A legitimidade da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública

RESUMO

A Legitimidade ativa da Defensoria Pública para propositura da ação civil pública constitui o foco do presente trabalho. Abordaremos inicialmente os conceitos legais e doutrinários das espécies de direitos coletivos, os quais constituem objeto da ação civil pública que será estudada também em capítulo próprio. A natureza jurídica da Defensoria Pública será apresentada sob a visão constitucional, legal e doutrinária. Após a apresentação dos conceitos dos elementos que compõe a presente monografia passaremos a analisar os argumentos que justificam atuação da Defensoria na defesa de qualquer espécie de direito coletivo, entre os quais se destacam os princípios da inafastabilidade da jurisdição e o amplo acesso à justiça, ambos assegurados pela Constituição Federal. Por fim, concluiremos que a Defensoria Pública possui legitimidade para ajuizar ação civil pública, em virtude de caber a esta instituição assegurar o amplo acesso à justiça às pessoas necessitadas, que não podem ter seus direitos cerceados pela interpretação restritiva de normas, sejam constitucionais ou infraconstitucionais.

INTRODUÇÃO

A cidadania não se apresenta como uma simples palavra, mas sim como uma gradativa evolução histórica ocorrida na sociedade até os dias atuais.

Pressupõe-se que o cidadão é aquele que participa ativamente da vida em sociedade, posto que possui o poder de escolher os governantes da comunidade em que vive.

Todavia, sabe-se que a cidadania é muito mais que um atributo da pessoa que vive em sociedade, uma vez que constitui o exercício contínuo de busca pela justiça.

Assim, o cidadão é aquele que tem consciência da nação em que vive, de modo que tem ciência dos direitos e deveres que possui.

Contudo, este conceito abstrato de cidadão não é o encontrado no mundo fático no país em que vivemos, pois é notório que, em virtude de vários fatores econômicos, culturais e históricos, nem todas as pessoas possuem o discernimento dos direitos e deveres que são titulares.

Diante disto, a criação de um órgão responsável para a defesa e busca dos direitos dos cidadãos brasileiros tornou-se uma necessidade cada vez mais latente.

Destarte, a Defensoria Pública surgiu neste país com o intuito de colocar em prática uma das funções típicas do Estado Democrático de Direito, qual seja, propiciar o acesso à justiça.

Essa visão não é exclusiva do Brasil, haja vista a existência de órgãos que prestam assistência jurídica gratuitamente em diversos países do mundo.

Ocorre que, para os brasileiros a Defensoria Pública representa mais que um órgão público, mas um avanço social de um povo que já se submeteu a diversas formas de governo, as quais, por diversas vezes, desrespeitavam por completo os direitos inerentes aos cidadãos.

Assim, com o intuito de observar os princípios constitucionais da Constituição da República Federativa do Brasil inseridos em seu artigo 1°, a Defensoria Pública foi instituída em nosso país.

A inclusão da Defensoria Pública no rol dos legitimados para propor ação civil pública, entretanto, não foi recepcionada de forma absolutamente pacífica por alguns juristas brasileiros.

A promulgação da Lei 11.448/2007, a qual alterou o artigo 5° da Lei da Ação Civil Pública, resultou em algumas discussões no universo jurídico, em virtude de haver entendimento no sentido de que caberia à Defensoria Pública somente atuar em favor das pessoas que comprovassem sua insuficiência econômica para arcar com custas judiciais.

Ocorre que, tal posicionamento deve ser estudado de forma minuciosa, posto que é preciso observar quais são as funções institucionais da Defensoria Pública, de modo que a simples alegação de que cabe a esta somente a defesa dos hipossuficientes não basta para o convencimento da sociedade de que tal órgão não possui legitimidade para atuar na defesa de direitos coletivos.

Destarte, o presente trabalho possui o escopo de apresentar as funções típicas e atípicas da Defensoria Pública, de modo a identificar a legitimidade do órgão para propor ação civil pública.

Analisaremos no primeiro capítulo o processo evolutivo e histórico por meio do qual o Brasil passou para a criação da Defensoria Pública neste país.

No segundo capítulo estudaremos os conceitos dos interesses transindividuais, os também denominados direitos coletivos “lato sensu”, bem como a distinção entre as espécies.

No terceiro capítulo observaremos o conceito, aplicação e alguns requisitos da ação civil pública no direito brasileiro.

Confrontaremos no quarto e último capítulo, o conceito da ação civil pública com a natureza jurídica da Defensoria Pública a fim de concluirmos se a inclusão deste órgão como legitimado ativo deste tipo de demanda se coaduna com suas funções típicas ou atípicas.

Ainda no quarto capítulo, analisaremos os aspectos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n°3943/2007 promovida pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP.

Por fim, será exposta a conclusão do presente trabalho, a fim de que se estabeleça uma análise sucinta com base no estudo apresentado em toda monografia.

CAPÍTULO 1 – DA CRIAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA

1.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A Defensoria Pública é prevista no artigo 134, da Constituição Federal Brasileira de 1988, que a estabelece como órgão essencial à função jurisdicional do Estado, além de ser responsável pela orientação jurídica e defesa das pessoas carentes financeiramente.

Em que pese a previsão desse órgão na atual Carta Magna, a necessidade de sua criação advém de época anterior aos dias atuais, uma vez que o escopo desta instituição, a defesa e orientação jurídica dos necessitados, é um objetivo visado desde o Direito Romano, o qual sempre inspirou a ciência jurídica.

Nesse sentido verifica-se a figura “defensor civitatis[1]”, a qual se tem notícia de sua existência na época do Império Romano. A função primordial deste defensor era atuar no cotidiano da “polis”, em nome das pessoas de poucos recursos e a fim de controlar a Administração Pública, reclamando pelo regular andamento de sua prestação de serviço.

Percebe-se que a necessidade de estabilizar as diferenças sociais sempre existiu, de modo que se tornou cada vez mais imprescindível a criação de um instituto que fosse responsável pelo patrocínio da parte hipossuficiente de uma demanda.

A Defensoria Pública foi criada com o fito de suprir a referida necessidade, embora sua implementação tenha encontrado muitos obstáculos em praticamente todos os países que a instituiu.

Cumpre esclarecer que a Defensoria Pública surgiu em todo o mundo com o intuito maior de colocar em prática o exercício da cidadania às pessoas que a princípio estão de fora da sociedade, isto é, estão à sua margem.

As Constituições Brasileiras de 1824 e 1891 nada mencionaram a respeito da assistência judiciária, de modo que nesta época, ainda, o Brasil não demonstrava preocupar-se com tal proteção aos necessitados.

Todavia, as Constituições Federais posteriores às citadas acima, passaram a tratar da assistência judiciária no capítulo dedicado aos Direitos e Garantias Individuais, por exceção a de 1937, a qual não apresentou qualquer dispositivo a respeito.

A Constituição Federal de 1934 previu em seu artigo 113, inciso 32:

32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.

O referido enunciado demonstra que a partir desta época o Brasil passou a se posicionar no sentido de que deveria haver algum tipo de assistência jurídica gratuita aos necessitados.

A Constituição Federal de 1937, por sua vez, não apresentou nenhum dispositivo acerca da assistência judiciária, entretanto, assegurou o direito a defesa.

A Carta Magna de 1946, determinou que ao Poder Público incumbia prestar assistência judiciária aos necessitados, de modo que demonstrava que o Brasil continuava a se posicionar no sentido de garantir o acesso de defesa aos necessitados.

No mesmo sentido posicionou-se a Constituição Brasileira de 1967, a qual determinou em seu artigo 150, § 32 “§ 32 - Será concedida assistência Judiciária aos necessitados, na forma da lei.

Percebe-se que realmente havia uma determinação no sentido do Estado prestar assistência judiciária, porém, não havia, ainda, uma especificação de que forma esta deveria ser efetivada.

A Emenda Constitucional n° 1, de 1969, a qual se discute até os dias atuais se é considerada uma Constituição propriamente dita devido sua extensa disposição acerca de diversos aspectos legais da época, nada trouxe de novo em seu texto a respeito deste tema, uma vez que repetiu o que a Carta Magna de 1967 já havia determinado acerca de assistência judiciária.

A atual Carta Magna, por sua vez, veio delimitar o tema definitivamente, uma vez que passou a tratar o assunto como “assistência jurídica”, não mais “assistência judiciária”, conforme dispõe seu artigo 5°, inciso “LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”

Ademais, dispõe ainda seu artigo 134:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.

Tais enunciados demonstram que a partir da época contemporânea, passou o Brasil a finalmente assegurar a defesa dos interesses dos necessitados, posto que, apresentou a Constituição Federal o órgão que passaria a ser o responsável pela prestação de assistência jurídica das pessoas que comprovassem sua hipossuficiência econômica.

Todavia, a demora em o Estado Maior criar uma instituição com tal incumbência fez com que nosso país se tornasse um dos mais atrasados na implementação das Defensorias Públicas.

Entretanto, além das Constituições anteriores a Defensoria já era prevista em alguns diplomas legais, como por exemplo, a Lei Estadual n° 2.188, de 21 de julho de 1954, do estado Rio de Janeiro, a qual criou seis cargos de defensores públicos.

Neste momento iniciou-se de maneira lenta a criação da Defensoria Pública no estado do Rio de Janeiro, o qual fora o estado-membro pioneiro na implementação deste órgão de suma importância à justiça brasileira.

Acompanhando a evolução de assistência judiciária, fora promulgada a Lei Federal n° 3.434 de 20 de julho de 1958, a qual instituiu a prestação de serviço de assistência jurídica pelos Defensores Públicos, que àquela época eram membros do Ministério Público em classe inicial. 

Assim, inicialmente, no estado do Rio de Janeiro, a Defensoria Pública fazia parte do Ministério Público, posto que os promotores de justiça prestavam assistência judiciária ao ingressarem na carreira.

