JurisWay - Sistema Educacional Online
 
É online e gratuito, não perca tempo!
 
Cursos
Certificados
Concursos
OAB
ENEM
Vídeos
Modelos
Perguntas
Notícias
Artigos
Fale Conosco
Mais...
 
Email
Senha
powered by
Google  
 

Antecipação de tutela, cautelares e temas controvertidos


Autoria:

Tassus Dinamarco


Advogado. Pós-graduando em Direito Processual Civil pela Universidade Católica de Santos, SP.

Resumo:

Aula tirada da pós-graduação em Dir. Proc. Civil. Temas debatidos entre os alunos e os professores.

Texto enviado ao JurisWay em 25/10/2007.

Última edição/atualização em 03/12/2007.



Indique este texto a seus amigos indique esta página a um amigo



Quer disponibilizar seu artigo no JurisWay?

Programa de Direito Processual Civil – 2º semestre de 2007. Tutela de Urgência, tutela antecipada e cautelares. Aula 12ª, 24 de outubro de 2007. Universidade Católica de Santos, SP

 

TASSUS DINAMARCO

Advogado

Pós-graduando em Direito Processual Civil pela Universidade Católica de Santos, SP

 

 

 

Por primeiro, conceitue antecipação de tutela, e separe desse conceito o de “acautelar o resultado útil do processo”. Lembre-se da 1ª aula e procure aferir quanto seu cognitivo evoluiu com relação a essa conceituação.

 

R. Seguindo o grilhão da moderna processualística e apesar de ser às vezes impossível conceituar os institutos, tem-se que antecipação de tutela é o reconhecimento da soberania do Estado Constitucional brasileiro previsto no art. 1º, I, cc. o art. 5º, XXXV, LXXVIII, e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, diante da característica e forma de prestação jurisdicional, que, por não dar tutela em tempo razoável sem que mexesse na estrutura original do Código de Processo Civil, criou entre nós mecanismos de técnica processual capaz de adiantar alguns dos efeitos do resultado útil e adequado do procedimento utilizando-se de adiantamento do direito material. Muito além de garantir a eficácia do provimento, no momento em que o Estado-juiz certifica com carga de verdade o argumento trazido pelo requerente da medida urgente, repousa no art. 273 do CPC a responsabilidade da garantia fundamental do poder jurisdicional quando o tempo do processo pode causar dano irreparável ou de difícil reparação àquele que tem razão e que litiga com boa-fé processual e por isso merece a fruição do bem da vida objeto de sua pretensão deduzida em juízo. Acolhe a antecipação, também, o adiantamento de alguns dos efeitos da tutela final àquele que certamente tem razão quando seu adversário usa o próprio processo para postergar injustificadamente, v.g., o pedido inicial, sem que tenha sérios e jurídicos motivos para retardar o procedimento (art. 273, II, do CPC). E não só isso. Há antecipação nas hipóteses em que parte da tutela pretendida, aberto o contraditório, é incontroverso no sentido de que o requerente tem determinado direito em face do requerido, cuja parcela se resolve pelo mérito (art. 269, I, do CPC, na redação da Lei 11.232/05), executando-se de forma completa sob a cognição da verdade e fazendo coisa julgada material nessa parte da decisão (art. 273, § 6º, do CPC, na redação da Lei 10.444/02).

            As Leis 8.952/94 e 10.444/02 são responsáveis pela nova maneira de se olhar os direitos.

            Conceituar antecipação da tutela, em certa medida, sem tomar em conta que ela tem função de também “acautelar o resultado útil do processo” ainda que indiretamente não é tarefa fácil. Mas diante de uma visão sucinta, temos que a função preponderante de se acautelar o resultado útil do processo é encontrada nas medidas cautelares propriamente ditas, previstas no Livro III do Código de Processo Civil.

            Diferencia a tutela sumária satisfativa da tutela cautelar Luiz Guilherme Marinoni ao dizer que “A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é ‘satisfativa sumária’. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado” (Antecipação da Tutela, 9ª ed., RT, SP, 2006, 131).

