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A Lei nº 8.213/91 e o Projeto de Lei nº 2973/11, que aumenta a cota de portadores de deficiência nas empresas privadas


Autoria:

Milena Pires Angelini Fonseca


Advogada formada pelas Faculdades Metropolitanas Unidas, em 1999. Pós-graduada em Direito Material e Processual do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em 2008. Trabalha atualmente na Andrioli, Giacomini, Porto e Cortez Advogados.

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Resumo:

O artigo trata da cota de portadores de deficiência nas empresas privadas e a possibilidade de seu aumento.

Texto enviado ao JurisWay em 12/03/2012.



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A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, prevê cotas para portadores de deficiência no mercado de trabalho. Dispõe referida lei que as empresas que têm de 100 a 200 empregados devem reservar, obrigatoriamente, 2% de suas vagas para pessoas com deficiência, que pode ser visual, auditiva, física ou mental. Para as empresas que têm de 201 a 500 empregados, a cota reservada aos portadores de deficiência é de 3%. Para as que têm de 501 a 1.000 empregados, de 4%. E para as que têm de 1.001 empregados em diante, de 5%.

 

A definição do que vem a ser deficiência visual, física, auditiva e mental pode ser encontrada no Decreto n.º 5.296, de 02 de dezembro de 2.004, nos seguintes termos:

 

(i)                  Deficiência visual: cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores.

 

(ii)                Deficiência física: alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções.

 

(iii)               Deficiência auditiva: perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500 Hz, 1.000 Hz, 2.000 Hz e 3.000 Hz.

 

(iv)              Deficiência mental: funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: comunicação; cuidado pessoal; habilidades sociais; utilização dos recursos da comunidade; saúde e segurança; habilidades acadêmicas; lazer; e trabalho.

Pessoas com visão monocular, surdez em um ouvido, com deficiência mental leve, ou deficiência física que não implique impossibilidade de execução normal das atividades do corpo, não são beneficiados pela Lei 8.213/91.

 

Importante ressaltar que deverá constar no contrato de trabalho, expressamente, que a contratação do deficiente é pelo sistema de cotas, de acordo com o artigo 93, da Lei nº 8213/91, Lei nº 10.098/2000 e Decreto nº 3298/99, devendo o atestado médico que corrobore a deficiência ser apresentado junto com o Atestado Médico de Saúde Ocupacional, bem como da Audiometria no caso do deficiente auditivo e do exame oftalmológico quando for deficiente visual, devendo ser mantido junto ao prontuário do empregado para efeito de constatação em eventual fiscalização.

 

A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

 

Isso significa que para que a dispensa de um empregado portador de deficiência ocorra de forma regular, antes de efetuar a demissão é necessário que a empresa contrate outro deficiente em seu lugar, sob pena de incorrer no risco de o deficiente dispensado pleitear em juízo a sua reintegração no empregado, além de indenização referente à remuneração mensal recebida, pelo período de afastamento em que não houve a contratação de outro empregado em condições semelhantes.

 

Não é pacífico o entendimento se o novo empregado deverá ou não ocupar o mesmo cargo que o empregado anteriormente demitido. Uns entendem que o simples ato de contratar outro deficiente e manter o número mínimo da reserva legal já é por si só suficiente para atender os requisitos legais, outros, entretanto, acreditam que o novo deficiente deve ocupar o mesmo cargo que o anteriormente demitido, havendo uma tendência jurisprudencial predominante para o primeiro entendimento.

 

“RECURSO ORDINÁRIO. DEFICIENTE FÍSICO. DESPEDIMENTO. VALIDADE. A validade do despedimento imotivado de empregado portador de deficiência física condiciona- se, segundo a previsão do art. 93 da Lei nº 8213/91, à prova de que a empresa preenche o percentual mínimo de vagas ocupadas por empregados portadores de deficiência, e que admitiu outro empregado igualmente portador de deficiência em substituição ao dispensado. (TRT 3ª R.; RO 1394-93.2010.5.03.0095; Sétima Turma; Rel. Juiz Conv. Mauro César Silva; DJEMG 18/10/2011; Pág. 136)”.