Nesta época a Defensoria Pública era denominada Assistência Judiciária, posto que este sempre foi seu papel, ademais, a partir deste momento verificou-se a importância deste serviço, o que culminou no fortalecimento da instituição.

O desempenho da Assistência Judiciária tornou-se cada vez mais notória até culminar na alteração da Lei 1.060/50, a qual dispõe sobre assistência judiciária, em 08 de outubro de 1975 promulgou-se a Lei Federal n° 6.248, que passou a dispensar a apresentação de mandato judicial por parte dos Defensores Públicos.

A partir daí passou-se a discutir a constitucionalização da Defensoria Pública, o que primeiramente ocorreu no âmbito estadual do Rio de Janeiro, resultando na promulgação da Lei Complementar Estadual n° 06, em 12 de maio de 1977, a qual organizou a Assistência Judiciária naquele estado-membro,

Criando-se a partir daí a Defensoria Pública do estado do Rio de Janeiro, em decorrência da promulgação da respectiva Lei Orgânica.

Finalmente, em 12 de janeiro de 1994, a Lei Orgânica da Defensoria Pública foi promulgada, a Lei Complementar n° 80, a qual dispõe acerca da criação e organização das Defensorias da União, do Distrito Federal e Territórios, além de preceituar normas gerais às Defensorias Estaduais.

A referida Lei dispõe em seu artigo 1°:

Art. 1º A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei.

O dispositivo acima transcrito deve ser interpretado de forma ampla, uma vez que a assistência jurídica deve ser concedida de forma eficaz e de fácil acesso todos que dela precisarem.

A Lei n° 80/94, prevê, ainda, em seu artigo 4º:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

I - promover, extrajudicialmente, a conciliação entre as partes em conflito de interesses;

II - patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública;

III - patrocinar ação civil;

IV - patrocinar defesa em ação penal;

V - patrocinar defesa em ação civil e reconvir;

VI - atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei;

VII - exercer a defesa da criança e do adolescente;

VIII - atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitenciários, visando assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício dos direitos e garantias individuais;

IX - assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes;

X - atuar junto aos Juizados Especiais de Pequenas Causas;

XI - patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado;

Destarte, verifica-se que a Defensoria atua não só judicialmente, mas também no âmbito de conciliação, posto que esta também uma maneira de promover a justiça.

O estado de São Paulo, por sua vez, desde o ano de 1947, prestava o serviço de competência da Defensoria Pública por meio da Procuradoria de Assistência Judiciária – PAJ, a qual fazia parte da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.

A criação oficial da Defensoria Pública no Estado de São Paulo ocorreu apenas no ano de 2006, com a promulgação da Lei Complementar Estadual n° 988 de 09 de janeiro daquele ano.

A Defensoria Pública foi criada com o escopo de viabilizar o dever do Estado Democrático de Direito em prestar assistência jurídica aos hipossuficientes, proporcionando-lhes, conseqüentemente, o acesso à justiça.

Assim, verifica-se que a Defensoria Pública se conceitua como a instituição pública designada pela Constituição Federal Brasileira a exercer a função de assistência jurídica aos necessitados.

1.2 NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica da Defensoria Pública consiste na função constitucional passada a este órgão, uma vez que possui seus objetivos voltados a assistência jurídica dos pobres na acepção jurídica do termo.

A previsão constitucional da Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional adveio da necessidade do Estado em criar um mecanismo de acesso à justiça para as pessoas que não possuem recursos financeiros para tal, entretanto, sabe-se que ainda é precária a situação destes cidadãos.

Nesse sentido, verifica-se o que dispõe o ilustre doutrinador constitucionalista José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª Ed., Ed. Malheiros, São Paulo, p.606:

Os pobres ainda têm acesso muito precário à justiça. Carecem de recursos para contratar advogados. O patrocínio gratuito tem-se revelado de deficiência alarmante. Os Poderes Públicos não tinham conseguido até agora estruturar um serviço de assistência judiciária aos necessitados que cumprisse efetivamente esse direito prometido entre os direitos individuais. Aí é que se tem manifestado a dramática questão da desigualdade da justiça, consistente precisamente na desigualdade de condições materiais entre litigantes, que causa profunda injustiça àqueles que, defrontando-se com litigantes afortunados e poderosos, ficam na impossibilidade de exercer seu direito de ação e de defesa assegurado na Constituição.

Ocorre que, muito se discute na prática como definir o pobre na acepção jurídica do termo, isto é, estabelecer um parâmetro de hipossuficiência econômica, pois num país como o Brasil onde as desigualdades sociais são tão evidentes, estabelecer um critério financeiro de atendimento a fim de possibilitar o acesso à justiça é deverás complicado.

As regionais de Defensorias Públicas em todo país estão tentando estabelecer critérios de acordo o salário mínimo vigente no país, porém tal posicionamento é bem discutível, uma vez que por ter o Brasil um território tão vasto, a realidade econômica de cada estado-membro é muito variável, posto que, em algumas unidades federativas do país auferir em média três salários mínimos, por exemplo, seria um ótimo padrão de vida, sendo que em outros, a mesma quantia não valeria efetivamente o mesmo.

Percebe-se, pois, que definir o critério de atendimento é algo que deverá ser amplamente estudado, posto que envolve muitas questões sociais e até geográficas, porém a natureza jurídica da Defensoria Pública é bem delimitada, em tese, pois é sua função atender àqueles que necessitam de assistência jurídica e não possuem recursos econômicos para arcar com os gastos, ou seja, tornar possível o acesso à justiça daqueles, que talvez, jamais o teriam.

Todavia, esse acesso à justiça deve ser amplamente compreendido, uma vez que cabe à instituição também promover acordos entre as partes, as quais poderiam ingressar simplesmente com uma lide, que poderia levar anos para conclusão, de modo que a promoção de composição amigável entre possíveis litigantes é um dos objetivos da Defensoria Pública, posto que, após elaborado o acordo, haverá apenas a necessidade de homologá-lo no judiciário, o que claramente traz benefícios não só as partes, mas também à sociedade como um todo, pois evitam-se gastos desnecessários.

Portanto, a Defensoria Pública tem por finalidade maior viabilizar o acesso à justiça, conforme dispõe Fredie Didier Jr., Editorial 35, 2008 - http://www.frediedidier.com.br:

A Defensoria Pública é instituição essencial à Justiça, com a mesma dignidade e importância que o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Advocacia (art. 134 da CF/88). A atuação em favor dos necessitados é determinação constitucional, sendo que a Lei Complementar 80/1994 é a norma regente das Defensorias Públicas da União, do Distrito Federal e dos Territórios, prescrevendo normas gerais para a organização das defensorias dos Estados. Sua função é a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (acesso formal à justiça).

1.3 ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA E SEUS TITULARES

Os titulares da assistência jurídica gratuita são todos aqueles que comprovem não possuir meios suficientes de arcar com custos de processos judiciais sem comprometer o sustento de si e de sua própria família.

A assistência jurídica adveio do direito fundamental do acesso à justiça, o qual também foi conquistado após vários longos anos em busca de ideais, culminando no Estado Democrático de Direito em que vivemos hoje.

A democracia em nosso país foi algo alcançado após grandes lutas e sofrimentos por parte da sociedade como um todo, posto que primeiramente vivíamos sob a Coroa de Portugal, posteriormente sob o Império de portugueses, poucos períodos de república até culminar num longo período de ditadura militar, o qual fez com que o acesso à justiça se tornasse apenas um ideal, transformando-se aos poucos em realidade, apenas alcançada, ao menos em tese, com o advento da democracia.

A Defensoria Pública, portanto, possui o escopo de prestar a assistência jurídica àqueles que comprovem sua condição de carência financeira, a fim de cumprir o estabelecido na Carta Magna no artigo 5°, inciso XXXV, o qual preceitua o princípio da inafastabilidade da jurisdição “XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Verifica-se pelo dispositivo exposto que a lesão ou ameaça a direito de qualquer pessoa física ou jurídica deve ser apreciado pelo judiciário, entretanto, não são todas as pessoas que possuem condições financeiras, bem como de conhecimentos de seus próprios direitos para acionar a máquina judiciária, de modo que a existência de órgãos que estejam a disposição destas para instrui-las é extremante importante.

O ideal de acesso à justiça deveria ser efetivamente aplicado a todos os cidadãos sem exceção, o que na prática está se tornando possível por meio da atuação das instituições prestadoras de assistência jurídica gratuita, tais como Defensorias da União e do Estado, órgãos Municipais, Organizações Não Governamentais, Assistências jurídicas de Universidades, sindicatos e convênios com a Ordem dos Advogados do Brasil.

Percebe-se que a assistência jurídica é incumbência do Estado como um todo, bem como de outras instituições que promovam a justiça social, uma vez que a Constituição Federal e até os próprios direitos naturais a colocam como um direito inerente a pessoa.

Titulares ao acesso da justiça todos os cidadãos o são, bem como as pessoas jurídicas, entretanto, os titulares da assistência jurídica gratuita são todos aqueles que comprovem sua necessidade de se ver patrocinado judicialmente sem custos financeiros.

Ocorre que definir tal necessidade é objeto de muita discussão, pois no Brasil a desigualdade social é notória, porém é preciso estabelecer os parâmetros para um cidadão ser beneficiário da assistência jurídica gratuita, uma vez que é preciso aplicar o espírito da lei ao instituir tal benefício.

Ademais, sabemos que há pessoas que acreditam ser vantajoso burlar o sistema a fim de obter algo que não é seu direito, como por exemplo, ser assistido pela Defensoria Pública com intuito de não dispensar gastos com advogado, ora é preciso esclarecer que quem tem condições financeiras para arcar com custas judiciais deve fazê-lo.

