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Distinções funcionais entre as hipóteses de deferimento das principais tutelas de urgência no procedimento comum e nos procedimentos especiais


Autoria:

Artur Braga Pereira


Bacharel em diteito pelo UniCeub, pós-graduando em Direito Processual Civil pelo IDP, aprovado em vários concursos públicos. Atualmente é Analista Judiciário - área judiciária, lotado na Auditoria de Correição da Justiça Militar.

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Resumo:

O artigo visa distinguir funcionalmente as pincipais hipóteses de deferimento de tutelas de urgência no procedimento comum e nos procedimentos especiais, apresentando as semelhanças, diferenças e requisitos para concessão de cada hipótese de liminar.a

Texto enviado ao JurisWay em 23/03/2012.



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Com o advento da Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, o procedimento comum passou a ter duas grandes hipóteses para deferimento de liminares, quais sejam: antecipação de tutela e tutela inibitória.

Ocorre que com a reforma do CPC ocorrida com a promulgação da Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, foi incluído o parágrafo 7º no artigo 273, o qual trouxe a possibilidade de deferimento de tutela cautelar no bojo do processo de conhecimento.

Desta feita, após a análise dos requisitos para deferimento das medidas antecipatórias e inibitórias, será explicitado o que o requerente deve demonstrar para concessão de medida cautelar, para que, após essas considerações, sejam apresentados os requisitos para deferimento de tutela cautelar no processo de conhecimento.

Sérgio da Cruz Arenhart[1] explicita quais são os requisitos para concessão da tutela inibitória antecipada, são eles: a relevância do fundamento e o justificado receio de ineficácia do provimento final.

A relevância do fundamento caracteriza-se pela probabilidade da ilicitude. Já o justificado receio de ineficácia do provimento final existe quando há motivado temor de que o ilícito venha a ocorrer.[2]

Nesse ponto, faz-se imperioso salientar que a tutela inibitória antecipada pode estar ou não associada ao dano. O perigo da demora que é requisito para deferimento desta hipótese de tutela de urgência é o justo receio de ineficácia do provimento final pela ocorrência do ilícito, sendo ele danoso ou não. Isso ocorre, pois a tutela inibitória visa proteger a ocorrência da ilicitude[3].

No que tange à antecipação de tutela, existem dois pressupostos que são indispensáveis a qualquer espécie de antecipação de tutela, são eles: prova inequívoca e verossimilhança[4].

Com efeito, o artigo 273 do CPC preceitua que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela quando existir prova inequívoca e se convencer da verossimilhança da alegação, acrescido do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Do supramencionado artigo, aqui parafraseado, extrai-se quais são os requisitos para deferimento da tutela antecipada: requerimento da parte, prova inequívoca, verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Nesse ponto, urge salientar a imprecisão do legislador, tendo em vista que não pode a prova inequívoca importar em verossimilhança. Por essa razão, a “prova inequívoca” deve ser interpretada relativamente[5].

Ainda em relação ao requisito da verossimilhança, faz imperioso ressaltar que este requisito diz respeito à certeza dos fatos ocorridos, os quais devem ser demonstrados pelas provas colacionadas aos autos.[6]

Superadas as considerações a respeito dos requisitos para deferimento das liminares no procedimento comum, o qual rege o processo de conhecimento, podem-se analisar os requisitos para concessão de medida cautelar, a qual possui procedimento e requisitos próprios, tendo em vista que integram o processo cautelar, o qual leva à prestação de tutela jurisdicional cautelar (em verdade, seria tutela de urgência, pois no Livro do processo cautelar do CPC existem, também, medidas satisfativas).

Com efeito, para concessão de medida cautelar, deve o requerente demonstrar o fumus boni iuris e o periculum in mora.