            Pedro Caymmi, professor da Faculdade Rui Barbosa (BA), citado por Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, ainda quando se graduava em Direito, deu o seguinte exemplo no intuito de apontar a diferença e/ou finalidade da tutela antecipatória e tutela cautelar: “se duas pessoas brigam por um pedaço de carne, e uma delas pede ao magistrado que o ponha na geladeira, para que o vencedor possa usufruir do alimento ao final do processo, é requerer uma providência cautelar (assegura para efetivar no futuro); se o pedido for para a extração de um ‘bife’, para propiciar a alimentação imediata, estar-se-á diante de uma tutela antecipada” (Curso de Direito Processual Civil, Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, v. 2, JusPODIVM, Salvador, BA, 2007, p. 515).

            Em uma linha pode-se dizer que a tutela cautelar não tem conteúdo satisfativo.

            O Mestre José Carlos Barbosa Moreira, com a economia que a obra permite, trata da diferenciação entre as espécies da tutela de urgência em sua monografia O novo processo civil brasileiro, Exposição sistemática do procedimento, 25ª ed., Forense, RJ, 2007.

 

1 – Foi concedida antecipação de tutela sobre parte da pretensão do autor. Dessa decisão, foi interposto agravo, que manteve a antecipação. Na sentença, a antecipação foi confirmada. Posso recorrer dessa parte ou já houve trânsito em julgado, devido ao julgamento do agravo?

 

R. É preciso esclarecer que o agravo interposto só pode ser o manejado sob a forma de instrumento (art. 522, caput, do CPC, na redação da Lei 11.187/05). O agravo retido nessas hipóteses não teria a finalidade buscada pelo agravante, ficando afastado. A discussão acerca do agravo de instrumento improvido no tribunal e confirmado pela sentença, pode estar inserida no recurso de apelação, que será recebida em seu efeito devolutivo nos termos do art. 520, VII, do CPC, na redação da Lei 10.352/01. Falar em trânsito em julgado sobre essa parte da decisão requer cuidado. A decisão do tribunal que negou provimento ao agravo interposto contra decisão interlocutória, tal como a decisão que concedeu a antecipação da tutela, não são proferidas revestidas de verdade, e, sim, de cognição de verossimilhança, em juízo provisório. Até que sobrevenha a sentença, depois de todo o contraditório, é que se pode falar, em tese, de decisão revestida de verdade. Não é porque a decisão de improvimento foi dada pelo tribunal que essa parcela da decisão fica coberta pela coisa julgada material, absolutamente. Não se pode subtrair do agravante o direito de ação mediante o devido processo legal (contraditório, ampla defesa) para que ele demonstre, ainda que em grau de recurso de apelação, os argumentos trazidos em primeiro grau. Afora a possibilidade de fato novo ou qualquer outra atividade processual capaz de convencer o tribunal, não se pode dar como julgada definitivamente esta parcela da decisão, unitária depois da sentença, que a engloba. Trânsito em julgado sobre a decisão incidental bem como sobre a sentença só depois de julgado definitivamente o direito, o que pode se dar através do recurso de apelação sem se provocar os tribunais superiores.

 

 2 – É possível haver tutela antecipada sem haver necessidade de tutela de urgência?

 

R. Entende a doutrina e tribunais que o art. 273, II, e, também, o § 6º do mesmo dispositivo, apesar de possibilitar a antecipação de alguns dos efeitos da tutela final, não tem em seus pressupostos a urgência como condição para seu deferimento. O inciso II retrata a antecipação fundada no abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, ao passo que o § 6º alude ao fato incontroverso, o que dá condições para que essa parte da tutela seja concedida.

            É claro que antecipando alguns destes efeitos, mesmo em se tratando do inciso II e § 6º do art. 273 do CPC, não se pode desprezar que a “urgência à concessão” serve para transformar as deficiências do Estado liberal e da teoria clássica ou trinária - que enxergava a capacidade dos procedimentos para dar tutela à parte em tempo útil, razoável e adequado, doutrina que arrefeceu ao longo dos anos e hoje é completamente inviável não dar ao direito posto instrumentos de adimplemento com medidas necessárias ao resultado equivalente – no atual processo constitucional cuja garantia fundamental pugna pela solução rápida do litígio, mesmo que advinda de adaptação aos clássicos procedimentos trazidos pelo Código quando entrou em vigência.

            Mas a construção que se fez sobre o inciso II e § 6º do art. 273 do CPC é o de que a concessão da tutela antecipada (no todo ou em parte) se dissocia da urgência que caracteriza as hipóteses ordinárias previstas pela lei - urgência essa capaz de causar dano irreparável ou de difícil reparação, genuína concessão da tutela da “urgência antecipatória”.