Nota-se que estabelecer quem são os titulares da Assistência Jurídica Gratuita não é tarefa das mais fáceis, o que demonstra haver a necessidade do legislador especificar até em números precisos a renda per capita de um assistido pela gratuidade da justiça, o que sabemos que não foi feito há mais de cinqüenta anos, com o advento da Lei 1.060/1950, que dispõe sobre a concessão de assistência judiciária aos necessitados, se torna cada vez mais difícil que o façam atualmente.

A referida lei dispõe em seu artigo 2°, parágrafo único:

Art.2°...

Parágrafo Único. Considera-se necessitado, para fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Ocorre que, o legislador não definiu qual situação econômica seria essa a ponto da pessoa necessitar da gratuidade da justiça, de modo que, diante de tal lacuna da lei, as pessoas que usam de má-fé se aproveitam de tal imprecisão e simplesmente usufruem de algo que não lhes é de direito.

Insta salientar, que mesmo diante da falha legislativa de não precisar quem seriam os titulares da assistência jurídica gratuita, sabe-se que permitir o acesso à justiça sem custos financeiros é algo essencial à aplicação da democracia, pois torna possível que toda a sociedade exerça seus direitos de forma ampla.

Assim, demonstra-se que a definição precisa dos titulares da assistência jurídica gratuita ainda não existe, porém entende-se que a previsão em tese como dispõe a Lei n° 1.060/50 é suficiente para beneficiar àqueles que necessitam, sendo esta mais uma forma, como a criação do órgão da Defensoria Pública, de acesso à Justiça.

CAPÍTULO 2 – DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS

2.1 DIREITOS DIFUSOS

A noção de direito coletivo surgiu com a idéia do Estado Democrático de Direito, isto é, veio com o avanço da sociedade no entendimento de que é preciso tornar a jurisdição acessível a todos, de modo que o acesso à justiça de forma coletiva demonstrou ser um dos melhores meios para alcançar o ideal de justiça.

A conceituação do termo “direito difuso” adveio com a promulgação do Código do Consumidor (lei n° 8.078 de 1990), que embora tenha como objeto a proteção dos consumidores, acrescentou à Lei n° 7.347 de 1985, a qual dispõe sobre a Ação Civil Pública (instrumento pelo qual se busca a tutela dos interesses coletivos) o seguinte:

Art. 117. Acrescente-se à Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes:

Art. 21.  Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

Assim, definiu-se o conceito de interesses difusos, bem como os homogêneos e coletivos.

O Código do Consumidor define interesse difusos em seu artigo 81, inciso I:

Art.81

...

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

Extrai-se do enunciado transcrito que os interesses difusos são direitos transindividuais decorrentes de uma situação fática comum entre seus titulares, possuem como características fundamentais: a indivisibilidade do objeto, a indeterminabilidade do sujeito e a ligação destes por um vínculo de fato.

O ilustre doutrinador Hugo Nigro Mazzili dispõe em seu livro “A defesa dos interesses difusos em juízo”, 20ª Ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2007, p.50:

Os interesses difusos compreendem grupos menos determinados de pessoas (melhor do que pessoas indeterminadas, são antes pessoas indetermináveis), entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. São como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível, compartilhados por pessoas indetermináveis, que se encontram unidas por circunstâncias de fato conexas.

Verifica-se que o direito difuso é um interesse amplo, isto é, consubstanciado em uma vasta amplitude, como por exemplo, o direito ao meio ambiente adequado para a vida sadia dos seres vivos.

Para facilitar o entendimento no que realmente consistem os direitos difusos, os quais a lei denomina como interesses difusos, os doutrinadores citam vários exemplos, assim verifica-se o que dispõe o ilustre doutrinador Marcus Vinícius Gonçalves, Tutela de Interesses Difusos e Coletivos, Ed. Saraiva, 3ª Ed., São Paulo, 2007, p.06/07:

A lei utilizou as expressões “interesses” e “direito” como sinônimas. Para que se possa compreender quando haverá interesse difuso, tome-se um exemplo: determinada empresa faz divulgar por grande rede de televisão propaganda enganosa que pode induzir em erro os consumidores que a assistam, O interesse em retirar do ar essa publicidade pode ser qualificada como difuso.

Observe-se que é indivisível porque ou a propaganda é mantida, e toda a coletividade estará exposta aos seus efeitos deletérios, ou é tirada do ar, e toda a coletividade ficará livre do perigo – ou o risco afeta todos ou não afeta ninguém. Não há como afastar o risco para alguns dos possíveis expostos à propaganda sem beneficiar todos os demais; nem como expor um sem prejudicar os outros.

Verifica-se que a tutela de direitos difusos por meio de ação coletiva é o melhor caminho “para desafogar” o judiciário, uma vez que certamente no caso acima exposto haveriam várias demandas com o mesmo objeto, as quais certamente resultariam em diversos julgados que comprometeriam a uniformidade do entendimento jurisdicional.

Assim, percebe-se que a definição dos direitos difusos por meio legal, bem como pelos estudos de doutrinadores tem como escopo solucionar problemas que afetam uma grande parte da sociedade de forma objetiva, ou seja, buscar a solução por um único meio, a ação coletiva.

2.2 DIREITOS COLETIVOS “STRICTU SENSU”

A denominação interesses coletivos ou interesses coletivos é um tanto quanto confusa, pois ao mesmo tempo em que define o gênero também define uma das espécies de direitos coletivos, de modo que para distingui-las, usa-se a expressão direitos coletivos “strictu sensu”.

Assim, também o Código do Consumidor veio definir a conceituação de interesses coletivos em seu artigo 81, inciso II:

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

Percebe-se pelo dispositivo acima transcrito, que direito coletivo é aquele que abrange um grupo de pessoas, as quais possuem um liame em virtude de uma circunstância jurídica base, isto é, neste conceito há situação jurídica, não somente fática, como o direito difuso anteriormente exposto.

Destarte, os direitos coletivos em sentido estrito se caracterizam como interesses que possuem como titulares pessoas determinadas ou determináveis, pois é possível a identificação destes, ou seja, verifica-se no caso concreto o grupo de pessoas atingidas pela lesão ou ameaça de seus respectivos direitos.

Nesse sentido, verifica-se o exposto por MAZZILLI, 2007, p.53:

Tanto os interesses difusos como os coletivos são indivisíveis, mas se distinguem não só pela origem da lesão como também pela abrangência do grupo. Os interesses difusos supõem titulares indetermináveis, ligadas por circunstâncias de fato, enquanto os coletivos dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, ligadas pela mesma relação jurídica básica.

Para exemplificar, pode-se citar o caso de pessoas que firmaram um contrato de adesão com um consórcio, o qual possui cláusula abusiva, de modo que estas objetivam anular a referida cláusula, a fim de ter seus direitos respeitados, todas estas pessoas poderiam pleitear seu direito de forma individual, entretanto, por estarem relacionadas por uma situação jurídica base têm a opção de ajuizar ação coletiva com o fito de que o problema seja solucionado de forma igual para todos.

Portanto, é notório que a maior distinção entre direitos difusos e coletivos em sentido estrito é que naqueles os titulares são indetermináveis e nestes os titulares são determinados ou determináveis.

2.3 DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Os direitos individuais homogêneos também possuem sua definição no Código de Defesa do Consumidor no artigo 81, inciso “III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.

O enunciado acima apresenta os interesses individuais homogêneos como àqueles oriundos de uma origem em comum, isto é, decorrentes de uma circunstância de fato comum entre seus titulares.

Nesse sentido, GONÇALVES, 2007, p.10 “Caracterizam-se por serem divisíveis, terem por titular pessoas determinadas ou determináveis e uma origem comum, de natureza fática”.

Analisando-se o conceito doutrinário e legal dos direitos individuais homogêneos, percebemos que também se trata de uma espécie de direitos coletivos, a qual tem por característica principal a determinação dos titulares do direito, bem como da ligação entre estes por meio de uma situação fática em comum.

Um exemplo clássico dos direitos individuais homogêneos é aquele decorrente de acidentes de veículos em virtude de um defeito de fabricação, ou seja, a origem fática advém do defeito de fabricação dos veículos, claro que os possíveis adquirentes destes automóveis seriam impossível de determinar, porém, as vítimas dos acidentes ocorridos pela mesma origem são facilmente identificadas, de modo que estas pessoas são titulares de um direito individual homogêneo, pois todos sofreram prejuízos em virtude de uma origem comum.

Na prática, tal identificação torna possível que todas essas pessoas ajuízem uma ação coletiva a fim de que a fábrica do determinado modelo de automóvel seja condenada a pagar a todos uma indenização, evidente que há uma relação jurídica no caso citado, porém o que realmente tornou estas pessoas titulares de um mesmo direito foi um fato, isto é, o acidente.

Na essência da definição dos direitos individuais homogêneos, percebemos que sua noção de coletivo advém da união de vários direitos individuais, posto que cada pessoa possui seu direito, porém quando os unem, tornam mais certo o alcance da reparação da lesão ou ameaça destes.

2.4 DISTINÇÕES ENTRE AS ESPÉCIES DE INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS

Verifica-se, pelo exposto anteriormente, que as definições das três espécies de direitos coletivos muitas vezes parecem se confundir, entretanto, não se confundem, apenas se assemelham.

Os direitos difusos possuem titulares indetermináveis, objeto indivisível e origem fática comum, já os coletivos em sentido estrito, possuem titulares determináveis, objeto indivisível e advém de relação jurídica base, ao passo que os individuais homogêneos possuem titulares determináveis, objeto divisível e origem comum.