O primeiro se refere à necessidade de se demonstrar que o direito do requerente é possível, em um juízo de plausibilidade, e que essa discussão deve ser realizada em outro processo, o principal, o qual possui cognição exauriente. Dessa forma, o requerente deve demonstrar que o bem da vida, ao qual possivelmente tem direito, deve ser discutido em um processo principal com cognição exauriente e plena dos elementos que compõe o caso concreto.

Ocorre que esse processo principal, por possuir, justamente, a cognição plena e exauriente, é moroso. Logo, o requerente deve demonstrar que a lentidão do processo principal pode causar a ineficácia do provimento final, causando-lhe dano.

Essa é a perfeita conceituação do perigo demora: o perigo de que a morosidade do processo principal enseje ineficácia do provimento final, causando dano à parte.

Por essa razão, diz-se que o processo cautelar é instrumento do instrumento, pois serve para garantir a efetividade do processo principal, o qual é instrumento para resolver o caso concreto apresentado.   

Entendidos os requisitos para deferimento das medidas cautelares, antecipatórias e inibitórias, é possível que se explique o disposto no novel parágrafo 7º do artigo 273 do CPC,

Com efeito, dispõe o citado dispositivo legal que, caso o autor, a título de antecipação de tutela, requeira providência de natureza cautelar, poderá o julgador, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar incidental ao processo ajuizado.

Desta feita, o CPC introduziu, claramente, a possibilidade de deferimento de medida cautelar no bojo do processo de conhecimento. Ocorre que, consoante reza a doutrina da interpretação dos textos normativos, os parágrafos de um artigo são vinculados ao caput do mesmo. Dessa forma, urge indagar, quais seriam os “respectivos pressupostos” de que trata o parágrafo 7º? Seria os requisitos para deferimento de medida antecipatória, dos quais trata o artigo? Ou seriam a fumaça do bom direito e o perigo da demora necessários para concessão de liminar cautelar?

O perfeito entendimento é de que, na hipótese do parágrafo 7º do artigo 273 do CPC, o autor, por erro justificável, pleiteou medida antecipatória, quando o caso era de liminar cautelar. Desta feita, os requisitos para concessão da tutela cautelar no bojo do processo de conhecimento são a fumaça do bom direito e o perigo de demora, com a diferença de que a necessidade de exaurimento do direito plausível e a morosidade no julgamento final serão demonstrados no mesmo processo.

Com relação à ação civil pública, Rodolfo de Camargo Mancuso[7] salienta que é possível que haja a antecipação dos efeitos da tutela, pois essa demanda tramita pelo rito comum, sobretudo o ordinário, sendo-lhe subsidiário o CPC. Para tanto, deverão estar presentes os requisitos do já mencionado artigo 273 do Código de Processo Civil.

Ademais, a Lei 7.347 prevê em dois dispositivos a possibilidade de deferimento de medida liminar, quais sejam: artigos 4º e 12.

Desse modo, os requisitos para concessão da tutela de urgência prevista no artigo 4º da Lei da ação civil pública são os mesmos necessários para deferimento de medida cautelar, quais sejam: fumus boni iuris e periculum in mora.

Nesse sentido caminha a doutrina, ao afirmar que deverá o magistrado, pela prova trazida nos autos, estar convencido de que ao autor é possível ter razão (fumaça do bom direito) e a demora do feito pode causar dano irreparável ou de difícil reparação (perigo da demora típico das medidas cautelares) [8].

Ocorre que o artigo 12 da Lei em comento traz outra modalidade de medida liminar. Com efeito, prevê o citado dispositivo que ao juiz é facultado conceder mandado liminar.

Em razão do silêncio da lei, urge indagar que tipo de mandado liminar poderia ser deferido com base no artigo 12 da Lei 7.347?

Ao contrário do artigo 4º, o qual, expressamente traz no bojo que a medida a ser deferida é cautelar, logo, não entregará o bem da vida ao requerente, mas, tão somente, o preservará da morosidade do processo, o artigo 12 é omisso e apenas confere ao magistrado o poder de deferir mandado liminar.

