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CRIMES ECONÔMICOS: Reflexos Sociais e seu Tratamento à Luz da Constituição de 1988


Autoria:

Fabiano De Abreu Faes


Fabiano de Abreu Faes, advogado militante no estado do Rio Grande do Sul, graduado em Direito pela Universidade de Caxias do Sul, RS, Núcleo Universitário de Canela - NUCAN.

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Resumo:

Monografia apresentada na faculdade de direito no ano de 2009 com apontamentos acerca dos Crimes Econômicos e suas diversas fontes e consequências, com o intuito de expor uma visão crítica ao atual tratamento fixado em nossa legislação.

Texto enviado ao JurisWay em 13/04/2011.



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UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL

NÚCLEO UNIVERSITÁRIO DE CANELA - NUCAN

BACHARELADO EM DIREITO

 

 

 

 

 

 

FABIANO DE ABREU FAES

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CRIMES ECONÔMICOS:

Reflexos sociais e seu tratamento à luz da Constituição Federal de 1988

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CANELA

2009

FABIANO DE ABREU FAES

 

 

 

 

 

 

 

 

 


CRIMES ECONÔMICOS:

Reflexos sociais e seu tratamento à luz da Constituição Federal de 1988

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Monografia apresentada no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade de Caxias do Sul, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

 

Profª. Orientadora: MS Adriane Pereira Lopes

 

 

 

 

 

 

 

 

Canela

2009

CRIMES ECONÔMICOS:

Reflexos sociais e seu tratamento à luz da Constituição Federal de 1988

 

 

 

FABIANO DE ABREU FAES

 

 

 


            Monografia submetida à Banca Examinadora no curso de Bacharelado em Direito da Universidade de Caxias do Sul – Núcleo Universitário de Canela – NUCAN, como parte dos requisitos necessários para obtenção do título de Bacharel em Direito.

 

 

                                                                       Canela, 23 de Novembro de 2009.

 

 

 

Banca Examinadora:

 

 

Professora Orientadora: MS Adriane Pereira Lopes

Universidade de Caxias do Sul

 

 

Professor Convidado: Claudia Maria Hansel

Universidade de Caxias do Sul

 

 

Professor Convidado: Cristiane Koch

Universidade de Caxias do Sul

                                                                                             


 

       
   
 
 
 

 

 

 

 


EPÍGRAFE

           

“A construção de um problema é mais importante que sua solução”

                                   Albert Einstein

 

 

 


 

 

 

 

 

 

 


RESUMO

 

 

O presente trabalho tem por finalidade proporcionar uma discussão acerca da criminalidade econômica, notadamente a sonegação fiscal, e seus efeitos perante a sociedade, objetivando verificar se o Estado tem dado o devido atendimento legislativo que se espera em um modelo Social e Democrático de Direito, onde busca corroborar com os princípios fundamentais expressos na Constituição Federal de 1988. O estudo toma um caminho crítico quanto às regras que extinguem a punibilidade nos crimes econômicos mediante a devolução de valores produto de crime fiscal pela afronta ao princípio constitucional da igualdade.  Dentre as espécies de crimes econômicos abordamos os principais pontos atinentes às Leis 7.492/86, 8.137/90 e 9.613/98 a fim de se ter uma visão ampliada da denominada macrocriminalidade. Com o objetivo de proporcionar um melhor entendimento referente ao tema proposto, nesse caminho procurou-se trazer abordagens referentes à natureza jurídica dos crimes econômicos demonstrando simplificadamente seu histórico legislativo e seu tratamento doutrinário e jurisprudencial, contornando-se por aspectos que oscilam da índole do agente praticante de delitos econômicos, passando pelo efeito espiral proporcionado pela concorrência desleal advinda da sonegação fiscal até chegar na efetividade da norma regulamentadora dos crimes em estudo.

 

Palavra(s) – chave: Crimes Econômicos - Sonegação Fiscal - Reflexos Sociais – Igualdade - Justiça.

 


       
   
 
 
 

 

 

 

 


SUMÁRIO

 

       
 
   
 
 

 


INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 09

 

1 OS CRIMES ECONÔMICOS...................................................................................... 13

1.1 DEFINIÇÃO................................................................................................................. 13

1.2 NATUREZA JURÍDICA............................................................................................... 16

1. 3 ESPÉCIES DE CRIMES ECONÔMICOS.............................................................. 21

1.3.1 Crimes Contra O Sistema Financeiro – Lei N° 7.492/86.............................. 21

1.3.2 Crimes Contra A Ordem Tributária – Lei N° 8.137/90................................... 26

1.3.2.1 Do Concurso Material.......................................................................................... 28

1.3.2.2 Do Concurso Formal............................................................................................ 28

1.3.2.3 Do Crime Continuado.......................................................................................... 29

1.3.2.4 Crime De Perigo Ou De Mera Conduta............................................................ 31

1.3.3 Crimes De Lavagem De Dinheiro – Lei N° 9.613/98..................................... 31

1.3.3.1 Fases Do Crime De Lavagem De Dinheiro..................................................... 33

1.3.3.2 Primeira Fase: Ocultação................................................................................... 34

1.3.3.3 Segunda Fase: Mascaramento.......................................................................... 34

1.3.3.4 Terceira Fase: Integração................................................................................... 36

1.3.3.5 Pressupostos Do Crime De Lavagem De Dinheiro........................................ 36

 

2 SONEGAÇÃO FISCAL ............................................................................................... 39

2.1 CONCEITO ................................................................................................................. 39

2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICO-LEGISLATIVO................................................................ 45

2.3 CRIME FISCAL NA ATUALIDADE.......................................................................... 50

 

3 ELEMENTOS PRESENTES NOS CRIMES ECONÔMICOS E SUA APLICABILIDADE       65

3.1 ÍNDOLE DO AGENTE................................................................................................ 65

3.2 EFEITO ESPIRAL....................................................................................................... 68

3.3 EFETIVIDADE DA NORMA E SEUS EFEITOS NA SOCIEDADE..................... 71

3.4 APLICABILIDADE DA NORMA................................................................................ 76

3.5 DANOS CAUSADOS PELA PRÁTICA DE CRIMES ECONÔMICOS................ 79

 

CONCLUSÃO .................................................................................................................. 84

 

REFERÊNCIAS................................................................................................................ 90

 

ANEXOS............................................................................................................................ 95

       
   
 
 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


INTRODUÇÃO

 

 


            O presente estudo disserta a respeito dos Crimes Econômicos e os seus reflexos na sociedade atual, onde se buscou analisar frente à Constituição Federal as leis que os regulam; procurando questionar como tem sido o entendimento jurisprudencial e legislativo acerca da matéria, verificando se as leis existentes auxiliam o Estado na construção de uma sociedade livre, justa e solidária segundo os comandos constitucionais de maneira eficaz, no que se espera dentro de um modelo de Estado Social e Democrático de Direito.

            O tema encontra sua importância na medida em que os danos causados em nossa sociedade pelos Crimes Econômicos, sobretudo os de sonegação fiscal, atingem a todos os componentes da nação, haja vista ser o produto da arrecadação tributária revertido direta e indiretamente à própria sociedade, de modo a lhes garantir os requisitos mínimos para a sobrevivência digna através do atendimento de seus direitos sociais, mormente a educação, a saúde e a segurança pública.

            A mola propulsora do presente estudo debruçou-se na busca por respostas às deficiências na prestação dos serviços públicos oferecidos pelo Estado, procurando nos Crimes Econômicos analisar os reflexos que estes causam direta e indiretamente à sociedade, verificando à luz da Constituição Federal se existe afronta ao princípio da igualdade no tratamento legislativo e jurisprudencial na relação entre os crimes contra o patrimônio privado e os crimes econômicos.

            Com o intuito de analisar a efetividade das normas que regulam os crimes econômicos, procurou-se pesquisar se a benesse legislativa da extinção da punibilidade pela devolução do dinheiro produto de crime de sonegação fiscal através dos programas de parcelamentos, atingem a finalidade da norma a fim de inibir a prática dos referidos crimes. Fez-se um paralelo entre a vantagem obtida com a prática do crime e a pena esperada pelo agente, de modo a avaliar se a prática do crime se torna vantajosa ao delinquente frente à sanção a ser aplicada pelo Estado. Igualmente analisou-se até que ponto o Crime Econômico afeta a concorrência leal, tecendo considerações acerca do denominado Efeito Espiral, que se caracteriza pela sujeição do contribuinte honesto à prática dos mesmos Crimes Econômicos para alcançar uma margem de concorrência no mercado, sobretudo em relação ao preço final de seu produto.

            No primeiro capítulo deste trabalho expomos os tópicos relativos aos Crimes Econômicos que consistiram em sua definição, natureza jurídica e suas espécies.

Em sua definição apresentamos os conceitos elaborados por diversos doutrinadores, sem no entanto se desgastar no sentido de atingir um conceito exato acerca dos Crimes Econômicos, limitando-se a completá-lo através da doutrina e possibilitando assim se ter um alicerce para o entendimento do trabalho.

Analisaram-se os aspectos atinentes à natureza jurídica dos Crimes Econômicos, demonstrando que a criminalidade do mais forte sobre o mais fraco é intrínseca a sociedade, aparecendo desde os primórdio da civilização, onde tínhamos os conflitos resolvidos através da vingança privada, tendo com o passar dos anos o surgimento da legislação de modo a tutelar o interesse dos mais fracos. Abordou-se a primeira legislação atinente ao tema bem como a sua evolução, que correspondeu cronologicamente à preocupação do Estado em atacar os crimes que impediam o seu desenvolvimento juntamente com o crescimento da tecnologia advinda com a globalização, resultando na atual legislação. 

As diferentes espécies de Crimes Econômicos foram abordadas de modo sucinto, trazendo os principais conceitos atinentes à matéria, tecendo considerações acerca dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional expresso na Lei n° 7.492/86, ressaltando os seus objetivos e motivos de sua criação. Analisou-se da mesma forma a lei que trata sobre os Crimes contra a Ordem Tributária, que veio a lume na Lei n° 8.137/90, sendo a atual legislação a tratar dos crimes de sonegação fiscal, onde se trouxe os principais pontos sobre a lei através do posicionamento da doutrina, demonstrando as hipóteses de concurso material e formal nos delitos previstos na referida lei. Em seguida analisou-se a legislação a cerca dos crimes de Lavagem de Dinheiro, que estão expressos na Lei n° 9.613/98, onde se trouxe também os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais de modo que restaram apontadas as fases do crime de Lavagem de Dinheiro consistentes na ocultação, mascaramento e integração do dinheiro produto desta espécie de crime.

No segundo capítulo deste trabalho adentramos ao cerne da pesquisa: a sonegação fiscal. Esta é a espécie de crimes econômicos que hodiernamente se encontra tipificada na Lei n° 8.137/90. Iniciamos a pesquisa trazendo ao trabalho a origem e o conceito de sonegação fiscal, que no Brasil também são chamados de “Crimes do Colarinho Branco”, expressão traduzida de White Collar Crimes, original da língua inglesa nos Estados Unidos, onde o Sociólogo Edwin Sutherland assim definiu após um estudo onde apontava grandes empresários envolvidos em crimes do gênero fiscal. Ainda no mesmo caminho observaram-se algumas críticas quanto ao conceito inicial de Crime do Colarinho branco amoldando-o a realidade contemporânea, trazendo os posicionamentos doutrinários a fim de conceituar e entender melhor esse fenômeno jurídico-social.

Trilhou-se no mesmo sentido a Evolução Histórico-Legislativa das leis que tratam da sonegação fiscal, expondo também as principais legislações que regulamentaram as práticas delituosas cometidas pelos particulares em detrimento do direito coletivo até tratar o Crime Fiscal na Atualidade onde se lançaram questionamentos sobre a constitucionalidade da dívida tributária ser cobrada penalmente, colacionando jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e posicionamento doutrinário; observou-se da mesma forma algumas outras peculiaridades em relação a Lei. 8.137/90 e sua correlação com os artigos 168-A e 337-A do Código Penal, bem como a sua configuração no plano penal.

No terceiro e último capítulo do trabalho, analisaram-se os principais elementos presentes nos Crimes Econômicos e a efetividade das normas atinentes a esta matéria, demonstrando através da doutrina e jurisprudência a sua forma de aplicação.

Abordaram-se alguns pontos acerca da índole do agente que tende a praticar Crimes Econômicos, verificando traços marcantes da personalidade dos delinquentes do colarinho branco, trazendo ao estudo os posicionamentos doutrinários que abordam o tema, de forma a delinear o perfil mais comum desses agentes, pesquisando a intencionalidade de seus atos e a racionalidade com que as condutas são praticadas, passando desde os ensinamentos de Aristóteles sobre os crimes de excesso e cometido por ganância até o psicograma de Mergen, que tenta explicar e apontar características relativas ao comportamento e ao caráter dos agentes.