Nesse sentido MAZZILLI, 2007, p.54:

Em outras palavras, é óbvio que não apenas os interesses coletivos, em sentido estrito, têm origem numa relação jurídica comum. Também nos interesses difusos e individuais homogêneos há uma relação jurídica subjacente que une o respectivo grupo; contudo, enquanto nos interesses difusos individuais homogêneos, a relação jurídica é questionada apenas como causa de pedir, com vista à reparação de um dano fático ora indivisível (como nos interesses difusos) ora, até mesmo, divisível (como nos interesses individuais homogêneos).

As distinções entre as espécies de direitos coletivos se acentuam na medida em que percebemos que nos interesses difusos, a ligação entre os titulares indeterminados está na situação fática que estes compartilham de forma indivisível, já nos interesses coletivos em sentido estrito, a união entre os titulares se dá pela relação jurídica base comum, a qual deverá ter uma solução uniforme e divisível para todos que fazem parte deste grupo, em contrapartida os interesses individuais homogêneos se diferem principalmente no objetivo de seus titulares, uma vez que possuem a mesma relação jurídica base, porém a pretensão, ou seja, a solução da ameaça ou lesão do direito é divisível por seus titulares.

Destarte, a classificação dos direitos coletivos tem como escopo solucionar questões de grande repercussão na sociedade de forma uniforme, isto é, a fim de que não haja divergência jurisprudencial sobre uma mesma situação que atinge um mesmo grupo de pessoas determináveis ou não.

CAPÍTULO 3 – DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

3.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

A primeira previsão legal da ação civil pública adveio com a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, a Lei Complementar Federal n° 40 de 13 de dezembro de 1981, precisamente no artigo 4º, inciso III:

Art. 4º - São funções institucionais do Ministério Público:

...

III - promover a ação civil pública, nos termos da lei.

A referida Lei Complementar também preceituava, primeiramente em seus artigos 10, inciso VIII, que fora revogado pela Lei Complementar n°92/2000, a qual incluiu o artigo 24, inciso VI, o objeto da ação civil pública, qual seja:

Art. 10 - Incumbe ao Procurador-Geral de Justiça, especialmente, além de outras atribuições que lhe sejam conferidas por Lei ou que forem inerentes a seu cargo:

...

VIII – Promover o inquérito civil e a ação civil pública para proteção do meio ambiente, dos direitos do consumidor, do patrimônio público e social e de outros interesses difusos e coletivos, atuando como fiscal da lei sempre que a ação não for proposta pelo Ministério Público; (inciso revogado pela Lei Complementar n°92/2000)

Art. 24 - São atribuições dos Membros do Ministério Público:

...

VI – promover o inquérito civil e a ação civil pública para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, do consumidor, do contribuinte, dos grupos socialmente discriminados e de qualquer outro interesse difuso e coletivo, atuando como fiscal da lei sempre que a ação não for proposta pelo Ministério Público.

Todavia, a Lei n° 7.347 de 24 de julho de 1985, veio prever especificamente a ação civil pública como meio legal de tutelar direitos coletivos lato sensu.

Após o advento desta lei, promulgaram-se outros diplomas legais com o fito de tutelar interesses transindividuais por meio da ação civil pública, tais como: a lei n°7.853/89, que dispõe sobre a Tutela dos Interesses dos Portadores de Deficiência Física, a lei n°7.913/89, a qual dispõe sobre a Defesa dos Titulares de Valores Imobiliários e Investidores no Mercado, a Lei 7.069/90, a qual instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, a lei 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, a lei n°8.884/94, a qual dispõe sobre a Defesa da Ordem Econômica e da Economia Popular, a lei 10.741/03, que instituiu o Estatuto do Idoso.

Todavia, dentre os Diplomas Legais acima citados, merece ser destacado o Código de Defesa do Consumidor, a lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, posto que trouxe inovações no âmbito da tutela coletiva, uma vez que consignou os conceitos de direitos difusos, direitos individuais homogêneos e direitos coletivos strictu sensu.

Por fim, veio a ação civil pública prevista na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 129, inciso III, como função institucional do Ministério Público, in verbis:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

...

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Destarte, a ação civil pública é o meio jurisdicional pelo qual o legitimado ativo impulsiona o Poder Judiciário, a fim de proteger um direito coletivo lato sensu.

O porquê da denominação ‘ação civil pública’ já foi amplamente discutido por diversos doutrinadores, os quais entendiam, primeiramente, que a origem do nome advinha do legitimado ativo, que era apenas o Ministério Público, pois sendo este órgão público a ação, conseqüentemente, deveria ser pública.

Ocorre que, atualmente, a legitimidade ativa da ação civil pública não é mais exclusiva do Ministério Público, de modo que atualmente sua denominação tem razão de ser, aparentemente, em virtude do objeto a ser tutelado, não mais no legitimado ativo.

Assim, a ação civil pública pode ser entendida como ação coletiva que visa tutelar interesses ou direitos de uma coletividade por meio do legitimado ativo, o qual dá início à função jurisdicional do Estado.

Nesse sentido, MAZZILLI, 2007, p.69/70:

Sem melhor técnica, portanto, a Lei n. 7.347/85 usou a expressão ação civil pública para referir-se à ação para defesa de interesses transindividuais, proposta por diversos co-legitimados ativos, entre os quais até mesmo associações privadas, além do Ministério Público e outros órgãos públicos. Mais acertadamente, quando dispôs a defesa em juízo desses mesmos interesses transindividuais, o CDC preferiu a denominação ação coletiva, da qual as associações civis, o Ministério Público e outros órgãos públicos são co-legitimados.

A ação civil pública da Lei n. 7.347/85 nada mais é que uma espécie de ação coletiva, como o mandado de segurança coletivo e ação popular.

Percebe-se que o objeto da ação civil pública, após a evolução legislativa, passou a consistir num direito cada vez mais amplo, como: proteção ao meio ambiente, ao consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, bem como para impedir ou reprimir infrações da ordem econômica, não servindo, portanto, para tutelar direitos individuais.

Todavia, nada impede que, após a propositura de uma ação civil pública tutelando certo direito, outros titulares do mesmo direito ajuízem ações judiciais individuais a fim de discuti-lo isoladamente, tampouco gera litispendência a propositura daquela e posteriormente destas.

Portanto, verifica-se que a ação civil pública surgiu para facilitar a relação processual, isto é, equilibrar situações jurídicas que dificilmente se solucionariam apenas com uma ação judicial individual, posto que, geralmente, nestas ações os titulares do direito caracterizam a parte mais fraca da relação jurídico-processual.

Destarte, visa a ação civil pública permitir o acesso à justiça a todos, nesse sentido, verifica a lição do doutrinador Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, 27ª Ed., Malheiros, São Paulo, 2004, p. 228:

...a ação civil pública, na sua atual regulamentação constitucional e legal, constitui uma inovação e uma conquista para solução rápida e eficiente dos conflitos de interesses, ensejando o acesso à justiça de todas as classes sociais.

3.2  LEGITIMIDADE ATIVA

3.2.1 Conceito

A legitimidade ativa é a posição processual que se encontra a parte, titular de uma pretensão resistida, que dá início à ação jurisdicional, a qual consiste numa condição da ação.

A legitimidade ativa pressupõe capacidade processual, que consiste, segundo o doutrinador Fredie Didier Jr., in Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, 9ª Ed., Ed. Jus Podivm, Salvador, 2008, p.211:

A capacidade de ser parte é a personalidade judiciária: aptidão para, em tese, ser sujeito da relação jurídica processual (processo) ou assumir uma situação jurídica processual...

Assim, a legitimidade ativa decorre do direito material, uma vez que havendo uma relação de contrariedade entre dois pólos surgirá a legitimidade “ad causam”, isto é, a parte é legítima para a causa, neste caso, ativamente.

Ocorre que, no que tange à ação civil pública a questão da legitimidade é tratada de forma diferente, pois o legitimado, por força de lei, atua em nome próprio na defesa direitos pertencentes a um grupo de pessoas.

Assim, na ação civil pública o legitimado ativo não é necessariamente o titular do direito tutelado, uma vez que não são as próprias pessoas que ajuízam tal ação, mas sim os entes previstos na legislação como legitimados para tal.

Em decorrência da questão complexa que é a legitimação na ação civil pública, bem como nas demais ações coletivas, discute-se na doutrina, bem como na jurisprudência qual seria a classificação desta legitimação: ordinária, extraordinária ou autônoma.

Veremos, portanto, a seguir, o conceito de cada tipo de classificação de legitimação.

3.2.2 Legitimidade Ordinária

A legitimidade ordinária é aquela em que o próprio titular do direito ajuíza a ação em seu nome, de modo que constitui na forma mais comum no mundo jurídico de defesa de interesses.

Nesse sentido, MAZZILLI, 2007, p.61:

A clássica maneira de defender interesses em juízo dá-se por meio da chamada legitimação ordinária, ou normal, segundo a qual a própria pessoa que se diz lesada defende seu interesse. Assim, se o Estado se entende lesado, seus agentes provocam a jurisdição (como ocorre na ação penal pública, no bojo da qual o Ministério Público, age privativamente contra o provável autor do ilícito penal); se o indivíduo se diz lesado, ele próprio busca a defesa de seu interesse em juízo (como numa ação civil de perdas e danos).

Portanto, a legitimidade ordinária nada mais é que a busca pessoal do próprio direito.

3.2.3 Legitimidade Extraordinária

A legitimidade extraordinária é a forma excepcional prevista por lei em que o ajuizamento da ação se dá por impulso de pessoa diversa da titular do direito, isto é, atua-se em nome próprio defendendo direito alheio.

A previsão legal é essencial conforme preceitua o artigo 6º, do Código de Processo Civil, in verbis, “Art. 6^o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

A legitimação extraordinária é identificável na substituição processual, que para alguns doutrinadores seriam até expressões sinônimas, uma vez que o substituto atua no processo como parte, ao passo que o substituído não é parte do processo, porém é atingido pela sentença.

