POR QUE PUNIR, HOJE? UMA INTERPRETAÇÃO A LEI DE EXECUÇÃO PENAL VOLTADA PARA ALÉM DA MOLDURA JURÍDICA.

Marcos Paulo de Carvalho Andrade[1]

RESUMO

O presente artigo objetiva fazer uma apreciação da obra Por que Punir? Teoria Geral da Pena, a fim de confrontar com a Lei de Execução Penal e delinear contornos acerca dos reais objetos do cumprimento de pena, nela fixados, quais sejam, aqueles que dizem respeito à garantia de bem-estar do condenado; à necessidade de classificação do indivíduo e a individualização da pena; à assistência necessária dentro do cárcere e os deveres de disciplina, enquanto estiver cumprindo a pena, para saber se são realmente efetivados. Neste sentido analisar-se-á a obra dentro de todo arcabouço histórico das doutrinas penais modernas defendidas por Beccaria e Bentham chegando-se até as concepções de direito penal hoje.

PALAVRAS-CHAVE; Pena, execução penal, condenado, delito.

 1-INTRODUÇÃO

A Lei de Execução Penal inserida em nosso ordenamento jurídico nos idos de 1984, ainda envolta no manto da ditadura militar que governava nosso país sob batuta do então presidente João Figueiredo, surgiu como verdadeiro divisor de águas em questões relacionadas ao cumprimento de sentença penal e a preservação da dignidade humana do condenado, para aquele contexto histórico. É o que se pode vislumbras já em seu artigo 1° que manifesta que “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica, integração social do condenado e do internado.”

Entretanto, a sociedade não é estática e, por conseguinte o direito carece de modificações e interpretações que por vezes transcendem o texto de lei, capazes de atingir o fim a que se destina. Nesta linha de pensamento, cumpre apreciar a obra Por que Punir, em seus variados aspectos para então confrontar com as dicções da Lei de Execução Penal e neste contraponto verificar os limites das previsões jurídicas da lei com a aplicabilidade na realidade social.

II- BREVES CONSIDERAÇÕES DA OBRA POR QUE PUNIR? TEORIA GERAL DA PENA.

Faz-se então necessário um breve intróito acerca da obra. Num primeiro ponto, a autora apresenta justificativas ao questionamento central de sua obra que é responder por que punir, explicitando as idéias de Beccaria e Bentham, como sustentáculo a sua interrogação. Assim envereda pela ruptura de um modelo religioso de punição que tinha como imagem maior Deus, passando ao Estado o direito de punir. A este processo chamado de laicização do Direito Penal, em que se separa a noção de crime da de pecado e o direito, da moral e da religião, evolui-se a pena, que era em forma de castigo ao próprio corpo do “condenado”, passando a restringir seus bens e a sua liberdade. Conclui então em sua introdução, que ao direito de punir hoje não se basta responder o questionamento de por que punir? mas também saber a quem punir? o que punir? e como punir?.

Na busca de alicerce para resposta aos questionamentos propostos, a autora, de forma mais detalhada, trata das concepções do direito penal no século XVIII, dando ênfase às bases da Revolução Industrial, aos pensamentos jusnaturalistas embasadas na filosofia ecolástica de São Thamas de Aquino, que tentou conciliar razão e fé (crer para poder entender e entender para crer), envereda pela organização jurídica na Europa Continental, pontuando as diferenças do direito penal na França e na Inglaterra, dando por fim ênfase especial aos pensamentos de Beccaria e Bentham.

No que compete a obra de Beccaria, “Dos Delitos e das Penas”, que é muito bem utilizada pela autora, carece de especial atenção neste ponto do trabalho a fim de estribar a essência do poder de punir do estado verificando com isso, se na Lei de Execução Penal, o garantismo penal anda de mãos dadas ao funcionalismo penal, questionamento este que será abordado ao longo deste trabalho.

A obra “Dos Delitos e das Penas” traduz as insatisfações de um povo e as desigualdades sociais vividas numa época de abusos de poder, em que poucas vozes se levantavam em prol dos menos favorecidos. Dessa forma, o autor edifica seu pensamento, fazendo inicialmente uma abordagem da gênese das penas e do direito de punir, mostra que as leis foram responsáveis pela união dos povos que antes viviam isolados, porém pra tal, teve-se que sacrificar parte da liberdade pra usufruir com mais segurança do restante. Formou-se assim a soberania da Nação e com ela as penas para aqueles que infringissem as leis. Porém, não era suficiente apenas criar as leis.