            Deduz Luiz Guilherme Marinoni que “A antecipação em caso de ‘abuso de direito de defesa’ tem certo parentesco com o référé provision do direito francês. Mediante a provision é possível a antecipação quando L´obligation ne soit pás sérieusement contestable (a obrigação não seja seriamente contestável, arts. 771 e 809 do Código de Processo Civil francês). A urgência não é requisito para a concessão da provision e Roger Perrot, o ilustre Professor da Universidade de Paris, alerta que o juiz não pode exigir uma incontestabilidade absoluta, sob pena de restringir abusivamente o domínio do référé provision.

A tutela antecipatória baseada em abuso de direito de defesa, ao inverter o ônus do tempo do processo, certamente favorecerá a conciliação, efeito benéfico que foi percebido por Roger Perrot ao estudar o sistema da provision na França.

Para a antecipação, não basta que o comportamento do réu configure hipótese descrita no inciso IV ou no inciso VI do art. 17 do Código de Processo Civil. Não é a indevida retenção dos autos, por exemplo, que autoriza a antecipação. A indevida retenção dos autos, se configura ilícito processual, pode abrir oportunidade para a penalização daquele que procede mal, mas jamais para a antecipação, que somente pode ter relação com a evidência do direito do autor e com a fragilidade da resistência do réu.

Não é possível confundir abuso de direito de defesa com litigância de má-fé. Para efeito de tutela antecipatória, é possível extrair do art. 17 do Código de Processo Civil alguns elementos que podem colaborar para a caracterização do abuso de direito de defesa. Isso não significa, porém, que as hipóteses do art. 17 possam servir de guia para a compreensão da tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa.

Lembre-se, inicialmente, que a defesa de mérito (ou substancial) se contrapõe à defesa processual (v.g., ausência de pressupostos processuais), dividindo-se em defesa de mérito direta e indireta. Direta quando nega o fato constitutivo e indireta quando afirma um fato impeditivo, extintivo e modificativo.

(...)

Uma vez incontroverso o fato constitutivo, não há motivo para o autor ser obrigado a sofrer com o tempo necessário para o réu provar o que alega, especialmente porque esse pode pretender utilizar a prova apenas para protelar a realização do direito.

(...)

Na hipótese em que, diante da defesa de mérito indireta, o fato constitutivo resta incontroverso, surge o germe justificador da antecipação da tutela. Mas, essa técnica antecipatória, apesar de se basear na incontrovérsia do fato constitutivo, obviamente requer que a defesa de mérito indireta exija prova e, por conseqüência, tempo para a sua produção. É exatamente esse tempo, necessário para o réu produzir prova, que não deve pesar sobre o autor. Ou seja, a tutela antecipatória apenas tem sentido quando a defesa indireta não admite julgamento antecipado. Isso porque a antecipação é justificada pelo tempo que o réu vai utilizar para permitir um juízo de cognição exauriente.

(...)

Em princípio se poderia dizer que a não-contestação dos fatos constitutivos seria suficiente para a tutela antecipatória. Se o tempo do processo deve ser repartido entre as partes, a não-contestação dos fatos constitutivos – significando que o autor se desincumbiu do ônus da prova – seria suficiente para que a partir daí o réu passasse a arcar com o tempo necessário à demonstração da sua alegação. Nesse sentido, o seu fundamento seria o da repartição do tempo do processo de acordo com a necessidade da instrução da causa.

Para a tutela antecipatória, entretanto, não basta que os fatos constitutivos não tenham sido contestados e uma defesa de mérito indireta que peça a produção de prova. Exige-se, ainda, que a defesa seja reconhecida como infundada. Vale dizer: a probabilidade do insucesso da defesa indireta é elemento que não pode ser desconsiderado para a tutela antecipatória.

Quando se põe, como requisito para a tutela antecipatória, a exigência de que a defesa indireta seja infundada, evidencia-se que o objetivo dessa técnica antecipatória não é simplesmente repartir o tempo do processo, mas sim distribuir esse tempo na medida em que o réu pode abusar do seu direito de defesa, apresentando uma defesa de mérito indireta infundada para protelar o momento da realização do direito do autor.