 

“DEMISSÃO/CONTRATAÇÃO DE DEFICIENTE FÍSICO. EXEGESE DA LEI Nº 8.213/91, ART. 93, § 1º. Recomenda a boa hermenêutica que não se pode interpretar fração de texto ou de Lei sem levar em conta o contexto em que está inserida. Na hipótese, a Lei nº 8.213/91 visa a regulamentar a finalidade e os princípios básicos da previdência social. O seu artigo 93 dispõe sobre o preenchimento de vagas por deficientes físicos habilitados, nas empresas com número igual ou superior a 100 (cem) empregados. Não há na referida Lei regulamentação sobre as atividades a serem preenchidas pelos deficientes físicos contratados. Portanto, a correta interpretação da condição semelhante, constante do § 1º do art. 93, para o preenchimento de cargo vago em face da demissão de empregado deficiente físico, é, unicamente, a de que o novo contratado também seja deficiente físico, não importando a atividade que vai exercer. Nesse contexto, considerando-se que a vaga aberta com a demissão do reclamante foi imediatamente preenchida por outro empregado deficiente físico, é o que basta para considerar preenchidos os requisitos da referida Lei, restando regular a contratação e, por conseguinte, a demissão questionada. Recurso a que se nega provimento. (TRT 13ª R.; RO 61600-22.2010.5.13.0022; Rel. Des. Edvaldo de Andrade; DEJTPB 30/09/2011; Pág. 13)”.

 

“DEFICIENTE FÍSICO Dispensa e substituição por outro empregado nas mesmas condições - Cumprimento do art. 93, "caput" e parágrafo 1º da Lei nº 8.213/91 - Reintegração incabível. O "caput" do artigo 93 da Lei nº 8.213/91 prevê que ""a empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas"". O § 1º desse dispositivo trouxe um limite objetivo ao poder potestativo do empregador, estabelecendo que ""a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante"". Neste diapasão, tem-se que, em que pese a proteção encartada no artigo supra transcrito, não há ilegalidade na dispensa se o empregado é substituído por outro com as mesmas características, ou seja, reabilitado ou deficiente habilitado. Seguindo essa linha, o que está em voga não é a questão da substituição em si, pelo contrário, a " ratio legis" do preceito legal é manter a cota mínima para essa espécie de empregados, independente do cargo que ocupem, porém, por óbvio, respeitando suas aptidões físicas. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir, motivo pelo qual, uma vez cumprida a exigência legal, incabível a reintegração no emprego. Recurso do autor a que se nega provimento. (TRT 9ª R.; Proc. 06632-2010-652-09-00-6; Ac. 34259-2011; Quarta Turma; Relª Desª Sueli Gil El-Rafihi; DJPR 26/08/2011)”   

 

Dúvidas surgem também se quando a empresa possui mais empregados portadores de deficiência do que o mínimo legal estipulado, se há necessidade de substituição para a demissão de algum deles.

 

A teor da legislação em vigor, a imposição de contratação de um trabalhador em idênticas condições às do empregado que a empresa pretende dispensar tem por objetivo assegurar determinado percentual de portadores de deficiência física ou reabilitados dentro do quadro de trabalhadores de empreendimentos especificados legalmente.

 

A configuração da ilicitude do ato de dispensa não basta apenas que o empregado demonstre sua condição de “trabalhador deficiente ou reabilitado” e a inexistência de outro trabalhador portador de necessidades especiais, previamente contratado para substituí-lo na empresa. Impõe-se também a demonstração de que a retirada daquele trabalhador sem a prévia contratação de outro importou no descumprimento do percentual mínimo a que se refere o ‘caput’ do artigo 93 da Lei nº 8.213/91.

 

Isso significa que a empresa está livre de tal condição, diante do quantitativo que permanece em seu quadro de empregados, nas condições especiais prescritas legalmente.