 Observa-se, uma preocupação na interpretação feita na lei pelo juiz, o risco de se cometer arbitrariedade seria muito alto ao tentar consultar o espírito das leis, tendo em vista, o magistrado ter uma boa ou má lógica com bem explicita Beccaria: “Nada é mais perigoso do que o axioma comum de que é necessário consultar o espírito da lei. Esta é uma barreira rompida pela torrente das opiniões”. Sendo, pois a maior colaboração da obra de Beccaria ajudar a entender que a finalidade das penas não é atormentar e afligir, o seu fim é apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo.

Quando ao pensamento de Bentham, em apertada síntese suas insatisfações ao Direito Penal vigente em sua época se traduz na citação: (in verbis)

“eu vi crimes dos mais perniciosos passarem despercebidos pela lei; atos sem qualquer importância serem colocados no menor nível que os crimes mais graves; punições infligidas sem qualquer medida e sem escolha; falta de satisfação para a maioria das injúrias; as portas da justiça negada para a maioria das pessoas pela pressão de custosas e desnecessárias despesas; conclusões falsas derivada de um inconsistente sistema de provas; conflitos, que poderiam ser resolvidos em horas, durarem anos; impunidade para os reconhecidamente culpados e condenações de inocentes; decisão não uniforme para casos semelhantes... Essas foram algumas das abominações que se fizeram presentes aos meus olhos.” (Betham- citado pela autora-p. 79).

Compreende-se então que as inconformidades espelhadas no trecho acima, apesar de vividas em uma época remata, transmitem claramente as insatisfações ainda hoje vividas na sociedade contemporânea.

Caminhando então para as concepções do direito penal hoje, em meio a uma sociedade globalizada e de risco, altamente complexa, a autora traça as novas características deste modelo de sociedade globalizada concluindo que tal globalização não se resume a fatores econômicos, mas a um complexo de cultura, política e valores limitado apenas por fronteiras fictícias em que catástrofes e triunfos afetam o planeta como um todo sistêmico, formando a chamada sociedade planetária. Nessa linha então trás a baila o pensamento garantista e funcionalista de Luigi Ferrajoli que propõe restrições ao poder de punir, mitigando a soberania do estado ao passo que alarga a amplitude dos tratados internacionais que tratam de direitos humanos, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), que passam a exercer papel de limitadores do direito de punir do Estado.

Neste sentido menciona Ferrajoli:

“O modelo garantista reconhece que a pena, por seu caráter aflitivo e coercitivo, é em tudo um mal, que não cabe encobrir com finalidades filantrópicas do tipo reeducativo ou ressocializador e de fato em último termo aflitivo. Ainda sendo um mal, contudo, a pena é justificável se (e somente si) se reduz a um menor com relação a vinganças ou a outras reações sociais e se (e somente si) o condenada obtém com ela o bem de que se subtrai dos castigos informais, imprevisíveis, incontrolados e desproporcionais” (Ferrajoli, 1997; 337- citado pela autora, p. 135).

O mencionado autor vai além ainda quando trata dos direitos fundamentais, direitos esses voltados ao cidadão planetário e os definem como sendo “direitos subjetivos, cujas normas, de determinado ordenamento jurídico, são universalmente atribuídos a todos como pessoa, cidadãos ou sujeitos capazes de agir”.

Neste ponto a obra já acena para uma interpretação, como propõe o tema, para além das molduras do positivismo puro, indicando com forte lastro nos pensamentos de Ferrajoli, que o Direito Penal é um meio de resolução de conflito, mas não o único, podendo ser subsidiado pelos demais ramos do Direito.

Compactuam com este entendimento, as lições de Roxin, também elencadas na obra, em que se deve abrir escolhas políticas a sociedade para produzirem orientações valorativas limitadoras dos riscos que o direito penal deve tutelar. Assim para a pena prevalece a finalidade de reintegrar o autor do delito á sociedade e, pacificar os conflitos sociais.

III- POR QUE PUNIR HOJE? DESCORTINANDO A LEI DE EXECUÇÃO PENAL.

O tema objeto do livro e também deste artigo, busca uma resposta ao questionamento em apreço. Ocorre que chegar a uma resposta pronta não é tarefa das mais fácies e chega até ser algo utópico. Sinalizou-se ao longo deste trabalho que esta questão macro (de por que punir?) se desenrolou em outras questões não menos importantes que dizem respeito, a saber, a quem punir? o que punir? e como punir?.