Diante dessa técnica antecipatória, transfere-se a cognição exauriente da defesa indireta para momento posterior ao da concessão da tutela. O juiz, para conceder a tutela antecipatória, deve ter juízo de cognição exauriente – ou de verdade – em relação ao fatos constitutivos e juízo de cognição sumária – ou de verossimilhança – no que respeita aos fatos cuja prova recai sobre o réu. Porém, esse juízo de verossimilhança caminha no sentido inverso daquele que supõe a verossimilhança do que é afirmado pelo autor, pois deve admitir que a alegação que ainda deve ser objeto de prova – mas que agora é do réu – carece de fundamento ou é inverossímil”.

A antecipatória concedida com fulcro no art. 273, II, do CPC, é conhecida pela doutrina como “tutela antecipada punitiva”.

“O novo § 6.º do art. 273 admite a antecipação da tutela quando ‘um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso’.

Caso o réu não conteste ou reconheça implicitamente um dos pedidos ou parcela deles, não há racionalidade em obrigar o autor a esperar a instrução dilatória para obter a tutela do direito que se tornou incontroverso. Nesse caso, como é óbvio, não há dúvida sobre a aplicação do § 6.º.

Suponha-se que o autor peça a cobrança de R$ 100.000,00, e o réu conteste somente o seu valor, dizendo dever R$ 50.000,00, ou apenas a forma de cobrança das taxas de correção monetária e juros. No primeiro caso o réu reconhece a procedência de R$ 100.000,00, negando os seus acréscimos. Diante disso, torna-se oportuna a tutela antecipatória dos R$ 50.000,00 e dos R$ 100.000,00, respectivamente.

(...)

A tutela antecipatória, em tais casos, é reflexo da idéia de que é injusto obrigar o autor a esperar a realização de um direito incontroverso. Nessa linha, o § 6.º do art. 273 nada mais é que uma resposta do legislador ao seu dever de dotar o processo de técnicas capazes de atender ao direito fundamental à duração razoável.

Ainda que concedida no curso do processo, tal tutela antecipatória não é fundada em convicção de verossimilhança. Ao requerer não-contestação ou reconhecimento jurídico, a tutela antecipatória se baseia em convicção de verdade.

(...)

A tutela antecipatória, através das técnicas da não-contestação e do reconhecimento jurídico (parcial) do pedido, é imprescindível para a concretização do direito à tempestividade da prestação jurisdicional. Se o legislador fez a sua parte ao editar o § 6.º, é preciso que os operadores do direito compreendam a sua importância” (Antecipação da Tutela, ob. cit. pp. 346/350, e 357/359).

O paranaense ainda aprofunda o assunto na monografia Tutela Antecipatória e Julgamento Antecipado, Parte Incontroversa da Demanda, 5ª ed., RT, SP, 2003.

 

3 – A intensidade de demonstração do pressuposto fumus boni iuris nas cautelares e na Antecipação de Tutela é a mesma? Por quê?

 

R. Segundo Luiz Guilherme Marinoni “A falta de distinção entre tutela antecipatória e tutela cautelar é o resultado de uma visão pan-processualista, onde não importa o resultado que a tutela jurisdicional proporciona ao consumidor do serviço jurisdicional, mas apenas as características formais e de ordem processual que permitem a sua identificação e conseqüente classificação. Para que seja possível perceber as diferenças entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar, é preciso analisar: (i) a influência carneluttiana no sentido de que é a sentença que compõe a lide; (ii) o princípio da ‘nulla executio sine titulo’; (iii) os mitos da neutralidade do juiz e da busca da verdade; (iv) a cegueira para a perda da instrumentalidade da tutela cautelar e, ainda, (v) o rompimento da relação entre tutela do direito (satisfatividade) e coisa julgada material. A tutela de urgência é gênero, do qual são espécies a tutela antecipatória em face do periculum in mora e a tutela cautelar. A tutela antecipatória em face do periculum in mora abre-se em tutela antecipatória stricto sensu e tutela antecipatória interinal (que pode ser concedida nas ações declaratória e constitutiva). A tutela de urgência é gênero, do qual são espécies a tutela antecipatória em face do periculum in mora e a tutela cautelar stricto sensu. É evidente que a tutela antecipatória não é mera espécie da tutela cautelar, uma vez que desta difere radicalmente. Tais tutelas constituem espécies do gênero ‘tutela de urgência’” (Antecipação da Tutela, ob. cit. pp. 378/379).

            A intensidade na demonstração do pressuposto processual da “fumaça do bom direito” entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória, com efeito, não é a mesma.