Nessa senda abalizou-se dentro das propostas do trabalho analisar o denominado Efeito Espiral, onde se estudou no sentido de saber até onde a Criminalidade Econômica sujeita os demais contribuintes a mesma prática delitiva, haja vista que ocorre em razão da sonegação fiscal uma quebra na livre concorrência, o que pode compelir os demais contribuintes a insurgirem-se nas mesmas práticas para alcançar uma concorrência justa no mercado, colocando os posicionamentos doutrinários que atacam o tema para uma melhor percepção do problema.

Avaliou-se a efetividade da norma e seus efeitos na sociedade, de modo a tecer o questionamento acerca da consequência de sua aplicação, conferindo se a mesma alcança o objetivo retributivo e preventivo da norma penal, de modo que torne a conduta do agente desvantajosa frente à pena esperada pelo Estado, e se desse modo ela incentiva a prática delitiva ou freia a Criminalidade Econômica.

Dentro do mesmo raciocínio teceram-se comentários acerca da existência ou não da quebra da isonomia na elaboração das normas em nosso sistema, apresentando posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais no sentido de saber se as normas que regulam os Crimes Econômicos e permitem a extinção da punibilidade estão de acordo com o princípio constitucional da igualdade quando relacionado com os crimes contra o patrimônio privado.

Analisou-se a aplicabilidade da norma colhendo-se entrevista com o Procurador Regional da República Dr. Douglas Fischer, onde trouxe apontamentos acerca de como tem sido atuação do Ministério Público Federal no Rio Grande do Sul em relação ao combate dos Crimes Econômicos, argumentando os resultados obtidos no Estado. Abordou-se um breve histórico sobre a evolução da legislação nessa área. Expôs seu posicionamento diante das regras extintivas de punibilidade reforçando que o Ministério Público tem se debatido firmemente contra a edição das referidas regras. Ratificando que o Ministério Público tem o dever constitucional de proteger os interesses sociais, e que nessa continuará atuando.

Por fim avaliaram-se os danos causados à sociedade pela prática dos Crimes Econômicos, trazendo ao trabalho os posicionamentos doutrinários em relação aos seus malefícios, bem como notícias, reportagens e estudos que abordam os prejuízos reais e potenciais da criminalidade econômica em nosso país.


1         OS CRIMES ECONÔMICOS

 

1.1  DEFINIÇÃO

 

Para darmos início a este estudo sobre os Crimes Econômicos, sobretudo o de Sonegação Fiscal – Crime do Colarinho Branco -, devemos pesquisar o seu conceito e sua origem, para que possamos definir e compreender melhor esse fenômeno jurídico-social.

Hodiernamente temos várias argumentações que procuram nos trazer definições sobre o que seriam “Crimes Econômicos”. Todavia, partimos da premissa de que não é possível definir de maneira satisfatória todas as situações e condutas que caracterizam Crimes Econômicos, tendo de se valer da doutrina e jurisprudência para muitas vezes formar o conceito, também é de se ressaltar que ao tratarmos desse tema, não estamos buscando exaurir a sua essência, e que não estamos à procura de um conceito definido e acabado[1]. Destarte, vejamos alguns posicionamentos que entendemos como mais corretos para a compreensão do trabalho em voga: Na senda de Luciano Feldens[2], citando Francisco Muñoz Conde, “o delito econômico em sentido estrito é a infração jurídico-penal que lesiona ou coloca em perigo a ordem econômica, assim entendida como regulação jurídica do intervencionismo estatal na economia de um país. Traz à tona que o Direito Penal Econômico abrangeria os delitos financeiros, a lavagem de dinheiro e delitos fiscais.[3] E em consequência disso, surgiria a denominada criminalidade macroeconômica[4], ou “macrocriminalidade”. Como relata Andrei Zenkner Schmidt[5], o  conceito de macrocriminalidade “pode ter relação com os novos anseios econômicos que assolam o mundo inteiro. Fazendo importante apontamento sobre a macrocriminalidade ou criminalidade moderna, também enfatiza o autor que:

 No Direito penal, nunca se falou tanto em macrocriminalidade como nos dias de hoje. O rompimento do paradigma positivista de abordagem da violência permitiu, à criminologia atual, enfrentar questões relacionadas a comparações sistêmicas entre a gravidade de delitos praticados mediante violência real e a gravidade de delitos praticados mediante violência simbólica.[6]

E faz uma crítica indireta às comparações mal pensadas entre os malefícios causados pela sonegação fiscal e os delitos ditos como “comuns”, o autor questiona a gravidade dos delitos econômicos e indaga: “seria correto afirmarmos que o mal causado com uma sonegação fiscal de U$ 1 milhão por uma empresa brasileira é maior do que a morte de uma criança pobre numa favela qualquer? Parece óbvia a precariedade deste tipo de argumentação”[7], diz o autor.

A lei ordinária não conceitua Crimes Econômicos, e nem suas espécies[8]. Porém, seguindo o objetivo de trazer conceitos para Crimes Econômicos, é de grande valia trazer à baila os ensinamentos de Klaus Tiedemann[9], na obra Lecciones de Derecho Penal Económico, explicando que na Alemanha

se entiende el Derecho penal económico em um sentido más amplio, como consecuencia del progreso del Derecho administrativo: la defraudación fiscal y el fraude de subvenciones, los delitos de y contra las instituiciones bancarias y los seguros privados así como los delitos contra lá seguridad social son considerados como delitos econômicos, así como también lá quiebra fraudulenta, la falsificación de balances, la adulteración de alimentos y vino, la competencia desleal y las contravenciones em el comercio exterior como, por ejemplo, las infraciones de las ordenes de embargo para exportar armas a zonas em crisis

Como se depreende da citação, na Alemanha, a expressão Crimes Econômicos se amolda àqueles delitos de ordem supraindividual[10], ou seja, que atinjam a coletividade e não apenas o particular. Nesse sentido temos o pensamento de Emerson de Lima Pinto[11], ao descrever que a Criminalidade Econômica “contempla um caráter difuso, múltiplo e indeterminado de vítimas, bem como elevada danosidade material e social ocasionada à sociedade.” Continua o autor, em concordância com Ela Wiecko Volkmer de Castilho que a “Criminalidade Econômica, é a atividade criminosa em matéria tributária, a violação as disposições cambiais, os fenômenos delinquenciais no campo societário e os fatos ligados aos procedimentos falimentares[12].

Importante contribuição nos é trazida por Jorge Sampaio[13], lembrando as conclusões do 11° Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Justiça Penal, em Banguecoque, na Tailândia, onde se concluiu que:

Por “crime económico e financeiro” entende-se, de um modo geral, toda a forma de crime não violento que tem como consequência uma perda financeira. Este crime engloba uma vasta gama de actividades ilegais, como a fraude, a evasão fiscal e o branqueamento de capitais. É, no entanto, mais difícil definir a noção de “crime económico” e o seu conceito exacto continua a ser um desafio. A tarefa complicou-se ainda mais devido aos avanços rápidos das tecnologias, que proporcionam novos meios de perpetuar os crimes desta natureza.

Como referido por Jorge Sampaio, o conceito exato de Crime Econômico é um desafio, e que se complica cada vez mais tendo em vista os avanços tecnológicos que desdobram ainda mais as maneiras de cometimentos dos crimes deste jaez. Esses crimes vêm ocupando assento cada vez mais destacado no estudo do Direito Penal e da Criminologia, sem que até então se tenha, a despeito disso, definido com exatidão os seis contornos conceituais. [14]

            Com os pensamentos expostos até o momento, conseguimos construir uma noção bastante sintética do que pode ser entendido como Crimes Econômicos na visão de alguns doutrinadores. Ressalta-se que o conceito é inexato dada à essência do Direito e que esse vive numa constante mudança, que, como defendido por Roberto Lyra Filho[15], o Direito é sendo. Sendo assim, não é objetivo deste trabalho trazer conceitos acerca do tema proposto, que, como já visto noutra oportunidade, carece de precisão conceitual. Na senda de Novoa Monreal, dentro da classe dos dogmáticos, citado por Gerson Pereira dos Santos[16], fazendo crítica aos “conceituadores” do Direito (ou aos que se importam em encontrar conceitos definidos) nos traz a frase que encerrará este tópico, denominando-os de “ginastas intelectuais, que se exercitam numa espécie de vazio”.

            Em nosso próximo tópico trataremos os principais pontos em relação à natureza jurídica dos Crimes Econômicos.

 

1.2 NATUREZA JURÍDICA DOS CRIMES ECONÔMICOS

 

A criminalidade econômica tem sido defendida em grande parte da doutrina como sinônimo de uma criminalidade cometida pelos poderosos, como visto no tópico anterior, ou seja, por aqueles que detêm uma posição privilegiada na sociedade, os quais se aproveitariam de tal situação para cometer ilícitos na seara econômica. Existem divergências quanto à credibilidade do conceito genérico de ser a criminalidade econômica cometida apenas por pessoas integrantes de uma camada social privilegiada. Assim, observar na linha histórica da humanidade um marco que poderia se aferir com precisão o início de uma criminalidade econômica, entendemos ser utópico, haja vista que o que podemos buscar são os primeiros resquícios que demonstram a imposição do poder por aqueles que são mais privilegiados social e economicamente, fazendo-se imperar a força do status que obtém para tirar proveito sobre a ignorância da multidão[17].

Cláudia Maria Cruz[18] aborda uma linha histórica acerca dos primórdios da justiça criminal ao período medieval onde salienta que é comum a afirmação de que o crime é tão antigo como o próprio homem, sendo a vingança privada a primeira forma de solução dos conflitos pela prática da infraccção.  

            Naquele tempo, por meio da vingança privada, já tínhamos a característica de superposição do mais forte sobre o mais fraco, visto que depende justamente da capacidade de reacção de cada uma das partes, tendo sido aquele sistema favorecedor de todos os arbítrios por parte dos mais poderosos[19].

Valendo-se ainda da doutrina de Claudia Maria Cruz[20], nos relata a autora portuguesa um importante e curioso dado

A mais antiga descrição de um processo criminal, descoberta no Séc. XIX em folhas de papiro encontradas por arqueólogos, remonta, porém, ao Egipto dos Reis Ramsés IX, por volta do ano 1100 A.C., e prende-se com a profanação de túmulos. Uma organização policial depende do Faraó procedeu a investigações e descobriu que objectos e grande valor tinham sido furtados da cidade dos mortos”. Os suspeitos eram interrogados à bastonada, tendo seis deles confessado a violação da sepultura do rei Sebekemsaf. No entanto, três anos depois e já no reinado de Ramsés X, o processo teve de ser reaberto: procedeu-se à detenção de sessenta pessoas, sispeitas da pilhage, de objectos fúnebres. Desta vez, porém, com uma importante especificidade, pois que os agentes não pertenciam já as classes sociais mais desfavorecidas; eram sim, essencialmente, funcionários detentores de importantes cargos públicos, destacando-se um escriba do tesouro de Amon e dois sacerdotes, um ao serviço daquele mesmo deus.

Vêem-se dos excertos da doutrina de Claudia Maria Cruz os resquícios do que se poderia, analogicamente, amoldar-se à criminalidade econômica a partir do conceito estudado no tópico anterior. Para compreender esse desiderato, necessário será refletir-se no sentido lato da expressão defendida majoritariamente pela doutrina, qual seja: da superposição do poder do agente sobre a coletividade, ou que cometam determinados crimes (no caso em pesquisa, os de ordem econômico-tributária) através de seu cargo[21] ou posição privilegiada em relação aos demais. A Criminalidade Econômica tem várias facetas, sendo que as principais espécies são os Crimes Contra a Ordem Tributária, Contra o Sistema Financeiro Nacional e os Crimes de Lavagem de Dinheiro, que serão abordados, sem o intuito de exaurir o tema, nos próximos tópicos.  O Crime Econômico, em nosso entender, tem sido difundido pela doutrina com mais veemência a partir da exposição feita por Edwin Sutherland[22] em 1939 na presidência da American Sociological Society, onde expôs um trabalho sobre o que denominou de “white collar crime” (crimes do colarinho branco), definindo-os como “aquellos cometidos por uma persona respetable, de elevada condición social, em el ejercicio de su profesión” que merece o declínio de nosso trabalho para estudar seus reflexos na sociedade atual no desenrolar da presente pesquisa.

No Brasil, a partir de 1930 nossa legislação consagrou o crescente primado do interesse coletivo em detrimento do individual, do particular para o geral e do privado para o público[23]. Manoel Jorge Silva Neto[24] acrescenta que

O surgimento do Direito Econômico, está umbilicalmente preso à transformação do capitalismo atomista para o capitalismo de grupo, movimento acompanhado da atávica tendência das empresas de dominar mercados para praticar preços abusivos, inclusive com a adoção de práticas anticoncorremciais; tendência, por sua vez, determinante de maior fiscalização do Estado[25].