A proposta geral da Lei de Execução Penal traz em seu bojo, possíveis respostas para estes questionamentos. Para Nucci, a LEP, “trata-se da fase do processo penal, em que se faz valer o comando contido na sentença condenatória penal, impondo-se, efetivamente, a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos ou a pecuniária” (NUCCI, 2005, p. 917).

No entanto, a efetividade e aplicabilidade das normas ali elencadas encontram barreiras, principalmente pelas precárias condições a que se encontra o sistema carcerário brasileiro e o apego exacerbado ao positivismo por parte de alguns magistrados. Conclui-se que as garantias existem, mas a funcionalidade ainda é precária.

Tais mazelas provocam um efeito, pode-se dizer involutivo das formas de punir. Trazendo exemplos palpáveis, em caso de um crime de estupro o condenado, pela “cultura” criminosa que impera em nossos presídios, passa a ser “vitima de estupro” por outros condenados, criando-se assim um “poder paralelo” capaz de fazer cumprir uma pena totalmente reprovável por qualquer sistema jurídico.

Outro ponto de alta relevância, diz respeito ao fato dos presídios também serem verdadeiras “universidades do crime” em que um individuo condenado por um delito de menor potencial ofensivo estará cumprido sua reprimenda em meio a marginais de alta periculosidade, produzindo um efeito contrário ao que se pretende como um dos fundamentos da pena que é a ressocialização e humanização do individuo.

De outra banda, o problema também está na condução da aplicação das penas por partes dos magistrados. Em recente decisão do CNJ, uma juíza teve aposentadoria compulsória concedida, por ter determinado a prisão de uma menor, no estado do Pará, por cerca de vinte dias, em meio a vários homens. Tal decisão da magistrada reacende a questão levantada neste trabalho de como punir? Será que neste caso concreto, a prisão de uma menor, em meio a homens condenados em sua maioria por delitos graves como homicídio ou estupro, cumpre alguma finalidade a que a pena se propõe?

Por óbvio que não. A indignação que se acumula é o fato da magistrada ter como punição aposentadoria recebendo todos os seus vencimentos só que agora sem trabalhar.

Nesta linha de proteção, não só a LEP, traz dispositivos relacionados, mas temos que entender que a proteção ao indivíduo tem força de princípio constitucional, pois, quando a Constituição (Art.5º, XLIX) trata das penas e de suas características, assegura “aos presos o respeito à integridade física e moral”.

Com efeito, é de claridade solar que nossa legislação é digna de reger o ordenamento jurídico de países de primeiro mundo, no entanto ainda estamos inseridos num país de terceiro mundo o que dificulta ou inviabiliza sua efetiva aplicabilidade. Assim vemos que a lei é uma idéia certa, mas para um lugar errado se não interpretada com os olhos do “ser” sobrepondo-se ao “dever ser”.

IV-METODOLOGIA

A pesquisa que deu origem ao trabalho resulta do estudo da Lei de Execução Penal fazendo uma correlação com a obra “Por que Punir”- Teoria Geral da Pena, bem como uma relação com o pensamento de doutrinadores de vanguarda a exemplo de Beccaria e Betham, através do método dedutivo, trazendo a baila uma discussão entre a efetiva aplicabilidade dos princípios norteadores da Lei de Execução Penal no caso concreto.

V-CONCLUSÃO

Em face do exposto, entendemos que, com estas breves considerações acerca da LEP e seu contraponto com a obra “Por que Punir?” pretende-se dizer que o judiciário brasileiro caminha sim em passos largos na busca da efetivação dos direitos e garantias insculpidos na nossa Carta Maior. O conteúdo da LEP é um grande avanço em busca de um ideal mais próximo de proteção a dignidade humana sem desarrimar o sentimento de justiça por parte da sociedade. A bússola esta posta, o Estado Cooperativista em que sociedade e Estado se entrelaçam se apresenta como alternativa hábil, entretanto percebemos não se esgotar ai as alternativas para assegurar a efetivação destes direitos. Todos esses métodos sugeridos e os legitimamente aplicados devem estar associados ao verdadeiro sentimento de justiça que deve está intrínseco em cada individuo. Este sentimento deve ser o norte de qualquer relação judicial ou extrajudicial com o fito de promover a paz social tão almejada pelas sociedades ao longo da história da humanidade.

VI-REFERÊNCIAS

BICUDO, Tatiana Viggiane; Por que punir? Teoria geral da pena; Saraiva; São Paulo; 2010.

VADE MECUM. Editora Saraiva. 10º edição. 2011.

NUCCI, G. S. 2005. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais.

BECCARIA Cesare. Dos Delitos E Das Penas. Tradução de Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 1764.