Antecipação da Tutela e a Irreversibilidade do Provimento Jurisdicional

               ANTECIPAÇÃO DA TUTELA E O PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL.

Art. 273, do Código de Processo Civil: “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existente, prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

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§2º não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

O instituto da Antecipação da Tutela foi introduzido em nosso sistema processual, pela lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, visando à efetividade da prestação da tutela jurisdicional, conciliando a exigência de presteza (rapidez) com a segurança jurídica.  

O sistema processual civil brasileiro há muito tempo sentia a necessidade de um procedimento que sem prejuízo da certeza servisse para acelerar a entrega da prestação jurisdicional buscada pelo cidadão em juízo, mesmo que de forma provisória, para o fim de evitar que o perigo da demora do processo comum se transforme em providência inútil ao direito subjetivo pleiteado que apresenta característica de relevância, firmeza e possibilidade de dano irreparável.

Desta forma, o que o novo texto permite é a possibilidade de o juiz conceder ao autor um provimento antecipatório, que, provisoriamente, lhe resguarde o bem jurídico reclamado, quando presente os requisitos do artigo 273, do Código de Processo Civil, que em princípio somente lhe seria concedido quando da prolação da sentença definitiva de mérito.

De outro lado, a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXV e LXVIII, garante a todos o acesso a justiça de maneira que nenhuma lesão ou ameaça de direito fique sem a proteção do Estado/Juiz, razão pela qual a excessiva duração do processo vulnera o princípio da efetividade da tutela jurisdicional no sentido de obstalizar a tutela do direito.

Assim sendo, só se garante o direito de ação quando se assegura além do acesso formal ao judiciário, também a utilidade do provimento requerido. Daí dizer que a antecipação da tutela, nada mais do que uma garantia constitucional, pois visa a preservação do resultado útil do processo, evitando-se a ocorrência, durante a tramitação do processo, de dano irreparável ao direito do autor.

Por outro lado, não se pode esquecer que a necessidade de solução justa para as controvérsias requer a prática de atividades que demandam tempo, especialmente para possibilitar ao juiz adequado conhecimento da realidade substancial que lhe é submetida à apreciação. Também devem as partes ter amplas condições de debater a respeito dos fatos controvertidos e questionar decisões do órgão jurisdicional, impugnando-as, o que acarreta no retardamento da entrega da tutela jurisdicional a que, porventura, o autor tenha o direito beneficiando-se o réu dessa demora.

No entanto, a rapidez contribui para a efetividade da tutela, mas compromete a segurança quanto à justiça da decisão, pois implica limitações à atividade cognitiva do juiz e ao contraditório.

Desta forma, toda a antecipação de tutela significa sacrifício de postulados inerentes ao devido processo legal, especialmente o contraditório e a ampla defesa. Trata-se de opção legislativa pelo valor “efetividade” em detrimento da segurança do resultado. Mas a provisoriedade permite que, em momento posterior à decisão antecipatória, toda atividade destinada à cognição plena, ao contraditório e a ampla defesa se desenvolva, para possibilitar a tutela final e definitiva que irá efetivamente regular a situação substancial.

Com a inserção da antecipação da tutela no ordenamento jurídico, ficou clara a intenção do legislador de prestigiar a efetividade do processo, suavizando o princípio do devido processo legal e sacrificando, ao menos em parte, a segurança da prestação jurisdicional.

Assim sendo, o direito processual, enquanto meio, só virá a promover e resguardar os direitos humanos se for efetivo.

Desta forma, o perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório, quando o pedido se fundar na prova inequívoca e na verossimilhança, no dano irreparável ou de difícil reparação ou no abuso de direito de defesa, não pode servir como óbice à concessão da antecipação da tutela, sob pena de tornar inaplicável o instituto da antecipação da tutela, como também constituir violação as garantias constitucionais da dignidade da pessoa humana e da efetividade.

De outro lado, quando o pedido de antecipação da tutela se revestir, além dos pressupostos positivos exigidos pelo artigo 273, do Código de Processo Civil, do perigo de irreversibilidade, deverá o juiz diante da situação concreta submetida a sua apreciação, identificar o interesse mais relevante e provável, valendo-se do princípio da proporcionalidade, da dignidade humana e da efetividade e, sacrificar o direito que se demonstra improvável, a fim de prestar a adequada tutela jurisdicional.

A admissibilidade do requisito negativo da irreversibilidade, não regulada pelo legislador ordinário, deve ser analisada em face da garantia constitucional do acesso a justiça, da efetividade da tutela e da dignidade humana. Ninguém pode ser privado da tutela jurisdicional adequada e eficaz se a providência representar o único meio de evitar o perecimento do direito.

Desta forma, valendo-se do critério da ponderação, o juiz deverá realizar o balanceamento dos valores e interesses em jogo (direito à segurança jurídica x efetividade do processo; devido processo legal x dignidade humana), avaliar a existência de garantias e de sua eventual coexistência, como também avaliar a adequação e a necessidade, de forma a permitir o sacrifício do direito improvável em beneficio do direito provável.

Sua função é exatamente a ponderação dos princípios de direitos fundamentais que se mostram constitucionalmente estampados numa amplitude de aplicabilidade do estado de direito como principal objetivo ideal de obediência através da democracia.

Ponderar os princípios representa decidir, após um processo minucioso de avaliação acerca de qual princípio aplicar ao caso concreto, ou seja, aquele que diante das circunstâncias apresenta o maior valor, utilizando-se da moderação e sensatez, vez que a expressão “razão” enseja conhecer e julgar e expõe o bom senso à justiça e o equilíbrio.

Ademais, em se tratando de limitações a direitos fundamentais, a adequação se  traduz na exigência de que os meios adotados sejam apropriados à consecução dos objetivos pretendidos. O pressuposto da necessidade é que a medida restritiva seja indispensável à conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa.

               Pela proporcionalidade, pondera-se os interesses e valores em jogo, de maneira a garantir uma equânime distribuição de ônus, o que implica sacrifício do valor menos relevante, vez que o critério da ponderação e da razoabilidade, além de se revestirem de fundamental técnica interpretativa, apresentam como autênticos princípios de legitimação de todos os demais princípios.

               De modo que, muito embora, o aplicador do direito se depare efetivamente com o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, possa ele ponderar os eventuais prejuízos que decorrerão da antecipação da tutela, bem como os correlatos de sua denegação, de forma a permitir o sacrifício, ainda que de forma irreversível, do direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável, a fim de assegurar a efetividade dos direitos humanos, como também a uma ordem jurídica justa e imparcial, que numa balança equânime não pode servir como óbice à concessão da antecipação da tutela, sob pena de perecimento do próprio direito, como também de tornar inaplicável o instituto da antecipação da tutela, o que constitui violação as garantias constitucionais da dignidade da pessoa humana e da efetividade da tutela jurisdicional.

 Bibliografia:

BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional

CRUZ, André Luis Vinhas. As Tutelas de Urgência e a Fungibilidade de meios no Sistema Processual Civil;

MARINONI, Luiz Guilherme.Tutela Inibitória: individual e coletiva;

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do processo civil;

MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela;

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela e Colisão de Direitos Fundamentais.