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Exclusão do ICMS e do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS


Autoria:

Leonardo Dias Da Cunha


Advogado contencioso e consultivo tributário. Mestre em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e Especialista em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas.

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Texto enviado ao JurisWay em 12/08/2016.



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Exclusão do ICMS e do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS

 

Como previsto na própria Constituição Federal em seu artigo 195, inciso I, alínea “b” a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, inclusive por meio da instituição de algumas contribuições sociais que tomam como base de cálculo a receita ou o faturamento.

 

Nesse passo, foram criadas a contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) [1] de competência federal, destinadas, respectivamente, para custear o seguro-desemprego, abono aos empregados que percebam mensalmente até dois salários mínimos e ao financiamento da Seguridade Social.

 

Com isso, de acordo com a previsão legal, o PIS e a COFINS incidirão sobre o faturamento (regime cumulativo - Lei 9.718/1998) ou receitas auferidas (Regime não cumulativo PIS (Lei 10637/2002 e COFINS Lei 10.833/2003).

 

Com base nessa previsão legal, a Receita Federal do Brasil entende que o imposto sobre a circulação de mercadorias (ICMS) e o imposto sobre a prestação de serviços (ISSQN), integrariam a base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto no regime cumulativo como no não cumulativo.

 

Assim, como exemplo, quando um comerciante vende alguma mercadoria/produto ou um prestador de serviço presta seus serviços, respectivamente, incide o imposto sobre a circulação de mercadorias e o imposto sobre os serviços prestados, que para todos os efeitos, é considerado pela Receita Federal como faturamento ou receita bruta.

 

É importante mencionar, que o valor da arrecadação de cada um dos impostos (ICMS ou ISSQN) não pertence ao contribuinte, sendo diretamente repassados para o Ente tributante competente, apenas transitando, momentaneamente, nas contas da pessoa jurídica até ser repassado ao Ente para o Estado ou Município.

 

Dessa maneira, tanto o ICMS quanto o ISSQN não compõe receita disponível do Contribuinte, e quem fatura o ICMS ou ISSQN é o Ente tributante competente.

 

Sejam quais forem os conceitos de faturamento ou de receita que venham a ser adotados, nunca poderão ter a amplitude de abranger impostos indiretos cobrados por ocasião da venda ou da prestação de serviços que oneram o consumidor e que constituem receita pública de um ente político, no caso o Estado (ICMS) e o Município (ISSQN)

 

Contudo, mesmo o ICMS e o ISSQN não sendo faturamento ou receita bruta, a União, por meio da Receita Federal, como já dito, vinha exigindo que os contribuintes os incluíssem na base de cálculo para as contribuições ao Programa de Integração Social – PIS e para a contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

 

Diante dessa cobrança indevida, várias ações foram ajuizadas discutindo a exclusão, principalmente do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

E dessas discussões, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário n°. 240.785 MG, em que o relator do recurso, Ministro Marco Aurélio (que foi acompanhado pelos demais Ministros), descreve que “Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer [...] Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota.”

 

No acórdão do Recurso Extraordinário n°. 240.785 MG ficou claro o entendimento da Corte de que o ordenamento jurídico brasileiro “inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.[...]. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.”

 

A União Federal inconformada com esse posicionamento tratou de implementar alterações legislativas passando a considerar que faturamento e o total das receitas auferidas compreenderiam a receita bruta, inclusive os valores arrecadados com tributos.

 

E, por meio da Lei 12.973/2014, houve a alteração do artigo 3º da Lei 9178/1998(regime cumulativo), do artigos1º da Lei 10.637/2002 e do artigo 1º da lei 10.833/2003 (regime não cumulativo), em que para o cálculo do PIS e da COFINS deveria ser tomado como base de cálculo o faturamento ou a totalidade das receitas que compreenderiam a receita Bruta.

 

Além disso, a mesma Lei 12.973/2014 alterou a redação do parágrafo 5º do Decreto 1.598/1977, em que o conceito de receita bruta passou a incluir os tributos incidentes sobre a venda de mercadorias e sobre a prestação de serviços.

 

Com essa medida, a União tentou “dar a volta” na decisão do Supremo Tribunal Federal, com fundamento de que com a previsão legal do conceito de que faturamento e o total das receitas abrangeriam a receita bruta (em que esta inclui os tributos como o ICMS e o ISSQN).

 

Entretanto é preciso ter em conta que esse expediente lançado pela União não pode prevalecer, pois, independente da previsão dada pela lei, nem toda entrada ou ingresso pode ser considerado receita.

 

A Receita é uma vantagem auferida pela pessoa jurídica, decorrente de suas atividades, que se agrega ao ativo patrimonial sem reserva, condição ou compromisso com o passivo. A receita pertence à pessoa jurídica com sentido de permanência, revelando sua capacidade contributiva.

 

Diante disso, se os valores do ICMS e ISSQN são repassados aos Entes tributantes competentes, não há que se falar em capacidade contributiva da pessoa jurídica quanto a tais valores repassados.

 

Além do mais, “receita” não é um conceito contábil, mas sim, um conceito jurídico, pois a contabilidade não produz fatos, não cria direitos. Seu objetivo é averiguar os fatos, interpretá-los e historiá-los pelo método das partidas dobradas, devendo reproduzir com fidelidade a realidade.

 

Sendo assim, conforme mencionado, há ingressos de ordem financeira que não pertencem à pessoa jurídica, eis que se destinam ao patrimônio de terceiros, apenas transitando, passageiramente, pelas contas da empresa.

 

Nesses casos, as entradas não se caracterizam como receita. O dinheiro que ingressa a título precário e temporariamente na pessoa jurídica sem lhe pertencer, por ser destinado à transferência a terceiros e por não acarretar incremento patrimonial da pessoa recebedora, não é receita.

 

Com esse entendimento, de que ICMS e ISSQN não são receitas e, portanto não podem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, várias novas ações têm sido ajuizadas, com êxito nos pedidos liminares, para que os contribuintes deixem, imediatamente, de recolher as contribuições para o PIS e a Contribuição para a Seguridade Social (COFINS) sobre os valores arrecadados de ICMS e ISSQN.

 

Portanto, os empresários e os responsáveis pelas pessoas jurídicas devem ficar atentos para as possibilidades de se excluir o ICMS e ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, ingressando com ações para que o Poder Judiciário reconheça tal direito, além de também conceder o direito de se buscar restituição ou compensação do valor pago indevidamente nos últimos cinco anos desde a data do ajuizamento da ação.



[1]Instituídos respectivamente pelas Leis Complementares nº 7/70 e nº 70/91.

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