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A MEDIDAS CAUTELAR E A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - A LINHA DIVISÓRIA ENTRE AMBAS


Autoria:

Alessandro Rodrigues Da Costa


Analista Judiciário do TSE, Ex-Téc. Jud. do TJDFT; Ex-Supervisor Jurídico do Serviço de Atendimento Imediato ao Cidadão (Na Hora) Ceilândia/DF, Prof. Dir. Administrativo em Cursos para concursos na carreira jurídica, Especialista em Dir. Proc. Civil.

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Resumo:

Sintética análise acerca das razões que levam o judiciário a acatarem a fungibilidade entre medidas cautelares e antecipação de tutela.

Texto enviado ao JurisWay em 17/07/2008.



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            A prática forense nos oferece a grande oportunidade de associar a epistemologia acadêmica à realidade jurídica recheada de novos conhecimentos e dúvidas muitas vezes desconhecidas dos estudantes de Direito, levando o recém formado à claudicar no desempenho das funções que ele, após cinco anos de estudos dedicados, achou estar completamente apto. Nesse gênesis profissional, o nervosismo gerado em grande parte pela vontade de acertar e marcar pontos com o sócio do escritório jurídico, apresenta-se como implacável verdugo.

            É comum, portanto, em seus primeiros trabalhos práticos nos escritórios de advocacia espalhados pelo Brasil, que o ex-acadêmico, e agora advogado, promova verdadeiras mixórdias no que diz aos inúmeros recursos, petições, etc, muitas vezes trocando uns pelos outros.

            Tema relevante e que tem oferecido dicotomia quanto ao seu uso tem sido a dúvida que paira sobre advogados neófitos que, ao iniciarem sua vida profissional se deparam com casos concretos que suscitam decisões imediatas por parte do judiciário enquanto a lide ainda não acolheu sentenÇa definitiva e obsecra impetração acautelatória. Surgem daí algumas soluÇões, sendo duas delas, das mais utilizadas, a da medida cautelar e a antecipaÇão da tutela.

Antes de adentrarmos na seara técnica que limita a atuaÇão destas ações a partir do nosso processo civil pátrio, mister se faz um breve parênteses para conceituarmos um e outro.

Tem o processo o objetivo de resolver justamente a lide, trazendo em si os elementos que compõem a relaÇão processual: juiz e partes, alem das provas. Pois bem, esses elementos estão passíveis de sofrerem dano ou mesmo se perderem ao longo do desenrolar do processo, seja por culpa (lato senso) das pessoas que compõem o pólo ativo/passivo, seja por motivo de forÇa maior, o fato é que uma demanda litigiosa tem muitas vezes uma soluÇão demorada, e os efeitos deletérios do tempo sobre as provas, por exemplo, podem ilidir o justo desfecho da lide. Justamente para evitar o perecimento de qualquer um desses elementos essenciais ao julgamento imparcial da demanda judicial, é que tem lugar a medida cautelar.

Contudo, é comum que se cometam algumas impropriedades no que concerne ao entendimento da funÇão da medida cautelar. Não raro, neófitos e mesmos juristas ilustrados colacionam a ela serventia legada à antecipaÇão da soluÇão do litígio. Todavia, é obejtivo que se espera do processo cautelar, tão somente impedir que haja danos a objetos/pessoas que possam vir a prejudicar o livre conhecimento dos fatos que ensejaram a aÇão judicial.

Daí, se depreende que a aÇão cautelar é acessória de uma aÇão principal, sendo de natureza preparatória ou incidental, dependendo se intentada antes ou no curso da lide principal, respectivamente. É acessória porque não possui natureza satisfativa e sim "acautelatória", pelos motivos nupercitados. De fato, o Código de Processo Civil, expressamente dispõe em seu art. 796: "O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente".

A satisfaÇão da lide encontrará instrumento hábil na aÇão principal, enquanto a "prevenÇão" para que nada aconteÇa que possa alterar o julgamento da demanda abrigar-se-á na tutela cautelar, não dispondo esta do mister satisfativo, mas sim conservativo.

A questão mais delicada, porém, no que tange às especificidades da medida cautelar está no fato de que a sua provisoriedade não demanda a que toda medida provisória seja medida cautelar, mesmo que se saiba que toda cautelar é caracterizada pela sua provisoriedade, uma vez que tais medidas não se revestem de caráter definitivo, se alongando por um período temporal delimitado.

Há medidas provisórias que, diferentemente das cautelares, trazem em si uma satisfaÇão do objeto pleiteado. Assim, nos ensina Hamilton de Moraes e Barros que procedimentos especiais como os mandados de seguranÇa, por exemplo, apresentam decisão satisfativa do direito, embora precária. Repisemos que no que se refere às medidas cautelares, tal satisfaÇão inocorrerá, posto que são vestidas apenas da condiÇão preventiva e da provisoriedade.

O claro entendimento da questão discutida tende a se nebular quando vislumbramos a existência das diversas tutelas provisórias, v.g., tutela cautelar e tutela antecipatória.

A Lei n. 8.952, de 13/12/94 alterou o Código de Processo Civil e trouxe ao referido ordenamento o instituto da antecipaÇão de tutela para qualquer procedimento de conhecimento e, em forma de liminar sem que seja necessário a observância do rito das medidas cautelares.

Assim, verifica-se que tanto a medida cautelar quanto a medida que busca a antecipaÇão do pleito são medidas oriundas de pedido emergencial e, ambas possuem caráter provisório, todavia, a primeira  busca prevenir, assegurar uma pretensão, enquanto que a segunda realiza imediatamente a pretensão ínsita no processo.

A presente discussão apresenta-se razoável pois, embora os teóricos da exegese afirmem categoricamente haver uma nítida separaÇão entre  medida cautelar e medida de antecipaÇão de tutela, ambas tem em comum a natureza de prevenÇão, sendo muitas vezes tênue, na lida forense diária, a linha que as delimita. Tanto é assim que a Lei n° 10.444, de 07.05.02 abrigou em seu texto a previsão da fungibilidade entre elas, permitindo aos juízes tomarem uma pela outra, desde que presentes os seus pressupostos.

 

Alessandro Rodrigues da Costa

Acadêmico de Direito – 8º semestre - Universidade Paulista – Campus Brasília

 

 

Bibliografia consultada

 

Código de Processo Civil e Constituição Federal Brasileira

Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante - 9ª Edição 2006
Nery Jr, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade / RT

Curso de Direito Processual Civil - Vol. III - 40ª Edição 2006, Theodoro Jr, Humberto;

Processo Cautelar - 23ª Ed. 2006
Theodoro Jr, Humberto / LEUD.

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