 

“RECURSO ORDINÁRIO. IMPROVIMENTO. REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. A reintegração não ocorre em face de reconhecimento de estabilidade, mas porque o artigo 93, da Lei nº 8.213/91 traz uma limitação ao poder potestativo do empregador, de modo que, uma vez não cumprida a exigência legal, devida é a reintegração no emprego, sob pena de se esvaziar o conteúdo constitucional a que visa dar efetividade. A imposição de contratação de um trabalhador em idênticas condições às do empregado que a empresa pretende dispensar tem por objetivo assegurar determinado percentual de portadores de deficiência física ou reabilitados dentro do quadro de trabalhadores de empreendimentos especificados legalmente. Para a configuração da ilicitude do ato de dispensa não basta apenas que o empregado demonstre sua condição de "trabalhador deficiente ou reabilitado" e a inexistência de outro trabalhador portador de necessidades especiais, previamente, contratado para substituí-lo na empresa. Impõe-se também a demonstração de que a retirada daquele trabalhador sem a prévia contratação de outro importou no descumprimento do percentual mínimo a que se refere o caput do artigo 93 da Lei nº 8.213/91. Essa circunstância, contudo, sequer foi mencionada na exordial dentre os pressupostos que o autor indicou para defender a existência do direito invocado. Não há, portanto, como presumir o descumprimento pelo empregador da meta legal em decorrência da dispensa do reclamante. (TRT 6ª R.; RO 0114100-54.2009.5.06.0003; Terceira Turma; Relª Juíza Conv. Maria de Betânia Silveira Villela; DEJTPE 30/06/2010).”

 

“VAGA DESTINADA A DEFICIENTE FÍSICO. DISPENSA IMOTIVADA SEM A CONTRATAÇÃO IMEDIATA DE UM EMPREGADO NAS MESMAS CONDIÇÕES. LEI Nº 8.213/91, ART. 93, § 1º. ESTABILIDADE DO OCUPANTE ANTERIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. A empresa que contar com 100 ou mais trabalhadores deverá obedecer a um percentual mínimo de empregados portadores de necessidades especiais, segundo estabelece o caput do art. 93 da Lei nº 8.213/91. O parágrafo primeiro do mesmo dispositivo legal dispõe que a dispensa do empregado ocupante de vaga destinada a deficiente físico só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. A norma não tem por escopo a criação de uma nova hipótese de estabilidade provisória. Pretende, tão-somente, evitar que a demissão do empregado acarrete a diminuição do percentual mínimo exigido por Lei. No caso em análise, as demais vagas ocupadas por portadores de necessidades especiais ultrapassam o mínimo legal exigido, não havendo óbice à dispensa imediata da empregada. (TRT 10ª R.; RO 00386-2007-802-10-00-8; Primeira Turma; Rel. Juiz André Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno; Julg. 12/03/2008; DJU 28/03/2008; Pág. 1619)”. 

 

A Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Lei n.º 2973/11, do deputado Aguinaldo Ribeiro (PP-PB), que aumenta a cota obrigatória para contratação por empresas privadas de portadores de deficiência e pessoas reabilitadas. A proposta institui essa obrigação para as empresas com mais de 30 empregados e amplia o percentual máximo para 8%, em vez dos 5% atuais.

 

Pela proposta, as cotas deverão ser preenchidas na seguinte proporção: as empresas que têm de 30 a 200 empregados devem reservar, obrigatoriamente, 2% de suas vagas para pessoas com deficiência. Para as empresas que têm de 201 a 500 empregados, a cota reservada aos portadores de deficiência é de 4%. Para as que têm de 501 a 1.000 empregados, de 6%. E para as que tem de 1.001 empregados em diante, de 8%.

Aguinaldo Ribeiro argumenta que, apesar de a contratação obrigatória de portadores de deficiência ter mudado o cenário do mercado de trabalho, a inserção desses profissionais ainda é pequena. Argumenta também que o aumento da contratação de deficientes por empresas contribuirá para reduzir o preconceito contra esses profissionais.

 

O projeto, que tramita em caráter conclusivo, será analisado pelas comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio; Trabalho, de Administração e Serviço Público; Seguridade Social e Família; e Constituição e Justiça e de Cidadania.