Com isso, pode-se concluir que esse mando liminar pode ser antecipatório ou inibitório, a depender do caso concreto. Não seria cautelar, pois essa previsão foi feita no artigo 4º.

Em verdade, mas prudente seria que se pleiteasse uma tutela inibitória, pois evitaria a ocorrência do ilícito. Nesse caso, os requisitos seria os mesmos da tutela inibitória antecipada do artigo 461, parágrafo 3º do CPC, já analisados em linhas pretéritas, de aplicação subsidiária.

Porém, caso o dano já tenha ocorrido, deverá ser pleiteada medida liminar em sede de antecipação de tutela, com os requisitos do artigo 273 do CPC. Desta feita, não mais seria necessária a interpretação de Rodolfo de Camargo Mancuso para que seja cabível a antecipação de tutela na ação civil pública, pois a própria lei já prevê a possibilidade.

Instrumento semelhante à ação civil pública é a ação popular. Cândido Rangel Dinamarco[9] salienta ser possível o deferimento de liminar nesse remédio constitucional, desde que demonstrado o perigo da demora e a fumaça do bom direito, tendo essa medida caráter cautelar, o qual visa suspender a eficácia do ato danoso.

Nesse caso, entende-se que a natureza jurídica da liminar é sim cautelar, pois, o pedido final na ação popular não é suspender o ato, mas sim, anulá-lo, logo, a suspensão é mera cautela e instrumento para garantir a efetividade do provimento final, tendo em vista que se o ato exaurir os efeitos, não há o que anular posteriormente e o restabelecimento ao status quo ante pode ser impossível.

Outro procedimento especial que comporta deferimento de liminar é o mandado de segurança. Com efeito, Hely Lopes Meirelles[10] explicita os requisitos para concessão de liminar no mandamus, são eles: relevância da fundamentação da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final.

O primeiro se refere à relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial. Enquanto o segundo diz respeito à possibilidade da ocorrência de lesão ao direito do impetrante, caso venha a ser reconhecido ao final.[11]

Para o autor, a liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, mas sim procedimento acautelatório do possível direito do impetrante. Continua, afirmando que deveria haver reforma da legislação para que fosse comportado dispositivo que fundamentasse a antecipação da tutela em sede de mandado de segurança[12].

Ocorre que a reforma aconteceu e não foi incluído nenhum dispositivo que amparasse a antecipação de tutela em sede de mandado de segurança. Pelo contrário, o artigo 7º, III, aduz que o juiz ordenará que se suspenda o ato.

Ora, suspender o ato não é, em regra, o bem da vida pleiteado em sede de mandamus. Toma-se como exemplo mandado de segurança para proteger direito líquido e certo de nomeação em concurso público, no qual o pedido final seria para nomear o impetrante e não para suspender o ato de nomeação, pois este nem sequer veio a existir.

Outro exemplo seria em sede de procedimento licitatório em que uma candidata impetre mandado de segurança para participar do certame. Ao invés de conceder a ordem para que a empresa participe e o ato seja realizado, este poderia ser suspenso por vasto lapso temporal até que seja apreciado o mandamus.

Desta feita, em respeito aos princípios da celeridade e da efetividade da prestação da tutela jurisdicional, mais correto seria que, não obstante não haver previsão legal, fosse analisado cada caso concreto para que se verifique a natureza da medida liminar a ser deferida em sede de mandado de segurança, seja ela cautelar, antecipatória ou, até mesmo, inibitória.

Por fim, ressalta-se que, em que pese a discussão acerca da natureza jurídica da liminar a ser deferida em sede de mandado de segurança, os requisitos para concessão são os mesmos: relevância da fundamentação e da possibilidade de o ato impugnado resultar ineficácia no provimento final, ou seja, dano ao possível direito do impetrante.

Retornando às tutelas de urgência arroladas no CPC, urge analisar a liminar em ações possessória.

