Consórcios Públicos no regime da Lei 11.107/2005

Jessyca Fonseca [2]

Sâmila Emanuelle

Sumario: Introdução; 1-Origem; 2-Definições Jurídicas Relevantes; 3-Formação e Extinção dos Consórcios Públicos; 3.1-Procedimento de Instituição dos Consórcios; 3.2.-Forma de desconstituição dos Consórcios; 4-Responsabilidade Dos Entes Consorciados; Considerações finais.

Introdução

Em 6 de abril de 2005 foi introduzida no ordenamento brasileiro a lei 11.107 que trouxe consigo a figura do Consórcios Públicos,que são associações de pessoas jurídicas políticas criadas por meio de autorização  legislativa,com o intuito de propiciar a gestão associada de serviços .

Essa figura encontra assento no artigo 241 da Constituição Federal, que foi acrescentado pela Emenda Constitucional nº19/2008, segundo o qual caberá a União, Estados, Municípios disciplinar por meio de lei os Consórcios Públicos e os convênios de cooperação, autorizando então a gestão associada de serviços.

1.Origem

As primeiras noções de consórcios surgem a partir da necessidade do Estado de realizar contratos com particulares para garantir o funcionamento pleno e eficaz da maquina, contratos no quais os particulares devem prestar serviços a sociedade, que conforme a lei caberia ao Estado prestá-los.

O  consorcio apresenta-se como um acordo  de vontades  entre os diversos entes da federação em prol da sociedade,e  esse acordo de vontades lhe dá uma natureza contratual já que os contratos são um acordo  de vontades em favor da realização  de um dado negocio e têm origem nas associações dos municípios, que já eram previstas na Constituição de 1937.

Este instituto foi introduzido no direito brasileiro pela Lei n° 11.107, de 06.04.2005 e  com ele há o surgimento de  uma nova pessoa jurídica, que pode ser de direito publico ou ainda de direito privado. Quando os  consórcios possuírem a personalidade de direito publico,estes integrarão a Administração Publica Indireta.

Essa norma prevê ainda, a instituição de outros dois tipos de contrato, o contrato de rateio e o contrato de programa, que permitem que os Entes possam fazer uma administração  voltado para as parcerias em favor do bem comum.

A positivação do consórcio público em nosso ordenamento jurídico é um marco histórico na evolução do direito público, em especial do direito administrativo[3],como afirma Cleber Silva.

2.Definições  Jurídicas  Relevantes

Os consórcios apresentam-se como uma espécie de acordo de vontade, através de parcerias, realizado entre dois ou mais entes da federação ou ainda entre entes estatais e particulares, para realização  de um fim especifico que seja de interesse comum.

A depender da participação ou não de particulares nessas parcerias os consórcios podem ser: públicos,quando esta pessoa jurídica for formada exclusivamente por entes da federação ou então  privados que constituem-se numa universalidade de direito , de caráter associativo,entre empresas pré-existentes,o que não resulta na obrigatoriedade de  constituição de uma nova pessoa jurídica distinta das empresas consorciadas.Tais modalidades de consorcio fazem parte da noção de consórcio administrativo[4]  que são acordos empreendidos por entes  de direito publico de idêntica espécie,seja entre Estados,Municípios ou entre Autarquias,ao contrario dos convênios de cooperação,no entanto é necessário esclarecer que após a entrada em vigor  da lei 11.107/2005  os princípios e preceitos aplicáveis aos convênios não mais se estendem aos consórcios.

Tais definições encontram-se claramente previstas no  texto do PL n.º 3.884/04 que conceitua o consorcio publico “a associação pública formada por dois ou mais entes da Federação, para a realização de objetivos de interesse comum”[5],para tanto deve ser elaborado um contrato preliminar protocolo de intenções, que ao ser  ratificado mediante lei pelos entes da Federação interessados converte-se em contrato de consórcio público”[6],tal contrato denomina-se de Protocolo de Intenções,este é o passo inicial a ser dado na formação dos consórcios  e deve ser publicado  em imprensa oficial dos signatários.