 

“PROJETO DE LEI Nº 2973/11

 

Dá nova redação ao art. 93 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre Planos de Benefícios da Previdência Social, alterando os critérios para contratação obrigatória pelas empresas de beneficiários reabilitados e pessoas com deficiência.

 

O Congresso Nacional decreta:

 

Art. 1º O caput do art. 93 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre Planos de Benefícios da Previdência Social, passa a vigorar com a seguinte redação:

 

“Art. 93. A empresa com trinta ou mais empregados está obrigada a preencher de dois por cento a oito por cento dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

 

I – até 200 empregados ...............................................2%

II –. de 201 a 500 empregados......................................4%

III –. de 501 a 1000 empregados...................................6%

IV – de 1001 em diante..................................................8%

...................................................................................” (NR)

 

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

 

JUSTIFICAÇÃO

 

Visando a inserção cada vez maior do portador de deficiência na participação no mercado de trabalho, a presente proposição dá nova redação ao caput do art. 93 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre Planos de Benefícios da Previdência Social.

 

Em 9 de dezembro de 1975, a ONU aprovou a “Declaração dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência” no qual destacamos o artigo 3°: “Às pessoas portadoras de deficiências, assiste o direito, inerente a todo a qualquer ser humano, de ser respeitado, sejam quais forem seus antecedentes, natureza e severidade de sua deficiência. Elas têm os mesmos direitos que os outros indivíduos da mesma idade, fato que implica desfrutar de vida decente, tão normal quanto possível.”.

 

O artigo 8° estabelece que: “As pessoas portadoras de deficiências têm direito de que suas necessidades especiais sejam levadas em consideração, em todas as fases do planejamento econômico-social do país e de suas instituições.”

 

A Constituição Federal, que em seu artigo 3° deixa bem clara a questão: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, o que mostra a necessidade de uma ação no sentido de valorização e respeito a essas pessoas.

 

O artigo 93 da lei em vigor tem mudado o cenário do mercado de trabalho, porém a inserção destes profissionais ainda é mínima. Buscando melhorias e entendo que o direito ao trabalho é um direito de todos e precisa ser respeitado e incentivado, propomos este projeto com o objetivo de aumentar a inclusão social dos deficientes nas empresas e consequentemente amenizar a desigualdade e preconceito ainda existente na sociedade.

 

Diante disto, conto com o apoio dos nobres colegas para a aprovação deste projeto, que trará benefícios de grande alcance social.

 

AGUINALDO RIBEIRO

Deputado Federal - PP/PB”.  

 

Embora a intenção do Deputado Federal Aguinaldo Ribeiro seja ampliar a inserção dos portadores de deficiência no mercado de trabalho, em condições dignas, o projeto apresentado deve ser analisado com reservas.

Isso porque a cota reservada pela lei aos portadores de deficiência não é tarefa tal fácil, devendo a aplicação da lei respeitar ao princípio da razoabilidade, levando-se em conta o empenho da empresa para o cumprimento da cota, a existência da vaga e a inexistência de profissional qualificado no emprego antes de se lavrar um auto de infração.

 

Nessa seara, a juíza Patrícia Tostes Poli, da 21ª Vara do Trabalho de Curitiba, anulou uma multa administrativa no valor de R$ 48 mil que tinha sido aplicada a uma empresa pelo suposto não preenchimento da cota de portadores de deficiência física, uma vez que corroborado que as cotas não foram preenchidas por falta de pessoas habilitadas. A juíza reconheceu que, conforme o artigo 93 da Lei 8.213/1991, a empresa deveria ter mais 31, dos seus 816 empregados, nas condições estabelecidas por tal dispositivo: “beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas”. Contudo, considerou que as vagas foram disponibilizadas mas não foram ocupadas por falta de pessoas interessadas, ou, no mínimo, habilitadas.