            Na tutela cautelar o juiz pode conceder de ofício a medida em razão de seu poder geral de cautela (arts. 798 e 799 do CPC); na antecipação necessita do requerimento da parte interessada, não podendo agir ex officio; a verossimilhança na alegação da parte que pretende a antecipação da tutela com base no fumus boni iuris dirige-se a alguns dos efeitos da sentença ou decisão final do procedimento (decisão do tribunal, em grau de recurso), relativamente ao direito material, e, assim, a verificação à sua concessão antecipada, com a postecipação do contraditório, exige um grau de profundidade maior quanto ao conhecimento judicial. Deferida a antecipação da tutela, e consumindo o bem material requerido pela parte a título de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por exemplo, há irreparabilidade ao direito do requerido, da parte adversa que teve o sacrifício da antecipação em benefício do requerente. Nesses casos, apesar de eventual reparação a posteriori, certamente as conseqüências da antecipatória são muito mais nefastas ao direito daquele que sofreu os efeitos negativos da concessão antecipada, mediante juízo provisório. Em tutela cautelar, visando assegurar a eficácia do processo principal, caso a medida seja revogada antes, durante ou no momento em que o juiz decide a lide principal, possivelmente o direito acautelado pode ser revertido ao patrimônio do requerido da ação cautelar sem maiores problemas porque a cautela não serviu para adiantar alguns dos efeitos da tutela pretendida (de direito material), e sim para preservar o resultado útil e adequado do processo principal. Pode haver o levantamento do bem constrito pelo juízo ao requerido da cautelar, sem que haja na maioria dos casos risco de perecimento ou deterioração do bem disputado. Esse o motivo principal que afasta qualquer dúvida de que o pressuposto processual da “fumaça do bom direito” na tutela antecipada deve sofrer maior ponderação do juízo antes de sua concessão, eis que vimos ter a tutela cautelar maiores chances de reversibilidade do bem acautelado, mormente no processo ou ação de mérito, ajuizada mais tarde. Já na tutela antecipatória, segundo boa parcela da doutrina (ex.: Marinoni), “admite-se” que a irreparabilidade do bem antecipado, em determinadas circunstâncias e em situações excepcionais, deva ser deferido em virtude da cognição sumária e verossimilhante mesmo que se torne inviável sua integral devolução àquele despojado do bem no momento da concessão provisória. O risco, nesses casos, é suportado pelo requerido da antecipatória, podendo, depois, se ressarcir através da responsabilidade atinente ao requerente, em momento oportuno (apesar de que não será difícil imaginar que a tutela específica do requerido na antecipatória tenha que se contentar com a indenização pelo equivalente nos casos em que houver o perecimento do direito).

            Antecipar alguns efeitos do mérito, portanto, exige maior intensidade do julgador no momento em que decide conceder a tutela provisória. Acautelar a pretensão do requerente, por outro lado, visando a eficácia do processo principal e sem que haja satisfação do bem acautelado pelo requerente – pois se houvesse teríamos antecipação, não cautelar –, no sentido de satisfação da pretensão material, deixa a concessão da medida cautelar em vantagem em face da concessão da medida antecipatória em se tratando de deferimento nos termos do art. 273, I, do CPC.

 

4 – Como explicar o problema de antecipações que são irreversíveis, em face de sua proibição?

 

R. Tiro de Luiz Guilherme Marinoni, na síntese de sua monografia, seu pensamento sobre o problema da irreversibilidade da antecipação da tutela: “O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do procedimento clássico (sem tutela antecipatória) – onde alguns imaginam que ele não erra – para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de alguém que trata dos ‘novos direitos’ e que também tem que entender – para cumprir sua função sem deixar de lado a sua responsabilidade ética e social – que as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de 60 anos atrás, época em que foi publicada a célebre obra de Calamandrei, sistematizando as providências cautelares”; (...). “O que o art. 273 do Código de Processo Civil veda, quando fala que a tutela não poderá ser concedida quando houver perigo de ‘irreversibilidade do provimento antecipado’, são determinadas declarações e constituições provisórias. Supor que o juiz não pode antecipar a tutela quando a antecipação é imprescindível para evitar prejuízo ao direito do autor, apenas pela razão de que pode produzir efeitos irreversíveis, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar um dano irreparável ao direito que justamente lhe parece mais provável. O princípio da probabilidade não pode desconsiderar a necessidade de ponderação do valor jurídico dos bens em confronto, pois, embora o direito do autor deva ser provável, o valor jurídico dos bens em jogo é elemento de grande importância para o juiz decidir se antecipa a tutela nos casos em que há risco de prejuízo irreversível ao réu. Aceitar que o legislador definiu que o juiz pode conceder a tutela quando ela pode trazer prejuízos irreversíveis ao réu impede a consideração das particularidades do ‘caso concreto’ e compromete o julgador com uma decisão que, em certas circunstâncias, poderá não representar a solução mais adequada” (Antecipação da Tutela, ob. cit. p. 376 e 383).

