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Teoria da Recepção Constitucional e a Nova Ordem Social


Autoria:

José Alexandre Dos Santos


Olá, Meu nome é José Alexandre dos Santos, tenho 31 anos, sou formado em Direito na Uninove, atualmente sou Advogado no escritório Autuori e Burmam.

Endereço: Rua Trieste , 01 - Sobrado
Bairro: Parque Sampaio Viana

Carapicuíba - SP
06395-430


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Resumo:

O presente Trabalho de Conclusão de Curso disporá sobre os meandros seguidos pelo legislador constitucional desde a primeira Constituição, imperial, de 1824, até a última, de 1988, traçando as diretrizes que nortearam o Direito brasileiro.

Texto enviado ao JurisWay em 23/04/2012.

Última edição/atualização em 25/04/2012.



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INTRODUÇÃO

 

 

O presente Trabalho de Conclusão de Curso disporá sobre os meandros seguidos pelo legislador constitucional desde a primeira Constituição, imperial, de 1824, até a última, de 1988, traçando as diretrizes que nortearam o Direito brasileiro, além da evolução histórica seguida por cada Constituição, os marcos, os progressos e as características de cada uma.

Buscará responder as inquietações a respeito da recepção constitucional e outros fenômenos jurídicos, dos quais o Brasil seja ou não adepto; tratando os aspectos jurídicos e políticos em todas as suas variantes, mostrando a relação do fenômeno e o texto constitucional, uma vez que a formação jurídica brasileira adveio que legislações externas, como a francesa, americana, além do Direito Romano, que é base para a maioria das legislações ocidentais.

Mostrará os conceitos que a doutrina se apóia no quesito recepção constitucional, e as divagações entre os fenômenos da revogação constitucional, da recepção constitucional e da não recepção, uma vez que estas são as dúvidas mais freqüentes quanto ao tema proposto, pois existe uma linha tênue entre a não recepção e a revogação, tentaremos elucidar as dúvidas freqüentes, além de estabelecer um ponto limítrofe entre os quesitos sobrestados, buscando apoio na legislação, na doutrina e jurisprudência.

Outrossim, elucidará, dentro dos ramos do Direito, como se deu a recepção constitucional e a busca da legislação infraconstitucional para se assentar abaixo do texto constitucional de forma harmônica, sendo recepcionado pelo texto da Magna Carta e passando a ensejar efeitos legais e comando normativo a todos aqueles que estejam sujeitos ao regime legal.

Estabelecerá uma ligação entre algumas das mais importantes leis do nosso Ordenamento Jurídico e o advento do texto constitucional, de forma a demonstrar como a legislação irá se harmonizar com as normas emanadas do texto magno, sendo recepcionada, afinal, o legislador constitucional está em momento histórico diferente dos legisladores anteriores, que buscaram conceitos jurídicos condizentes com a realidade da época.

Requererá um olhar apurado dos leitores para identificar todas as nuances e direcionamentos feitos dentro da presente abordagem, uma vez que a evolução histórica permeia as legislações e os conceitos doutrinários, trazendo à lume a idéia de sociedade mutável, de acordo com a globalização mundial e os novos aspectos jurídico legais.

Verificará as abordagens necessárias para dissuadir eventuais controvérsias jurídicas em relação a questionamentos doutrinários inerentes à questão da recepção das legislações anteriores, resolvendo as principais dúvidas e estabelecendo o elo entre a Constituição e a legislação esparsa.

Vale ressaltarmos que as controvérsias, aspectos jurídicos, divagações doutrinárias, dúvidas jurisprudências e eventuais questionamentos serão sanados com apoio a todos os meios legais que possam sanar quaisquer inquietações que viremos a estabelecer no trabalho, dispondo de exemplos doutrinários, jurisprudências e legais de todas as abordagens que surgirem no decorrer de nossa esquematização. 

E finalmente, tratará todos os aspectos jurídicos legais a respeito do tema proposto, analisando os conceitos e discussões doutrinárias a respeito da recepção constitucional.

 

 

 

 

Capítulo I – NOÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL

 

O Brasil começou sua jornada legislativa a partir da Independência em 1822, pois o que houve anteriormente não fazia parte do que hoje chamamos de Brasil, uma vez que toda a legislação anterior era parte do sistema português, sendo assim nos cabe contar a historia da Legislação brasileira a partir do momento em que o Brasil se tornou um país independente com leis próprias.

O Sistema Constitucional brasileiro passou por inúmeras transformações desde a primeira Constituição em 1824 até os dias atuais em meio ao advento da Constituição Federal de 1988 (CF/88), poderíamos trazer aqui as inúmeras classificações que as constituições existentes são tipificadas, entretanto o que queremos tratar não nos cabe estas minúcias.

Existiram no Brasil duas formas de classificação a cerca da forma de publicação das constituições, ou seja, formas de colocar o texto constitucional em vigor; foram elas as promulgadas e as outorgadas; a Constituição outorgada é aquela imposta ao povo sem a participação popular em que por ato do governo ele institui, impondo uma Constituição, pelo contrário a Constituição promulgada é aquela que o povo participa através de seus representantes, ou seja, é formada uma Assembléia Nacional Constituinte que elabora o texto constitucional e posteriormente apresenta ao Congresso Nacional que em votação bicameral aprova ou não a nova Constituição.

No Brasil, foram outorgadas as constituições de 1824, 1937 e 1967 (Emenda Complementar Nº 1 de 1969), e foram promulgadas as constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988, passaremos a tratar brevemente de cada uma delas e do sistema de recepção posterior a cada Constituição.

 

  

1.1.            CONSTITUIÇÃO DE 1824

 

A primeira Constituição brasileira foi marcada pela influência francesa e a primeira forma de não participação da população, sendo que a sociedade foi organizada para conviver sob os interesses da maioria, mas aqui começou com a vontade do imperador Dom Pedro I que outorgou a Constituição de 1824, ou seja, impôs sua vontade sem qualquer participação do povo brasileiro, sendo que para que o povo brasileiro pudesse participar era necessário que houvesse uma eleição dos representantes do povo, os políticos, que ao representarem o povo se reuniriam em Assembléia Nacional Constituinte e elaborassem uma Constituição, não foi o que houve.

 

Nesta Constituição tivemos algumas marcas importantes, em que as próximas constituições precisariam evoluir. Ficou definido que a religião oficial do país era a católica, também ficou definido o Rio de Janeiro como capital do país. O ponto crucial e chave da Constituição foi a elaboração do poder Moderador que dava ao Imperador todo o poder de governo como soberano supremo e todas as decisões políticas passariam por seu aval, sem qualquer questionamento de outra poder ou pessoa, foi a Constituição mais longa até hoje, durou 67 anos.

 

Não podemos falar em recepção constitucional nesta Constituição por ser a primeira da era independente do Brasil, desta forma não havia o que recepcionar, foi preciso criar tudo novo, claro seguindo um modelo de outro país, ou seja, a influência francesa. Segue na integra o artigo primeiro da Constituição de 1824:

 Art. 1. O IMPERIO do Brazil é a associação Política de todos os Cidadãos Brazileiros. Eles formam uma Nação livre, e independente, que não admite com qualquer outra laço algum de união, ou federação, que se oponha á sua Independência.

 Art. 5. A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Imperio. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior do Templo.

 

 

1.2.      CONSTITUIÇÃO DE 1891

 

Após a queda do império de Dom Pedro II o Brasil começou a viver a era da democracia, pois em 1889 foi eleito o primeiro presidente do Brasil com sistema de governo Republicano, sendo que o primeiro presidente brasileiro foi o Marechal Deodoro da Fonseca.

 

Eleitos o presidente e vice, governadores, deputados e senadores foi necessário a criação de uma nova Constituição, pois a anterior não condizia com a nova forma de governo, neste sentido em 1890 foi formada a Assembléia Nacional Constituinte para criação da primeira Constituição republicana, que foi promulgada, em 24 de fevereiro de 1891.

 

A Constituição de 1891 teve como relator o celebre Ruy Barbosa, esta Constituição teve forte influência da Constituição Norte Americana de 1787, consagrando o sistema de governo presidencialista, e a forma de Estado a Federalista, a união indissolúvel dos estados impedindo a separação dos mesmos. Não existia mais a religião oficial, todas as formas de professar a fé eram permitidas, o poder Moderador foi extinto. A Constituição de 1891 sofreu uma pequena reforma em 1926 e vigorou até 1930 com a Revolução.

 

A Constituição de 1891 trouxe em seu texto constitucional a artigo 83 assim exposto;

Art. 83 - Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime no que explícita ou implicitamente não forem contrárias ao sistema do Governo firmado pela Constituição e aos princípios nela consagrados.

Conforme vemos acima, já na segunda Constituição brasileira, vemos a primeira manifestação da recepção constitucional, ou seja, tudo o que fosse compatível com a nova Constituição seria mantido e as que não estivessem em consonância com o novo regime seriam expressamente revogadas pela nova Constituição e não seriam validas no novo Ordenamento Jurídico.

 

Além do artigo acima várias foram as previsões que a Constituição de 1891 fez que já eram observadas por legislações esparsas anteriores a CF/91, pela primeira vez o habeas corpus passou a ter previsão legal, já era previsto no Código Criminal de 1830, este Código foi recepcionado pela CF/91. A recepção constitucional é fonte rica do arcabouço legal brasileiro.