 

Vejamos:

 

“1. AUTO DE INFRAÇÃO – NULIDADE

 

Conforme já aventado no despacho de fl. 148, a questão posta em Juízo na presente ação diz respeito às disposições do artigo 93, da Lei 8.213/1993, sendo incontroverso que a empresa autora não vem cumprindo as cotas estabelecidas no mencionado dispositivo legal, o que originou o auto de infração que pretende anular. Cabe perquirir, portanto, as condições de implementação da determinação legal em relação à empresa autora e as circunstâncias nas quais o auto em comento foi lavrado.

 

Pois bem.

 

A constitucionalidade e legalidade da previsão de quotas para portadores de deficiências são condições superadas nestes autos.

 

Entretanto, a previsão legal do art. 93, da Lei nº 8.213/91, que fixa limites de vagas destinados aos portadores de deficiências físicas ou mental, também prevê que as mesmas serão preenchidas por "beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas".

 

Trata-se, pois, de previsão complexa, vinculada à sua própria regulamentação.

 

Nesse passo, e atento às dificuldades próprias da implementação da determinação legal, quer pela novidade apresentada, quer pela necessidade de adaptação e preparação desse público especial de trabalhadores, sobreveio a seguinte regulamentação:

 

"Ordem de Serviço Conjunta INSS/DAF/DSS nº 90, 27/10/98, 04/11/98.

 

[...]. Resolvem:

 

1. Estabelecer a sistemática de fiscalização, avaliação e controle das vagas destinadas ao beneficiário reabilitado e à pessoa portadora de deficiência habilitada, adotando os conceitos e procedimentos. Dos Conceitos [...]

 

4. As áreas de Reabilitação Profissional e de Fiscalização deste Instituto deverão adotar os procedimentos necessários para assegurar, junto às empresas, o preenchimento das vagas reservadas a beneficiário reabilitado ou a pessoa portadora de deficiência habilitada, conforme o artigo 93 da Lei 8.213/91, nos seguintes percentuais: [...]

 

6. Caberá a UERP a identificação das empresas, dos beneficiários reabilitados e das pessoas portadoras de deficiência habilitadas, a partir da criação de cadastro e banco de dados específicos, para que seja efetivada a fiscalização da reserva de vagas e do seu preenchimento, a avaliação e o controle, gerando estatísticas sobre o total de empregados e vagas preenchidas. [...]

 

6.2. A empresa cujo quadro de recursos humanos já esteja preenchido, sem no entanto atender ao percentual de reserva de vagas a que se refere o item 4, promoverá o preenchimento do mesmo, de forma gradativa, a medida em que surjam as vagas. [...]"

 

"Instrução Normativa MTE nº 20, de 26 de Janeiro de 2001.

 

[...] resolve:

 

Baixar a presente Instrução Normativa sobre procedimentos a serem observados pela Fiscalização do Trabalho no cumprimento da legislação relativa ao trabalho das pessoas portadoras de deficiência.

 

[...]

 

Art. 3º Colocação competitiva é a contratação efetivada nos termos da legislação trabalhista e previdenciária que não exige a adoção de procedimentos especiais para a sua concretização, ressalvada a utilização de apoios especiais.

 

Art. 4º Colocação seletiva é a contratação efetivada nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que em razão da deficiência, exige a adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização.

 

Art. 5º Consideram-se procedimentos especiais os meios utilizados para viabilizar a contratação e o exercício da atividade laboral da pessoa portadora de deficiência, tais como: jornada variável, horário flexível, proporcionalidade de salário, adequação das condições e do ambiente de trabalho e outros.

 

Art. 6º Consideram-se apoios especiais a orientação, a supervisão e as ajudas técnicas, entre outros elementos que auxiliem ou permitam compensar uma ou mais limitações funcionais motoras, sensoriais ou mentais da pessoa portadora de deficiência, de modo a superar as suas limitações. [...]

 

Art. 11 Entende-se por habilitação e reabilitação profissional o conjunto de ações utilizadas para possibilitar que a pessoa portadora de deficiência adquira nível suficiente de desenvolvimento profissional para ingresso ou reingresso no mercado de trabalho. [...]