 Assim, uma das primeiras legislações que abordou espécies do gênero da criminalidade econômica, que acabavam por sujeitar o coletivo para o individual, esteve presente no Decreto-lei n° 22.626, de 7 de abril de 1933. No artigo 13 do referido decreto, considerava-se crime de usura toda simulação ou prática tendente a ocultar a verdadeira taxa de juros ou a fraudar os dispositivos da referida lei com o fim de sujeitar o devedor a maiores prestações ou encargos, além dos estabelecidos no respectivo título ou instrumento[26]. Logo após, a Lei n° 38, de 4 de abril de 1935, que definia os crimes contra a ordem política e social, prescrevia no art. 21: “tentar, por meio de artifícios fraudulentos, promover a alta ou baixa dos preços dos gêneros de primeira necessidade, com o fito de lucro ou proveito”.[27]

Conforme Roberto Lyra[28]

O Brasil votou no 2° Congresso Latino-Americano de Criminologia em Santiago do Chile, em 1941, apoiando conclusões de Eusébio Gomes, onde assim se concluiu: 1) devem ser considerados crimes os atentados à economia; 2) Devem ser punidos como crimes econômicos de tal natureza, entre outros: a) os fatos tendentes a produzir a alteração artificial dos preços dos artigos de primeira necessidade; b) a destruição voluntária de riquezas que cause danos sociais; c) a não-exploração de meios de produzir riquezas no mesmo caso; d) a usura, os atos das maiorias nas sociedades por ações e outros tendentes a produzir o lucro pessoal dos indivíduos que as componham em detrimento do interesse do gripo societário; 3) Os delitos econômicos devem ser reprimidos independentemente do resultado pretendido por seus autores; 4) é conveniente que os governos tenham especial cuidado técnico na redação das leis referentes aos delitos econômicos e, particularmente, nas que afetem a “trusts” e monopólios. (grifos nossos).

De outras formas surgiram as legislações que procuravam proteger a sociedade de práticas de crime contra a economia popular, vindo com a Lei n° 1.521, de 23 de dezembro de 1951, que dispõe sobre os crimes contra a economia popular. Nos artigos 2°, 3° e 4°, estão enumeradas várias situações que caracterizam crimes contra a economia popular. A aludida lei conta hoje com 58 anos, e para que a legislação conseguisse acompanhar o desenvolvimento da sociedade e se amoldar as novas formas de criminalidade contra a economia popular, foram sancionadas algumas outra regras, tais como a Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que veio 15 anos depois da lei n° 1.521. Esta lei veio na era do presidente General Humberto Castello Branco, que emitiu ao Congresso a lei que reorganizou as instituições monetárias, bancárias e creditícias e criou o Conselho Monetário Nacional. A lei prevê como crime o empréstimo ou adiantamentos a seus diretores, membro do conselho consultivo ou administrativo, ficais e semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges, aos parentes, até o 2° grau, das pessoas referidas, sujeitando aos transgressores da norma a reclusão de um a quatro anos, ou seja, procurou tutelar as práticas que se materializam a partir da situação privilegiada do cargo do agente. Na linha histórica sancionou-se também a Lei 4.728 de 14 de julho de 1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, tendo relevo no artigo 4° §2° que se o Banco Central tomar conhecimento de crimes definido em lei como de ação pública, oficiará o Ministério Público para a instalação de inquérito policial.

            Seguindo esse breve caminho acerca de algumas leis que tratam de alguma forma a respeito de crimes econômicos, notadamente os de colarinho-branco, temos o primeiro marco histórico de uma a lei com a alcunha de “crimes do colarinho-branco” dada na lei N° 7.492 de 16 de junho de 1986, que dispõe sobre os Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (e, na verdade, substituiu praticamente as disposições da Lei nº. 4.595/64), que traz em seu bojo várias situações que caracterizam os crimes contra o sistema financeiro nacional e que tem se alcunhado de “crimes do colarinho-branco” no Brasil, trazendo as tipificações penais para as práticas criminosas nela definidas e que serão brevemente abordadas noutra oportunidade. 

            Cronologicamente veio à lume a Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, tratando dos Crimes contra a Ordem Tributária, em que temos hodiernamente tipificada a sonegação fiscal em seus artigos 1° e 2°, que conferiu um caráter patrimonial, que se consubstancia na arrecadação integral e tempestiva da totalidade das receitas oriundas de cada espécie de imposto[29]. Assim, o crime contra a Ordem Tributária é tipificado com ênfase no desvalor do resultado da conduta criminosa, mediante a supressão ou redução do crédito tributário devido. [30] Houve algumas alterações legislativas, as quais transferiram a tipificação de alguns crimes para o Código Penal, nos artigos 168-A §1°, I e 337-A, tema abordado no tópico 2.2 do presente trabalho.

 Na sequência, elaborou-se também a Lei n° 9.613, de 3 de março de 1998, que dispõe sobre os crimes de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores, com a finalidade de inibir as práticas criminosas que causam desequilíbrio na economia estatal através da lavagem do dinheiro, trazendo tipificações do âmbito penal para as infrações nela expostas. A referida lei ganhará uma abordagem específica, porém sem o objetivo de exaurir seus preceitos, em tópico a parte no andamento da pesquisa.

Destarte, a evolução desde os primórdios da justiça criminal do período medieval até os dias de hoje foi de relevância em termos jurídicos. Notou-se que o crescimento da sociedade e a disputa pelos lucros especialmente pelas grandes empresas acabaram por desencadear atividades ilícitas, natural talvez para os olhos de alguns, que seria corolário lógico da própria essência humana, atividades estas que acabam por prejudicar o bom funcionamento do Estado, o que ocasiona a tutela desses então bens jurídicos pelo direito, advindo, como visto, inúmeros dispositivos de leis tentando frear os mecanismos utilizados pelos delinquentes para fraudar o Estado, atingindo indiretamente as necessidades básicas da população. Assim tem sido o crescimento e evolução jurídica para os delitos de Los Poderosos[31], que nos ajudará a entender um pouco melhor o desenvolvimento do trabalho.

Em nosso próximo tópico analisaremos as espécies de Crimes Econômicos, abordando alguns pontos importantes em relação à Lei n° 7.492/86, à Lei n° 8.137/90 e à Lei n° 9.613/98.

 

 

1. 3 ESPÉCIES DE CRIMES ECÔMICOS

 

 

 

1.3.1. Crimes Contra O Sistema Financeiro Nacional - Lei N° 7.492/86

 

 

A elaboração da Lei n° 7.492 de 16 de junho de 1986, que define os Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, foi provocada pelas deficiências da Lei n° 6.024, de 13.3.1974, referente ao regime de liquidação extrajudicial das instituições financeiras[32]. O motivo principal era de que a lei não alcançava penalmente os administradores das instituições, sendo penhorados seus bens e rateados entre os credores.                  

Segundo Castilho[33] a lei veio em reflexos aos diversos escândalos com grande repercussão nacional envolvendo grandes instituições como o Grupo Sulbrasileiro, Grupo Habitasul, dentre outros. A referida lei é conhecida como a que regulamenta os “Crimes do Colarinho-Branco”[34].

A lei recebeu diversas críticas por renomados juristas por suas inúmeras imperfeições, porém, mesmo assim e inicialmente surgindo como provisória, tornou-se definitiva. Dentre outros, Manoel Pedro Pimentel comentou a lei, criticando o modo de elaboração legislativa, que fora feita por economistas. O Autor destaca que “é desalentador constatar que, ao sancionar uma lei, o Presidente da República reconheça que essa lei é falha, defeituosa, e que brevemente será revogada.[35]

Assim, visando coibir condutas lesivas que na esfera civil ou administrativa não se conseguiam conter, previram-se então em nosso ordenamento jurídico os crimes contra o sistema financeiro nacional, bem como os crimes contra o sigilo das operações de instituições financeiras e os crimes contra as finanças públicas, tendo em vista que os cidadãos têm o direito a um ordenamento jurídico que englobe a proteção integral da população.

A lei se encarregou de expor o que compreende o sistema financeiro nacional, contextualizando-o em seu artigo 1°, in verbis:

Artigo 1º Considera-se como instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I- a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

II- a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

Aloysio Lopes Pontes[36] expõe quais as instituições financeiras são abragidas pelo conceito do artigo 1°, são elas:

a)     Sociedades de Financiamento e Investimentos;

b)     Fundos de Investimentos;

c)      Bancos de Investimentos;

d)     Sociedades de Crédito Imobiliário;

e)     Cooperativas de Crédito;

f)        Associações de Poupança;

g)     Bolsa de Valores;

h)      Empresas corretoras;

i)        Empresas distribuidoras.

 

Em relação a esse artigo primeiro, teceram-se várias críticas quanto ao seu texto pelo fato de ele ter sido muito abrangente, sobretudo o seu inciso II, que inclui a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas no caput do artigo, ainda que de forma eventual.

Nessa linha, foi tecida crítica por Manoel Pedro Pimentel, citado por Almeida Duarte, onde giza os sérios problemas quanto à amplitude do artigo, e que ele poderá gerar sérias dúvidas quanto à correta aplicação do dispositivo:

No inciso II o artigo inclui “A pessoa natural que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual”. Esse acréscimo – ainda que de forma eventual – é extremamente largo e certamente criará dificuldades de interpretação[37].

A partir da conceituação de sistema financeiro nacional pelo referido artigo 1° da lei 7.492/86, faremos então alguns breves comentários sobre os dispositivos mais relevantes, em nosso sentir, para a compreensão geral do espírito de tal diploma, uma vez que não é objetivo central deste estudo exaurir a pesquisa acerca da lei em comento.

            O artigo 2° da Lei 7.492/86 inicia a tipificação para os crimes contra o sistema financeiro nacional, com o intuito de inibir a prática de condutas que ocasionem lesões ao sistema financeiro, temos assim a primeira aparição de pena de reclusão para delitos deste jaez:

Art. 2º Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário:Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos papéis referidos neste artigo.

Dos ensinamentos de Almeida Duarte[38], extraímos que esse artigo 2° tem como objetivo principal assegurar a credibilidade pública dos valores mobiliários, bem como das empresas que atuam neste mercado. Temos novamente as observações de Pimentel[39], onde explica que entende

ser impreciso o referido artigo, trazendo perplexidade aos aplicadores da lei, e haverá necessidade de um esforço exegético que irá refletir-se na jurisprudência, relembrando que acaba recaindo ao Poder Judiciário encarregar-se de suprir as deficiências e lacunas da lei.

No mesmo sentido, temos o artigo 3° da mesma lei, que impõe pena de reclusão para o agente que praticar a seguinte conduta:

Art. 3º Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira:

Pena - reclusão, de 2(dois) a 6(seis) anos, e multa

            O referido artigo tem por escopo reforçar a credibilidade do sistema financeiro, uma vez que tipifica como crime quando da divulgação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre a instituição financeira, visto que a confiança ou a credibilidade do sistema financeiro é o elemento essencial de sua existência e de seu bom funcionamento.

            O artigo 4° da lei em comento é um dos mais debatidos na doutrina. Inviável entrar numa discussão detalhada de todos temas objeto de controvérsia, porém teceremos brevíssimos comentários acerca do seu texto legal.

Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a gestão é temerária:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Inicialmente devemos trazer os conceitos de gestão fraudulenta e temerária, que são cruciais para o entendimento do dispositivo.

Elias de Oliveira[40] entende por gestão fraudulenta “o ato de direção, administração ou gerência, voluntariamente ou consciente, que traduza manobras ilícitas com emprego de fraudes, ardis e enganos”, no mesmo pensamento ele já define o que é Gestão Temerária, sendo “aquela realizada sem a devida prudência ou demasiada confiança no sucesso que a previsibilidade normal tem como improvável, assumindo riscos audaciosos em transações perigosas ou arriscadas com o dinheiro alheio”.  O referido dispositivo viola o princípio da legalidade do Código Penal, visto que gerir temerariamente acaba por dizer “nada, com coisa nenhuma”, em termos de Direito Penal, ou seja, deveria ser especificado as condutas que para o legislador caracterizam-se como “temerárias”. Entretanto entendimento quase unânime na jurisprudência entende ser constitucional o referido artigo, senão vejamos:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. GESTÃO FRAUDULENTA. CRIME DE MERA CONDUTA. PRESENÇA DE SUFICIENTES INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA RELATIVOS AOS FATOS NARRADOS NA PEÇA ACUSATÓRIA. ORDEM DENEGADA.

1. Não há que se falar em inconstitucionalidade do tipo previsto no art. 4º da Lei nº 7.492/86, considerando ser o referido ilícito de mera conduta, ou seja, aquele que descreve apenas o comportamento do agente sem levar em consideração o resultado da ação. 2. (...). 3. (...).

4. Ordem denegada.” (HC n.38.385, STJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 15/02/2005, unânime, DJ: 21/03/2005). (Grifos nossos).