            Neste sentido, admitindo a concessão antecipatória ainda que haja irreversibilidade da tutela, se referindo à indenização ao requerido por perdas e danos para o preenchimento do requisito da reversibilidade, e, ainda, aludindo sobre a caução como alternativa interessante para assegurar seu ressarcimento, José Roberto dos Santos Bedaque (Código de Processo Civil interpretado, coordenador Antonio Carlos Marcato, Atlas, SP, 2004, p. 799).

            No mesmo sentido, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (Curso de Direito Processual Civil, Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, v. 2, JusPODIVM, Salvador, BA, 2007, pp. 542/545).

 

5 – É cabível antecipação de tutela ao réu, nas ações de caráter dúplice?

 

R. Mesmo nas ações do procedimento comum ordinário cabe a antecipação da tutela requerida pelo réu, apesar de não tão comum. O direito de ação e a efetividade da jurisdição alcançam todos os sujeitos processuais da lide, não só o autor. Pode o réu, assim, se valer do art. 273 do CPC. A doutrina já enfrentou a questão, se posicionando quase à unanimidade sobre a possibilidade, apesar da seta em uma única mão segundo a redação do CPC.

            Ação de caráter dúplice é aquela, em resumo, que possibilita o réu introduzir pretensão no mesmo procedimento (no mesmo processo), de direito material, em face do autor. Com abrangência um pouco menor do que a reconvenção, tem a função de resolver o mérito da lide tanto pelo direito de quem pede quanto ao direito daquele contra a qual se pede, que, em determinado momento, também pede contra o titular da primitiva pretensão. Se é instaurado “um novo litígio” (um novo pedido, autorizado por lei) sobre a demanda, sobre o todo, não há porque negar a antecipação da tutela ao réu, que pode, assim, requerer sua concessão em face do autor, que formulou o pedido inicial mas que pode não só ter julgado improcedente seu pedido bem como suportar decisão – de mérito – desfavorável envolvendo seu pedido inicial - pois a ação dúplice tem na causa de pedir o limite do pedido do réu contra o inicial autor, depois ou também réu.

            Nada escapa da interpretação sistemática, favorável, pois, à concessão da antecipatória nos casos de ação dúplice.

 

6 - Sabe-se que a concessão de medida inaudita altera pars é exceção. Sabe-se que não se deve utilizar de analogia em casos de medidas de exceção. Assim, como se justifica que possa ser deferida antecipação de tutela sem ouvir-se o réu, se não há regra que a permita?

 

R. Na verdade há regra que a permita. O art. 5º, XXXV, e LXXVIII, da CF, em uma leitura teleológica de seu fundamento resolvem a questão. No plano infraconstitucional, a doutrina assentou que há possibilidade da concessão liminar, inaudita altera parte, por força dos arts. 461, § 3º, e 928, ambos do Código de Processo Civil. Neste sentido, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, citando Adroaldo Furtado Fabrício, Calmon de Passos, Humberto Theodor Jr., Márcia Zollinger etc., dizem que “A antecipação dos efeitos da tutela pode ocorrer tanto in limine litis quanto em qualquer outro momento ulterior do procedimento; ou seja, pode ser concedida por medida liminar ou não, bastando que tenham sido preenchidos os seus pressupostos” (...). “É bom que se ressalte que não há violação da garantia do contraditório na concessão, justificada pelo perigo, de providências jurisdicionais antes da ouvida da outra parte (inaudita altera parte). O contraditório, neste caso, é posposto para momento posterior à concessão da providência de urgência” (Curso de Direito Processual Civil, Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, v. 2, JusPODIVM, Salvador, BA, 2007, pp. 529/530).

 

7 – De um exemplo de aplicação de antecipação de tutela em ação de carga declaratória?