Nesse sentido, DIDIER, 2008, p. 181:

O legitimado extraordinário atua no processo na qualidade de parte, e não de representante, ficando submetido, em razão disso, ao regime jurídico deste sujeito processual. Atua em nome próprio, defendendo direito alheio. Há incoincidência, portanto, entre as partes da demanda e as partes do litígio. Em razão disso, é em relação ao substituto que se examina o preenchimento dos pressupostos processuais subjetivos. A imparcialidade do magistrado, porém, pode ser averiguada em relação a ambos, substituto ou substituído.

Portanto, a legitimidade extraordinária só será possível se previamente prevista em lei, bem como em casos excepcionais.

3.2.4 Legitimidade Ativa na Ação Civil Pública

Insta salientar, primeiramente, que, segundo alguns doutrinadores, a legitimidade ordinária e a extraordinária têm cabimento apenas nas ações de direitos individuais, uma vez que se verifica que na propositura de uma ação coletiva o legitimado ajuíza a demanda a fim de defender direitos de um grupo de pessoas, cujo titular, muitas das vezes, não é identificável.

Assim, entende-se que a denominação correta para a legitimação da propositura da ação civil pública seria a legitimação autônoma, posto que a lei preceituou determinados entes para ajuizar a ação coletiva, a qual não poderia ser ajuizada individualmente pelos respectivos titulares do direito pleiteado.

Nesse sentido se verifica a lição dos doutrinadores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, in Código de Processo Civil anotado e legislação extravagante em vigor, 10ª Ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, p 178.

Direitos difusos e coletivos. Legitimação autônoma para a condução do processo (selbstandige Prozessfuhrungsbefugnis). A figura da substituição processual pertence exclusivamente ao direito singular, e, no âmbito processual, ao direito processual civil individual. Só tem sentido falar-se em substituição processual diante da discussão sobre um direito subjetivo (singular), objeto da substituição: o substituto substitui pessoa determinada, defendendo em seu nome o direito alheio do substituído. Os direitos difusos e coletivos não podem ser regidos pelo mesmo sistema, justamente porque têm como característica a não invidualidade. Não se pode substituir coletividade ou pessoas indeterminadas. O fenômeno é outro, próprio do direito processual civil coletivo.

Ocorre que, para estes doutrinadores a substituição processual ou legitimação extraordinária pressupõe substituído certo, isto é, o substituto processual está atuando em nome de determinada pessoa, ao passo que na legitimação autônoma a atuação seria até em nome de pessoas não identificáveis.

A divergência entre legitimação extraordinária e autônoma decorre do fato de que tal posição processual no direito coletivo é extremamente complexa, uma vez que se atua na defesa de direitos que atingem um grupo de pessoas, muitas das vezes, uma parcela da sociedade, cabendo a um ente eleito pela lei defender tais direitos.

Assim, devido a posição sui generis que a parte ativa de uma demanda coletiva se coloca, parte da doutrina entende haver a legitimação autônoma.

Todavia, há outra corrente doutrinária que entende que o direito brasileiro não faz distinção entre substituído certo ou incerto, de modo que o legitimado para propositura da ação civil pública, para essa corrente, estaria exercendo uma legitimação extraordinária.

Nesse sentido, MAZZILLI, 2007, p.63 “a legitimação será extraordinária sempre que alguém, em nome próprio, defenda direito alheio, pouco importa se trate de pessoa certa ou não”.

Portanto, a classificação da legitimidade ativa na ação civil pública, bem como nas demais ações coletivas pode ser entendida como extraordinária ou autônoma, ocorre que, como a lei não especifica se o substituído é certo ou não, a corrente que defende ser legitimação extraordinária parece ter mais coerência.

3.3 Dos Legitimados “Ad Causam” antes e depois do advento da Lei n°11.448/2007.

Primeiramente cabia apenas ao Ministério Público propor ação civil pública, posteriormente, com o advento da Lei específica da ação civil pública, a lei n°7.347/85 o rol de legitimados fora ampliado, bem como com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor que incluiu ao rol, em seu artigo 82, inciso III, as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código[2].

Atualmente, com a promulgação da Lei n° 11.448 de 15 de janeiro de 2007, que modificou o artigo 5º da Lei 7.347 de 24 de julho de 1985, os legitimados passaram a ser os seguintes:

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Cabe salientar que, a legitimação ativa de quaisquer dos entes previstos em lei é concorrente e disjuntiva, pois é possível a propositura da ação civil pública por qualquer dos legitimados legais, e é disjuntiva em razão de tal propositura não ter que ser necessariamente em conjunto, isto é, em litisconsórcio.

Nesse sentido, MAZZILLI, 2007, p. 313/314:

É concorrente e disjuntiva a legitimação ativa para a propositura de ações civis públicas ou coletivas em defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, pois cada um dos co-legitimados pode ajuizar essas ações, quer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente. É concorrente, porque todos os co-legitimados do art. 5° da LACP ou do art.82 do CDC podem agir em defesa de interesses transindividuais; é disjuntiva porque não precisam comparecer em litisconsórcio.

Assim, verifica-se que o legislador sempre buscou ampliar os legitimados ativos das ações civis públicas, posto que os direitos, objetos de tais ações, consistem em direitos de suma importância, isto é, indisponíveis, de modo que a ampliação do rol dos legitimados só torna mais viável o acesso à justiça.

3.4 LEGITIMIDADE PASSIVA

Ação civil pública será proposta contra o responsável pelo dano ou ameaça de dano aos direitos coletivos, isto é, pessoa física ou jurídica, sendo esta última de direito público ou privado.

Assim, entende-se como legitimado passivo todo aquele que cometa uma lesão ou ameaça de lesão aos bens jurídicos protegidos pela tutela coletiva, quais sejam: meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, infração à ordem econômica, à economia popular e à ordem urbanística, conforme dispõe a Lei n° 7.347/85, a qual rege a Ação Civil Pública [3].

Todavia, os legitimados ativos não atuarão no pólo passivo da ação civil pública, pois a estes cabe propor a demanda, posto que não há previsão legal para tais atuarem como réus neste tipo de lide.

No que tange ao Ministério Público, cabe salientar que como ente que constitui órgão estatal, agindo o representante deste órgão com dolo, isto é, intenção de causar dano a algum um grupo de pessoas, a parte passiva legítima da demanda coletiva será o ente estatal, cujo respectivo representante pertença, ou seja, Estado ou União.

Nesse sentido, verifica-se a lição do doutrinador José Marcelo Menezes Vigliar, in Ação Civil Pública, 5ª Ed., Ed. Atlas, São Paulo, 2001, p. 87:

De se ressaltar que o Ministério Público, enquanto órgão estatal desprovido de personalidade jurídica, jamais será parte passiva nas demandas coletivas. Assim, o Estado membro respectivo, ou a União, quando se estiver diante do Ministério Público Federal (ou outro Ministério Público da estrutura do Ministério Público da União), é que responderá pelos eventuais atos praticados, e o órgão de execução do Ministério Público será responsável pelos casos em que venha a agir com dolo ou fraude.

Em virtude da impossibilidade dos legitimados ativos da ação civil pública não poderem configurar como réus, isto é, como parte passiva em tais demandas, não será possível a propositura de reconvenção ou ação declaratória incidental na ação civil publica, uma vez que isso caracterizaria legitimidade passiva extraordinária e como tal deveria ser prevista em lei, o que não é o caso.

3.6 INTERESSES DE AGIR

O interesse de agir, segundo o artigo 267, inciso VI,°[4], do Código de Processo Civil, constitui uma das condições da ação, que deve ser observado na propositura de qualquer ação, o que não seria diferente nas ações coletivas.

Assim, tem interesse processual todos os entes previstos em lei como responsáveis pela tutela dos direitos difusos e coletivos, isto é, o Ministério Público, a Defensoria Pública, as associações que tem por fim, por exemplo, a proteção ao consumidor, que têm interesse processual em ajuizar uma ação civil pública contra empresa que violou quaisquer dos direitos inerentes aos seus tutelados.

Ocorre que, a ação civil pública tem por escopo tutelar interesses difusos e coletivos que estejam sendo ameaçados ou violados, de modo que a sentença terá efeitos erga omnes ou ultra partes, em virtude disto não será possível em tal tipo de ação, pleitear o reconhecimento incidental de inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal, uma vez que há meios legais para tal fim, qual seja, ação direta de inconstitucionalidade.

Portanto, caracteriza-se o interesse de agir quando estiver presente a relação direta entre a pretensão do autor e o meio jurisdicional escolhido por ele para perseguir seu direito ameaçado ou violado, no caso de direito transindividuais, a ação civil pública.

3.7 POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

A possibilidade jurídica do pedido também se constitui numa condição da ação, isto é, na propositura de uma demanda, seja individual ou coletiva, como é o caso da ação civil pública, deve-se observar se a pretensão formulada pelo autor tem previsão ou se não é vedada por lei.

Destarte, o pedido da ação civil pública deve ser juridicamente possível, não sendo cabível pedido ilícito.

Portanto, caberá ao magistrado analisar preliminarmente todas as condições de ação, sob pena do mérito não ser apreciado, posto que não sendo previsto o direito ou sendo este vedado por lei, o pedido da ação estará prejudicado.

CAPÍTULO 4 – A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E A DEFENSORIA PÚBLICA

4.1 LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA NA PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ANTES DA LEI N°11.448/2007

O enfoque sobre o acesso à justiça, como movimento de pensamento, constitui atualmente o ponto central de transformação do próprio pensamento jurídico, que por muito tempo ficou atrelado a um positivismo neutralizante, que só serviu para distanciar o Estado de seu mister, a democracia do seu verdadeiro sentido e a justiça da realidade social[5].