Temos ainda uma importante discussão para se distinguir o crime de Gestão Fraudulenta de crimes de Gestão Temerária. No tocante ao conceito, que são efetivamente distintos, e essa distinção, segundo Leonardo Henrique Mundim Moraes Oliveira[41], se faz em relação ao animus do agente - a busca de encobrir ou alcançar negócio ilícito, para o primeiro tipo penal, e a situação de aventura com o dinheiro dos correntistas e investidores, para o segundo.

            Colhem-se nesse sentido a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4° Região quanto à Gestão Fraudulenta na parte que interessa para o trabalho em voga:

PENAL E PROCESSUAL. ART. 171, § 2º, DO Cp. DELITOS CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. ART. 4º E 16 DA LEI Nº 7.492/86. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. CRIMES PRÓPRIOS. GERENTE. SUJEITO ATIVO. PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. PROVA. DOSIMETRIA. ARTIGO 59 DO Cp. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.

6. Existem provas suficientes de que houve, no caso concreto, concessão de empréstimos fraudulentos pelo gerente da CEF, captação de recursos de alguns clientes e desvio de valores das contas de outros, para investimento em dólares. Assim, restam caracterizadas a gestão fraudulenta e a operação irregular de casa de câmbio. (TRF4, ACR 1994.70.00.010288-0, Oitava Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 11/02/2009). (Grifos Nossos).

Ainda em relação à Gestão Temerária, também do Tribunal Regional da 4° Região, na parte que interessa ao trabalho:

PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ARTIGOS 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, E 10 DA LEI 7.492/86. INOBSERVÂNCIA DA BOA TÉCNICA BANCÁRIA EM OPERAÇÕES DE CRÉDITO. GESTÃO TEMERÁRIA CARACTERIZADA. INOCORRÊNCIA DE ADULTERAÇÃO NOS DEMONSTRATIVOS CONTÁBEIS.

1. O consentimento do gestor de instituição financeira com a concessão indiscriminada de crédito, sem observância da boa técnica bancária, no âmbito do órgão colegiado superior, configura o crime de gestão temerária. (TRF4, ACR 2004.70.00.032205-9, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 05/11/2008)

Portanto, quanto ao artigo 4° da lei em comento, as principais discussões são em relação à afronta do princípio da legalidade, porquanto a legislação não define o que vem a ser gestão fraudulenta e gestão temerária, indo de encontro com o disposto no artigo 1° do Código Penal:

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Esses são os artigos mais importantes em nossa compreensão, porém importante frisar que, segundo Leiliane Freitas Almeida Wenzel[42], “os crimes previstos nos artigos 8º, 9º, 10, 11, 12, 16, 18, 21 e 23 ocorre a possibilidade da suspensão condicional do processo, desde que preenchidos os requisitos previstos na Lei 9.099/95, pois a pena mínima cominada nesses crimes é de 1(um) ano”

Importante ressaltar que a lei trouxe em seu artigo 25 a fixação de quem pode ser autor dos chamados crimes próprios contra o sistema financeiro:

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o síndico.

§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.

            Esse tem sido um dos artigos mais criticados pela doutrina, juntamente com o artigo 4° como já referido. A crítica é em relação à responsabilização também da pessoa jurídica, já que ela tem sido um “verdadeiro centro gerador de imputação penal[43]” Os fundamentos que levam a esta conclusão não estão no campo de abrangêcia deste trabalho, sobretudo por ser de grande digressão e longo processo hermenêutico acabando por fugir da nossa proposta.

            Com efeito, fez-se neste tópico uma breve abordagem sobre os principais problemas que a Lei 7.492/86 apresenta, bem como o seu propósito, qual seja, de ter uma penalização para as condutas lesivas ao Sistema Financeiro Nacional tendo em vista a legislação anterior ser deficiente nesse aspecto, objetivando uma diminuição de fraudes contra o Sistema Financeiro Nacional para dar maior atendimento aos comandos da Carta Maior, qual seja, construir uma sociedade justa e principalmente solidária, devendo ter uma atenção especial para aqueles crimes que atinjam a coletividade, corroborando com a proposta democrática de nosso sistema.

 

1.3.2 Crimes Contra A Ordem Tributária – Lei N° 8.137/90

 

No presente tópico, a pesquisa trará a natureza jurídica dos Crimes Contra a Ordem Tributária. Entretanto, como bem observa Edmar de Oliveira, diante da inexistência de precedentes jurisprudenciais específicos e as pouquíssimas manifestações da doutrina sobre o tema, torna a tarefa difícil, complicando a maneira de como situá-la na teoria do Direito Penal[44].

Não obstante, colhem-se alguns pensamentos doutrinários no sentido de explicar a natureza jurídica das sanções tributárias. Nesse sentido, Ives Gandra da Silva Martins[45], citando Aliomar Baleeiro, discorre que:

as necessidades públicas foram, no estágio mais rudimentar da sociedade, as necessidades plurais, ou, enfim, aquelas que o homem não pode satisfazer sem o concurso do grupo. Este coage o indivíduo, quando não logra arregimentá-lo pela persuasão (...), que chamou aos fenômenos financeiros de “economia de aquisição compulsória.

Os crimes contra a ordem tributária são os expressos na Lei especial n° 8.137/90, que traz em seus artigos 1°, 2° e 3° as condutas típicas dos crimes que afetam a ordem tributária, classificados, pela simples leitura da lei, nas Seções I e II do Capítulo I da lei n° 8.137/90.  Os artigos 1° e 2° referem-se aos crimes contra a ordem tributária praticados por particulares. Já o artigo 3°, que consta na Seção II, trata dos crimes praticados por funcionários públicos. A ordem[46] tributária está definida a priori na Constituição, bem como no Código Tributário Nacional, e equivale ao sistema tributário nacional[47].

Tendo essa divisão, entendemos que o trabalho em voga deverá ser centrado nos crimes praticados contra a ordem tributária por particulares.

Edmar Oliveira Andrade Filho[48] faz uma breve análise entre a lei “antiga” e a lei “nova”, constatando que há uma grande semelhança entre um elenco e outro, mas a semelhança fundamental está na graduação penal, onde a Lei 8.137/90 prevê penas de reclusão e de detenção, enquanto a Lei nº 4.729 previa somente penas de detenção. 

Importante argumento é ressaltado pelo mesmo autor no sentido de que, no Brasil, a lei penal tributária é parte do ordenamento jurídico não para reprovar a culpabilidade do sonegador, mas para incrementar a arrecadação tributária [49] [50].

 

1.3.2.1 Do Concurso Material

           

O concurso material disposto no artigo 69 do Código Penal Brasileiro é caracterizado quando da existência de uma pluralidade de condutas e pluralidade de crimes de espécies diferentes; Nos crimes contra a ordem tributária ele aparece hialinamente no sentir de Alecio Adão Lovatto quando:

O agente, v.g., falsifica um documento para suprimir ou reduzir tributo, obtendo o resultado, e também, utiliza aquele documento para obter vantagem indevida contra outra pessoa ou qualquer outra conduta capaz de caracterizar crime previsto no Código Penal. Houve duas condutas praticadas, dois bens jurídicos, e, consequentemente, dois crimes em concurso material[51].

            Estaremos diante de concurso material em matéria tributária quando o agente cometer dois ou mais crimes mediante mais de uma conduta, ou seja, mais de uma ação ou omissão[52].

 

1.3.2.2 Concurso Formal

 

O concurso formal, previsto no artigo 70 do Código Penal Brasileiro, ordena que se a conduta é una, ou seja, se o agente, mediante uma só conduta, concretizada em um ou mais atos, ou seja, se realiza uma figura típica da lei 8.137/90 e, ao mesmo tempo, aquela conduta é capaz de atingir bem jurídico diverso da ordem tributária, tem-se concurso formal[53].

Em matéria de crimes contra a ordem tributária, o concurso formal aparece, na maioria das vezes, quando existente algum dos crimes previstos na lei regente, a Lei n° 8.137/90, cominado com o artigo 337-A do Código Penal, que trata da sonegação de contribuição previdenciária[54], porquanto uma mesma conduta enseja resultados criminosos distintos, cada qual enquadrada em um preceito penal distinto.

 

1.3.2.3 Crime Continuado

           

Diante do artigo 71 do Código Penal Brasileiro, temos que quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicando-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

            O crime continuado é muito comum em delitos contra a ordem tributária, notadamente aqueles delitos considerados “não fraudulentos” (art. 2º da Lei nº 8.137/90 e art. 168-A, § 1º, I, CP), na medida em que são perpetrados em mais de um período de apuração tributária. Tem sido esse o entendimento jurisprudencial:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. CRIME CONTINUADO. DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 4º REGIÃO 24 / 1689

1. O acréscimo da continuidade delitiva deve guardar relação com o número de infrações cometidas.

2. In casu, as práticas fraudulentas conducentes ao resultado da sonegação de IRPF nos exercícios de 1999, 2000 e 2001 (anos-base 1998, 1999 e 2000) devem ser consideradas como três crimes, porquanto, de acordo com a própria natureza deste tributo, o delito em questão só pode se repetir ano a ano. 3. Por força do art. 71 do CP, mostra-se proporcional a elevação da reprimenda em 1/5. (Embargos Infringentes e de Nulidade n. 2003.71.08.015513-8/RS, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, 4ª Seção, por maioria, julgado em 18/06/2009, publicado no Diário Eletrônico em 1º/07/2009)

 

 

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. REQUISITOS. UNIFICAÇÃO DE PENAS. POSSIBILIDADE.

I - No crime continuado é indispensável que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratique duas ou mais condutas delituosas de mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (Precedentes).

II - In casu, os quatro crimes, da mesma espécie, foram praticados com intervalo máximo de 1 (um) dia, em comarcas contíguas, com a mesma forma de execução (emprego de arma) e com idêntico comparsa. Todavia, inviável o restabelecimento da r. sentença de primeiro grau, tendo em vista que o magistrado singular adotou os critérios do caput do art. 71 do CP para exacerbação da pena.

III - 'A continuidade delitiva específica, prevista no parágrafo único do art. 71 do Código Penal, relaciona-se com os crimes continuados cometidos contra os bens personalíssimos, praticados dolosamente e com violência ou grave ameaça à pessoa, diferente da continuidade delitiva propriamente dita, prevista no seu caput, que cuida do tratamento jurídico penal relativo aos demais crimes praticados em continuidade delitiva.' (HC 69.779/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 18/06/2007).

IV - Reconhecida a modalidade de concurso de crimes prevista no parágrafo único do art. 71 do CP, nominada pela doutrina de crime continuado qualificado ou específico, a exacerbação da pena deverá se nortear por critérios objetivos - número de infrações praticadas - e subjetivos - antecedentes, conduta social, personalidade do agente, assim como os motivos e circunstâncias do crime (Precedentes). Ordem parcialmente concedida. (Habeas Corpus n. 121.690/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, unânime, julgado em 14/04/2009, publicado no DJe em 1º/06/2009)

Nesse fenômeno jurídico, é importante trazer para análise a jurisprudência do nosso Tribunal Regional Federal da 4° Região: quando existirem hipóteses de crime formal e de crime continuado no mesmo caso concreto, deverá incidir apenas a majorante do crime continuado, visto que senão configuraria non bis in idem, instituto proibido pelo sistema penal vigente. Senão vejamos o que nos diz a jurisprudência:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL. ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90 E ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONCURSO FORMAL. 1. A multiplicidade de tributos sonegados leva à dualidade de crimes, porquanto uma mesma conduta ensejou resultados criminosos distintos, cada qual enquadrado em um preceito penal distinto. 2. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito do art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90 (sonegação de IRPJ e PIS) e do art. 337-A do Código Penal (omissão e supressão de COFINS e CSLL), e inexistindo causas excludentes de culpabilidade ou antijuridicidade, deve ser mantida a sentença condenatória. 3. Embora a prática dos crimes tipificados no art. 1°, inciso I, da Lei n° 8.137/90 e no art. 337-A do Código Penal mediante uma só ação ou omissão caracterizem o concurso formal previsto no art. 70 da codificação penal e ressalvado entendimento pessoal, pacificou o Superior Tribunal de Justiça que também existindo hipótese de crime continuado apenas esta majorante se fará incidir, evitando o non bis in idem. (TRF4, ACR 2006.72.11.001876-7, Sétima Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 18/06/2008). (Grifos nossos).

            Portanto, nos casos em que exista hipótese de crime formal e crime continuado, aplicar-se-á a majorante do crime continuado, para não configurar non bis in idem, ou seja, de que ninguém poderá ser punido mais de uma vez pela mesma infração penal.

 

1.3.2.4 Crime de Perigo ou de Mera Conduta

           

Crimes de mera conduta são aqueles em que o tipo não descreve o resultado, consumando-se a infração com a simples conduta do agente, como no caso de omissão de socorro previsto no Código Penal (art. 135). Outrossim, o mesmo se consuma após a simples exposição a perigo do bem jurídico tutelado.