 

1.3.      CONSTITUIÇÃO 1934

 

A Constituição de 1934 foi a segunda a ser promulgada, sofrendo fortíssima influência da Constituição de Weimar, foi a que durou menos tempo, apenas três anos, continha elementos dos Direitos humanos de segunda geração e perspectiva de Estado social de Direito.

A forma de governo foi o regime representativo, o qual o acompanhou a Constituição de 1891, estruturada em seu artigo primeiro pela união indissolúvel e perpetua dos estados que compunham a nação.

Na Constituição d e1934 tiveram alguns Direitos reconhecidos que perduram até os dias atuais, como no artigo 108 da Constituição instituiu o Direito de voto as mulheres, igualando aos homens, neste sentido a Constituição de 1934 recepcionou o Código Eleitoral de 1932 e seu artigo 2º que garantia o mesmo Direito as mulheres, o voto.

Art 108 - São eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de 18 anos, que se alistarem na forma da lei.

 Parágrafo único - Não se podem alistar eleitores:

 a) os que não saibam ler e escrever;

 b) as praças-de-pré, salvo os sargentos, do Exército e da Armada e das forças auxiliares do Exército, bem como os alunos das escolas militares de ensino superior e os aspirantes a oficial;

 c) os mendigos;

 d) os que estiverem, temporária ou definitivamente, privados dos Direitos políticos.

Art. 2º E’ eleitor o cidadão maior de 21 anos, sem distinção de sexo, alistado na forma deste Código.

Por conseguinte, como novidade destaca-se pela primeira vez o mandado de segurança e a ação popular, passou a admitir o casamento religioso com efeitos civis, o ensino religioso nas escolas públicas era facultativo, foi mantida a inexistência da religião oficial, a capital do país continuava sendo o Rio de Janeiro.

A Constituição de 1934 durou pouco tempo, entretanto trouxe inúmeras inovações, foi o início da Era Vargas.

 

1.4.      CONSTITUIÇÃO DE 1937

 

 Após um golpe de estado do então presidente da República Getúlio Vargas, foi outorgada em 10 de novembro de 1937 a Constituição federal do Brasil, está já era a terceira Constituição da era republicana e a quarta desde a independência do país. Conhecida como “POLACA” a carta magna de 1937 foi escrita por Francisco Campos, pois sofreu influência da Constituição polonesa de 1935.

Esta Constituição trouxe alguns marcos para o país como o enfraquecimento dos Direitos fundamentais, os partidos políticos também foram dissolvidos, era um regime extremamente autoritário, apesar de tudo o país teve um grande avanço no setor econômico.

A Constituição manteve a forma de governo das constituições republicanas anteriores, os estados ainda continuaram indissolúveis, a capital do país continuou a mesma, Rio de Janeiro. Um marco na Constituição foi o artigo 178 que dissolveu a Câmara dos Deputados, o Senado Federal e as Assembléias Legislativas dos Estados, além das Câmaras Municipais, vejamos:

 Art 178 - São dissolvidos nesta data a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as Assembléias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais. As eleições ao Parlamento nacional serão marcadas pelo Presidente da República, depois de realizado o plebiscito a que se refere o art. 187.

 Os poderes foram totalmente restringidos, não houve previsão do mandado de segurança e nem mesmo da ação popular, não se tratou dos princípios da irretroatividade e da reserva legal, era uma Constituição no estilo comunista de governo, para a sociedade, como a área econômica se desenvolvia muito bem não havia desconfianças, porém para o meio jurídico e político o governo era ditatorial.

Como marco da recepção constitucional, a Constituição de 1937 recepcionou a Lei da Usura, Decreto Lei 22626/33, e repetiu no artigo 142 da Constituição o estabelecido no decreto lei;

Art.142 - A usura será punida.

 Apesar do avanço significativo na área econômica e a criação de várias empresas estatais, a Constituição de 1937 não despertou muitas paixões, segundo Pedro Lenza[1] “(...) a Constituição não desempenhou papel algum, substituída pelo mando personalista, intuitivo, autoritário. Governo de fato, de suporte policial e militar (...)”. Conforme vemos para os juristas e políticos esta carta constitucional não trouxe avanços na área jurídica do país.

 

1.5.      CONSTITUIÇÃO DE 1946

 

 Após a queda do Estado novo foi reunida em 1946 a Assembléia Nacional Constituinte, em setembro do mesmo ano foi promulgada a Constituição Federal de 1946, agora já não mais existia um governo ditatorial, era o início de uma nova ordem social e democrática.

 A nova Constituição buscou inspiração nas constituições anteriores de 1891 e 1934 em relação as idéias liberais e sociais das cartas passadas, buscou harmonizar o principio da livre iniciativa e justiça social, além de fortalecer a ordem e econômica. Como o prisma da Constituição de 1946 era buscar inspiração nas constituições anteriores, o regime era o representativo, a unidade federativa e indissolubilidade dos estados foram mantidos, não houve uma religião oficial.

  Marco importante foi tratado nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias que em seu artigo quarto estabeleceu que a capital do país fosse transferida para o planalto central, o que ocorreu de fato em 1960, foram escolhidos técnicos de reconhecido valor para que fossem até o planalto central vistoria o local da construção da capital federal. Cabe apenas salientar que em 1964 houve o golpe, em que os militares assumiram o poder e permaneceram até meados de 1987.

 Pela primeira vez foi consagrado em uma Constituição o Direito de greve, estabelecido pelo artigo 158 da Magna Carta, nos termos do artigo 141, § 13 se estabelecem regras para os partidos políticos, no mesmo artigo em questão no § 31 veda-se a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), banimento e confisco. As garantias conquistadas pelos trabalhadores nas constituições anteriores foram mantidas, inclusive a CLT de 1945 foi recepcionada pela nova Constituição, assim como o Código Penal de 1940.

Com o golpe militar de 1964 a Constituição de 1946 estava com os dias contados, foram instituídos vários Atos Institucionais (AI) que restringiam os Direitos democráticos e iniciava-se o período da Ditadura Militar. Tanto que em 1966 o congresso foi fechado e somente reaberto em 1967, quando foi outorgada a nova Constituição brasileira. O texto constitucional de 1946 sofreu 21 emendas constitucionais, quatro atos institucionais e 37 atos complementares.

Apesar de continuar formalmente existindo, após o golpe militar a Constituição foi suplantada pelos atos institucionais, que agora eram os meios encontrados pelos militares para impor a sua vontade a todos segundo observa Pedro Lenza [2]Embora continuasse existindo formalmente, o País passou a ser governado pelos Atos Institucionais e Complementares (...)”.

 

1.6.      CONSTITUIÇÃO DE 1967

 

Outorgada pelos Militares a carta constitucional de 1967 seguiu os mesmos moldes da carta de 1937, concentrando seu poder no âmbito federal, conferiu amplos poderes ao Presidente da República, houve forte preocupação com a segurança nacional.

Quanto a questão formal seguiu os moldes das anteriores, a República continuava sendo a forma de governo, os Estados ainda eram indissolúveis, muito embora houvesse um estado representativo, o que ficou caracterizado na verdade foi o federalismo, ou seja, o poder concentrado somente no âmbito federal, os Estados não tinham força alguma. Conforme o artigo 2º da Constituição Brasília ainda era a capital do Brasil, lembrando que os Poderes da República haviam sido transferidos para a capital federal em sua inauguração em 1960.

No tocante a Organização dos poderes, falava-se em tripartição deles, porém não era o que de fato acontecia, uma vez que só o poder executivo tinha voz, enquanto os outros poderes eram controlados pelo executivo, segundo Celso Bastos “(...) no fundo existia um só, que era o Executivo, visto que a situação reinante tornava por demais mesquinhas as competências tanto do Legislativo quanto do Judiciário (...)” [3]

Os poderes do povo eram exageradamente restringidos, tanto que muitos foram exilados, outros perseguidos, e até hoje não se sabe o paradeiro de alguns, conforme artigo 151 da Magna Carta os Direitos políticos poderiam ser suspensos por até dez anos, houve a previsão legal da perda da propriedade para fins de reforma agrária, com Direito a indenização, mediante pagamento de títulos da dívida pública. Os Direitos dos trabalhadores foram mantidos, a CLT foi recepcionada e também o Código Penal e Processo Penal.

A grande atrocidade do governo militarista se deu com a edição do Ato Institucional de número 5, que trouxe inúmeros exageros, as Constituições Federais e Municipais foram mantidas, entretanto as alterações viriam por conta do AI5, o habeas corpus ficaria suspenso em casos de crime político contra a segurança nacional, além de muitos outros, mas a grande tragédia veio com a previsão do artigo 11: “Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.”

No mesmo dia que o AI5 foi baixado o Congresso Nacional foi fechado, sendo que permaneceu nesta condição por dez meses, conforme Ato Complementar número 38. Os presidentes que viveram o AI5 desfrutaram de um autoritarismo incomum, com uma quantidade de poderes que certamente muitos ditadores não experimentaram.

A Emenda Complementar número um de 1969 gera até hoje muitas controvérsias, alguns doutrinadores entendem que foi uma nova Constituição, enquanto a grande maioria entende que era apenas uma emenda complementar, mas a quantidade de efeitos trazidos foi semelhante a uma nova Constituição, citando quem entende que a emenda foi uma nova Constituição segundo Pedro Lenza “Sem dúvida, dado o seu caráter revolucionário, podemos considerar a EC nº 1/69 como a manifestação de um novo poder constituinte originário, outorgando uma nova carta”. [4]

Foi um período tenebroso para os que aqui vivam, pois suas idéias, seus pensamentos, foram suprimidos por um governo ditatorial e repressivo, musicas, autores, partidos políticos, jogos, greve tudo foi proibido, tudo precisava passar pelo aval da censura.