A legitimidade da Defensoria Pública para propor ação civil pública sempre foi muito questionada, posto que a princípio não havia qualquer previsão legal expressa a respeito.

Destarte, muitos doutrinadores entendiam que a Defensoria Pública só poderia propor Ação Civil Pública para aquele grupo de pessoas que notoriamente seriam hipossuficientes economicamente.

Nessa visão a Defensoria Pública não poderia atuar na defesa dos direitos difusos, uma vez que tais não possuem titulares determinados, o que não permitiria a análise financeira dos indivíduos.

Tal entendimento se baseava, e se baseia até hoje, no princípio de que a Defensoria Pública é a instituição incumbida de proteger aos necessitados, de modo que, segundo este entendimento, a Defensoria Pública só teria a função de proteger as pessoas carentes financeiramente.

Ocorre que realmente essa é a função principal da Defensoria Pública, isto é, assistir aos necessitados economicamente, porém, há também o papel constitucional deste órgão, o qual é previsto como “instituição essencial à função jurisdicional do Estado” (Art.134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art.5º, LXXIV.(Constituição Federal – 1988).

Assim, verifica-se que cabe à Defensoria zelar pela viabilização do acesso à justiça, de modo que tal encargo poderá ser alcançado, não só por ações de interesse individual, mas também por demandas coletivas, as quais atingem todas as pessoas que estão sendo prejudicadas pela mesma causa.

 Ademais, o Código do Consumidor, Lei 8.078/90, prevê, desde sua promulgação, a possibilidade de entidades e órgãos da administração pública destinados a defesa de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, a defesa em juízo de forma singular ou coletiva destes:

Art.82. Para os fins do art.81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

...

...

III – as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;

Nesse sentido, verifica-se o entendimento da Colenda Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em face da apelação cível nº 70014404784, a qual teve como Presidente e Relator o Excelentíssimo Desembargador, Araken de Assis, a qual segue a ementa:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE COLETIVO DOS CONSUMIDORES. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA.

1. A Defensoria Pública tem legitimidade, a teor do art. 82, III, da Lei 8.078/90 (Cód. de Defesa do Consumidor), para propor ação coletiva visando à defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores necessitados. A disposição legal não exige que o órgão da Administração Pública tenha atribuição exclusiva para promover a defesa do consumidor, mas específica, e o art. 4.°, XI, da LC 80/94, bem como o art. 3.°, parágrafo único, da LC 11.795/02-RS, estabelecem como dever institucional da Defensoria Pública a defesa dos consumidores.

2. APELAÇÃO PROVIDA.

Percebe-se que o entendimento da Legitimidade da Defensoria Pública antes do advento da Lei n°11.448/2007, baseava-se em outros diplomas legais, tais como, o já mencionado Código do Consumidor, a Lei Complementar nº 80/94, a qual dispõe sobre as Defensorias Públicas da União e Territórios, as Leis Complementares Estaduais que criaram suas respectivas Defensorias, bem como a Constituição Federal de 1988, a qual previu a função essencial da instituição.

Destarte, verifica-se que a legitimidade ativa da Defensoria Pública nas ações coletivas caracteriza mais um meio para que este órgão alcance seu objetivo, ou seja, propiciar o acesso à justiça daqueles que não possuem métodos adequados para alcançá-la.

Nesse sentido, verificam-se as anotações dos doutrinadores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, in Código de Processo Civil anotado e legislação extravagante em vigor, 10ª Ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, p 181:

Defensoria Pública. ACP. A LACP 5º, II (com redação dada pela L 11448, de 15.1.2007-DOU 16.1.2007) legitima a Defensoria Pública para o ajuizamento da ACP na defesa dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos). A legitimidade da Defensoria Pública para ajuíza ação na ação na defesa de direitos metaindividuais dos necessitados já estava prevista na CF 134 LDP 4º. A LACP 5º II conferiu legitimidade ativa à Defensoria Pública, independentemente do direito material posto em causa (legitimação autônoma para a condução do processo-selbstandige Professfuhrungsbefugnisse). Na defesa dos direitos metaindividuais dos necessitados, pode a Defensoria Pública ajuizar ação coletiva, na qualidade de substituta processual com legitimação extraordinária para agir.V. Nery-Nery, CF Comentada, “Legislação constitucional”, Título “Ação Civil Pública”, coments. LACP 5º.

Segundo Fredie Didier Jr. a Defensoria Pública possui função típica e atípica, as quais se caracterizam da seguinte maneira:

Função típica é a que pressupõe hipossuficiência econômica, aqui há o necessitado econômico (v.g., defesa em ação civil ou ação civil para investigação de paternidade para pessoas de baixa renda). Função atípica não pressupõe hipossuficiência econômica, seu destinatário não é o necessitado econômico, mas sim o necessitado jurídico, v.g., curador especial no processo civil (CPC art. 9º II) e defensor dativo no processo penal (CPP art. 265).

Portanto, o objetivo da Defensoria Pública realmente é o acesso à justiça, de modo que, a legitimidade ativa na ação civil pública mediante previsão legal expressa, só veio confirmar esta função, posto que as demandas coletivas possuem o objetivo de não gerar decisões controvérsias para a solução de um problema que atinge a várias pessoas.

4.2 PROTEÇÃO AOS DIREITOS DIFUSOS

Como já exposto anteriormente, o conceito de direitos difusos encontra-se no artigo 81, inciso I, do Código do Consumidor, do qual se extrai que estes são direitos transindividuais decorrentes de uma situação fática comum entre seus titulares, possuem como características fundamentais: a indivisibilidade do objeto, a indeterminabilidade do sujeito e a ligação destes por um vínculo de fato.

Assim, a proteção dos direitos difusos pela Defensoria Pública por meio de ação civil pública, sempre gerou controvérsias, pois alguns juristas acreditavam que não caberia a esta instituição defender interesses de pessoas indeterminadas, as quais não se poderiam avaliar a hipossuficiência econômica.

Ocorre que, como também já exposto, a Defensoria Pública vem prevista na Constituição Federal como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, de modo que tal função deve ser viabilizada por todos os meios jurídicos.

Verifica-se que a proteção dos direitos difusos pela Defensoria confirmou o papel constitucional que esta instituição tem o dever de exercer, conforme se verifica no entendimento do Defensor Público do Estado de São Paulo, Tiago Fensterseifer, in artigo “A legitimidade da Defensoria Pública para a propositura da Ação Civil Pública Ambiental”, São Paulo, 2008”.

A Defensoria Pública exerce um papel constitucional essencial na tutela e implementação dos direitos fundamentais de todas as dimensões ou gerações atinentes à população carente, pautando-se, inclusive, pela perspectiva da integralidade, indivisibilidade e interdependência de todas elas. Assim, da mesma forma que a Defensoria Pública atua na tutela dos direitos liberais (ou de primeira dimensão), conforme se verifica especialmente no âmbito da defesa criminal, movimenta-se também, e de forma exemplar, no sentido de tornar efetivos os direitos sociais (ou de segunda dimensão), o que se registra nas ações de pedidos de medicamentos e pedidos de vaga em creche e escola contra o Estado. Nessa linha, com o surgimento dos direitos fundamentais de solidariedade (ou de terceira dimensão), como é o caso da proteção do ambiente, automaticamente a tarefa constitucional de zelar por eles é atribuída à Defensoria Pública, em razão de que à população pobre também deve ser garantido o desfrute de suas vidas em um ambiente saudável e equilibrado, e, portanto, digno. As dimensões de direitos fundamentais, na sua essência, materializam os diferentes conteúdos integrantes do princípio da dignidade humana, o qual se apresenta como o pilar da arquitetura constitucional e objetivo maior a ser perseguido na atuação da Defensoria Pública. Onde houver violação a direitos fundamentais e à dignidade da população carente, a Defensoria Pública estará legitimada constitucionalmente para fazer cessar tal situação degradadora dos valores republicanos.

Depreende-se do texto acima que cabe à Defensoria Pública propiciar a dignidade da pessoa humana, posto ser este um dos fundamentos da República do Brasil, conforme dispõe a Carta Magna, em seu artigo 1°, inciso III:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

...

...

III - a dignidade da pessoa humana;

Ademais, além de ser a missão da Defensoria a defesa dos fundamentos constitucionais, cabe a esta também zelar pelos direitos sociais, os quais se caracterizam como direitos difusos.

Portanto, o ajuizamento de ação civil pública por parte da Defensoria Pública a fim de defender direitos difusos é totalmente compatível com o objetivo da instituição, qual seja, proporcionar o acesso à justiça aos hipossuficientes economicamente, o que caracteriza a função típica desta, bem como defender aos carentes juridicamente, o que caracteriza seu papel constitucional.

4.3 PROTEÇÃO AOS DIREITOS COLETIVOS “STRICTU SENSU”

Os direitos coletivos “strictu sensu”, como já explanado, vem definido no artigo 81, inciso II, do Código do Consumidor, do qual se depreende que o direito coletivo é aquele que abrange um grupo de pessoas, as quais possuem um liame em virtude de uma circunstância jurídica base, isto é, neste conceito há situação jurídica, não somente fática, ou seja, caracteriza um grupo de pessoas determinadas.

Verifica-se que neste tipo de direito coletivo há determinação do sujeito, isto é, identifica-se o grupo titular do direito, de modo que para Defensoria isso seria um ponto positivo, uma vez que bastaria sua atuação na defesa de grupo de pessoas carentes financeiramente.

Ocorre que, na prática não é possível que um grupo de titulares de direitos coletivos “strictu sensu” sejam apenas pessoas necessitadas financeiramente, posto que tais abrangem, muitas das vezes, mais de uma classe social.

A possibilidade de haver dentro de um grupo de pessoas titulares direitos coletivos “strictu sensu”, alguém que não seria necessariamente hipossuficiente economicamente, também gerou diversas discussões, uma vez que para alguns juristas a Defensoria só atuaria na defesa de carentes financeiramente.