Quanto à ordem tributária, defende Silva Martins no sentido de que o perigo de dano aparece no desatendimento à imposição tributária, em face da norma revestir a natureza de rejeição social, já que algumas vezes a sonegação se justifica por exteriorizar resistência a uma carga tributária que gera efeito próximo do confisco, apresentando-se a sonegação como forma de sua sobrevivência[55].

 


1.3.3 Lavagem de Dinheiro – Lei N° 9.613/98

 

Hodiernamente temos a lavagem de dinheiro como uma das espécies de Crimes Econômicos com maior potencial lesivo ao Estado, pois sua origem já é advinda de uma prática ilícita[56], sendo uma das formas encontradas por fraudadores da lei para reciclar o dinheiro obtido de forma ilícita com a finalidade de ocultar e reinvestir as fortunas obtidas para a aquisição de bens diversos [57].

Eunice de Alencar Mendes ressalta que

O crime de lavagem de dinheiro está conectado com o crime organizado e com o crime de ‘colarinho Branco’. É um crime que atenta contra o desenvolvimento econômico, na medida em que leva a sonegação de impostos e ao desmantelamento de empresas legalmente estabelecidas, seja através da concorrência desleal, seja através da corrupção das organizações financeiras e comerciais da sociedade[58].

Nesse sentido discorre César Antônio da Silva:

A ‘lavagem de dinheiro’ é uma espécie delitiva que acarreta graves consequências à ordem econômico-financeira, colocando em risco o fluxo normal de dinheiro e bens de toda ordem, impossibilitando a limpa concorrência, criando verdadeiros grupos dominantes e monopólio, facilitando e tornando efetiva a corrupção de agentes e funcionários de alguns segmentos da administração pública. Ou facilitando a formação de cartéis, possibilitando o surgimento de abuso do poder econômico[59].

A lei surgiu como um importante fator de produção legislativa, ao determinar a formação de uma política criminal em relação ao problema da criminalidade organizada, e com isso a construção de um sistema de normas para seu controle. [60]  A importância da construção desse sistema de normas para o controle deste tipo se dá, nas palavras de Raúl Cervini, pois “los processos de blaqueo de dinero no se manifiestan, por lo general, como actividades dinancieras corrientes o de fácil percepción”, argumentando que a atividade “se concretan a través de uma serie de operaciones complejas y sinuosas aparentemente desconectadas entre si”, [61] o que coloca o Estado Democrático de Direito em posição bastante delicada, ante a constante exigência de posturas e respostas, sobretudo no âmbito penal[62].

Alberto Silva Franco realça importante hipótese do crescimento das denominadas Delinquências da Globalização, embasando-se no pensamento de Silva Sanches, segundo o qual os fenômenos econômicos da globalização “geram o aparecimento de uma nova concepção da criminalidade centrada em elementos tradicionalmente alheios à ideia de delinquência como fenômeno marginal”, [63] Essa nova criminalidade oriunda do processo de globalização incessante que houve de 15 anos para os dias atuais mereceu pelo ordenamento jurídico uma tipificação em lei especial, estando previsto o Crime de Lavagem de dinheiro na Lei n° 9.613, de 3 de Março de 1998.

Algumas são as conceituações encontradas na doutrina para definirem o crime de Lavagem de Dinheiro. A doutrina estrangeira entende o fenômeno como o processo ou conjunto de operações mediante o qual os bens ou o dinheiro resultante de atividades delitivas, ocultando sua procedência, se integram no sistema econômico ou financeiro[64].

João Castellar assim define o conceito de lavagem de dinheiro:

O processo ou conjunto de operações mediante as quais o dinheiro de origem sempre ilícita (procedente de delitos que, ao ver do legislador, se revestem de especial gravidade, havendo, no caso brasileiro, um elenco taxativo) é investido, ocultado, substituído ou transformado e restituído aos circuitos econômico-financeiros legais, incorporando-se a qualquer tipo de negócio, como se tivesse sido obtido de forma lícita [65].

Na mesma senda temos o entendimento de Rodolfo Tigre Maia:

O conjunto complexo de operações, integrado pelas etapas de conversão (placement), dissimulação (layering) e integração (integration) de bens, direitos ou valores, que tem por finalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de atos ilícitos penais, mascarando esta origem para que os responsáveis possam escapar da ação repressiva da justiça[66]

            Tem-se então a lavagem de dinheiro por um complexo de operações com a finalidade de tornar legal o dinheiro obtido de forma ilícita para a utilização desse capital no mercado econômico.

 

1.3.3.1 Fases da Lavagem de Dinheiro

 


A conduta de lavagem de dinheiro é composta por um emaranhado de atos, uma multiplicidade de comportamentos direcionados a conversão de valores e bens ilícitos em capitais lícitos para tornarem plenamente disponíveis para seus titulares. Assim, após a conceituação do fenômeno, analisaremos algumas fases ou técnicas de lavagem de dinheiro, pois, no entender de Raúl Cervini:

A efectos de calibrar adecuadamente la posible incidência de los mecanismos financieros em el proceso del lavado de dinero y su potencial destino dentro del campo de la economia regular, debemos visualizar aquellas modalidades más usuales de blanquo. Em tal sentido, es necesario distinguir esquemáticamente três fases dentro de estos procesos[67]

            Existem vários métodos ou fases defendidos por diferentes autores em diferentes terminologias para explicar a prática que normalmente se utiliza para lavar o dinheiro. Em nossa proposta seguiremos o raciocínio de André Callegari, que, na linha da doutrina praticamente unânime nesta parte, os divide com bela didática em três fases: a fase de ocultação, a de mascaramento e a fase de integração. [68]

 

1.3.3.2 Primeira Fase: Ocultação

 

A fase de ocultação do dinheiro adquirido de forma ilícita é feita procurando livrar-se materialmente da quantia em dinheiro advinda de prática de outro ilícito, colocando-o num local diferente daquele em que se arrecadou. Nesse momento da ocultação, segundo Cervini, “se utilizan diversos canales y procedimientos, com la participación instrumental, normamente involuntária, de instituiciones financieras tradicionales y no traticionales”[69] ou então  em outros tipos de negócios de condições variadas, como hotéis, restaurantes, bares, etc.[70]  Assim, o agente costuma utilizar o sistema financeiro, os bancos, corretores de bolsas, o mercado de jóias e obras de arte, as casas de câmbio, enfim, emprega “intermediários” que servirão para “trocar” os valores ilicitamente conseguidos e não permita a identificação. [71] O ponto nodal desta fase é a intenção dos delinquentes em se desfazer do produto do crime, pois temem chamar a atenção pela acumulação de grandes somas de dinheiro, dando-lhe destino em um lugar onde seja mais fácil ocultar a sua origem criminosa.[72]

 

1.3.3.3 Segunda Fase: Mascaramento

 

Como visto no tópico anterior, onde os valores oriundos dos ilícitos foram ocultados por meio de sua inserção na economia “lícita”, agora então eles precisam ser mascarados, ou na terminologia convencional, serem dissimulados.  Nesse campo, lançado no mercado o produto ilícito, é então necessário se fazer várias operações complexas visando dificultar o rastreamento da nascente do dinheiro sujo.

Importante contribuição nos é trazida novamente por Rodolfo Tigre Maia:

Esta etapa tornou-se extremamente complexa e dinâmica diante da crescente sofisticação dos meios de telecomunicação e dos artefatos cibernéticos que possibilitam a célere movimentação de ativos financeiros em escala mundial. Assim, só através do Swift podem ser realizadas a cada dia algo como 1.600.000,00 transferências documentadas e de fundos e créditos e o sistema Chips, integrado por 122 bancos, movimenta por dia ativos da ordem de US$ 950 milhões.[73]

            Nesse diapasão é o gizado por Eunice de Alencar Mender:

Nessa fase, o agente busca afastar o máximo possível o dinheiro “sujo” de sua origem, dando-lhe uma aparência de legalidade. Ocorrem, com frequência, múltiplas e sucessivas operações e transações financeiras, remessas aos paraísos fiscais, exportações superfaturadas, etc.

            Em contrapartida Rodolfo Tigre Maia destaca que “cada vez mais atuam neste passo os consultores financeiros e jurídicos internacionais que idealizam as operações ilegais, (...) mas não têm qualquer contato material com os ativos ilícitos”[74].

            Esta fase se caracteriza pelos trâmites feitos pelo delinquente a fim de efetivamente desaparecer a ligação do produto do crime para com o agente responsável por ele, através da complexibilidade de operações a fim de dificultar o seguimento do que se conhece como pegada ou rastro do dinheiro[75].

Carla Veríssimo de Carli explica que a “estratificação[76]” é a “criação de múltiplas camadas de transações que distanciam ainda mais os fundos de sua origem ilegal.” Afirma ainda que “o objetivo é dificultar o rastreamento do dinheiro e a sua ligação com o crime antecedente. Depois que o dinheiro entrou no sistema financeiro, o lavador se emprenha em uma série de movimentações ou de transformações[77]."

 

1.3.3.3 Terceira Fase: Integração  

 

Passamos, portanto, pela fase de ocultação e mascaramento do produto do crime, estando ele já com aparência de produto lícito, encaminhando-se para ser investido no mercado da legalidade, podendo então o agente incorporar mais patrimônio com aparência lícita ao seu patrimônio particular, ou até mesmo para outros fins criminosos. Nesse sentido temos o pensamento de Eunice de Alencar Mendes:

O capital ilícito retorna ao mercado através da compra de bens, da aquisição e ou investimento em empresas e estabelecimentos lícitos, assim como através do reinvestimento desse capital obtido em negócios lícitos na própria atividade delituosa, criando-se um autêntico ciclo econômico[78].

No mesmo aspecto, porém com entendimento terminológico diverso quanto à denominação “integração”, temos a contribuição crítica de Rodolfo Tigre Maia, esclarecendo que “não se trata propriamente de lavagem de dinheiro, que a esta altura já está ‘limpo’, mas de uma fase subsequente, melhor designada sob o nome de reciclagem (recycling) e que reflete uma das faces do fenômeno estudado[79].

Carla Veríssimo conclui salientando que o objetivo é permitir ao delinquente utilizar os ativos sem gerar suspeitas que possam provocar uma investigação ou um processo criminal[80], através de venda de bens imóveis; “empresas de fachada”; cumplicidade dos banqueiros (...). [81]

 

1.3.3.4 Pressuposto do Crime de Lavagem de Dinheiro

 

No artigo 1° da lei 9.613/98 e em seus oito incisos temos a tipificação legal do crime de lavagem de dinheiro. De sua interpretação temos que para a configuração da lavagem de dinheiro pressupor-se-á a existência anterior de outro crime constante expressamente no rol (taxativo) do artigo primeiro. Nesse diapasão, temos a doutrina de Cesar Antonio da Silva, para quem o crime de “lavagem de dinheiro” tem em sua base a existência de outro crime autônomo e que o mesmo não subsiste sem a existência de um crime anterior[82]. Assim, o crime em voga só pode surgir de um outro crime já sucedido. Trata-se de crime cujo bem jurídico violado está sob a tutela do Direito Penal Econômico[83].[84]

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 4° Região:

EMENTA: PROCESSO PENAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES APREENDIDOS. LEI 9.613/98. “LAVAGEM” OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS OU VALORES. INEXISTÊNCIA DE CRIME ANTECEDENTE. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. ART. 156 DO CPp. Para a consumação do delito de lavagem de dinheiro é necessária a prática de delitos antecedentes, cujo rol taxativo está descrito no art. 1° da lei 9.613/98. Assim, caso não seja imputada ao requerente a prática de algum dos delitos elencados na referida Lei, resta afastado o cometimento do crime de lavagem de dinheiro. 2. Nos termos do art. 156 do CPP” a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, de modo que, alegado pelo órgão acusador que o numerário apreendido tem origem ilícita, a ele caberia fazer tal prova, razão pela qual, diante da ausência de elementos que comprovem a proveniência ilícita do numerário, sua devolução é medida de rigor. (TRF4, ACR 2008.70.00.003737-1, Sétima Turma, Relator Gerson Luiz Rocha, D.E. 26/11/2008).

Importante trazer à pesquisa que não se exige a sentença transitada em julgado de qualquer dos crimes previstos no artigo 1° da lei 9.613/98 como condição para a instauração do processo penal contra o criminoso, vez que não necessita de provas cabais e sim de elementos indiciários de que o capital branqueado provenha de alguma de tais condutas ilícitas para o início da ação penal ou instauração do inquérito policial. Entretanto, conforme jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4° Região, nos Crimes contra a Ordem Tributária da lei 8.137/90, a falsidade documental que tenha por escopo suprimir ou reduzir tributo não é delito autônomo, mas sim consiste em crime-meio para a supressão ou redução, que é o crime-fim.

