Direitos Sociais e o princípio da Proibição do Retrocesso Social

Analisar a proteção dos direitos fundamentais no Brasil certamente deve ocorrer com base em uma análise sistemática do direito constitucional pátrio. Isso significa que a proteção dos direitos sociais deve dar-se também conforme o direito adquirido, e contra medidas restritivas aos direitos fundamentais. A preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais deve certamente preservar as conquistas existentes, tanto pela concretização normativa como pelos novos posicionamentos jurisprudenciais.

A nosso ver, o conceito que mais se encaixa ao princípio da proibição do retrocesso social, que também pode ser usado como objetivo, numa síntese de conceitos divulgados por Ingo Sarlet, JJ Gomes Canotilho, entre outros, é o princípio garantidor do progresso adquirido pela sociedade durante os períodos de mudanças e transformações.

A ideia da proibição do retrocesso legal está diretamente ligada ao pensamento do  constitucionalismo dirigente (CANOTILHO) que estabelece as tarefas de ação futura  ao Estado e à sociedade com  a finalidade de dar maior alcance aos direitos sociais e diminuir as desigualdades. Em razão disso tanto a legislação como as decisões judiciais não podem abandonar os avanços que se deram ao longo desses anos de aplicação do direito constitucional com a finalidade de concretizar os direitos fundamentais.

Mais uma vez, vemos os ensinamentos e exemplos de Canotilho (2006, p. 177):

Neste sentido se fala também de cláusulas de proibição de evolução reaccionária ou de retrocesso social (ex. consagradas legalmente as prestações de assistência social, o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações <>; reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho, não pode o legislador extinguir este direito, violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente protegido)

Significa dizer que o princípio da proibição do retrocesso social confere aos direitos fundamentais, em especial aos sociais, estabilidade nas conquistas dispostas na Carta Política, proibindo o Estado de alterar, quer seja por mera liberalidade, ou como escusa de realização dos direitos sociais.

A estabilidade a qual nos referimos, não pretende tornar a Constituição e as normas infraconstitucionais imutáveis, mas dar segurança jurídica e assegurar que se um direito for alterado, que passe por um longo processo de analise para que venha beneficiar seus destinatários.

Considerando que vivemos num Estado onde segurança jurídica quase que se limita às relações contratuais, devemos ter em mente que a segurança é uma medida contra ações retrocessivas do Estado, ignorando os direitos adquiridos, deveríamos entender os direitos sociais como irredutíveis, passiveis somente de modificações que aumentassem seu alcance, neste contexto Sarlet bem diz:

[...] a segurança jurídica, na sua dimensão objetiva, exige um patamar mínimo de continuidade do (e, no nosso sentir, também no) Direito, ao passo que, na perspectiva subjetiva, significa a proteção da confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas

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Proíbe-se, ou melhor dizendo, limita-se a liberdade do legislador de extinguir total ou parcialmente, de modo arbitrário um direito sem a criação de outro equivalente.

A proibição do retrocesso social é um princípio que vem sendo aplicado em várias áreas do direito, e que deve ter especial aproveitamento na área dos direitos fundamentais. Vejamos por exemplo sua aplicação vendando a não aplicação do Código de Defesa do consumidor:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido.

(RE 351750 / RJ - RIO DE JANEIRO,Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO

Relator(a) p/ Acórdão:  Min. CARLOS BRITTO, Julgamento:  17/03/2009           Órgão Julgador:  Primeira Turma)

A tese é a mesma na área de direitos fundamentais. Houveram conquistas ao longo desses anos e essas conquistas não podem ser desconsideradas. Muitos questionam a vedação ao retrocesso social em razão de o mesmo não estar previsto expressamente na Constituição brasileira, mas como já dissemos, trata-se de princípio implícito que não pode ser ignorado e que inclusive os tribunais já vêm aplicando.

