A conduta de grafitar - excludente de tipicidade do art. 65 da Lei nº 9.605/98.

A Lei 9.605/98, que regulamenta os crimes ambientais, sofreu mudanças na Seção IV - Dos Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural, através da Lei 12.408/11. Tal mudança refere-se principalmente quanto à descriminalização do ato de grafitar, além de dispor sobre a proibição de comercialização de tintas em embalagens do tipo aerossol a menores de 18 anos.

O ato de grafitar foi excluído pelo legislador da nova lei, do rol de crimes tipificados no caput do art. 65 da Lei de crimes ambientais, mantendo como crimes a pichação e a conspurcação de edificações ou monumentos urbanos, aplicando pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) anos, e multa. Tendo como qualificadora o fato de o ato ser realizado em monumentos ou coisa tombada em virtude do valor artístico, arqueológico ou histórico, que tem a pena aumentada para 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção e multa.

Questão inovadora foi trazida pelo parágrafo 2º do citado artigo, que descriminaliza a pratica do grafite mediante algumas condições. Vejamos: “não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional.” (NR)

O que podemos entender é que anteriormente à emenda da Lei 9.605/98, existia a tipicidade moldada no fato praticado pelo agente, seja ele praticado com ou sem consentimento da outra parte. Se consentido, deixava de ser ilícito, mas continuava um fato punível em Lei. Com a modificação trazida pela referida emenda, foi retirado do ordenamento jurídico a tipicidade do ato de grafitar, que para Damásio de Jesus, Direito Penal, cit., p. 228, ”tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida em Lei penal incriminadora”.

 A mudança na Lei ambiental refere-se ao ato de grafitar com consentimento e autorização, seja do particular ou do poder público, punindo aqueles que violarem ao disposto no §2º do art. 65 deste ordenamento. Ou seja, o puro e simples ato de grafitar, seja em uma edificação ou monumento, com intenção ou não de enaltecê-lo, e/ou sem qualquer prévia autorização da pessoa ou órgão responsável, caracteriza-se crime. Ficando claro que mesmo sendo o grafite considerado uma forma de expressão incluída no âmbito das artes visuais urbanas, artística ou valorativa, hoje descriminalizado pela Lei 12.408 de 20011, não pode a mesma ser expressa impositivamente, pois, se assim for, tal conduta se assemelharia à pichação ou conspurcação, que são condutas antijurídicas tipificadas na Lei ambiental.

O que veio o legislador fazer foi clarear e deixar mais objetivo o que estava previsto em Lei, pois a simples criminalização do ato de grafitar confrontava com o significado artístico, limitava a liberdade de expressão e violava o art. 5º, IX da CF que diz: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação independente de censura ou licença”.

Neste entendimento, ao retirar da redação do art. 65 da Lei 9.605/98, o legislador descriminalizou o a conduta de grafitar, condicionado ao disposto no §2º do art. 65 da emenda de Lei 12.408 de 2011, clareando o entendimento da norma, sob pena de imputabilidade da conduta antijurídica.