Durante o período ditatorial os Atos Institucionais e os Atos Complementares ganharam sobrevida até que por conta da forte inflação que assolou o país o governo de Ernesto Geisel então presidente do país começou a perder a força e diversas leis começaram a surgir em virtude da redemocratização do país.

Destaca-se a Lei da Anistia que concedeu anistia a todos que praticaram crimes políticos e conexos. A Reforma Partidária que institui a volta dos partidos políticos, em especial, ARENA e MDB, que devolveu o pluralismo político ao país, ou seja, foram criados novos partidos.

E o movimento mais importante foram as DIRETAS JÁ[5] em que o povo deu total apoio para que a eleição a presidente da República, após vinte anos, fosse feita com votação do povo para escolha de seu representante, a eleição foi feita e vencida por Tancredo Neves que nem chegou a assumir vindo a governar o país agora livre do Regime Ditatorial, José Sarney.

Destaca-se no Governo de Sarney a aprovação da nova Constituição do Brasil e que vigora até os dias atuais, a CF/88, conhecida como Constituição cidadã, foi aprovada e promulgada em 05 de outubro de 1988.

 

1.7.      CONSTITUIÇÃO DE 1988

 

Iniciou-se, com a transição do antigo regime ditatorial para a uma nova República, agora totalmente democrática, com pluralismo político, e após vinte e cinco anos, o povo escolhia, democraticamente, o novo Presidente da República, Fernando Collor de Mello.

Várias foram as alterações feitas pela nova Constituição, para começar, tivemos a determinação do segundo[6] Plebiscito do país, em 07 de setembro de 1993, conforme previsto no ADCT, a escolha da forma e do sistema de governo do país, vencendo a república  presidencialista. Tivemos também de acordo com o artigo terceiro da ADCT a previsão da revisão constitucional, em que um grupo de notáveis pessoas de saber jurídico iria revisar o texto constitucional e efetuar as alterações necessárias.

Após várias dias de trabalho foram feitas seis emendas de revisão aprovadas pelo congresso nacional, era o primeiro texto constitucional que passava por este tipo de revisão desde a carta de 1824.. O Preâmbulo da nova CF/88 previu em seu texto o Estado Democrático de Direito destinado a assegurar os valores supremos.

A forma de governo confirmada pelo plebiscito de 1993 foi a República assim como o sistema de governo o presidencialismo, a forma de estado continuou a união indissolúvel dos mesmos, entretanto com o fortalecimento da União como poder centralizador, Brasília continuou a capital do país, continuou a tripartição dos poderes clássica de Montesquieu, são alguns aspectos jurídicos da nova carta magna brasileira, segundo Dirley da Cunha Junior [7] “(...) está bem evidente no seu preâmbulo, que afirma ter sido elaborada para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos Direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça.”

A que se destacar que a nova Constituição foi inovação em sua criação, trouxe inúmeros Direitos ainda não vistos, como princípios implícitos e explícitos, como o contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, liberdade, igualdade, dentre outros, trouxe para o texto constitucional de maneira inédita crimes como a tortura e o racismo.

Tivemos o reconhecimento dos remédios constitucionais de mandado de segurança coletivo e o habeas data, trouxe também um capítulo específico sobre o meio ambiente no artigo 225, a defesa das populações indígenas na forma do artigo 227, dentre outras inovações, podemos dizer que foi a vitória da democracia sobre a censura política e a liberdade de Direitos.

Apenas para corroborar com nosso trabalho, os Códigos, Penal, Processo Penal, Civil (1916), Tributário, Consolidação das Leis do Trabalho, foram recepcionados pela nova carta magna, já o Código Comercial não teve a mesma sorte e foi quase que inteiro revogado, passando a própria carta magna a tratar do assunto, parte no Código Civil e no Novo Código Civil (2002), além de leis esparsas a tratar do tema.

Foi o início de uma nova era, a instituição da chamada Constituição Cidadã, uma vez que trouxe, conforme vimos, inúmeras garantias, Direitos e princípios, que ainda não havíamos experimentado em outras cartas constitucionais.

  

CAPÍTULO II – O DIREITO E SUA ANÁLISE INTERTEMPORAL

 

Por sua natureza social, o homem sempre procurou se agrupar para poder se defender e socialmente se relacionar, a este agrupamento deu-se o nome de Sociedade, a qual todos nós estamos inseridos. Para que essa “Sociedade” pudesse viver harmonicamente se viu a necessidade de criar regras para a convivência pacífica, tais regras, agrupadas, formam a ordem jurídica de um Estado, entendido como a sociedade política – e que é distinto da sociedade civil.

Todo o Ordenamento Jurídico de uma sociedade deve funcionar para todos, isto é a democracia, sendo assim, deve haver representantes do povo que votem as leis e as demais normas de um Estado. A norma magna é a Constituição, a brasileira e em vigor foi promulgada em 05 de Outubro de 1988, desta forma passemos a discriminar os passos para criação das Leis.

Após a independência do Brasil em 1822, o Imperador Dom Pedro I, editou a primeira Constituição do Brasil, sendo que, esta Constituição foi outorgada pelo Imperador, ou seja, ele, por força de seu poder, fez valer a Magna Carta. Nesta Constituição como pontos relevantes destacamos, a cidade do Rio de Janeiro como capital do Brasil, a religião oficial do país foi a católica, e o principal destaque foi a criação do Poder Moderador, onde o Imperador tinha o controle absoluto do poder.

Em 1891 foi promulgada a segunda Constituição brasileira, fortemente inspirada no modelo dos Estados Unidos da América, instalou-se o regime democrático e extinguiu-se o poder Moderador, os parlamentares foram escolhidos em assembléia nacional constituinte, esta Constituição teve efetiva participação do “patrono” do Direito brasileiro Ruy Barbosa.

Após a promulgação da primeira Constituição republicana brasileira houve mais quatro a serem destacadas 1934, 1937, 1946, 1967 e EC (Emenda Complementar) Nº 1 de 1969, além da atual Constituição de 1988.

Todo Ordenamento Jurídico de um país funciona através de um emaranhado sistema de leis e normas, divididos por um sistema lógico, sendo que, a norma hierarquicamente superior é a Constituição federal, todas as outras leis, Códigos, Decretos, Portarias que estão abaixo da Constituição e são chamadas de infraconstitucionais, todavia as emendas complementares e tratados internacionais, após aprovados de acordo com a Constituição ganham “status” constitucional. No caso dos tratados constitucionais, conforme interpretação do Ministro Gilmar Mendes, os tratados internacionais estão num estado de “supralegalidade”, ou seja, não estão acima da Constituição, entretanto, encontram-se acima das leis ordinárias, desta forma, estão numa espécie de “medianiz”, entre a Constituição e as normas infraconstitucionais.

 

2.1.      DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DO TEXTO CONSTITUTICIONAL

 

Quando uma Constituição começa a vigorar, todo o Ordenamento Jurídico também começa a sofrer reflexos, pois a Constituição é nova, todavia o Ordenamento Jurídico é preexistente, ou seja, as normas infraconstitucionais ainda continuam vigorando.

A nova Constituição fará importante papel de absorção de todo ordenamento pretérito, pois as leis preexistentes serão “apagadas”, ou seja, é como se eles fossem apagadas e reescritas em conformidade com o novo mandamento constitucional, a este fenômeno dá-se o nome de Recepção Constitucional.

O poder que dará forma ao ordenamento será o constituinte originário, onde uma vez instalado não pode ser alterado, pois foi à vontade do povo ali inserida, todavia na Constituição de 1988 viu-se a oportunidade de cinco anos após a promulgação da Constituição haver uma revisão no texto constitucional, ou seja, o ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Trasnsitórias- estes atos norteiam a transição do sistema antigo, antiga Constituição e a nova ordem social, eles irão estabelecer os meios as formas que as transições serão feitas e os prazos para cumprimento dos requisitos estabelecidos, tratando de questões transitórias, excepcionais e que terão duração determinada no tempo) em seu artigo 3º previu a possibilidade de uma revisão do texto constitucional após cinco anos de sua promulgação.     

Em 1994, com voto de maioria absoluta (o primeiro número inteiro acima da metade dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral) foram editadas seis emendas de revisão à Constituição de 1988.

Outra possibilidade de se reformar o texto constitucional são as EC (emendas complementares), elas têm a possibilidade de modificar pontualmente a Constituição sem a necessidade de revogação, todavia existem artigos na Constituição que não podem sofrer qualquer tipo de modificação, somente adições, são chamadas de clausulas pétreas.

 

2.2.      DOS OUTROS FENÔMENOS DA RELAÇÃO ENTRE A NOVA CONSTITUIÇÃO E O ORDENAMENTO JURÍDICO ANTERIORMENTE VIGENTE

 

Além da recepção constitucional existem outras formas de adequação das normas infraconstitucionais ao novo mandamento magno. A inconstitucionalidade superveniente ocorre quando uma norma editada sob uma Constituição e com ela compatível perde seu fundamento, ou seja, passa a ser incompatível, pois perde seu fundamento e validade, por conta de interpretação diversa.