Cuida-se de uma construção jurídica alicerçada nos preceitos da Constituição Federal de 1988 que, tendo em vista a dinâmica do processo social e a inconveniência de uma petrificação do ordenamento jurídico, principalmente, com vistas a atender as diversas e cada vez mais complexas demandas sociais, inviabiliza, de pronto, uma noção absolutizada do princípio da proibição do retrocesso social. Este retrocesso, todavia, será sempre – prima facie – inconstitucional, carecendo de uma justificativa constitucionalmente adequada e que atenda ao princípio da proporcionalidade – necessário, adequado e razoável – sob pena de ser impugnado em sede de controle de constitucionalidade, (FUHRMANN E SOUZA).

 Como verificamos essa ideia de proibição do retrocesso social faz parte da base do Estado Social. A questão da aplicação da reserva do possível sem critérios concretos e justificadores para limitar a efetivação dos direitos sociais pode significar sim uma afronta ao princípio de vedação ao retrocesso social.

Outro aspecto do princípio da proibição do retrocesso social é o conflito com o princípio da reserva do possível.  Sabemos que o Estado só pode dar aquilo que não lhe prejudicará financeiramente, que lhe possibilitará continuar prestando serviços, este é a reserva do possível, mas então, como o Estado prevê direitos de ordem fundamental que não poderá cumprir por inexistência de verbas?

A reserva do possível traduz a necessidade de normatizar, executar e julgar somente o que os cofres públicos podem oferecer, ou seja, o Estado deve evitar a elaboração de leis que garantam ao povo direitos que não poderão ser efetivados, fazendo com que a maquina judiciária seja acionada a fim de obrigá-lo a liberar proventos.

[...] o argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais. Vale enfatizar: o ônus da prova de que não há recursos para realizar os direitos sociais é do Poder Público. É ele quem deve trazer para os autos os elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar eventualmente, a não-efetivação do direito fundamental(MARMELSTEIN, 2008).

O princípio em questão vem vincular o direito à economia, proporcionando uma parceria que por vezes age tão somente como desculpa de não adimplência dos direitos assegurados ao povo por lei.

DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPORTAMENTO INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.

O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.

Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em consequencia, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhes impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non prestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público

A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade politico-juridica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min Celso de Mello)

Ninguém é obrigado a coisas impossíveis; o Estado não pode e nem deve distribuir verbas sem antes pensar nas despesas já previstas, seria o mesmo que suprir uma necessidade e gerar outra, fato que impossibilita o crescimento pátrio. Deve-se assumir a limitação financeira existente, atentando para que o princípio da reserva do possível não se torne mero argumento judicial para não cumprir com sua função, sem elementos concretos que justifiquem sua decisão de não aplicar o disposto em lei.

A reserva do possível não pode ser usada como desculpa para o não cumprimento das normas. Frente à proibição do retrocesso social não podemos aceitar este comportamento estatal, devemos nos valer dos meios hábeis (mandado de injunção, por exemplo) para requerer que nossos direitos, garantidos pela Carta Política tornem-se efetivos, exigindo a criação de leis complementadoras dos dispositivos com eficácia limitada; e que os órgãos executivos não se omitam, permanecendo no campo das promessas eleitorais e não executando as ordens emanadas do legislativo; assim como deverá o judiciário tomar as medidas cabíveis para que o cumprimento seja efetivo e eficaz, tudo sem ultrapassar as barreiras de autonomia das funções estatais.

REFERENCIAS

ARAUJO,Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2006                                                                                                                                      

GONÇALVES, Carlos Roberto.  Direito civil brasileiro, vol. 4: responsabilidade civil. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MARMELSTEIN, George. <Direitosfundamentais.net> 2008

SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a proibição do retrocesso e a garantia fundamental da prosperidade. Revista Eletronica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, mar/abr/maio, 2007. Disponível em: . Acesso em: 30 abr. 2011.

SARLET, Ingo Wolfgang. Proibição de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível. Revista Eletronica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 15, set/out/nov, 2008. Disponível em: . Acesso em: 30 abr. 2011.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição do retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista Eletronica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 21, mar/abr/maio, 2010. Disponível em: . Acesso em: 30 abr. 2011.