Com isso, tem-se o trancamento da ação penal (inclusive do inquérito, antes mesmo da ação) enquanto não exaurida a discussão acerca da existência ou não do tributo devido na esfera administrativa, em relação ao crime antecedente àquele de lavagem de dinheiro; vejamos então a jurisprudência:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. GATOS QUE CONSTITUEM CRIME EM TESE. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. INDÍCIOS DO CRIME ANTECEDENTE. REDUÇÃO DE TRIBUTO PRATICADA MEDIANTE FALSIDADE DOCUMENTAL. LEI N° 8.137/90, ART. 1° CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. PRESSUPOSTO DA PERSECUÇÃO PENAL. FALSO. CRIME-MEIO DA ELISÃO TRIBUTÁRIA. A teor do art. 2°, II, da lei. n°  9.613/98, a persecução penal dos delitos de lavagem ou ocultação de bens, direitos, e valores “independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes”. Não exige, pois, para a aptidão da denúncia que imputa ao réu o delito de lavagem de dinheiro, prova concreta da ocorrência de uma das infrações penais exaustivamente previstas nos incisos I a VIII do art. 1° do referido diploma legal, bastando a existência de elementos indiciários de que o capital branqueado provenha de alguma de tais condutas ilícitas. Precedentes. A jurisprudência da corte consolidou-se no sentido de que “a constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da persecução penal concernente a crime contra a ordem tributária previsto no art. 1° da lei n° 8.137/90” (TRF4R, súmula n°78), tendo a colenda 4° seção, ao aprovar a redação do referido enunciado, consignado, expressamente, que a expressão persecução criminal deve ser interpretada em seu sentido mais ampliar, de forma a abranger inclusive o inquérito policial. A falsidade documental que tenha por escopo suprimir ou reduzir tributo não é delito autônomo, mas sim consiste em crime-meio para a supressão ou redução, que é o crime-fim. (TRF4, HC 2007.04.00.012421-2, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Eloy Bernst Justo. D.E 06/06/2007).

 

Surgiram inúmeros ataques doutrinários a lei 9.613/98, ora por lacunas, ora por afrontas a princípios constitucionais, sobretudo do processo penal; porém tais aspectos fogem da pretensão deste trabalho, embora valiosos para o conhecimento acadêmico.

Em nosso próximo capítulo trataremos especificamente sobre o Crime de Sonegação Fiscal, atualmente expresso na Lei n°8.137/90. Abordando o seu conceito e evolução histórico-legislativo, pesquisando também como está sendo tratado o crime fiscal na atualidade.


2 SONEGAÇÃO FISCAL

 

 

2.1 CONCEITO

 

            A origem da terminologia clássica “Crimes do Colarinho Branco”, também utilizada para os Crimes de Sonegação Fiscal, foi alcunhada pelo então sociólogo norte-americano Edwin Sutherland[85], em 1939, no 34° Encontro da Sociedade Americana de Sociologia, onde apresentou uma exposição denominada The White Collar Criminal[86].

Dessa exposição surgiu o livro “White Collar Crimes[87], o qual traduzido em várias línguas tornou-se a expressão mais apropriada também para os delitos de sonegação fiscal.

Na obra em que surgiu a referida expressão, Sutherland percorreu um caminho com o objetivo de quebrar o paradigma das teorias convencionais dos delitos existente à época de que o delito estava conectado diretamente com a pobreza e por patologias pessoais e sociais, também ligadas à pobreza. [88] Um paradigma sustentado por muitos anos, até a conclusão da sua pesquisa.

Inconformado com o paradigma existente na época e por entender que a causa da criminalidade não advinha das patologias sociais e pessoais ligadas à pobreza, Sutherland elaborou um estudo no ano de 1929 com 70 empresas das 200 maiores existentes nos Estados Unidos, analisando delitos como violação das leis que regem o comércio, propaganda enganosa, violação de patente, marcas e copyrights, práticas trabalhistas ilegais, descontos, fraude financeira e violação da confiança. [89]  O índice de reincidência verificado nessas condutas foi de 91.7%. [90]

Sutherland encontrou ao todo 980 violações, sendo que havia uma média de 14 violações por empresa, dentre as 70 investigadas.  Um fato interessante, e ao mesmo tempo preocupante, é que a empresa General Motors aparecia como a 3° empresa mais infratora, tendo sido evidenciadas 40 infrações, estando atrás das empresas “Amour & Company” e “Swift and Company”, que lideravam com 50 infrações cada.[91]

Edwin Sutherland ratificou sua tese na medida que as empresas eram dirigidas por pessoas da classe média alta. Logo, a teoria do autor provocou um impacto similar ao que produzido pela doutrina de Lombroso[92] no âmbito da Criminologia. Tal se deve a gravidade decorrente da delinquência econômica, cuja lesividade social, advertem, supera lá imaginación más ágil. [93] Sua palestra causou tamanha inquietação no meio acadêmico que a obra homônima de Sutherland somente veio a ser publicada, na íntegra, trinta e quatro anos mais tarde. [94]

De sua teoria nasceram algumas discordâncias em relação à realidade social hodierna, pois, para Sutherland, o Crime do Colarinho Branco deve ter cinco elementos: a) Ser um crime; b) ser cometido por uma pessoa respeitável; c) esta pessoa deve pertencer a uma camada social alta; d) estar no exercício de seu trabalho e, por fim, e) constituir uma violação da confiança[95]. Entretanto, esses cinco requisitos configuradores da expressão “Crimes do Colarinho Branco” não se mostram de um todo condizentes com a atualidade, já que não raras vezes os crimes que afetam o sistema financeiro são cometidos por pessoas que não estão necessariamente[96] na camada social mais alta, como também não são pessoas de grande respeitabilidade, no sentido lato[97]. As primeiras inconformidades com essa teoria – de que apenas os de classes econômicas altas estariam inseridos os Criminosos do Colarinho Branco – remontam a uma publicação de 1970, de autoria do promotor Herbert Edelhertz, segundo quem “o Crime do Colarinho Branco não deveria se limitar a transgressões relacionadas ao exercício de uma atividade profissional e que os Criminosos do Colarinho Branco, não seriam, necessariamente, pessoas de alta posição social.”[98]. No mesmo sentido, temos a desconformidade de Gerald D. Robin, citado por Laercio da Costa Pellegrino:

Salienta que de início, o conceito de white collar crime gerou certa confusão, pois, segundo SUTHERLAD, ele abrangeria, também, a conduta desonesta dos empregados, i.e., os furtos e as apropriações infébitas praticados pelos memos nos estabelecimentos comerciais ou industriais, onde trabalhassem. Ora, segundo o mesmo autor, se o crime do colarinho branco era perpetrado por pesssoas de respeitabilidade e de alto status social, não podia ser confundido com os furtos ou outros delitos feitos por empregados nos seus locais de trabalho.[99]

Sutherland expressa de forma clara que os delitos são cometidos sobretudo a partir da posição privilegiada do agente, tanto pelo poder que possui – em consequência do cargo - como pelo incentivo de opiniões favoráveis à prática delitiva encontrada em seu círculo de convívio, que, em suas palavras, “participa de esa conducta delictiva cuando, y sólo cuando, el peso de las definiciones favorables es superior al de las definiciones desfavorables”[100]. Certamente a rigidez da expressão “sólo cuando” pode gerar algum desconforto pelo seu caráter restritivo, aflorando alguma discordância. Entretanto, o autor explica que “esta hipótesis no es ciertamente uma explicación completo o universal del delito de ‘cuello blanco’”[101]. Esse fenômeno o autor denominou de “teoria da associação diferencial”, construindo sua teoria com alicerce em alguns pilares que dizem respeito ao processo pelo qual uma determinada pessoa mergulha no comportamento criminoso[102], que na realidade el novo concepto de delito de cuello blanco es inseparable de la teoria tambien elaborada por Sutherland sobre la asociación diferencial. [103] Assim, a definição dessa teoria cultuada por Sutherland é, sinteticamente, que: La hipótesis de la asociación diferencial plantea que la conducta delictiva se aprende en asociación con aquellos que definen esa conducta favorablemente y en aislamiento de aquellos que la definen desfavorablemente. Ou seja, se um sujeito está inserido num grupo de pessoas que comentem certo delito, notadamente o do colarinho branco, a tendência deste mesmo sujeito cometer o mesmo delito é muito maior pelo fato de interagir num grupo onde a opinião favorável ao cometimento do delito é muito maior do que a opinião desfavorável para o cometimento do mesmo delito.

De fato, ungindo os preceitos acerca do que, na essência, para Sutherland seria o white collar crime e a teoria da asociación diferencial,  é imperioso reconhecer que sua expressão é “hoje universalmente consagrada para designar a atividade ilegal de pessoas bem nascidas ou com elevado índice de escolaridade e privilegiada condição social ou econômica”. [104]  Laercio da Costa Pelegrino ressalta o êxito de Sutherland:

O mérito de Sutherland jamais pode ser contestado, não apenas porque foi o primeiro a chamar a atenção para esse tipo de criminalidade, mas devido às suas pesquisas, as quais foram realizadas com o máximo critério[105].

Destarte, conclui o sociólogo acerca da pessoa do delinquente: Se define al delincuente de cuello blanco como a una persona com elevado status socioeconómico que viola las leyes destinadas a regular sus actividades profesionales[106].

Com efeito, o objetivo da obra de Sutherland é impetuoso, trazendo contribuições imensuráveis para o avanço da criminologia, a qual colhemos com alguns entraves já argumentados. A sociedade acadêmica degusta certamente dos bons frutos advindos – sem dúvidas - do árduo trabalho do Sociólogo, que, segundo Mannheim, se existisse um Prêmio Nobel para a Criminologia certamente Sutherland deveria recebê-lo pelas novas e importantes ideias que lançou sobre o White collar Crime and Corporate Crime. [107]  Nas palavras de Diogo Malan

O crime do colarinho branco, portanto, comprova que não são diferenças (físicas, psíquicas ou sociais) do criminoso com relação às pessoas comuns que causam o fenômeno da criminalidade, pois os criminosos do colarinho branco são pessoas com boa situação econômica e social, além de perfeitamente capazes física e intelectualmente, até acima da média. Adotou um conceito subjetivo de “white collar crime”, centrado nas características pessoais do criminoso. Assim, para ele crime do colarinho branco é aquele crime praticado por pessoa de respeitabilidade e alta condição social, no exercício da sua atividade profissional. [108]

Após o êxito de Sutherland, a comunidade mundial amoldou o conceito para a realidade de cada país. Hodiernamente, no Brasil, o crime de sonegação fiscal (que se enquadra na conceituação de crime do colarinho branco) pode ser definido como sendo a ocultação dolosa, mediante fraude, astúcia ou habilidade, do recolhimento de tributo devido ao Poder Público[109], nos ditames do art. 1º da Lei 8.137/90. Também há de ressaltar a existência de tipos penais que não requerem a fraude, como aqueles previstos no artigo 2°, I e II, da Lei n° 8.137/90. O que merece destaque relevante é que não pode considerar como autor de um delito de sonegação fiscal aquele agente que não recolhe tributo na certeza de que o mesmo não existe, não agindo dolosamente ou simplesmente não recolhe tributo que é de sua responsabilidade.

            Segundo o disposto no artigo 1° da Lei 8.137/90, considera-se crime contra a ordem tributária a supressão ou redução de tributo ou contribuição social ou acessório, e depois relacionando, taxativamente, quais são as conduta-meio que podem caracterizar a supressão ou redução. In verbis:

Art. 1° - Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo Único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

 

Também no art. 2º da Lei nº 8.137/90, delitos de natureza formal, segundo entendimento quase unânime da doutrina e jurisprudência, tem-se:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

V – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

            Vê-se, portanto, que a conceituação trazida pela legislação brasileira para o crime de sonegação fiscal é de um todo genérico, e não específica, adotando um critério amplo de caracterização, justamente para não deixar de abarcar alguma conduta que constitua a sonegação fiscal dos olhos da lei e que se percebe uma ênfase na intencionalidade do ato de sonegar como elemento fundamental de caracterização do crime fiscal[110]. Já aos olhares da doutrina, temos o posicionamento, dentre outros, de Andreas Eisele, ao afirmar que a sonegação fiscal é o meio fraudulento pelo qual se pratica a evasão fiscal.[111]

Desse modo, viu-se que a primeira utilização da expressão “white collar crimes” deu-se em 1939, pelo então sociólogo norte-americano Edwin Sutherland durante um discurso na American Sociological Association após a conclusão de uma pesquisa envolvendo grandes empresas americanas afim de quebrar o paradigma existente na época, onde imperava a ideia de que o crime era fruto de patologias sociais, sobretudo a pobreza, vindo a ratificar seu pensamento após os resultados obtidos, onde havia inúmeras infrações a lei, cometidas por pessoas que ocupavam bons cargos na alta sociedade. Após seu estudo, a matéria foi sido abordada com mais carinho pela doutrina e tem alertado também as autoridades fazendárias para este tipo de criminalidade, que acabou tendo uma maior tutela legislativa para tentar frear a criminalidade econômica, sobretudo a sonegação fiscal, que como salientado, carece de um conceito preciso tanto na lei, quanto na doutrina, devendo o interprete fazer a junção dos dois institutos para entender a essência do que seria (é) a sonegação fiscal em nosso país.