Existe ainda outra forma de adequação ao sistema constitucional que é a repristinação, todavia a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4657, de 4/09/1942), em seu artigo 2º § 3º, se aplica no Ordenamento Jurídico brasileiro apenas se prevista expressamente, segundo Dirley da Cunha Junior[8] “Entende-se por repristinação o restabelecimento da norma revogada em razão da revogação da norma revogadora”, sendo possível tal fenômeno apenas quando expresso em lei. Tal fenômeno ocorre quando uma lei revogada por outra e posteriormente a própria norma revogadora é revogada por uma terceira lei, que irá fazer com que a primeira tenha sua vigência reestabelecida caso assim determine em seu texto legal. A lei revogada não se restaura apenas por ter a lei revogadora perdido a vigência, pois a repristinação só é admitida se for expressa. Como exemplo citamos: A lei 2 revogou a 1, após isso, uma lei 3 revogou a 2. A repristinação ocorreria se a lei 1 retornasse a vigência.

A repristinação pode ser compreendida como uma restauração, ou seja, uma forma de se voltar a uma passada estrutura ou situação jurídica.

Por conseguinte, podemos ensejar aqui outro fenômeno que nos parece oportuno, entretanto o Brasil não simpatiza com tal fenômeno e não faz parte de nosso ordenamento, trata-se da desconstitucionalização, segundo Dirley [9] “É a recepção pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias, de disposições da Constituição anterior”. Este fenômeno é uma criação de Pontes de Miranda, a desconstitucionalização é a "queda de hierarquia" da norma constitucional que passa de formalmente constitucional para apenas materialmente constitucional, eis que veiculada por ato normativo infraconstitucional.

Assim, segundos os adeptos desse instituto a promulgação de uma nova Constituição não revogaria todas as normas constitucionais anteriores. Os dispositivos compatíveis seriam considerados por ela recepcionados, mas na condição de leis comuns, como se fossem normas infraconstitucionais.


CAPÍTULO III – O FENÔMENO DA RECEPÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO, COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988

 

3.1. DA RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL

 

A recepção constitucional ocorre quando se é editada uma nova Constituição e as normas infraconstitucionais que existem passar por uma análise de adequação com o texto constitucional recém editado, desta forma segundo Dirley [10] “Essa recepção fará com que as normas compatíveis com a nova ordem constitucional sejam incorporadas ao novo parâmetro constitucional”, segundo o Ministro Gilmar Mendes[11] “Por isso se entende que aquelas normas anteriores à Constituição, que são com ela compatíveis no seu conteúdo, continuam em vigor. Diz-se que, nesse caso, opera o fenômeno da recepção, que corresponde a uma revalidação das normas que não desafiam, materialmente, a nova Constituição.”

Seria quase impossível, ou levariam anos, para que novas leis fossem editadas de acordo com o novo mandamento, entretanto basta que a nova Constituição reconheça pretérita e automaticamente a conformidade da lei perante seu texto para que, então, tal lei permanecer vigente, segundo Dirley da Cunha Junior [12] “Com a revogação da Constituição anterior, o Direito infraconstitucional existente a época e que dela extraia o seu fundamento de validade, pode se deparar de duas situações: ser recepcionado pela nova Constituição, ou caso contrário, ser revogado por ela”.

 Neste sentido, as leis recepcionadas passam a ter validade perante a nova ordem jurídica, e, acaso essas leis não estejam em conformidade com o sistema constitucional, serão consideradas revogadas, segundo André Tavares  “Assim, toda norma que fosse incompatível com o novel Documento Supremo seria, imediatamente, eliminada, servindo a Constituição como uma espécie de filtro” [13].

Existem muitos detalhes a serem analisados quando da instalação da nova Constituição, pois só a recepção das leis preexistentes já causa alguns confrontos necessários, vejamos:

Se uma nova Constituição é instalada e uma lei infraconstitucional já publicada, todavia esteja ainda sob “vacattio legis” (lei já aprovada e esperando o tempo necessário, inscrito em seu texto, para começar a vigorar; ela já é válida, porém não está em vigor) é preciso verificar se essa lei será recepcionada pela nova Constituição.

Quando a lei não é recepcionada, ela sofre o mesmo efeito da revogação, deixando de existir no Ordenamento Jurídico. A lei perde sua imperatividade, deixando de ser obrigatória sua observância, pois a lei é desconstituída. Analisando tecnicamente tal situação, não podemos falar em inconstitucionalidade, ou seja, não se pode cogitar dizer que uma lei, anterior à Constituição, que seja contrária ao seu conteúdo, seja inconstitucional. Conforme André Tavares [14] “Trata-se de um fenômeno de extinção das normas jurídicas”

            Para colocarmos um ponto final nesta celeuma vejamos: Revogação é o fenômeno que elimina a lei do Ordenamento Jurídico, ou seja, ela é apagada como se jamais tivesse existido, neste sentido não a mais a obrigatoriedade de cumpri – lá, assim ensina André Tavares [15] “No fenômeno da revogação, a lei simplesmente deixa de ter existência, no que diz respeito a imperatividade de uma norma, deixando de ser obrigatória a sua observação, porque a lei é desconstituída”

Vale ressaltar que a doutrina diverge quando a revogação da norma anterior, existindo três correntes debatendo o tema, a primeira encabeçada por André Tavares que cita Jorge Miranda[16] que entende se tratar de uma questão de inconstitucionalidade da norma, não nos parece a melhor interpretação, uma vez que só poderíamos falar em inconstitucionalidade de uma lei válida, ou seja, que esteja formalmente aplicada.

Num segundo entendimento Gilmar Mendes, na mesma linha de Jorge Miranda, entende que há uma linha tênue entre a inconstitucionalidade e a revogação, entretanto ele observa que a nova lei terá uma dificuldade de interpretação no caso de disposições gerais segundo André Tavares citando Mendes [17] “(...) a derrogação do Direito antigo não se verifica se a nova lei contiver apenas disposições gerais ou especiais sobre o assunto (...)”

Por fim o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que a questão deve ser resolvida em termos de Direito intertemporal, valendo dizer que interage o principio de que lex posterior derrogat priori.(Lei anterior derroga lei posterior)

Entendemos que a melhor interpretação é a do STF, uma vez que não a que se falar em inconstitucionalidade de uma lei uma vez que ela já não existe mais no ordenamento, neste sentido não que se falar análise da norma sob o prisma constitucional.

 

3.2.      DO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA CONSTITUCIONAL

 

O sistema constitucional funciona soberanamente sobre as demais leis, ou seja, o texto normativo constitucional deve ser o guia e fundamento de todas as demais leis e para tanto, tais leis devem respeitar o mandamento constitucional para serem consideradas vigentes e permanecerem válidas.

É necessário que o jurista verifique o texto da referida lei e analise sua pertinência com o mando constitucional, entretanto nem sempre há entendimento uníssono sobre se determinada lei foi ou não recepcionada; para isto, é necessário o enfrentamento do tema pelo Tribunal competente, qual seja o Supremo Tribunal Federal. Por meio de uma ação própria, é o tribunal acionado jurisdicionalmente, todavia como a matéria não é passível de controle de constitucionalidade por ADI (ação direta de inconstitucionalidade), o instrumento cabível é a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), a qual foi regulamentada pela Lei nº 9882, de 03.12.1999, após alteração promovida no art. 102, §1º, da CF/88, por meio da EC n. 3, que inseriu essa nova modalidade de controle de constitucionalidade, em 1993.

 A materialidade da lei depende então de sua compatibilidade com o novo texto constitucional, para isto, é necessária uma roupagem especial, ou melhor, uma adequação especial à Magna Carta, ou seja, é preciso que o texto em análise precise estar materialmente conforme a Constituição. Há casos em que o texto de lei é materialmente constitucional, porém podem não estar em conformidade, ou compatíveis com o formato normativo previsto na Constituição Federal.

Existem casos em que as leis permanecem válidas, porém incompatíveis com a nova ordem, ou seja, o conteúdo da norma continua o mesmo, já o seu fundamento não é válido. É preciso dizer que apesar de a lei não ser revogada e ainda continuar a existir no ordenamento, ela estará privada da compatibilidade, ou seja, não terá eficácia para produzir efeitos, estes efeitos não serão aplicados. Assim a lei só é aplicada quando o povo reconhece a lei e a acate.

O guardião da Constituição e de sua relação com a ordem infraconstitucional é o STF (Supremo Tribunal Federal) ele é o responsável por editar súmulas e julgar as ações inerentes a Constituição Federal, quanto ao tema da recepção se necessário for o STF também julgará este tema e dirá se a lei é materialmente recepcionada ou não.

Decorrente do sistema constitucional as normas infraconstitucionais precisam ser analisadas e posteriormente avaliadas se constitucionais ou não, passaremos a analisar o sistema de recepção para cada lei, Decreto, Portaria e outras normas que funcionam no sistema brasileiro

 

3.3.RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL NO DIREITO DO TRABALHO.

 

Todas as normas infraconstitucionais precisaram passar pelo sistema de recepção constitucional após a Constituição de 1988. A dificuldade foi, por exemplo, verificar se toda CLT, de 1945, tinha seu texto compatível com a nova ordem jurídica. Precisamos buscar se toda a lei do Trabalho ou somente alguns artigos não são compatíveis, portanto passemos a identificar as linearidades do sistema do trabalho.

Cumpre, então, identificar se normas constantes da CLT foi recepcionada pela CF/88 ou não. A CF/88 recepcionou a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) em seu todo, entretanto alguns artigos não foram recepcionados e outros ainda não passaram pela análise de pertinência com o texto constitucional. Podemos dizer que não foram recepcionados, todavia continuam em vigor, pois ainda não foram revogados.

