Breve explanação acerca da apropriação indébita previdenciária

Breve explanação acerca da apropriação indébita previdenciária

A redução da arrecadação gerada pela apropriação indébita previdenciária conforme o disposto no artigo 168-A, do Código Penal, tem reflexos em toda a seguridade social, e se divide em duas condutas:

1. A subtração de parcela do salário a ser auferido pelo empregado;

2. O apossamento em definitivo de tal quantia pelo empregador.

O crime se aperfeiçoa com a ausência de repasse dos valores descontados ao órgão previdenciário, no devido prazo legal.

O crime, portanto é omissivo, pois há a necessidade da inércia do sujeito ativo para a sua configuração.

O tipo penal é constituído pelo verbo núcleo: “deixar de repassar”.

O crime é material, haja vista que há necessidade da verificação do resultado, ou seja, a frustração da arrecadação, que tem como resultado a diminuição da arrecadação para a seguridade social.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, apesar da ausência de previsão legal em sentido contrario.

O objeto material do crime é a contribuição social previdenciária juntamente com as multas, atualizações monetárias e juros, se estiver em atraso.

O sujeito passivo é o Estado, na figura da Previdência Social Pública.

O sujeito ativo do delito é a pessoa física que pratica o fato descrito no tipo penal.

È estabelecido a determinadas pessoas o dever de entregar ao Fisco o tributo por eles contabilizado, num determinado prazo, findo o qual se caracteriza a infração ao dever de agir, perfazendo-se o tipo penal, independentemente do dolo de se apropriar daqueles valores.

Trata-se de crime omissivo puro. A pena cominada é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

A lei não prevê a modalidade culposa.

A ação é pública incondicionada, devendo ser proposta pelo Ministério Público Federal, permitindo-se assistência do Instituto Nacional de Serviço Social.

A denúncia pode ser oferecida com base em procedimento administrativo, encaminhado pelo setor competente, atualmente, da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Fundando-se a denúncia em procedimento administrativo, no caso a representação encaminhada pelo Auditor Fiscal, vem entendendo a jurisprudência que não é necessária a realização de perícia contábil.

O § 2º do artigo 168-A do CP prevê extinção de punibilidade. A norma é bem mais rigorosa, vedada a sua aplicação retroativa a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência, exigem a declaração, confissão, pagamento e prestação de informações à previdência de acordo com a legislação previdenciária antes que o procedimento fiscal tenha início.

Conforme o § 2º, do art. 168-A que será extinta a possibilidade se o agente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias o valor do principal e dos acessórios e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

A hipótese de perdão judicial consta do § 3º, do art. 168-A, do Código Penal, concede a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena ou limitar esta somente à multa.

A regra é a não permissão do parcelamento de contribuições descontadas de segurados e daquelas oriundas de sub-rogação, conforme previsão do § 1º do artigo 38 da Lei 8.212/91.

Já a Lei nº. 9.983/00 regula a questão atinente à extinção da punibilidade mediante o pagamento, especificamente na hipótese de apropriação indébita e sonegação de contribuição previdenciária.

O art. 9º da Lei 10.684/03 determina a suspensão da pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos no art. 198-A do CP, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento, e também da prescrição do delito, na hipótese de o contribuinte celebrar ditos acordos para pagamento parcelado.

Lembrando que a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva, e extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa efetuar o pagamento integral dos débitos.

O art. 337-A, que tipifica a sonegação, vem atrelada a duas elementares do tipo que consistem em suprimir ou reduzir.

O elemento subjetivo exigido é o dolo. Trata-se de crime material e omissivo próprio. E por ser crime material exige-se a comprovação da constituição do crédito tributário.

Os sujeitos ativos são os sócios, gerentes, contadores, chefes de setor ou responsáveis pela emissão do documento de arrecadação, ao passo que o sujeito passivo é a União.

A consumação ocorrerá no momento em que a GFIP ou GPS for recebida pelo órgão arrecadador.

Admite-se a tentativa, mas não existe a possibilidade de figura culposa.

O tipo penal do caput do art. 296, do CP, descreve a ação delituosa de quem falsifica, fabricando ou alterando, isto é, o caput não trata do material impresso, mas da conduta do falsificador.

O bem jurídico tutelado é a fé pública, que decorre do valor probante dos documentos públicos. É punida a título de dolo.

A previdência social tem dado muita importância à documentação elaborada pela empresa, de modo a desobrigar o segurado do ônus da prova de sua condição de segurado, assumindo o INSS como verdadeiros os dados apresentados pelos empregadores, situação esta que traz celeridade à concessão dos benefícios, porém, que abre portas para a elaboração de fraudes, como declaração de falso vínculo, gerando direitos inexistentes.

Podemos ressaltar que na falsidade ideológica, a idéia constante do documento é falsa, sendo este, no entanto, formalmente verdadeiro. Já na falsidade material, a exemplo do que ocorre com o art. 297, o próprio documento é que é forjado, total ou parcialmente pelo agente.

O art. 297, do Código Penal, trata de crime de contrafação, isto é, envolve a atividade de fabricar a falsidade documental.

Por fim, tratando-se de delito composto de vários atos, admite-se a tentativa.

Na hipótese de a falsificação ser um meio para outro crime, como, pode ser considerada a aplicação do chamado princípio da consumação. Isto é, a absorção do crime de meio pelo crime fim, que no caso seria o de estelionato.

Devido ao avanço tecnológico, os crimes relacionados ao ramo da informática têm recebido cada vez mais atenção do legislador. A edição da Lei 9983/00 acrescentou o artigo 313-A ao Código Penal.

Trata-se de crime próprio, pois somente funcionário público autorizado para inclusão de dados no sistema pode praticar; e formal, pois não carece de resultado para sua consumação, embora o dolo seja específico.

Pressupõem um comportamento comissivo por parte do agente. No entanto, o delito poderá ser praticado via omissão imprópria, quando o agente, garantidor, dolosamente, podendo, nada fazer para impedir a pratica do delito em estudo, por ele devendo responder nos termos preconizados pelo art. 13, § 2º, do CP.

Partindo desta premissa, mantêm-se a integridade do sistema de dados, mas nele se inserem dados falsos, ou se alteram ou excluem dados verdadeiros.

Somente pode ser praticado pelo funcionário público autorizado, não se aplicando a previsão ampla de funcionário público do artigo 327 do Código Penal.

Tanto este crime como o de modificação ou alteração não-autorizada de sistema de informações tem sido denominado de “peculato eletrônico”. Em ambos os tipos, buscam-se proteger a integridade dos dados e dos sistemas de dados da Administração.

Por fim, tratando-se de crime composto de vários atos, torna-se possível à tentativa.

O crime de estelionato contra a previdência social foi o único a não ser alterado pela Lei nº. 9983/00 e continua previsto no § 3º do artigo 171, do Código Penal.

É comum a sua prática, como o uso de documento falso para se obter um benefício ou a simulação de uma deficiência inexistente.

Aplica-se a causa do aumento de pena de que trata o § 3º do artigo 171 do Código Penal, conforme reconhecido pela Súmula 24 do STJ.

Se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público, a pena aumenta-se de um terço.

É um crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.

Exige-se o resultado, que é duplo: obtenção da vantagem indevida e prejuízo para a vítima.

Há grande divergência sobre se esse crime seria permanente, continuado ou instantâneo. O estelionato praticado mediante guias falsas de recolhimento à previdência social somente será julgado na Justiça Federal se houver configurada lesão ao INSS.

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