Todavia, é preciso ressaltar que à Defensoria cabe promover à justiça, aplicando sempre o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, o qual se verifica no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Portanto, o ajuizamento de ação civil pública para defesa de direitos coletivos “strictu sensu” é compatível com as funções da Defensoria, na medida em que este é um meio para viabilizar a apreciação do judiciário de questões que interessam um grupo de cidadãos que possuem direitos constitucionais a serem tutelados por esta instituição.

4.4 PROTEÇÃO AOS DIREITO INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Os direitos individuais homogêneos também possuem sua definição no Código de Defesa do Consumidor no artigo 81, inciso “III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.

O enunciado acima apresenta os interesses individuais homogêneos como àqueles oriundos de uma origem em comum, isto é, decorrentes de uma circunstância de fato comum entre seus titulares.

Os titulares de direitos individuais homogêneos são pessoas determinadas ou determináveis, de modo que para que tais fossem defendidos em juízo pela Defensoria Pública antes do advento da Lei n° 11.448/2007, bastaria apenas que se caracterizassem como necessitados.

Assim entendiam vários juristas, entretanto, a Defensoria é a instituição essencial à função jurisdicional do Estado, de modo que impedir sua atuação em função da situação financeira de algumas das pessoas titulares dos direitos defendidos em juízo violaria vários princípios constitucionais.

Nesse sentido, verifica-se Manifestação da Associação Nacional dos Defensores Públicos – ANADEP – como Amicus Curie, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3943 – STF:

Ora, em se tratando de titulares identificáveis, basta a verificação da concreta afetação de interesses de hipossuficientes para a atuação da Defensoria Pública, mesmo que não exclusivamente. Em caso de procedência, a condenação será genérica, limitada à homogeneidade dos direitos discutidos na lide, e a liquidação e execução serão apartadas, nos termos do art. 95 e seguintes da Lei 8.078/1990. Neste caso, os beneficiados pela sentença que não ostentarem a hipossuficiência promoverão por meios próprios sua liquidação e execução, enquanto os necessitados contarão novamente com os serviços da Defensoria Pública.

Depreende-se do texto acima que, a defesa dos necessitados deve ser priorizada, pois é a função da principal da Defensoria defendê-los, ou seja, proporciona-lhes o acesso à justiça.

A ANADEP explica, ainda, na mencionada manifestação[6], que é inadmissível suprimir princípios constitucionais em virtude de se encontrar entre os titulares dos direitos individuais homogêneos pessoas que não sejam hipossuficientes, haja vista que a execução poderá ser efetivada individualmente.

Havendo, em caso hipotético, necessitados e não necessitados, impõe-se o principio da maior proteção possível aos interesses lesionados. A existência de não necessitados afetados pela lesão ou ameaça não pode obstar a proteção integral de direitos dos hipossuficientes, do contrário, consagrar-se-ia o princípio da não proteção dos interesses coletivos. A existência de alguns titulares abastados não tem o condão de afastar a aplicação de principio constitucional previsto no art. 5º. Neste caso, como já aventado, a sentença geral terá eficácia erga omnes, e apenas na fase de liquidação e execução haverá a separação processual, onde a Defensoria Pública atuará dentro dos limites traçados pela Magna Carta.

Portanto, a legitimidade da Defensoria na defesa de interesses individuais homogêneos antes do advento da Lei n°11.448/2007 também sempre foi muito questionada, entretanto, esta instituição sempre buscou aplicar o texto constitucional, de modo que a ausência de sua previsão expressa como legitimado não a impediu de demandar em juízo em nome daqueles que esta representa.

4.5 LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA APÓS O ADVENTO DA LEI N°11.448/2007

Após a promulgação da Lei 11.448 em 15 de janeiro de 2007, as discussões em torno da Legitimidade da Defensoria Pública em defesa de interesses coletivos ao invés de cessarem tomaram um maior impulso, uma vez que Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP - ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, questionando a constitucionalidade da inclusão da Defensoria no artigo 5°, na LACP[7].

A principal alegação da CONAMP é a de que a legitimidade da Defensoria Pública para o ajuizamento das ações coletivas “afetaria diretamente”[8] as funções do Ministério Público.

Ocorre que, o Direito Brasileiro caminha cada vez mais para uma ampliação do direito processual coletivo, de modo que a inclusão da Defensoria na LACP, só veio confirmar tal tendência.

Nesse sentido, verificam-se as anotações de DIDIER JR, 2008, editorial 35:

Finalmente, não há qualquer sentido na alegação da CONAMP de que a Lei n. 11.448/2007 é inconstitucional. A legitimação para a tutela coletiva é conferida para a proteção dos interesses da coletividade, e não para dar mais prestígio a essa ou aquela instituição. A ampliação dos legitimados à tutela coletiva é uma tendência no direito brasileiro, que se iniciou em 1985, com a permissão de que associações pudessem promover ações coletivas, e terminará com a aprovação do projeto de codificação da legislação coletiva, que prevê a legitimação do cidadão. Por outro lado, a tese clássica de Mauro Cappelletti é no sentido da legitimação plúrima como forma mais coerente de fortalecer a efetividade dos “novos direitos” pela jurisprudência. Esta tese foi aprovada e referendada pelo constituinte no § 1º do art. 129, que trata das funções institucionais do Ministério Público, dispondo expressamente: “a legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”. Incide,  no caso, o princípio da proibição de retrocesso toda vez que a lei legitime mais de um representante adequado para o ajuizamento da ação coletiva. Esta é a vontade da Constituição, esta é a sua direção.  Inconstitucional, ao contrário, é a interpretação que restringe a legitimação conferida de maneira adequada. Vale aqui, para finalizar, o brocardo latino que determina ser na teoria dos direitos fundamentais odiosa restringenda, favorabilia amplianda. 

Destarte, verifica-se que a promulgação da Lei n° 11.448/2007 confirmou a evolução do direito brasileiro, bem como a aplicação da vontade da Carta Magna.

Nesse sentido, verifica-se o entendimento dos doutrinadores Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, in Processo de Conhecimento, 6ª Ed.,Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, p.731/732:

A Lei 11.448/2007 conferiu legitimidade à Defensoria Pública para a ação coletiva, eliminando polêmica existente sobre a extensão das atribuições deste órgão. Frise-se, no entanto, que a legitimação conferida à Defensoria Pública está ligada à sua finalidade essencial, desenhada no art. 134 da CF. Ou seja, a Defensoria Pública poderá ajuizar qualquer ação para tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos que tenham repercussão em interesses dos necessitados. Não será necessário que a ação coletiva se volte à tutela exclusiva dos necessitados, mas sim que sua solução repercuta diretamente na esfera jurídica dos necessitados, ainda que também possa operar efeitos perante outros sujeitos.

Ademais, o acesso à justiça é direito de todos e obrigação do Estado provê-la, de modo que a discussão em torno da inconstitucionalidade da legitimação da Defensoria não se coaduna com o Estado Democrático de Direito em que vivemos atualmente.

Cumpre salientar, ainda, que em que pese a importância e tradição do Ministério Público no direito brasileiro, suas alegações não merecem prosperar, posto que tais contrariam a Constituição da República, a qual deve ser respeitada e cumprida por todos, o que infelizmente não fora observado pela nobre instituição na propositura da Ação de Inconstitucionalidade n° 3943/2007.

Ademais, sabe-se que a ampliação do rol dos legitimados para propor ação civil pública só contribui para o efetivo acesso à justiça previsto na Carta Magna, uma vez que é notório o crescimento de demandas dessa natureza, as quais necessitam ser ajuizadas, e por mais que o Ministério Público possua a excelência jurídica que todos sabem que possui, não é capaz de atender todos os cidadãos de forma eficaz, por questões de fato.

Caso assim não o fosse a Constituição Federal não estabeleceria o que estabelece em seu artigo 129, § 1°:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

...

§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.

Diante deste dispositivo constitucional não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei n° 11.448/2007, o que provavelmente será confirmado pelo Supremo Tribunal Federal em breve.

Ademais, percebe-se que a maioria dos juristas já entendia que a Defensoria Pública possuía legitimidade para propositura da Ação Civil Pública antes mesmo do advento da Lei 11.448/2007, a exemplo MAZZILLI, 2007, p. 288:

A Defensoria Pública já podia propor ações civis públicas ou coletivas, mesmo antes da Lei n. 11.448/07, à vista do permissivo contido no art. 82, III, CDC, uma vez que é órgão público destinado a exercitar a defesa dos necessitados. Entretanto, para evitar maiores controvérsias acadêmicas ou jurisprudenciais, o legislador acertadamente reconheceu, por expresso, a legitimidade ativa da Defensoria Pública.

Diante de tantas posições a favor da legitimidade da Defensoria Pública, fica difícil justificar os motivos que levaram a CONAMP a propor a referida ADI, uma vez que é notório o fato de que a modificação da lei não passou de uma evolução legislativa.

Cumpre salientar, que a simples alegação do Ministério Público de que a inclusão da Defensoria Pública no rol dos legitimados par ajuizar ação civil pública atrapalharia as funções do parquet, não faz sentido, posto que é pacífico no Direito Brasileiro que a legitimidade ativa desta demanda é disjuntiva e concorrente, de modo que a propositura por parte de um dos legitimados não obriga os demais.

Assim, verifica-se que o objetivo do legislador é o desenvolvimento do direito coletivo e não seu retrocesso, o que foi possível perceber já com a promulgação do Código do Consumidor, no ano de 1990.

O desenvolvimento da legislação processual brasileira ainda tem um caminho longo pela frente, entretanto, é certo que está em desenvolvimento, de modo que cabe aos órgãos auxiliares da justiça proporcionar a devida evolução gradativa do direito.