Alguns artigos passaram a ser parcialmente verificados quanto a sua materialidade, a compatibilidade com a Magna Carta, exemplo claro desta verificação é o artigo 119 da CLT, pedimos vênia para transcrever a ementa a seguir; (TRT-16: 571200601816009 MA 00571-2006-018-16-00-9)

ART. 119 DA CLT. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

A Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, com ela devendo estar em harmonia todo o Ordenamento Jurídico. Com a entrada em vigor de uma nova Carta Magna, as leis já existentes e com ela compatíveis são consideradas válidas. No entanto, se são conflitantes com a nova ordem constitucional, não devem ser por ela recepcionadas, perdendo, a partir de então, sua vigência, como é o caso do ART. 119 da CLT, que conflita expressamente com o ART. , XXIX, da CF/88. Recurso conhecido, mas não provido.

 

Pedimos novamente vênia para transcrever o referido artigo para analisar em conjunto com a Constituição federal da República Federativa do Brasil, segundo o qual “Art. 119 – Prescreve em 2 (dois) anos a ação para reaver a diferença, contados, para cada pagamento, da data em que o mesmo tenha sido efetuado”.

Neste sentido a CF/88 em seu artigo 7º, inciso XXIX fala sobre os ditames das relações do trabalho conforme transcrição do artigo a seguir;

Art. 7º São Direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

 

A CLT fala em dois anos sobre o prazo prescricional para efetuar ações inerentes aos créditos do trabalho, para tanto, a CF/88 em seu artigo 7º, XXIX fala em cinco anos o prazo prescricional para as mesmas ações, por conseguinte houve-se a necessidade de verificar se este artigo foi recepcionado pelo CF/88. Passemos a analisar a materialidade do artigo.

A dificuldade resulta na confrontação do artigo da CLT com a CF e sua compatibilidade, por isso o artigo 119 da CLT não foi recepcionado pela CF e encontra-se revogado, ou seja, ele não existe mais em nosso Ordenamento Jurídico.

Podemos ainda explanar sobre outro artigo que ainda está em nosso ordenamento, porém considerado incompatível com a CF/88, embora ainda não tenha passado pelo crivo formal do controle de constitucionalidade do STF.

Neste mesmo sentido o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição federal em seu artigo 7º, XXII em conformidade com o artigo 5º, I e 7º XXX, tal recepção ocorreu diante do principio da igualdade, sendo que vários outros artigos passaram pelo mesmo processo de recepção e tiveram a mesma análise.

Todavia no artigo 5º, I da CF/88 explicita a igualdade entre homens e mulheres, neste sentido o artigo 384 da CLT diz que a mulher tem um descanso de quinze minutos antes de iniciar a jornada extraordinária. Mas, porque o homem não tem o mesmo Direito, uma vez que o artigo da CF/88 fala em igualdade de Direitos? Temos que verificar se o referido artigo é constitucional ou não.

Feita a devida exegese a norma em comento a doutrina e jurisprudência se digladiam a respeito do tema da constitucionalidade ou não do artigo, o primeiro passo é entender se o artigo foi recepcionado, passemos a analisar;

Ementa

RECURSO DE REVISTA - ART. 384 DA CLT - RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

O TST, por meio do IIN-RR-1.540/2005-046-12-00, firmou tese no sentido de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Carta Magna de 1988, motivo pelo qual sua inobservância enseja o pagamento de horas extraordinárias à empregada que não usufruiu do intervalo aludido no citado dispositivo legal. Recurso de revista não conhecido.

Para corroborar com nossa verificação sobre a dificuldade de apreciação da recepção vejamos a CF/88;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em Direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Sendo assim, o artigo 384 da CLT tem a seguinte redação;

Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.                        

Todo o exposto enseja a dificuldade em reconhecer a recepção ou não do sistema constitucional, pois quando existe o conflito entre as normas a Constituição federal deve prevalecer sobre as demais normas infraconstitucionais, para isto o guardião da CF, o STF, ainda não se pronunciou a respeito do referido artigo, todavia o artigo é alvo de diversas controvérsias segundo Maria Alice de Barros [18]:

 “Esse dispositivo, inserido no Capítulo III da CLT denominado da Proteção do Trabalho da Mulher, está em franco debate, tendo em vista as decisões divergentes do Tribunal Superior do Trabalho e as divergências doutrinárias existentes, ora entendendo por sua não recepção, ora por sua recepção pela Constituição da República.”

Duas correntes tratam a respeito do tema a primeira fala sobre a não recepção do artigo pela Constituição pautada pelo argumento do artigo 5º, inciso I, que estabelece a igualdade entre homens e mulheres, sendo que o principio que alude o artigo é o da isonomia, não permitindo a diferença de salário, exercício de função, idade, cor e sexo.

No outra ponta do estudo fica a corrente que aceita o artigo como constitucionalmente recepcionado informando que este artigo esta em conformidade e pode ser aplicado tanto para homens quanto para mulheres.

Podemos concluir que a CLT foi, em sua grande parte, aceita e que alguns de seus artigos, que não foram recepcionados estão revogados, todavia ainda existem artigos que não sofreram revogação legal, mas a doutrina entende como revogação tácita, todavia é preciso que o STF se pronuncie a respeito do tema.

3.4.      RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL NO DIREITO TRIBUTÁRIO

 

Ao enveredarmos pelo estudo acerca da matéria tributária se fazem necessárias algumas ressalvas, pois a Constituição federal é uma jovem Carta, contudo a legislação esparsa já esta em atividade a mais tempo, como por exemplo, o Código Tributário Nacional que é de 1966, e foi aprovado como lei ordinária, segundo Dirley da Cunha Junior [19] “(...) foi o que aconteceu com Código Tributário Nacional, que originalmente era uma lei ordinária, mas foi recebido pela nova Constituição de 1988 como lei complementar, por força de seu artigo 146 (...) haveria aí um conflito de normas, pois somente as leis complementares poderiam ser recepcionadas, segundo o Ministro Gilmar Mendes [20] “Daí também por que o Código Tributário Nacional, editado em 1966, como lei ordinária, sobreviveu à Constituição de 1967/69 e à atual, embora todas elas exijam lei complementar para a edição de normas gerais de Direito tributário”, não obstante a de se convir que apesar de aprovado como lei ordinária, mas a matéria de que trata tem status complementar, portanto devemos tomar certo cuidado, pois o legislador da época não previu determinados fatos que hoje ocorrem, de toda sorte vamos perquirir os meandros que cercam o nosso Direito Financeiro, uma vez que o texto tributário está materialmente em conformidade com a CF/88, entretanto incompatível com o formato da CF/88.

Vale ressaltarmos, que nossa Carta Magna trata do Direito Financeiro a partir do artigo 145, porém não podemos chamar o Direito Tributário de um ramo do Direito pátrio e sim uma ramificação do Direito Financeiro Nacional, Existe a dificuldade em situar os artigos que foram recepcionados, por exemplo, a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) em seu site oficial [21] trata a respeito dos artigos 81 e 82 do CTN (Código Tributário Nacional), além do Decreto-Lei 195/67 que foram recepcionados pela CF (Constituição Federal) de 1988, tais temas tratam do sistema de contribuição de melhoria, o site oficial afirma ainda que a doutrina e a jurisprudência acompanha o entendimento, segundo Hugo de Brito Machado [22], “continuam em vigor as disposições do Código Tributário Nacional e do Decreto-Lei nº 195, o que de pronto afasta a possibilidade de instituição de contribuição de melhoria sem valorização imobiliária.”

 Sendo assim, resta salientarmos que os artigos e o Decreto acima foram recepcionados por nossa Magna Carta com status de lei complementar, entretanto passemos a verificar o que não foi aceito por ela. Encontramos em nosso ordenamento, por exemplo, o inciso III do artigo 15 do CTN, que não foi recepcionado pela CF/88, o constituinte de 88 aproveitou o artigo 15 do CTN e criou o artigo 148 da CF, mas o inciso III não foi recepcionado[23], quando vamos procurar a respeito do tema os autores mais tradicionais fogem do assunto da recepção, pois como vimos acima o próprio CTN já tem a dificuldade de ser uma lei ordinária, mas sua matéria tem status complementar, lembremos aqui e vale dizer que somente o inciso III não foi recepcionado, pois os outros incisos e o artigo em comento continuam válidos e em vigor.

A questão tributária é um importante ponto de apoio na recepção constitucional, pois colocou a prova o sistema, por ser lei ordinária, mas a doutrina, jurisprudência e o STF já pacificaram o entendimento de que a matéria tem status complementar. Porquanto o que não é pacífico e de difícil solução é o entendimento na prática do que realmente é a recepção e não somente do sistema tributário nacional, mas também de todo ordenamento como podemos ver no entendimento a seguir segundo Luis Roberto Barroso [24];

“... Luis Roberto BARROSO adverte, entretanto, que esta questão não é tão pacífica hoje na doutrina, porquanto muitos estudiosos (de grande quilate inclusive) têm sustentado que o problema entre a legislação precedente e a nova ordem constitucional não se resolveria no caminho da revogação (plano de vigência da norma), por afetar esta regra apenas as normas de igual hierarquia. Segundo estes mesmos autores, o problema restaria no plano hierárquico, (de validade da norma), de modo que em havendo incompatibilidade entre os dois textos, seria caso de se pronunciar pela inconstitucionalidade da norma e não sua revogação

Por conseguinte, é claro e sem demagogia e imperativo que seja dificultoso o sistema interpretativo da recepção constitucional, uma vez que as mutações constitucionais e a gama de legislação existente antes na Magna Carta passem a entrar em nosso ordenamento logo que em vigor a Magna Carta, somente com os anos passando é que vamos preencher e acabar com as lacunas da recepção, tema bastante controverso.