 

2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICO-LEGISLATIVO.

           

Neste tópico, trataremos da evolução histórico-legislativo acerca dos crimes econômicos no Brasil, trazendo as principais legislações que regulamentaram a prática de fraudes econômicas contra o Estado ou que sujeitam o coletivo às práticas delituosas cometidas pelo particular.

No Brasil, a primeira legislação nesse sentido se deu com o Decreto-Lei n° 22.626, de 7 de abril de 1933, que em seu artigo 13 considerava crime de usura toda simulação ou prática tendente a ocultar a verdadeira taxa de juros ou a fraudar os dispositivos da referida lei com o fim de sujeitar o devedor a maiores prestações ou encargos, além dos estabelecidos no respectivo título ou instrumento[112] [113]. O Decreto, mais conhecido como “Lei de Usura”, atacou bem a questão da imposição abusiva de juros, procurando frear qualquer prática que tendesse a colocar em desvantagem o devedor na estipulação dos contratos, cobrando juros a maior do que neles estipulados por meio de práticas delituosas e fraudes em geral. 

Logo após o Decreto-lei n°22.626/33, foi editada a Lei n° 38, de 4 de abril de 1935, denominada “Lei Monstro”[114], que definia os crimes contra a ordem política e social, prescrevia no art. 21: “tentar, por meio de artifícios fraudulentos, promover a alta ou baixa dos preços dos gêneros de primeira necessidade, com o fito de lucro ou proveito[115].”  Mais uma vez, temos a evolução legislativa no sentido de reprimir práticas que põe em risco a coletividade, dando especial atenção a alteração artificial dos preços dos artigos de primeira necessidade.

Com o passar dos anos a lei começou a ampliar a abrangência quanto às condutas que atingem, de frente, os primados da Economia Social, atentando contra a coletividade. O marco de maior vulto legislativo se deu com a edição da Lei n° 1.521, de 23 de dezembro de 1951, que dispõe sobre os crimes contra a economia popular. Esta lei estabeleceu um leque de situações que caracterizam tais crimes, dispondo especialmente em seu art. 2°, IX, que é considerado crime contra a economia popular quando o agente obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos. Da lei extrai-se que se está sendo tipificadas condutas que se relacionam, de alguma forma, com o potencial prejuízo à sociedade, visto que a mesma lei tratava também dos crimes de Usura (art. 4°), como no Decreto-Lei n° 22.626/33, já mencionado. 

Quinze anos após a edição da lei n° 1.521, de 23 de dezembro de 1951, veio a edição da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964, na era do presidente General Humberto Castello Branco, que procurou tutelar práticas que se materializam a partir da situação privilegiada do agente, tipificando como crime em seu artigo 34[116], I e II, o empréstimo ou adiantamentos a seus diretores, membro do conselho consultivo ou administrativo, ficais e semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges, aos parentes, até o 2° grau, das pessoas referidas, sujeitando aos transgressores da norma a reclusão de um a quatro anos de reclusão. A lei pretendeu, dentre outras finalidades, reprimir a utilização de uma posição privilegiada do agente para o cometimento de fraudes, o que na seara dos crimes econômicos é bem percuciente, visto que normalmente os agente que praticam tais crimes se aproveitam de sua posição privilegiada, muitas vezes dotadas de poder, para se beneficiar direta ou indiretamente como visto no artigo 34 da referida lei que bem reprime o empréstimo para seus próprios diretores e seus familiares, nos moldes da lei.

            Na linha histórica, editou-se a Lei n°  4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplinou o mercado de capitais e estabeleceu medidas para o seu desenvolvimento, dando ao Banco Central atribuições legais relativas ao mercado financeiro e de capitais com a finalidade de proteger seu investidores contra emissões ilegais ou fraudulentas de títulos ou valores imobiliários, evitando em tese condutas fraudulentas e manipulações destinadas a criar condições artificiais de demanda, competindo ao Banco Central nos moldes de seu art. 4° §2°, comunicar o Ministério Público para a instauração de inquérito policial[117].

            Na linha histórica que aqui se tem traçado, viu-se crimes que atinjam a coletividade ou que ponham em risco o mercado dos negócios envolvendo práticas delituosas ligadas ao dinheiro, lucro. Onde a lei com o passar dos anos, embora curto prazo, deu enfoque alargado a determinadas práticas.

A primeira lei que tratou especificamente sobre os crimes de sonegação foi a de n° 4.729, de 14 de julho de 1965, onde definiu em sei art. 1° que o crime de sonegação fiscal é aquele onde o agente presta declaração falsa ou omite, total ou parcialmente, o pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais previstos em lei[118]. Três anos após a instituição da Lei n° 4.729/65, tivemos a Lei 5.498, de 9 de setembro  de 1968, que previu a extinção da punibilidade dos crimes previsto na Lei 4.729/65 para os contribuintes do imposto de renda que satisfizessem o pagamento de seus débitos (decorrentes da práticas de crimes) na totalidade ou efetuassem o primeiro pagamento do parcelamento que tivesse sido concedido[119]. 

Com a edição da Lei n° 7.492 de 16 de junho de 1986, que dispõe sobre os Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, se trouxe várias situações que caracterizam os Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional no Brasil, trazendo as tipificações penais para as práticas criminosas nela definidas.

A elaboração da Lei n° 7.492/86 foi provocada pelas deficiências da Lei n° 6.024, de 13 de março de 1974, referente ao regime de liquidação extrajudicial das instituições financeiras[120]. O motivo principal era de que a lei não alcançava penalmente os administradores das instituições, sendo penhorados seus bens e rateados entre os credores.

            Após o advento da Lei n° 7.492/86, tivemos então a edição da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, tratando dos Crimes contra a Ordem Tributária, que temos hodiernamente tipificada como a sonegação fiscal, em seus artigos 1°, 2° e 3°, que conferiu um caráter patrimonial, que se consubstancia na arrecadação integral e tempestiva da totalidade das receitas oriundas de cada espécie de imposto[121]. A referida lei veio como forma complementar a lei n° 7.492/86, o que acabou por revogá-la, mesmo que não expressamente, mas se chegou a essa conclusão porque fora tratado na lei n° 8.137/90 todo conteúdo expresso na lei n° 7.492/86; Edmar Oliveira Andrade Filho[122] faz uma breve análise entre a lei “antiga” e a lei “nova”, constatando que há uma grande semelhança entre um elenco e outro, mas a semelhança fundamental está na graduação penal, onde a lei 8.137/90 prevê penas de reclusão e de detenção, enquanto a lei que define a sonegação fiscal prevê somente a pena de detenção.  Originariamente, todos os delitos fraudulentos de sonegação fiscal eram punidos pelo art. 1° da lei 8.137/90, inclusive naqueles casos em que houve supressão de contribuição previdenciária[123].

Dez anos depois foi editada a lei 9.983 de 14 de julho de 2000, onde introduziu no Código Penal em seu art. 337-A a tipificação do delito de  Sonegação de Contribuição Previdenciária[124]. Na mesma senda, originariamente, os delitos de não-recolhimento de tributos e que configuravam crime e não mera dívida, eram todos punidos pelo art. 2°, II, da lei 8.137/90[125], entretanto com o advento da lei 8.212/91 o não recolhimento das contribuições previdenciárias passou a ser punido com base no art. 95, alínea d da referida lei, porém, ainda na mesma lei, foi introduzido o art. 168-A §1° I no Código Penal[126], que trata dos Crimes de Apropriação Indébita Previdenciária em substituição ao art. 95, d, da lei 8.212/91. Assim temos então a correlação que se dá entre o art. 1° da Lei 8.137/90 com o art. 337-A do Código Penal e também do art. 2°, II da Lei 8.137/90 com o art. 168-A §1, I, também do Código Penal.  São essas as peculiaridades dentro da legislação, mas de modo geral, a legislação atual em matéria de sonegação fiscal, está regulada pela lei n° 8137/90 e pelos artigos 168-A §2, I e 337-A do Código Penal.

 

2.3 CRIME FISCAL NA ATUALIDADE

           

Atualmente os Crimes contra a Ordem Tributária, como visto alhures, estão tipificados na Lei 8.137/90, bem como nos artigos 337-A e 168-A §1°, I do Código Penal, quando restarem atingidos bens, serviços ou interesses do INSS. No capítulo pórtico do presente trabalho, analisaram-se os principais pontos referentes à Lei 8.137/90 e sua criação, bem como algumas diferenciações em relação à lei n° 7.492/86.

No presente tópico, far-se-á uma abordagem mais doutrinária e jurisprudencial em torno dos artigos 1° e 2° da lei n° 8.137/90 que tipificam os Crimes contra a Ordem Tributária e seus correspondentes artigos no Código Penal (337-A e 168-A §1°, I), juntamente com os artigos de lei que extinguem a punibilidade para os referidos crimes, dando suporte para ao final deste trabalho produzir uma conclusão acerca da legislação pertinente ao tema, observando os efeitos que ela proporciona em nosso país, analisando a sua compatibilidade/constitucionalidade com o modelo de Estado Social e Democrático.

            A doutrina muito questiona o surgimento da criminalização do ilícito tributário, aludindo que a lei tem uma função arrecadatória, ou seja, a lei penal surgiu com o interesse de coagir o sonegador a pagar os valores produto do crime, apenas. Na doutrina encontramos a crítica de Hugo de Brito Machado, para quem a “criminalização do inadimplemento de obrigações tributárias entre nós, infelizmente, representa ‘el terro penal para que la gente satisfaga los tributos’”.[127]  Alécio Adão Lovatto nos traz que “a natureza dos crimes contra a ordem tributária é Penal, constituindo-se num ramo especial do Direito Penal: O Direito Penal Tributário.”[128] 

            Outras correntes, por sua vez, sustentam a tese de inconstitucionalidade das normas que prevêem a pena de prisão nestes crimes, visto que no Brasil se proíbe a instituição de prisão civil por dívida diante do disposto no art. 5°, LXVII da Constituição Federal, com exceção da dívida de pensão alimentícia e depositário infiel, assim sendo, seria assegurada a imediata aplicação de direito e garantias individuais decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil faça parte, tudo nos moldes da Constituição Federal por seu artigo 5° §2°, onde, fazendo parte do pacto de São José da Costa Rica, este estabelece a impossibilidade de prisão por dívida civil.

            Diante dos posicionamentos doutrinários, o Supremo Tribunal Federal, em 1998, afirmou ser compatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão por dívida tributária.[129] Sendo ela distinta da prisão civil, que por sua natureza e finalidade, não se confunde com a prisão decorrente da condenação criminal. Nestes colhe-se excertos de alguns dos argumentos utilizado pelo Ministro Celso de Mello ao indeferir a liminar no HC 77.631-SC que sustentava a inconstitucionalidade do art. 2° inciso II, da Lei. N° 8.137/90.

Observo, no entanto, que a prisão de que trata o art. 2°, II, da Lei n° 8.137/90, longe de reduzir-se ao perfil jurídico e à noção conceitual de prisão meramente civil, qualifica-se como sanção de caráter penal resultante, quanto a sua imponibilidade, da prática de comportamento juridicamente definido como ato delituoso. 

A norma legal em questão encerra, na realidade, uma típica hipótese de prisão penal, cujos elementos essenciais permitem distingui-la, especialmente em função de sua finalidade e de sua natureza mesma, do instituto da prisão civil, circunstância esta que, ao menos em caráter deliberatório, parece tornar impertinente a alegação de que o Estado, ao editar o art. 2°, II, da Lei n° 8.137/90 (que define pena criminal, em decorrência da prática de delito contra a ordem tributária), teria transgredido, segundo sustentam os impetrantes, a cláusula vedatória inscrita no art. 5°, LXVII, da Carta Política, que proíbe – ressalvadas as hipóteses previstas no preceito constitucional em referência – a prisão civil por dívida.  (...)

Assim sendo, tendo presente a relevante circunstância de que a norma legal, cuja constitucionalidade está sendo questionada incidenter tantum, definiu hipótese de sanção penal (pena criminal), por delito contra a ordem tributária, e considerando que o art. 2°, II, da Lei n° 8.137/90, por isso mesmo, nenhuma prescrição veicula sobre o instituto da prisão civil por dívida, indefiro o pedido de medida liminar[130]. (Grifos Nossos).