Verifica-se que a posição da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público realmente não é plausível, uma vez que este órgão é responsável pela fiscalização da lei e promoção da justiça, de modo que ser contrário a ampliação do rol do artigo 5° da Lei da Ação Civil Pública[9], não se coaduna com tal objetivo.

Ademais, como já dito anteriormente, o direito coletivo faz parte do Estado Democrático de Direito, como bem explica o ilustre doutrinador Gregório Assagra de Almeida, in Direito Processual Coletivo Brasileiro, Um novo ramo do Direito Processual, São Paulo, Saraiva, 2003, p.144:

Nesse diapasão, observa-se que não existe efetivamente Estado Democrático de Direito sem instrumentos eficazes de tutela dos interesses e direitos coletivos. Somente haverá a transformação da realidade social com a real implementação do Estado Democrático de Direito, quando for possível a proteção  e a efetivação dos direitos primaciais da sociedade, como os relacionados ao meio ambiente, ao patrimônio público, ao consumidor, etc. Para tanto, o direito processual coletivo é fundamental, até porque é por seu intermédio que poderá ocorrer a proteção objetiva desses direitos e garantias constitucionais fundamentais e a efetivação, no plano concreto, dos direitos coletivos violados com a transformação da realidade social.

No que tange a classificação da legitimidade ativa da Defensoria Pública em relação à ação civil pública, é preciso relembrar os conceitos de legitimidade ordinária, extraordinária e autônoma.

A legitimidade ordinária é aquela em que o próprio titular do direito ajuíza a ação em seu nome, de modo que constitui na forma mais comum no mundo jurídico de defesa de interesses.

A legitimação extraordinária, por sua vez, é a forma excepcional prevista por lei em que o ajuizamento da ação se dá por impulso de pessoa diversa da titular do direito, isto é, atua-se em nome próprio defendendo direito alheio, de modo que há entendimento no sentido de entender ser uma forma de substituição processual.

Em suma, leciona o doutrinador Antônio Cláudio da Costa Machado, Código de Processo Civil Interpretado, 7ª Ed., Manole, São Paulo, 2008, p. 7:

Fica instituída a figura da legitimação extraordinária (a titularidade da ação para a defesa de direito alheio), desde que a lei expressamente a preveja. A legitimação ordinária (titularidade da ação para defender direito próprio decorrente da titularidade, em tese, da relação material controvertida ou litígio) não depende de previsão. A legitimação extraordinária é comumente chamada de ‘substituição processual’...

Alguns doutrinadores entendem que a legitimação ativa na ação civil pública seria autônoma, uma vez que é prevista por lei, de modo que não há substituição processual, mas sim previsão legislativa.

Assim, a classificação da legitimidade ativa na ação civil pública não é de fácil compreensão, posto que há entendimento no sentido de que seria autônoma, outros como se fosse extraordinária.

Percebe-se que o melhor seria esclarecer que o direito processual coletivo possui características diferentes do direito processual comum individual, de modo que suas classificações doutrinárias se apresentam de forma diversa.

Destarte, no direito coletivo processual brasileiro a legitimidade ativa para propositura de demandas coletivas, entendem a maioria dos doutrinadores, ser extraordinária, uma vez que a entidade prevista na lei substitui no pólo ativo da lide àquele que sofreu ameaça ou lesão ao seu direito.

Diante de tal entendimento fica claro que a Defensoria Pública pode atuar na defesa de qualquer grupo de pessoas com direitos ameaçados ou lesados, posto que cabe a esta a perseguição da tutela jurisdicional, a fim do direito ser reconhecido ou acolhido.

Todavia, na fase de execução será preciso observar a espécie de direito coletivo que foi objeto da demanda, de modo que em se tratando de direito individual homogêneo, por exemplo, caberá a cada titular promover a execução.

Nesse caso percebe-se que a situação econômica dos titulares do direito coletivo não irá interferir na propositura da ação, posto que na ocasião da execução caberá a cada titular buscar a efetivação do pedido da exordial.

Nos demais casos de direitos coletivos, é preciso esclarecer que a Defensoria Pública atua junto às comunidades carentes financeiramente, bem como nas quais está claro a carência jurídica, desse modo no exercício de sua atribuição a Defensoria poderá atingir àqueles que não possuem direito de gratuidade da justiça, porém não será razoável interromper as providências a fim de interpretar a lei de forma restrita.

Tal entendimento se fundamenta, como já explanado, no princípio da inafastabilidade da jurisdição[10] previsto na Constituição Federal, a Lei Maior do país.

A inafastabilidade da jurisdição consiste na garantia constitucional do acesso à justiça, assim não compete ao operador do direito suprimir tal preceito, posto que a tutela coletiva de direito consiste numa via a mais de perseguição do direito.

Nesse sentido, verifica-se a posição da Associação Nacional de Defensores Públicos – ANADEP, nas razões apresentadas na ADI nº3943/2007 movida pela Associação Nacional dos membros do Ministério Público - CONAMP[11]:

O acesso à Justiça não se limita à tutela jurisdicional individual. O direito de ingressar no sistema jurisdicional compreende ter à disposição todos os mecanismos modernos de tutela, especialmente aqueles destinados à proteção de direitos coletivos. A análise da adequação constitucional da norma ora questionada exige uma visão perspectiva da evolução histórica dos modelos de proteção dos direitos coletivos no Brasil, e sua tendência de ampliação progressiva, tanto em relação a seu objeto quanto aos agentes legitimados a utilizá-los.

Depreende-se do posicionamento acima transcrito que a ampliação do rol dos legitimados para propositura da ação civil pública contribuiu para o desenvolvimento do direito coletivo brasileiro, de modo que a discussão da constitucionalidade realmente não faz sentido.

Até a finalização do presente trabalho a mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade não fora julgada, porém, se sabe que o bom senso dos ínclitos ministros do Supremo Tribunal Federal, bem como a tendência da criação positiva do direito coletivo, fará com que esta seja julgada em favor do desenvolvimento do direito brasileiro e não de seu retrocesso.

CONCLUSÃO

O presente Trabalho de Conclusão de Curso objetivou principalmente apresentar os fundamentos legais e de direito que legitimam a Defensoria Pública a propor Ação Civil Pública.

Assim, expusemos conceitos doutrinários e legais dos aspectos da ação civil pública, dos direitos transindividuais, além de apresentar, em síntese, a evolução histórica do Brasil, que culminou na criação da Defensoria Pública.

Ademais, verificamos que a Defensoria Pública possui a função típica amplamente conhecida, a qual consiste no patrocínio daqueles que não possuem meios para arcar com custas judiciais, tampouco contratar advogado, bem como a função atípica, aquela menos conhecida, a qual consiste no fato de que o órgão atua em favor de pessoas que necessitam de assistência jurídica, independentemente de análise financeira, como é o caso do curador especial.

Depreende-se do estudo apresentado, que a Defensoria Pública possuía legitimidade para propor ação civil pública antes mesmo da promulgação da Lei 11.448/2007, em virtude do Código do Consumidor, o qual autoriza entidades e órgãos da Administração Pública, que possuem fins específicos de proteção aos direitos coletivos, ajuizarem a demanda coletiva.

Destarte, a discussão em torno da alteração do artigo 5º da Lei de Ação Civil Pública por parte de alguns juristas parece não ter sentido, uma vez que a propositura de uma demanda coletiva objetiva a promoção de justiça, de modo que a inclusão de mais um legitimado para o ajuizamento deste tipo de lide só veio para confirmar a evolução do direito brasileiro.

Ocorre que, em virtude de vários fatores surgiu o entendimento de que a Defensoria Pública ao propor ação civil pública, estaria exercendo de forma errônea suas funções.

Todavia, pela análise apurada da função essencial que o referido órgão exerce no Estado Brasileiro, percebeu-se que a possibilidade do ajuizamento de ação civil pública de defender direitos coletivos, sejam estes difusos, coletivos “strictu sensu” ou ainda direitos individuais homogêneos, propicia o acesso à justiça a um número maior de cidadãos.

Finalmente, notou-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP consiste em algo extremamente contraditório para um órgão de tamanha importância e respeito do mundo do direito, posto que a alegação de que a inclusão da Defensoria Pública no rol dos legitimados na Lei de Ação Civil Pública interferiria nas funções do parquet não faz qualquer sentido ao considerarmos a função institucional do órgão.

Ademais, porque é notório que a Defensoria Pública já ajuizava ações civis públicas, as quais sempre possuíram o escopo de proporcionar justiça àqueles que necessitam.

Assim, considerando a função essencial do Ministério Público à justiça é difícil explicar o porquê do entendimento contrário a legitimidade ativa da Defensoria Pública em ação civil pública, posto que a alteração legal surgiu apenas com o objetivo de esclarecer as dúvidas que pairavam acerca do tema, de modo a alcançar a segurança jurídica, uma vez que no mundo dos fatos tal situação já ocorria com freqüência.

Cumpre esclarecer, ainda, que a Defensoria Pública no Brasil está surgindo “em passos lentos”, em virtude de vários aspectos econômicos e sociais, de modo que por ser um órgão em vias de expansão em termos territoriais, objetivos e subjetivos, é esperado que os demais órgãos da justiça demonstrem certo repúdio por esta, entretanto, tal situação jamais deveria ocorrer, em nome das funções exercidas por todos estes órgãos previstos na Carta Magna.

Por todo exposto, conclui-se que a legitimidade da Defensoria Pública para propor ação civil pública é algo totalmente coerente com as funções do órgão, posto que este possui o fito de prestar assistência jurídica às pessoas que necessitam, assim a defesa por meio de demanda coletiva é apenas mais um caminho para o defensor público perseguir a justiça em nome daqueles que talvez jamais teriam acesso a esta.