 

R.  Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, citando exemplo do catarinense e ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Albino Zavascki, vêm com a seguinte passagem: “Vejamos dois exemplos bem conhecidos. Primeiro, a ação direta de inconstitucionalidade. Tipicamente declaratória, sua sentença de procedência tem como eficácia positiva a de declarar a nulidade, por inconstitucionalidade, do ato normativo, e, como eficácia negativa, a proibição de aplicação da norma declarada inconstitucional (...). Outro exemplo: o mandado de segurança que visa anular ato abusivo ou ilegal praticado por autoridade. A sentença de procedência terá, como eficácia positiva, a de declarar a nulidade e retirar do mundo jurídico o ato ilegítimo, e, como eficácia negativa, a de proibir à administração pública qualquer comportamento incompatível com essa declaração, como seria o de dar alguma conseqüência ao ato anulado” (Curso de Direito Processual Civil, Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, v. 2, JusPODIVM, Salvador, BA, 2007, pp. 533/534).

 

8 – Pode a antecipação dos efeitos da tutela ser concedida na sentença? Em caso positivo, como fica o artigo 520 do CPC?

 

R. Pode, segundo José Roberto dos Santos Bedaque, que afirma o seguinte: “Também nada impede, evidentemente, que tal ocorra na própria sentença, proferida quer em sede de julgamento antecipado, quer após a audiência. Nesse caso, surge o problema do recurso de apelação, normalmente dotado de efeito suspensivo.

            Em recente alteração do ordenamento jurídico, foi acrescentada mais uma hipótese de apelação não dotada de efeito suspensivo: confirmação da tutela antecipada (VI). Razoável estender essa regra também às situações em que a antecipação dos efeitos da tutela final seja concedida na própria sentença.

            Antes mesmo da modificação legislativa, essa conclusão parecia ser a única compatível com o instituto em exame, sob pena de comprometimento completo de seus objetivos.

            Aliás, a antecipação concedida na própria sentença tem como conseqüência exatamente retirar o efeito suspensivo da apelação. No que se refere aos efeitos antecipados, o julgamento é imediatamente eficaz, ainda que suscetível de apelação.

            Para obtenção desse resultado, não há necessidade de decisão interlocutória em separado. A exigência não se coaduna com a eliminação de formalidades desnecessárias, nem constitui demonstração de boa técnica processual. Nada obsta a que a sentença contenha vários capítulos, cada um versando sobre determinado aspecto da relação material, inclusive a necessidade de antecipar os efeitos da tutela final.

            Se adotada essa técnica pelo juiz, cabível será somente o recurso de apelação, pois a impugnação dirige-se a apenas um ato decisório: a sentença. Não se admite a interposição de agravo, sob o fundamento de que a antecipação configura decisão interlocutória. Ainda que passível de críticas, o legislador definiu os atos decisórios em função de seus efeitos: colocar ou não termo ao processo. Nesse caso, o mesmo pronunciamento judicial abordou várias questões, inclusive a antecipação da tutela, que talvez pudesse ser objeto de interlocutória, mas não foi” (CPC interpretado, ob. cit. pp. 805/806).

            No mesmo sentido, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (Curso de Direito Processual Civil, Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, v. 2, JusPODIVM, Salvador, BA, 2007, p. 559).

            Opinião diversa tem Luiz Guilherme Marinoni (Antecipação da Tutela, ob. cit. p. 381).

 

9 – Pode a antecipação de tutela ser concedida após a sentença? Qual o juízo competente?

 

R. Pode. Trago duas hipóteses lastreadas por Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, citando José Roberto dos Santos Bedaque, Teori Albino Zavascki e Athos Gusmão Carneiro: “Se a sentença já foi proferida e o processo já está no tribunal, em grau de recurso, deve-se formular o requerimento de antecipação de tutela dirigido ao próprio tribunal, para que seja apreciado pelo órgão fracionário responsável pelo julgamento do recurso – pelo relator ou pelo Presidente do Tribunal, a depender do regimento interno. O deferimento da medida conduzirá à imediata eficácia da sentença”; “Se a sentença já foi proferida, mas o processo ainda está na primeira instância – os autos ainda não foram remetidos ao tribunal -, a resposta é semelhante. Como o juiz de primeira instância já encerrou seu ofício jurisdicional (art. 463, CPC), não podendo mais atuar na causa, a competência para apreciar pedido antecipatório é do tribunal” (Curso de Direito Processual Civil, Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, v. 2, JusPODIVM, Salvador, BA, 2007, p. 560).