 

3.5.RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

 

Por ora, continua dificultoso enquadrar cada ramo do Direito na questão da recepção constitucional, aqui vale lembrar o Direito Administrativo importante peça do funcionamento não somente do CF, mas sim de todo o sustentáculo organizacional, tanto dos entes federativos, como dos órgãos representacionais destes entes, mas será que mesmo dentro do sistema Administrativo existem formas de recepção e não recepção, senão vejamos.

A matéria administrativa esta em sua maioria na própria Constituição federal, onde o artigo 37 da Magna Carta é o portão de entrada da legislação administrativa, mas se o Direito Administrativo esta dentro da CF é possível haver algum artigo não recepcionado pela Magna Carta, isto nos parece obvio, pois se houvesse alguma lacuna na CF quanto a recepção poderia ser sanado em dois momentos distintos.

Previu o legislador originário a questão das emendas de revisão que seriam elaboradas cinco anos após a promulgação da CF/88, o que de fato ocorreu em 1994 com seis emendas de revisão, certo que algumas delas trataram de matéria administrativa, mas não retirando nenhum artigo, mas sim inserindo complementos. É certo que as emendas de revisão seriam a primeira forma de resolver a questão, quanto a segunda forma, o que existe atualmente, são as emendas complementares (EC) que podem alterar o texto constitucional.

Todavia devemos verificar o seguinte questionamento, existe a possibilidade de um artigo da CF/88 não ser recepcionado pela própria CF, esta hipótese esta afastada, pois para que não houvesse a recepção de um artigo, alínea ou inciso deveria a CF inteira não ser recepcionada, como ela é um ato do poder constituinte originário, não há o que recepcionar. Mas existem leis complementares no sistema e neste sentido vale lembrar que elas podem não ser recepcionadas pela Carta Magna e cabe ainda outra questão, podem as leis posteriores a CF/88 sofrerem o fenômeno da recepção constitucional.

Existe uma forte discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito do estágio probatório na Administração Pública Federal que tem prazo de três anos. As decisões contrárias violam o art. 41 da Carta Magna, assim como os princípios da legalidade, da separação de Poderes e da segurança jurídica, neste ínterim o caput do art. 22 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União), e o teor original do caput do art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Lei do Regime Jurídico Único) vão contra o entendimento da CF e dizem que o prazo probatório é de dois anos, sendo assim o texto das leis estão incompatíveis com a redação da Carta Magna, mas poderíamos pensar em uma inconstitucionalidade superveniente, que trata a respeito do mesmo tema, ou seja, que o texto de lei não esta de acordo com os preceitos constitucionais é deve ser considerado inconstitucional, isto é verdade, não se trata de não recepção e sim de inconstitucionalidade superveniente.

Mas como podemos localizar verificar a questão de não recepção no Direito Administrativo se este nasceu com a CF/88, somente encontraremos tal discussão se buscarmos uma lei que entrou em nosso ordenamento com nascedouro anterior a Magna Carta, como sabemos no sistema atual não existem mais Decretos-lei, pois os que existiam anteriores a Magna Carta foram recepcionados com status de lei complementar, como exemplo o Código Penal, mas como estamos no âmbito administrativo falemos dele. O Decreto-Lei 201/67 que trata sobre a responsabilidade criminal e político-administrativa dos Prefeitos e sobre a responsabilidade político-administrativa dos Vereadores, não foi recepcionado pela CF/88, porquanto o STF já se pronunciou a respeito do tema;

"Ementa pena. Processual penal. Prefeito: crime de responsabilidade. D.L. 201, de 1967, artigo 1º: crimes comuns. I - Os crimes denominados de responsabilidade, que deverão ser julgados pelo Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores (art. 1º), são de ação pública e punidos com a pena de reclusão e detenção (art. 1º, § 1º) e o processo é o comum, do CPP, com pequenas modificações (art. 2º). No art. 4º, o DL 201, de 1967, cuida das infrações político-administrativas dos prefeitos sujeitos ao julgamento pela Câmara de Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato. Essas infrações é que podem, na tradição do Direito brasileiro, ser denominadas de crimes de responsabilidade. II - A ação penal contra prefeito municipal, por crime tipificado no art. 1º do D.L. 201, de 1967, pode ser instaurada mesmo após a extinção do mandato. III - Revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. IV - HC indeferido."

Neste sentido, podemos entender que qualquer ramo do Direito já sofreu com o poder da recepção constitucional, se procurarmos por todo ordenamento iremos encontrar um grande contingente de leis, normas, Decretos que não foram recepcionadas pela, ora por incompatibilidade com o texto mãe, ora por não atender os requisitos legais de recepção.

Para tanto ressaltemos que o processo de recepção é continuo, pois existem legislações que ainda não passaram por este processo, é por isso que nos próximos anos deverão existir inúmeros entendimentos a respeito da recepção ou não de determinados regulamentos, enveredemos por outros nortes.

 

3.6.      RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL NO DIREITO AMBIENTAL

 

Embora já houvesse preocupação com o Meio Ambiente, um momento marcante no Brasil foi a realização da ECO/RIO 92 [25], em que países do mundo inteiro discutiram o seria feito para a preservação ambiental, foram feitos alguns avanços, porém até os dias atuais não há uma política mundial que controle a degradação ambiental.

Entretanto, o Brasil tem feito grandes avanços neste tema, uma vez que passou a vigorar neste país algumas normas mais eficazes no controle e criminalização do Direito Ambiental, todavia para o nosso tema é irrelevante verificar os avanços e retrocessos do tema, o que vale lembrar é a recepção constitucional dentro do tema.

Na Carta Magna atual o Brasil fez importante papel ao tutelar o Direito ambiental, porém antes do Brasil outros países já haviam dado enfoque ao tema como Portugal, Espanha e Chile, mas o artigo 225 da CF/88 é quem nortea a matéria no ordenamento brasileiro. A primeira forma de lei ambiental no país só se iniciou definitivamente com a lei Lei 6.938/81 que estabeleceu a PNMA - Política Nacional do Meio Ambiente[26], foi a nosso primeiro na busca do respeito a natureza, e neste processo de integralização do Direito Ambiental a Magna Carta recepcionou na integra a Lei 6.938/81, que ainda está em vigor atualmente, o país caminha a passos largos para uma politica de conservação do meio ambiente.

Por conseguinte, o Decreto-Lei 1413/1975 que tratava sobre a Proteção à Fauna, Código Florestal, Código de Pesca foi recepcionado pela Magna Carta, é um assunto polêmica e muito controvertido pois o STF não se pronunciou a respeito do assunto, atualmente o Código Florestal é a coqueluche do momento, pois está em processo de aprovação até o fim deste ano possivelmente tenhamos um Código Florestal aprovado.

Mas o que vale dizer aqui é a dificuldade, não só em aprovar o tema, mas em saber da recepção ou não de determinadas normas aprovadas anteriormente por outras constituições, o emaranhado de legislações que existem, fizeram com que os parlamentares, juristas, ambientalistas se movimentassem em assegurar uma lei mais justa para todos. Este esforço nos faz pensar e refletir, será que é o bastante na luta por um mundo melhor, é difícil responder por isso busquemos tratar da recepção constitucional que é nosso trabalho. Lembremos ainda que o Direito pátrio esta engatinhando em relação a modernização de seu sistema legal, assim como o resto do mundo, que nem sonha em parar de degradar a natureza.

 

3.7.      RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

 

Outro importante ramo do Direito pátrio é a questão da previdência, que remonta historicamente início dois mil anos antes de Cristo, mas que aqui no Brasil historicamente sempre foi complicado, conquanto até nos dias atuais exista uma briga eterna pelo benefício previdenciário, onde quem realmente precisa não consegue receber um vintém do governo, enquanto fantasmas se espalham aos montes e recebem absurdamente valores, que deveriam ir para quem realmente precisa.

A respeito da previdência remonta dados que no país tenha começado a partir de 1923 com a criação da primeira caixa de assistência, trazido para o país pelo então Deputa Eloy Mendes para as ferrovias brasileiras, que a partir daquele momento se espalhou pelos anos sendo criados os órgãos de controles dos fundos de pensões até chegar ao nosso INSS (Instituto Nacional da Seguridade Social).

Pensemos então a respeito de nossa Magna Carta, ela recepcionou a Lei n. 500/74 que trata dos Servidores Públicos, por não estar vinculados a nenhuma lei especifica os servidores públicos anteriores a CF/88 tem o Direito de ser atendidos pelo regime de previdência do ordenamento pátrio, é uma questão para um trabalho a respeito do tema, o que podemos concluir é que a lei foi recepcionada pela Magna Carta e esta em pleno vigor atualmente, o que garante aos legitimados requer seus Direitos enquanto cidadãos brasileiros.