 

Art. 13 Quando não ocorrer, na ação fiscal, a regularização da empresa quanto ao disposto no art. 10 desta Instrução Normativa, o AFT poderá utilizar-se do procedimento especial previsto na IN nº 13 de 06.06.99, e se necessário, solicitar o apoio do Núcleo de Promoção da Igualdade de Oportunidades e Combate à Discriminação.

 

Art. 14 Em caso de instauração de procedimento especial, o Termo de Compromisso que vier a ser firmado deverá conter o cronograma de preenchimento das vagas das pessoas portadoras de deficiência ou beneficiários reabilitados de forma gradativa constando, inclusive, a obrigatoriedade da adequação das condições dos ambientes de trabalho, na conformidade do previsto nas Normas Regulamentadoras, instituídas pela Portaria Nº 3.214/78. [...]".

 

Evidencia-se, pela regulamentação, que antes da aplicação de penalidade foi prevista a ação do Auditor Fiscal para a adaptação da empresa, inclusive com expressa previsão de formalização de termo de compromisso para o preenchimento de vagas destinadas a pessoas portadoras de deficiências, de forma gradativa, com a adequação dos ambientes de trabalho.

 

Nenhum desses requisitos foi observado no presente caso. A empresa autora foi notificada, simplesmente, para a comprovação do cumprimento da reserva de contratações, com subsequente renovação, que foi sucedida pela imposição de multa. Não foi cumprida a função educativa prevista pelos regulamentos, que devem anteceder a aplicação da penalidade.

 

Ao menos pode se afirmar que a empresa autora foi negligente na sua obrigação, vez que não indicada a existência de vagas, ou a sua abertura sem preenchimento, conforme previsto, para ocupação gradativa. Também não foi fixado prazo para apresentação de programa ou mesmo para cumprimento da reserva fixada pela lei.

 

O agente fiscal abarbou a previsão regulamentar aplicando a penalidade, ainda que prevista em lei, sem antes tomar as providências capazes de possibilitar o seu cumprimento pela empresa.

 

É inequívoco que a empresa tem função social e que também tem papel a desempenhar na capacitação dos portadores de deficiência, ainda que na espécie de sociedade que vivemos, sob o regime capitalista.

 

Todavia, o Princípio da Solidariedade, o dever do Estado de prestar ensino fundamental especializado, obrigatório e gratuito aos portadores de deficiência e também de lhes criar programas de prevenção, inseridos na Constituição Federal, artigos 208 e 227, parágrafo 1º, revela não ser plausível que o Estado se omita em tão importante questão que é a adaptação social integral do portador de deficiência, esperando que a iniciativa privada supra as falhas das famílias, das escolas e da Previdência Social.

 

Reveladoramente constrangedora também se mostra a realidade brasileira, onde estatísticas apontam que a questão da reserva de mercado de trabalho em relação às pessoas deficientes tem suscitado questionamentos no sentido de que a empresa autora não é a única que tem tido dificuldades para cumprir integralmente o comando legal que ensejou a aplicação da multa, visto que a Lei 8.213/91 se dirige aos beneficiários da Previdência Social, reabilitados ou pessoa portadora de deficiência habilitada e estas são raras a se apresentar.

 

A louvável iniciativa do legislador de instituir um sistema de cotas para as pessoas portadoras de deficiência, obrigando as empresas a preencher determinado percentual de seus quadros de empregados com os denominados PPDs, não veio precedida nem seguida de nenhuma providência da Seguridade Social, ou de outro órgão governamental, no sentido de cuidar da educação ou da formação destas pessoas, sequer incentivos fiscais foram oferecidos às empresas.

 

A capacitação profissional é degrau obrigatório do processo de inserção do deficiente no mercado de trabalho. A Secretaria da Inspeção do Trabalho, ao editar a Instrução Normativa nº 20/2001, a orientar os auditores fiscais do trabalho na fiscalização do cumprimento do artigo 93 da Lei 8.213/91, resolveu definir como pessoa portadora de deficiência habilitada, aquelas que não se submeteram a processo de habilitação, incluindo como habilitadas as capacitadas para o trabalho, indo além do que disse a Lei, e reconhecendo, implicitamente, a carência de portadores de deficiência habilitados.