            A posição não é tranqüila, entendendo boa parte da doutrina que na segunda hipótese – sentença proferida com o processo ainda em primeiro grau – a competência para apreciação da antecipatória é do juiz de primeiro grau. Esse argumento é forte, ainda mais se tendo em vista que após a sentença o juízo ainda continua oficiando na lide, principalmente entre o lapso da decisão proferida e o recebimento de eventual recurso de apelação das partes. De lege ferenda uma disposição normativa, mediante lei ordinária (mexendo mais uma vez no CPC), afastaria a dúvida, que é justificada.

 

10 – A responsabilidade civil do autor ter que indenizar, quando beneficiado com antecipação de tutela que causou dano ao réu, e que foi cassada na sentença final, possui que natureza?

 

R. A maioria da doutrina pátria se posiciona no sentido de que a responsabilidade nesses casos é objetiva, abstraindo-se do elemento culpa em sentido lato. A culpa é presumida, entende-se. Neste sentido José Roberto dos Santos Bedaque (CPC interpretado, ob. cit. p. 811).

            Imaginar de outra forma seria admitir o enriquecimento ilícito, sem causa, do requerente em face do requerido, que suportou os prejuízos advindos da anterior concessão da tutela antecipatória. É preciso analisar, outrossim, a responsabilidade do Estado diante do art. 37, § 6º, da CF, e, ainda, a responsabilidade pessoal do juiz segundo o art. 133 do Código de Processo Civil, dentre outros dispositivos. Claro que tal abordagem foge – e muito – do propósito da aula, motivo pelo qual não será analisado.   

 

11 – Como se executam as antecipações de tutela. Dê exemplos práticos de antecipação com dever de dar coisa certa, de fazer coisa certa, de entregar coisa incerta.

 

R. Afirma Luiz Guilherme Marinoni que “Atualmente, diante das novas regras dos arts. 273, § 3º, e 475-O, III, § 2º do Código de Processo Civil, não pode haver mais dúvida de que a decisão que concede a tutela antecipada pode levar à integral realização do direito e, assim, a uma ‘execução completa’, embora fundada em cognição sumária ou exauriente e não definitiva. É bom frisar, porém, justamente pela razão de que isto faz parte da idéia de ‘pesos e contrapesos’ inerente ao sistema, que a efetivação da tutela antecipada poder ser suspensa ou limitada, nos termos do art. 558 do Código de Processo Civil” (Antecipação da Tutela, ob. cit. p. 260).

            O mesmo doutrinador aborda o assunto a respeito das “execuções provisórias” nas obrigações de dar coisa certa, de fazer e de entregar coisa incerta na monografia citada, pp. 264/283, trazendo à baila, ainda, a possibilidade de execução de soma em dinheiro; a necessidade do emprego da multa como meio de coerção indireta e também a constitucionalidade da prisão civil com o mesmo propósito, posição minoritária na doutrina e nos tribunais.

            Antecipação mediante a obrigação de dar coisa certa: descumprida cláusula contratual onde o obrigado se comprometeu em determinada data devolver o bem dado em garantia, infungível, depois que foi cumprida a obrigação por parte do requerente; obrigação de fazer coisa certa: Buffet contratado para que realize evento em data aprazada contratualmente, praticando anteriormente atos que levam o juízo ao entendimento de que ele pode descumprir sua prestação e inviabilizar o objeto do contrato, de cunho personalíssimo; obrigação de entregar coisa incerta: contrato aleatório, vencido quanto à prestação de uma das partes, que descumpriu a entrega de um dos objetos estipulados, A, B, C, ou D, cuja mora pode acarretar dano irreparável ou de difícil reparação ao requerente da antecipatória.

Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Tassus Dinamarco) e a fonte www.jurisway.org.br.
3 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, ideias e conceitos de seus autores.

Nenhum comentário cadastrado.



Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay.

Para comentar este artigo, entre com seu e-mail e senha abaixo ou faço o cadastro no site.

Já sou cadastrado no JurisWay





Esqueceu login/senha?
Lembrete por e-mail

Não sou cadastrado no JurisWay




 
Copyright (c) 2006-2019. JurisWay - Todos os direitos reservados