Assim a LEI Nº 5.890 /73 que tratava da aposentaria por invalidez ser alterada para aposentadoria por idade o nosso ordenamento pátrio não recepcionou a lei, mas desta vez não se tratou de recepção pela Magna Carta, mas sim pela LEI Nº 8.213/91, não sendo permitida a permuta entre as aposentadorias[27], conforme exemplo:

 

PREVIDENCIÁRIO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM APOSENTADORIA POR IDADE. SITUAÇÃO PREVISTA NA LEI Nº 5.890/73, NÃO RECEPCIONADA PELA LEI Nº 8.213/91. IMPLEMENTO DE IDADE. CÁLCULO DA RMI. DECRETO Nº 83.080/79. POSSIBILIDADE.

1. Em matéria previdenciária, aplica-se a lei vigente ao tempo do implemento dos requisitos necessários à obtenção do benefício, não podendo lei posterior suprir esse Direito, salvo se em benefício do segurado.

2. Na hipótese, o autor completou 65 anos quando vigente a Lei nº 5.890/73 que, embora não recepcionada pela Lei nº 8.213/91, permitia a conversão da aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade.

3. A RMI do benefício advindo da transformação deverá seguir os critérios previstos no Decreto nº 83.080/79, podendo, pois, não corresponder, necessariamente, a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. Dependerá do tempo de filiação do autor à Previdência Social, ante o que dispõe o art. 41 do referido regulamento.

4. Apelação provida em parte.

 

Poderemos encontrar milhares de leis, regras, normas, decretos, portarias etc., que sofreram ou não o processo de recepção, quando mergulhamos no estudo conseguimos vislumbrar um sistema forte que em seu arcabouço buscou se assegurar de todas as formas que poderia atingir a todos, assim o Direito Previdenciário brasileiro se baseia praticamente pela CF e duas leis a 8212/91 e a 8213/91, além do Decreto 3048/99, estas são as bases que norteiam a previdência brasileira.

 

3.8.RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL NO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

 

Historicamente o Direito Penal sempre foi o ponto de partida para as legislações na questão de aprovar e revogar leis, o mundo inteiro trata do tema com muito cuidado, uma vez que os bens tutelados são de extrema importância não somente para o titular do Direito, mas sim para todos que participam ativamente dos debates jurídicos e questionamentos acerca da política penal, segundo o Ministro Gilmar Mendes [28] “Por isso o Código Penal, editado como Decreto-Lei na vigência da Constituição de 1937, continua em vigor, mesmo não prevendo a Carta atual a figura do Decreto-Lei”

Não seria diferente a questão da recepção constitucional neste âmbito, uma vez que é uma das matérias mais brilhantes e mais atraentes do Direito pátrio, por começar com a recepção do Decreto-Lei 2048/1940 que trata do Código Penal, é uma fonte inesgotável de pesquisa a respeito de como algo tão ultrapassado pode continuar em vigor com tanta força. A Constituição brasileira recepcionou o Decreto-Lei com status de lei complementar, pois se assim não fosse ele não seria válido em nosso ordenamento. Assim como o Código de Processo Penal de 1941, que também tinha o status de Decreto-Lei, mais foi recepcionado com o status de lei complementar.

Arcabouço de muitos trabalhos em graduações a matéria penal também nos é importante, pois será uma fonte rica na questão da não recepção constitucional, tanto a questão material quanto a processual, portanto passemos a verificar a questão dos artigos não recepcionados por nossa Magna Carta, sendo que os Códigos continuam em pleno vigor, já alguns artigos, vejamos então.

A Lei 5.250/67(Lei de Imprensa) foi considerada não recepcionada pela Magna Carta, em importante julgado no STF pelo ministro Gilmar Mendes, que considerou a não recepção do artigo, num caso na cidade de Marília sobre um deputado que ajuizou a reclamação por conta de matérias veiculadas na imprensa[29], se procurarmos iremos encontrar muitas leis penais e artigos não recepcionados, mas queremos mostrar a não recepção de artigos dos Códigos Penal e Processo Penal, comecemos pelo Penal.

            Ao adentrarmos a análise deste ramo do Direito vemos que o Código foi inteiramente recepcionado, entretanto uma doutrina minoritária entende que o artigo 128 do Código Penal não foi recepcionado, este artigo trata do aborto terapêutico, sendo assim a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Área da Saúde ajuizou uma ação na Justiça para a não aplicabilidade do referido artigo, o considerando não recepcionado pela CF/88, através da ADPF 54, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. Houve o julgamento, pelo Ministro Marco Aurélio, que não albergou o pedido de não recepção e julgou improcedente o pedido. Aliás, o inciso I do parágrafo único do art. 1º da Lei 9.882, de 03.12.99, que admite a ADPF sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, anteriores à Constituição, deve ser visualizado com a maior cautela, por isso que, conforme acima foi dito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a inconstitucionalidade superveniente, com base na doutrina de Kelsen da não-recepção de normas anteriores à Constituição, com esta incompatível. [30]

 

 A dificuldade nestes casos é enorme, pois a recepção constitucional trata não só da materialidade e compatibilidade da lei, mas também de sua aplicação no Ordenamento Jurídico, para isto o STF, precisa entender e aplicar a lei materialmente aceita, e neste sentido existirão casos como o da ADPF 54 que será preciso fazer a interpretação conforme a CF/88.

Apesar de ter sido editado como Decreto-Lei o Código Penal foi completamente recepcionado pela Constituição Federal, e está em pleno vigor, existem artigos que foram revogados, mas não por força da recepção constitucional, sendo assim, não há que se falar em não recepção no caso do Código Penal.

No caso do Código de Processo Penal podemos citar o artigo 26 que não foi recepcionado pela Magna Carta de 1988, em razão dos artigos 5º, inciso LIX, e 129, I.

  Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

            Existem casos em que parte do artigo não é recepcionado, pois sua redação não está conforme o texto constitucional é o caso do artigo 198 do Código de Processo Penal, em que sua parte final não está em conformidade com a CF/88, que alberga a disposição correta no artigo 5º, LXXII.

Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

Neste caso, jamais adiantaria o silêncio do réu se este implicaria em sua acusação, por isso o inciso da Constituição federal corrigiu a parte final do artigo 198 do Código de Processo Penal. Podemos identificar outros artigos que sofreram com o mesmo problema.

Temos ainda o caso do artigo 319 do mesmo diploma que trata da prisão administrativa conforme segue;

Art. 319. A prisão administrativa terá cabimento:

I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam;

II - contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional;

III - nos demais casos previstos em lei.

§ 1o A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do no II, pelo cônsul do país a que pertença o navio.

§ 2o A prisão dos desertores não poderá durar mais de três meses e será comunicada aos cônsules.

§ 3o Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua disposição.

O dispositivo em questão não foi recepcionado pela CF/88 por estar em desconformidade com o artigo 5º da Magna Carta que assim dispõe;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

 

Para que o artigo em questão ficasse em consonância com a Magna Carta a lei 12403/11 trouxe redação diversa da anterior e assim determinou;

 

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

 

 

Após este tratamento especial dado pela lei 12403/11, o artigo ficou compatível com a norma máxima e passou produzir efeitos, conforme se esperava do artigo anterior, que por não ser compatível não foi recepcionado.

 

3.9.      RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL NOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS - DIREITO INTERNACIONAL

 

As leis e tratados de Direito Internacional sofreram grande impacto com a nova ordem constitucional, e é importante mencionarmos que há dificuldade do tema  em dois aspectos, quanto a recepção constitucional do tratado e a sua ordem hierárquica.

A recepção é o tema menos complicado, quando se trata de interpretação de tratados, percebemos que tal questão é mais pacífica. Com o advento da CF/88, os tratados anteriores tinham status de lei ordinária, entretanto, para serem recepcionados pela nova Constituição precisariam ser normas complementares, assim precisou-se de um entendimento quanto ao tema para que pudéssemos adequar os tratados a Constituição.

O STF entendia que os tratados, eram recepcionados como Lei Ordinária, ganhava status de lei complementar, apesar de materialmente ser ordinária, mas a doutrina entendia que o Tratado continuava a ter status de Lei Ordinária e caso viesse uma Lei interna que tratasse do mesmo assunto que o Tratado, este seria revogado pela nova lei, foi aí que começaram os problemas acerca dos tratados internacionais

Para sanar a questão, o legislador constituinte inseriu, via Emenda à Constituição,  dois parágrafos no artigo quinto para tratar do tema. Mesmo com a introdução de tais parágrafos, que definiram o status dos tratados de direitos humanos, ainda uma questão ficou pendente: resolver qual o status dos tratados que já existiam antes da Emenda à CF/88, e, inclusive, anteriores ao próprio texto constitucional. A emenda complementar 45/04 resolveu em a questão dos novos tratados, mas como ficariam os anteriores. O Ministro Gilmar Mendes apresentou a tese que predominou, pela supra legalidade dos tratados de direitos humanos. Assim, tais tratados estão numa posição acima das demais normas infraconstitucionais, porém num status abaixo da Constituição.

Como exemplo, podemos citar o Pacto de San José da Costa Rica que foi recebido como lei ordinária, e proibia a prisão do depositário infiel, no ano de 2002 houve a promulgação do Novo Código Civil que tratou do mesmo tema no artigo 652, ainda no mesmo sentido a CF/88 também tratou do tema no artigo 5º, LXVII, velando pela prisão do depositário infiel.

Desta forma, como resolver a questão uma norma internacional, do qual o Brasil ratificou a aceitação, proibia a prisão civil em qualquer caso além dos devedores de alimentos. O que, inclusive, vai aquém do texto constitucional, que prevê a prisão civil por dívida tanto referente aos alimentos, quanto dos depositários infiéis.