 

Desse modo, o débito fiscal deve ser anulado.

 

Nesse sentido:

 

"[...] 2ª EMENTA. RECURSO ORDINÁRIO - LEI 8.213/24.07.1991 - COTA DEFICIENTES FÍSICOS - AUTO DE INFRAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - É inequívoco que a empresa tem função social e que também tem papel a desempenhar na capacitação dos portadores de deficiência, ainda que na espécie de sociedade que vivemos, sob o regime capitalista. Todavia, o Princípio da Solidariedade, o dever do Estado de prestar ensino fundamental especializado, obrigatório e gratuito aos portadores de deficiência e também de lhes criar programas de prevenção, inseridos na Constituição Federal, artigos 208 e 227, parágrafo 1º, revela não ser plausível que o Estado se omita em tão importante questão que é a adaptação social integral do portador de deficiência, esperando que a iniciativa privada supra as falhas das famílias, das escolas e da Previdência Social. Afronta o princípio da legalidade multa em Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal do Trabalho quando a empresa tendo firmado com o Ministério Público do Trabalho, Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta - TCAC - ainda se encontrava dentro do prazo de 2 anos, onde se obrigou a preencher com beneficiários reabilitados ou com pessoas portadoras de deficiência habilitadas, o percentual de seus cargos estabelecidos no artigo 93, da Lei 8.213/91. Reveladoramente constrangedora também se mostra a realidade brasileira, onde estatísticas apontam que a questão da reserva de mercado de trabalho em relação às pessoas deficientes tem suscitado questionamentos no sentido de que a empresa-autora não é a única que tem tido dificuldades para cumprir integralmente o comando legal que ensejou a aplicação da multa, visto que a Lei 8.213/91 se dirige aos beneficiários da Previdência Social, reabilitados ou pessoa portadora de deficiência habilitada e estas são raras a se apresentar. A louvável iniciativa do legislador de instituir um sistema de cotas para as pessoas portadoras de deficiência, obrigando as empresas a preencher determinado percentual de seus quadros de empregados com os denominados PPDs, não veio precedida nem seguida de nenhuma providência da Seguridade Social, ou de outro órgão governamental, no sentido de cuidar da educação ou da formação destas pessoas, sequer incentivos fiscais foram oferecidos às empresas. A capacitação profissional é degrau obrigatório do processo de inserção do deficiente no mercado de trabalho. A Secretaria da Inspeção do Trabalho, ao editar a Instrução Normativa nº 20/2001, a orientar os auditores fiscais do trabalho na fiscalização do cumprimento do artigo 93 da Lei 8.213/91, resolveu definir como pessoa portadora de deficiência habilitada, aquelas que não se submeteram a processo de habilitação, incluindo como habilitadas as capacitadas para o trabalho, indo além do que disse a Lei, e reconhecendo, implicitamente, a carência de portadores de deficiência habilitados. Recurso a que se dá provimento para anular o débito fiscal." (Recurso Ordinário; Julgamento: 29/07/2008; Relatora: Rita Maria Silvestre; Acórdão nº 20080650249; Processo nº 03506-2006-081-02-00-8; Turma: 11ª; Publicação: 12/08/2008).

 