O Projeto de Lei supracitado foi enviado, no dia 30 de junho de 2.004, com urgência constitucional, para tramitação preferencial em 45 dias úteis, devido seu lato alcance, pois redunda em dar novo sentido à organização federativa do País,[7] que vem sendo prudentemente  elaborada sobretudo após a Constituição de 1946 até a de 1988.

  Na visão de Isaias Fonseca Moraes[8] o projeto de lei em questão oferecia solução mais adequada para as questões atinentes a personalidade jurídicas dos consórcios porque considerava que todos os consórcios  constituiriam pessoa jurídica de publico e não a figura hibrida presente atualmente

Os consórcios públicos possuem, segundo visão legal, como ato constitutivo o seu contrato que conferirá a essa parceria a personalidade jurídica de direito público[9].

¨ O consórcio público poderá ter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. Quando o consórcio adquirir personalidade de direito público irá fundar associação pública. O consórcio público como pessoa jurídica de direito publico fará parte da administração direta. Já no caso de consórcio público com personalidade jurídica de direito privado esse terá um regime híbrido. De tal modo, obedecerá às normas de direito público no que se refere à licitação, a prestação de contas, a celebração de contratos, ao regime de pessoal (CLT), dentre outras regras aplicáveis às pessoas jurídicas de direito público. ¨

Tais informações geram a necessidade de atualização  da definição apresentada por Hely Lopes Meirelles[10] de que os consórcios administrativos são acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.

A doutrinadora Maria Syilvia Zanella[11] comenta sobre a criação de uma sociedade civil ou comercial com a finalidade de administrar o consórcio. Afirma, ainda, que essa sociedade deve ser de direito público, caso contrário, haveria uma terceirização da gestão pública.

3. Formação e Extinção dos Consórcios Públicos

  Tanto a constituição quanto a extinção dos consórcios dependem da  observância das regras de competência definidas por lei,sob pena de inconstitucionalidade,sendo que essa competência se difere  de acordo com a finalidade, ou seja  se for somente para legislar sobre eles  a competência será da União com base no artigo  22, XXVII  da CF mas  se for para  instituir a competência será da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios embasando-se  no ensinamento do art. 240 da CF.

3.1Procedimento  de instituição dos Consórcios.

As normas instituidoras dos consórcios são criadas pelos entes envolvidos, ou seja, pela União, pelos Estados e Distrito Federal e pelos Municípios e obedecem a procedimentos descritos em lei.  

Tais procedimentos seguem uma linha que vai da subscrição do protocolo de intenções, que é um contrato preliminar, que deve ter a ratificação por lei de cada um dos subscritores do protocolo de intenções e somente ao final deste tramite ocorre à celebração do contrato de consórcio público e aquisição de personalidade jurídica, para isso não é necessário que seja feita qualquer inscrição do registro de comércio ou registro civil.

Na visão Isaias Moraes[12] e em conformidade como artigo 3º da lei 11.107/05 ,o consorcio publico será constituído por um contrato  cuja celebração dependerá de previa subscrição de protocolo de intenções,documento indispensável para celebrar o contrato de consorcio e que deve conter seus objetivos,suas metas e o regime jurídico a ser adotado.

A Lei dos Consórcios explicita que a assembléia geral deverá, dentre outras tarefas, elaborar, aprovar e modificar o estatuto que disciplinará as atividades do consórcio  e será sua "instância máxima"[13]. O projeto legislativo n.º 3.884/04  que deu origem a lei dos consórcios  estabeleceu ainda que a assembléia geral  será exclusivamente constituída pelos Chefes do Poder Executivo dos entes consorciados.