Cândido Rangel Dinamarco[13] explica que as liminares possessórias são a atual expressão dos interditos do direito romano, que não foram concebidos para preservar o bem, como as medidas urgentes em geral, mas, nem por isso, não são meios utilizados para superar os males do tempo, sendo “a manifestação do juízo do direito mais forte.” 

Ainda com base no citado autor, pode-se afirmar que os interditos possessórios funcionam como verdadeiras antecipações de tutela (atualmente, pode-se afirmar que também podem se caracterizar como tutela inibitória antecipada, caso a lesão à posse ainda não tenha ocorrido e queira se evitar a ilicitude), porém com requisitos diferenciados[14].

O peculiar das liminares em ação possessória é a regra contida no artigo 924 do CPC, do qual derivam os conceitos de ação possessória de força nova (intentada no prazo de ano e dia da lesão à posse) e força velha (intentada em prazo superior a ano e dia da moléstia à posse).

Se a ação for de força nova, os requisitos para deferimento da liminar são os contidos nos artigos 924 e 927 do CPC. Nesse caso não deve o requerente demonstrar dano, este já presumido pela lei, em razão do rápido ajuizamento da demanda.

Caso a ação seja de força velha, o procedimento será o comum. Nessa hipótese, o requerente, para conseguir concessão de liminar, deve demonstrar os requisitos do artigo 273 (caso o dano já tenha ocorrido) ou do parágrafo 3º do artigo 461 (caso esta atuando a priori para evitar a ocorrência do ilícito). Ressalta-se ser muito difícil conseguir a concessão dessa liminar, pois a lesão à posse já ocorreu há bastante tempo, logo, o perigo do dano irreparável ou de difícil reparação ou o justo receio de ineficácia do provimento final serão dificilmente comprovados.

Por derradeiro, urge analisar os requisitos para deferimento de liminar em ação de improbidade administrativa.

Com efeito, a Lei 8.429 estabelece no artigo 7º que, quando a improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao parquet para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

O citado dispositivo legal deve ser combinado com o disposto no artigo 16 da mesma legislação extravagante, o qual dispõe que a representação para seqüestro dos bens se dará quando houver fundados indícios de responsabilidade. 

Da combinação dos supramencionados artigos, retiram-se os requisitos para deferimento de liminar em ação de improbidade: lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito, havendo fundados indícios de responsabilidade do indiciado.

A combinação dos textos legais deve ser feita, pois não basta que haja o enriquecimento ilícito ou a lesão ao patrimônio público, deve haver um fundado receio de responsabilidade do indiciado, sob pena de causar constrangimento a quem sequer tem sobre si o receio de ser responsável pelo ato.

Essa liminar possui natureza cautelar, pois a indisponibilidade dos bens não é o pedido final na ação de improbidade administrativa, a qual visa punir os responsáveis pelo ato, sendo o seqüestro apenas uma garantia para a efetividade do provimento final, que pode sancionar os envolvidos.

Logicamente existem outras medidas de urgência no ordenamento jurídico pátrio (tal qual se abstrai das leis que integram o controle de constitucionalidade concentrado), ocorre que o escopo deste artigo é apresentar os requisitos para deferimento de algumas importantes hipóteses de tutelas de urgência, o que, pensa-se, foi aqui alcançado.

 



[1] ARENHART, Sérgio Cruz. A Tutela Inibitória da Vida Privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.119.

[2] Idem, p. 119/120.

[3] Idem, p. 119/120.

[4] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 79.

[5] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 79.

[6] Idem, p. 79.

[7] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 7ª Ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2001, p. 94.

[8] Idem, p. 186.

[9] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo; Malheiros, 2003, p. 98.

[10] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 26ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 76.

[11] Idem, p. 76.

[12] Idem, p. 76.

[13] DINAMARCO. Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 95.

[14] Idem, p. 96.

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