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. LEI Nº 8.213/1991,ARTIGO 93: CONTRATAÇÃO DE PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA OU MENTAL: CONSTITUCIONALIDADE. CONDIÇÕES DE EFICÁCIA DA NORMA LEGAL: EXIGÊNCIA DE HABILITAÇÃO ESPECIAL DO TRABALHADOR PORTADOR DEFICIENTE. REGULAMENTAÇÃO ADMINISTRATIVA: PORTARIA MPAS Nº 4.677/1998, RESOLUÇÃO INSS Nº 630/1998 E OS-CONJUNTA INSS/DAF/DSS Nº 90/1998. A norma contida no artigo 93 da Lei nº 8.213/1991 é constitucional, considerado o comando dos artigos 5º, II, 7º, XXXI; e 24, XIV, da CF/1988, sendo auto-aplicável aos estabelecer as vagas que devem ser reservadas aos portadores de deficiências, desde que haja "beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas", assim resultando que não é qualquer portador de deficiência que está a empresa obrigada a contratar ou a manter contratado, mas apenas aqueles que sejam beneficiários de reabilitação ou os que, portadores de deficiência, demonstrem habilidade a alguma atividade no quadro da empresa, não havendo que obrigar-se as empresas, indistintamente, à contratação sem  critérios, apenas pelo fato do contratado ser deficiente físico ou mental. Segundo o artigo 93 da Lei nº 8.213/1991, regulamentado pela Portaria MPAS nº 4.677/1998, pela Resolução INSS nº 630/1998 e pela OS-Conjunta INSS/DAF/DSS nº 90/1998, devem ser observadas certas condicionantes para o provimento de vagas nos quadros das empresas com portadores de deficiências, mediante a prévia demonstração, pela autarquia previdenciária, ou por via similar, de existirem sujeitos aptos a desempenharem específicas funções existentes na empresa, embora portadores de deficiência física ou mental. Na atuação como Fiscal da Lei, o Ministério Público deve buscar, pela via da ação civil pública, precisar o descumprimento voluntário da norma legal e postular modo próprio para o retorno à legalidade, já que tal demanda especial fica a passo eqüidistante entre a norma abstrata, com seu conteúdo indicativo da obrigação a realizar-se, e o fato concreto. No caso, contudo, não houve: (1) a demonstração de quais funções do quadro da empresa Ré pudessem ser preenchidos por trabalhadores recapacitados ou ainda portadores de deficiência física ou mental, embora habilitados para desempenho de atividade laboral; (2) a indicação de que a empresa houvesse efetivamente preenchido vagas assim configuradas com trabalhadores normais; (3) a indicação de como o provimento judicial poderia resguardar situações futuras, ou seja, quais as funções que, desocupadas, deveriam ser providas apenas por trabalhadores detentores de deficiência e como haveria de ser feito o recrutamento desses trabalhadores em prol da socialização pretendida pela Constituição e pela Lei nº 8.213/1991; e (4) a existência de prévia autuação administrativa pela Fiscalização do INSS, após verificada a existência de vaga e a resistência ao provimento por pessoa constante de relação dos órgãos de reabilitação profissional do INSS. A interpretação mais lógica e social enseja que não buscou o legislador ampliar o mercado de desempregados para que tais vagas fossem resolvidas, mas apenas estabelecer espaço próprio, em cada empresa, destinado ao provimento por portadores de deficiência física ou mental, logicamente pela anterior verificação de que tal função admite exercício por trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado e, assim, é ponderável que se prossiga o provimento por trabalhador em tais condições. A tal modo, não há que se falar em estabelecer-se a vaga para o provimento por trabalhador em condições especiais, mas de prover-se a vaga eventualmente existente, se houver trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado, a partir dos dados que sejam fornecidos pelo INSS, porque, doutro modo, em sendo exigida a contratação indistinta, também estará ferida a norma legal, que pretende dignificar a situação do deficiente, e não precarizá-la, ainda mais, com a colocação em subempregos apenas para o atendimento formal à Lei nº 8.213/1991, sem permitir a devida readequação funcional necessária à socialização do indivíduo em tal especial situação. Recurso conhecido e provido: improcedência do pedido." (TRT da 2ª. Região, Recurso Ordinário; Julgamento: 12/06/2002; Relator: Marcos Roberto Pereira; Processo nº 00746-2000-007-10-85-4; Turma: 7ª; Publicação: 14/03/2003).”

 

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO, 21ª Vara do Trabalho de Curitiba – PR, Processo nº 34173-2009-041-09-00-4, 17.09.2010.

 

Milena Pires Angelini Fonseca

Advogada formada pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU), em 1999. Inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, na Secção de São Paulo, em 2000. Pós-graduada em Direito Material e Processual do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em 2008. Trabalha atualmente na Andrioli e Giacomini Advogados.

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