¨ Para que um ente federado possa consorciar com outro, alei exige previsão  orçamentária para fazer frente  aos gastos com um consorcio publico ,cuja inobservância constitui motivo de suspensão e,até mesmo,de exclusão do ente da aludida gestão associada. ¨

(Isaias Moraes, pág. 125)

3.2. Desconstituição dos Consórcios

 Semelhante a forma da constituição, e da alteração dos consórcios públicos a extinção também se sujeita a determinações legais, através de um instrumento que deve ser aprovado em assembléia geral. De acordo com Cleber Silva[14] esse instrumento deve ser ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.

Ao abordar a desconstituição dos consórcios o artigo12 da lei 11.107/05 prevê  que a extinção  dependerá de instrumento aprovado mediante assembléia geral e da ratificação deste  mediante lei por todos os entes consorciados,o que na visão de Di Pietro[15] não poderia ser diferente ,pois  que sendo instituído por lei não poderá ser extinto ou mesmo alterado sem a existência de lei.

Quanto aos efeitos da desconstituição do consórcio público  o artigo  11.parágrafo 2º prevê  que a extinção do mesmo não prejudicará as obrigações já constituídas,inclusive os  contratos de programa ,cuja extinção   irá depender de um pagamento  prévio das eventuais indenizações devidas.

4.Responsabilidade dos entes consorciados

No caso de extinção do consórcio, até que haja decisão indicando os entes responsáveis por cada obrigação remanescente, todos os consorciados serão solidariamente responsáveis pelas mesmas, garantindo o direito de regresso em face de quem se beneficiou ou deu causa à obrigação, como afirma o parágrafo 2º do artigo 12 da Lei 11.107/05.

Tal artigo necessita ser analisado conjuntamente com artigo  37,parágrafo  6º da Constituição Federal  ,que disciplina que a responsabilidade será objetiva quando se tratar de pessoa jurídica de direito  publico  ou  mesmo  de direito  privado  enquanto prestadora de serviços  públicos, por atos praticados por seus agentes contra terceiros.

Essa responsabilidade objetiva  só poderá ser argüida  enquanto existir a pessoa  jurídica,gerando sua responsabilização  porque  a partir do momento em que  se extinguir    a responsabilidade   da pessoa  jurídica  se tornará solidária.

Considerações Finais

 Após seten  anos decorridos da alteração do artigo 241 da Constituição pela Emenda Constitucional nº 19/98, foi promulgada a lei reguladora dos consórcios públicos.A partir daí, sempre se entendeu que os convênios poderiam ser realizados entre pessoas e entidades diferentes, convergindo entre para uma mesma finalidade de interesse comum, que necessariamente não precisava ser da competência de todas e de cada uma delas.

Os consórcios são poderosos instrumentos, se bem aplicados, implicando em excelentes resultados para os municipios e Estados carentes.As ações em conjuntos viabilizam condições financeiras obtendo resultados positivos.As ações dos consórcios poderão ser: a)firmar convênios,contratos, acordos; b)receber auxilio,contribuição ou subvenção; c)ser contratados pela administração direta ou indireta, sem necessidade de licitação; d)celebrar concessões,permissões e autorizações de serviços público;e)cobrar tarifas e preços públicos.

Por fim, os consórcios públicos só poderão ser empossados de competencias delegaveis de titularidade dos entes federados.Os consórcios não serão investidos de competências próprias, mas receberão competências delegadas, por manifestação autonoma dos entes federados.

Refeências

Oliveira da Silva, Cleber Demetrio. Lei nº 11.107/05: marco regulatório dos consórcios públicos brasileiros. Disponível em:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6872&p=2

Fonseca Moraes, Isaias. Manual de direito administrativo. Curitiba: Juruá, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª ed. atual., Malheiros: São Paulo, 2003.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14.ed. São Paulo:Atlas:2002

Oliveira da Silva, Cleber Demetrio. A regulamentação  dos consórcios públicos a luz do  projeto de lei Nº 3884/04.

  DURAO, Pedro. Convênios e Consórcios Públicos. 2ª edição. Curitiba: Juruá. 2007