Uma vez que compreendemos a celeuma do Direito Internacional, passemos a verificar os tratados que foram recepcionados e os não recepcionados. Para começar o Pacto de San José[31] foi materialmente recepcionado por nossa ordem jurídica, após a emenda de 45/04 e o entendimento do Ministro. Neste sentido, o depositário infiel não pode ser preso atualmente, porém tanto o artigo da Constituição quanto o artigo do Código Civil ainda permanecem válidos, se pro ventura o Pacto for revogado, existe a possibilidade de o depositário infiel ser preso, mas somente neste caso.

Vale dizer que o Pacto não foi aprovado conforme reza o parágrafo 3º da CF/88, ou seja, não passou por sessão bicameral com aprovação de 3/5 dos respectivos membros, porém está em vigor com o efeito da supralegalidade criada pelo Ministro Gilmar Mendes.

Atualmente, o Presidente da Republica, através do decreto presidencial, é quem torna ratifica a existência do tratado constitucional no ordenamento interno, sendo assim, não há que se falar em não recepção dos tratados, pois eles devem passar pelo crivo do Presidente quando for de forma simplificada, ou seja, são os tratados que precisam somente da força do executivo para passar a ter validade, e existem aqueles que precisam da ratificação interna pelo congresso nacional.

Para concluir, não poderemos falar em tratados de direitos humanos não recepcionados, pois com o entendimento do Ministro a cerca da supralegalidade, atualmente os tratados não aprovados com o quórum previsto no parágrafo 3º do artigo 5º, da CF/88, tem status supra legal

Por fim, vale dizer que a recepção constitucional é um tema que vai acompanhar o Direito Constitucional para sempre, ou seja, enquanto perdurar o sistema constitucional haverá estudo sobre o tema. O Direito Constitucional é o arcabouço das normas jurídicas, todas elas precisam estar em conformidade com ele, inclusive os Tratados, Convenções e Pactos Internacionais, pois são as diretrizes que norteiam o Direito pátrio, jamais uma lei infraconstitucional teria longa vida.

A questão da recepção constitucional é fonte rica de estudos, servindo de base para qualquer área que se queira pesquisar, pois se ficar claro o tema será oportuno introduzir nos estudos as aplicações e implicações necessárias, ressaltando os aspectos jurídicos, jurisprudências e textos legais.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O presente trabalho buscou elucidar as controvérsias e dúvidas inerentes ao funcionamento do sistema constitucional no quesito recepção constitucional, elencando os ramos do direito constitucional e as possíveis conjecturas existentes, traçando paralelos entre o legislador do passado e o contemporâneo.

Enfrentou quebra de paradigmas entre as mais diversas áreas e as formas de recepção do direito como a repristinação e a desconstitucionalização, explicitando os pensamentos dos doutrinadores, da jurisprudência e a da própria lei, que proíbe tais fenômenos jurídicos em meio ao emaranhado de legislações pertinentes.

Estabeleceu uma ponte entre o saber jurídico da lei e os apontamentos doutrinários em virtude de controvérsias acerca do direito do pátrio e o internacional, através da recepção constitucional no Direito Internacional ao tratar do tema e questionando a questão da supralegalidade, a ordem de entrada das leis internacionais e sua respectiva internacionalização no direito pátrio, a disputa das leis infraconstitucionais com a Magna Carta e o processo de recepção.

Visou romper as algemas das constituições passadas em detrimento de um legislador mais audacioso que buscou sempre modernizar os novos textos rompendo cada vez mais com as intransigências dos períodos marcados pelo poderio do imperador a ditadura democrática de Getúlio Vargas até a “Era Militarista” e a quebra do silêncio estabelecido pelo período de censura, vindo a conhecer a democracia de 1988, e a nova “ORDEM SOCIAL”.

Por conseguinte, estabeleceu debates entre o velho e o novo, o audacioso e o ousado, com o surgimento dos remédios constitucionais e sua respectiva introdução no ordenamento pátrio, rompendo com o passado e criando um novo vínculo com o povo, buscando as leis infraconstitucionais através da recepção constitucional se adequar com um mandamento novo, com roupagem antiga.

Desencadeou uma série de momentos jurídicos entre uma Constituição e outra, umas com um pouco mais de tempo para produzir efeitos como a primeira de 1824 que durou 67 anos e outras com pouco tempo de estrada como a de 1934 que só durou três anos e viu nascer uma Constituição em 1937 em meio a Segunda Guerra Mundial.

Trouxe uma série de exemplos entre a recepção e a não recepção constitucional dentro dos ramos do direito, com nortes estabelecidos por doutrinadores, pela legislação pertinente e a doutrina, estabelecendo uma ordem lógica de fatores que contribuem para o assentamento das legislações anteriores abaixo do manto constitucional.

Estabelecendo fontes riquíssimas de consulta, a doutrina trata a matéria da recepção com todo cuidado, pois apesar de parecer fácil a apreciação do tema, existe uma série de dificuldades entre a recepção a não recepção e a revogação, uma vez que há uma linha tênue entre a revogação e a não recepção, que se entendidas erroneamente causarão um transtorno significativo no sistema legislativo brasileiro.

Em sentido oposto está a revogação que é a extinção do ordenamento jurídico de uma lei ou artigo, sendo que esta Lei ou artigo estão em desconformidade com o texto constitucional. O legislador pátrio entende que este artigo ou lei não deva existir no ordenamento constitucional e de nenhuma forma venha a produzir efeitos, desta forma a lei nunca teria existido e produzido efeitos e não constaria no sistema normativo brasileiro, diferentemente da não recepção que apesar de não estar compatível ela permanece no sistema legal, sem produzir efeitos, numa espécie de suspensão, de tal forma que não produz efeitos, todavia ainda continua no ordenamento jurídico.

Para concluirmos, o presente trabalhou procurou esclarecer as controvérsias dos principais textos normativos infraconstitucionais com o advento de uma nova Constituição. Analisou a consonância dos ramos do Direito e da Magna Carta, explicitando as visões, pensamentos, estudos e acima de tudo, esclarecendo as dúvidas pertinentes a respeito da recepção constitucional e a nova ordem social.

 


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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TAVARES, André Ramos, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, 152p.

 



[1] Lenza, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 13. Ed. Ed. Saraiva, cit. p. 67 apud Barroso, Luis Roberto, O Direito Constitucional, cit. p. 24

[2] LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 13 ed. op. cit. p. 71, Ed. Saraiva.

[3] BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, 18 ed. cit. São Paulo: Ed. Saraiva. p. 134.

[4] LENZA, Pedro, Op. cit., p. 74.

[5]Diretas Já foi um movimento civil de reivindicação por eleições presidenciais diretas no Brasil ocorrido em 1983-1984. A possibilidade de eleições diretas para a Presidência da República no Brasil se concretizou com a votação da proposta de Emenda Constitucional Dante de Oliveira pelo Congresso. Entretanto, a Proposta de Emenda Constitucional foi rejeitada, frustrando a sociedade brasileira. Ainda assim, os adeptos do movimento conquistaram uma vitória parcial em janeiro do ano seguinte quando seu principal líder, Tancredo Neves, foi eleito presidente pelo Colégio Eleitoral.

[6] O primeiro plebiscito sobre sistema de governo se realizou no Brasil em janeiro de 1963.

[7] DA CUNHA, Dirley Junior, Curso de Direito Constitucional, 3ª ed. Ed.Podvm, São Paulo, 2009. p. 140

[8] DA CUNHA, Dirley Junior, Curso de Direito Constitucional, cit. p. 259. 3ª ed. Ed.Podvm, São Paulo, 2009

[9] Id.

[10] Id.

[11] MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional, 4ª ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2008. p. 257.

[12] DA CUNHA, Dirley Junior, op. cit.p. 258.

[13] TAVARES, André Ramos, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, cit. p. 152

[14] Ibid .,p.252.

[15] Id.

[16] MIRANDA, Jorge.Manual de Direito Constitucional.2.ed.rev. Coimbra: Coimbra. Ed. 1988. t. 2. Apud TAVARES, André Ramos. op. cit. p.153.

[17] MENDES, Gilmar Ferreira. Apud TAVARES, André Ramos. Op.cit.p.153

[18] BARROS, Maria Alice de Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, Ed. Ltr, São Paulo, 2006, p. 1006

[19] DA CUNHA, Dirley Junior. Op. cit.p. 259.

[20] MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. p. 257.

[22] MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 12ª edição, Malheiros, 1997, p. 328

[25]A ECO-92, Rio-92, Cúpula ou Cimeira da Terra são nomes pelos quais é mais conhecida a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento (CNUMAD), realizada entre 3 e 14 de junho de 1992 no Rio de Janeiro. O seu objetivo principal era buscar meios de conciliar o desenvolvimento sócio-econômico com a conservação e proteção dos ecossistemas da Terra.

[26] Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_ambiental>, Acesso em 20 ago.2011.

 

[28] MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. p. 257

 

[31]A Convenção Americana de Direitos Humanos (também chamada de Pacto de San José da Costa Rica e sigla CADH) é um tratado internacional entre os países-membros da Organização dos Estados Americanos e que foi subscrita durante a Conferência Especializada Interamericana de Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, na cidade de San José da Costa Rica, e entrou em vigência a 18 de julho de 1978. É uma das bases do sistema interamericano de proteção dos Direitos Humanos.

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