Diante do posicionamento jurisprudencial colado, temos que o Supremo Tribunal Federal entende que a prisão por dívida tributária é distinta da prisão civil, sendo então compatível com a Constituição Federal vigente. Do posicionamento do STF surgiram irresignações doutrinárias quanto às premissas que embasaram o indeferimento do pedido de liminar do transcrito acima da lavra do eminente Ministro Celso de Mello. A crítica mais percuciente, em nosso entender, vem das palavras de Hugo de Brito Machado, onde resume seu descontento:

Admitir que a constituição, ao vedar a prisão civil por dívida, não está proibindo também a definição da dívida como crime, é outorgar ao legislador ordinário ferramenta que lhe permite destruir completamente a supremacia constitucional. Na interpretação da norma jurídica, especialmente da norma da Constituição, tem-se de ir além do elemento meramente literal. É preciso buscar a realização dos objetivos que a norma tende a alcançar, os valores humanos que tende a realizar.[131]

De fato a crítica do doutrinador é percuciente, porém, tendo em vista o julgado no STF, tomamos coragem para mergulhar um pouco mais na lei que define os Crimes contra a Ordem Tributária, visto que a criminalização das condutas dos agentes sonegadores encontra respaldo constitucional para sua apuração, segundo o STF.

            A Lei n° 8.137/90 define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.  A lei em comento é dividida em 23 artigos, sendo que na proposta do presente estudo analisar-se-á o dispostos nos artigos 1° e 2° onde se referem aos crimes contra a ordem tributária praticados por particulares, onde se tem então os típicos crimes de sonegação fiscal, delineados em dez condutas que se praticadas e delas resultarem em supressão ou redução ilegal de tributos ou contribuição social, recebe a incidência da legislação penal e processual penal[132].

            No artigo 1° da Lei n°8.137/90 temos que constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social bem como seus acessórios, através de algumas condutas descritas nos incisos de seu artigo 1°, onde dentre elas está descrita a omissão de informações ou mesmo a declaração falsa as autoridades fazendárias a respeito de tributos ou contribuição social devidas pelo contribuinte, sendo crime também a inserção falsa ou inexata de dados em documentos ou livro exigido pela lei fiscal, a alteração de notas fiscais e ou documentos relativos à operação tributável também constitui elementos do tipo penal descrito no art. 1° da lei 8.137/90[133]. Edmar de Oliveira adverte no sentido de que para se verificar o enquadramento de qualquer omissão de informação como crime, é necessário antes verificar se a mesma decorre do intento deliberado de frustrar ou postergar o surgimento da obrigação tributária[134]. Concordando com essa visão, temos Antônio Correa[135] advertindo que além da vontade livre e consciente de praticar o fato, sabendo da ilicitude ou antijuridicidade, surge como integrante do tipo um plus, que é o desejo interno do agente de não pagar tributos, contribuições sociais e acessórios.  É nesse mesmo sentido o raciocínio de Hugo de Brito Machado[136], que explica que o núcleo do tipo do artigo 1° é suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório por meio de uma das condutas meio, que são descritas nos incisos do próprio artigo, ou seja, o aperfeiçoamento do tipo penal depende da ocorrência da supressão, ou da redução do tributo desenvolvidas para esse fim. O texto legal é justamente nesse sentido visto que o art. 147 do Código Tributário prescreve que o lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis a sua efetivação[137]. Destarte, como abordado no tópico 1.3 deste trabalho, é necessário o acontecimento da supressão ou redução de tributo, visto se tratar de crime material ou de resultado.

            Nesse sentido segue jurisprudência, do Tribunal Regional Federal da 4° Região na parte que interessa ao presente estudo:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI 8.137/90, ARTS. 1º e 2º. (...). Os crimes contra o sistema financeiro capitulados no art. 1º da Lei nº 8.137/90 são de natureza material, pois contêm como um dos elementos a supressão ou redução de tributo (TRF4, HC 2009.04.00.031008-9, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 30/09/2009). (Grifos Nossos).

            O artigo 2° da Lei n° 8.137/90[138] nos traz em seu caput que as condutas descritas em seus incisos constituem crimes da mesma natureza do artigo 1° já abordado, porém com uma pena mais branda, passando de 2 a 5 anos de reclusão e multa para detenção de 6 meses a 2 anos e multa. Embora por equiparação, o dolo específico deve estar presente, nas palavras de Antônio Corrêa:

Embora por equiparação, o elemento subjetivo do injusto está presente. Nestes delitos é fundamental, para que o tipo esteja presente, que o agente ativo esteja carregado de dolo específico, direto, com a ação voltada para a sonegação de tributos.

            Discordando do pensamento de Antônio Corrêa, temos a doutrina de Alécio Adão Lovatto, que sustenta ser a expressão “crimes da mesma natureza” sem alcance de exigir os mesmo requisitos tipificados no art. 1°. V.g. que se busque reduzir ou suprimir tributo. [139]  Desse modo a discordância se dá na afirmação que Antônio Corrêa faz no sentido de a ação estar voltada para a sonegação de tributos, como transcrito alhures, onde continua a irresignação de Adão Lovatto:

A mesma natureza significa a ordem tributária, sendo que, no artigo 1°, a ordem tributária é protegida de forma clara e direto, vedando-se a falsidade, enquanto, no artigo 2°, outros aspectos da ordem tributária são protegidos, alguns nada tendo com sonegação em seu sentido próprio. Veja-se, pois, o inciso II: a conduta referida não reduz nem suprime tributo, mas somente diz respeito ao pagamento do tributo com as características nele descritas. Não se cogita, aqui, da necessidade de que haja o resultado de suprimir ou reduzir tributo, essencial nos delitos previstos no artigo 1°. E como a descrição das diversas condutas não prevê a exigência do resultado redução do tributo, são crimes formais. 

 

            Nesse sentido é também o entendimento jurisprudencial do TRF da 4° Região:

 

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI 8.137/90. ART. 1º, INCS. I E II. CRIME MATERIAL. PROCEDIMENTO FISCAL PENDENTE. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DA FIGURA TÍPICA. ART. 2º, INC. II. CRIME FORMAL. (...) 5. Sendo o crime previsto no art. 2º, inc. I, da Lei 8.137/90, de natureza formal (ou de consumação antecipada), a simples declaração falsa ou a omissão, tendentes a não pagar ou a reduzir o pagamento do tributo, isso é, a mera conduta, já caracteriza o tipo; 6.Aqui, pouco importa a existência de procedimento administrativo-fiscal, uma vez que é a comprovação do resultado. De consequência, presente ou não o lançamento do crédito - mero exaurimento da conduta - a norma do artigo 2° incidirá, porquanto o tipo em tela visa tutelar o dever de veracidade das informações que devem ser prestadas ao Fisco. (TRF4, HC 2005.04.01.052610-7, Sétima Turma, Relator Artur César de Souza, DJ 22/02/2006). (Grifos nossos).

            Desse modo vê-se que o delito do artigo 2° e seus cinco incisos são todos de natureza formal[140], necessitando apenas a conduta descrita no tipo com a intenção de se eximir do pagamento do tributo.

            Em resumo, o tipo penal do artigo 1° da Lei 8.137/90 nos traz as hipóteses de crimes de sonegação fiscal em sentido próprio, já que, como visto na doutrina e jurisprudência e em seu próprio caput, é imprescindível a demonstração da ocorrência da supressão ou redução de tributo. Sendo, portanto, delitos materiais. Entretanto, no artigo 2° da mesma lei, basta apenas a conduta descrita nos incisos do artigo com a finalidade de se eximir do pagamento do tributo para ocorrer a configuração do delito, sendo ele então, de natureza formal.

            Como analisado no tópico 2.2, vimos que o crime de Sonegação de Contribuição Previdenciária, que era originalmente capitulado no art. 1° da lei 8.137/90, ganhou uma parte especial dentro do Código Penal, no artigo 337-A[141], introduzido pela Lei n° 9.983/00.

            No referido artigo 337-A do Código Penal, caracteriza-se também como material ou de resultado, necessitando estar evidenciada a redução ou supressão de contribuição social previdenciária e qualquer acessório mediante as condutas descritas em seus incisos. Exemplificativamente, assim é o posicionamento de Luiz Regis Prado[142] ao explicar que o delito se consuma no momento em que a guia de informação é apresentada ao órgão previdenciário com omissão dos dados relevantes apontados pelo legislador, sendo a tentativa inadmissível, por se tratar de delito omissivo próprio.

Guilherme de Souza Nucci sustenta que há a exigência, como em todo delito de natureza fiscal, do elemento subjetivo específico, que é a vontade de fraudar a previdência, deixando de pagar a contribuição[143].  Entretanto a jurisprudência aponta apenas a necessidade do dolo genérico no delito do art. 337-A, da mesma forma do art. 1° da lei 8.137/90, senão vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º DA LEI N.º 8.137/90. OMISSÃO DE RECEITAS. DOLO GENÉRICO. DEMONSTRAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

1. Os delitos tipificados no artigo 1º da Lei n.º8.137/90 são materiais, dependendo, para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessitando, porém, para sua caracterização, da presença de dolo específico.

2. O dolo exigido no artigo 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 ficou configurado quando o agente deixou de contabilizar as receitas obtidas nos anos calendários de 2002 a 2004, omitindo voluntariamente informações à autoridade fazendária.

3. Comprovadas a autoria e materialidade e inexistindo causas excludentes de culpabilidade ou antijuridicidade, deve ser o réu condenado pela sonegação tributária. (Apelação Criminal n. 2005.70.04.004751-9/PR, Relator Desembargador Federal Néfi Cordeiro, 7ª Turma, unânime, julgado em 20.10.2009, publicado no DJ em 04.11.2009) (Grifos e destaques nossos)

 

EMENTA: PENAL. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ARTS. 168-A E 337-A DO CP). DOLO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. NÃO-CONFIGURAÇÃO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE AFASTADA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. 1. Comprovada nos autos a materialidade dos tipos previstos nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, realizados em continuidade delitiva, impõe-se a condenação do responsável pelo repasse das verbas do INSS. 2. Demonstrada nos autos a vontade livre e consciente de não repassar ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, resta configurado o dolo do agente, que não exige o ânimo de se apropriar do dinheiro. 3. O elemento subjetivo do art. 337-A, embora crime material, dependendo, para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessita, para sua caracterização, da presença de dolo específico, ou seja, o dolo exigível, é, também, o dolo genérico. 4. A exigibilidade de conduta diversa exige confiável prova de dificuldades financeiras da empresa, graves e transitórias, com comprometimento do patrimônio da sociedade e da pessoa do controlador. Não-comprovação na espécie. 5. Prescritos estão os fatos ilícitos anteriores a quatro anos do recebimento da denúncia (artigo 109, V, do Código Penal). 6. Reduzidas as prestações pecuniárias frente às condições econômicas dos condenados. (TRF4, ACR 2004.71.07.000320-6, Sétima Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 17/09/2008)

            Destarte, o delito do art. 337-A necessita do dolo genérico do agente em querer suprimir ou reduzir a contribuição previdenciária, assim como necessita atingir o fim reduzir ou suprimir a contribuição para constituir o crime do art. 337-A, visto ser de natureza material.

            Com a edição da lei 8.212/91, o delito de “Apropriação Indébita Previdenciária”, previsto no art. 2°, II da lei 8.137/90 passou a ser regido pelo seu art. 95 alínea D, que por sua vez passou a ser tipificado no art. 168-A[144] §1°, I, do Código Penal após o advento da lei 9.983/00. 

            O crime previsto no art. 168-A é denominado de “Apropriação Indébita Previdenciária”, que ocorre quando não há o repasse para a previdência social de contribuição recolhidas dos contribuintes no prazo e na forma legal ou convencionada, cometendo também o crime quem não recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.  Para a configuração do delito basta a mera omissão do recolhimento de contribuição social descontada ou arrecadada de terceiros, sendo portanto um crime de natureza formal ou de mera conduta, que sequer exige o elemento subjetivo especial, consistente no especial fim de se apropriar[145], tal como exigido no tipo do art. 168 do Código Penal.

Nesse sentido temos a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Embargos de declaração. Efeitos infringentes. Admissibilidade excepcional. Necessidade de intimação da parte embargada para contra-razões. Art. 2º, inc. I, da Lei nº 8.137/90. Crime formal. Desnecessidade de conclusão do procedimento administrativo para a persecução penal. Visando os embargos declaratórios à modificação do provimento embargado, impõe-se, considerado o devido processo legal e a ampla defesa, a ciência da parte contrária para, querendo, apresentar contra-razões. O tipo penal previsto no artigo 2º, inc. I, da Lei 8.137/90, é crime formal e, portanto, independe da consumação do resultado naturalístico correspondente à auferição de vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa, não demandando a efetiva percepção material do ardil aplicado. Dispensável, por conseguinte, a conclusão de procedimento administrativo para configurar a justa causa legitimadora da persecução. Embargos declaratórios providos. (Embargos de Declaração no RHC nº 90.532-CE, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, julgado em 23.09.2009, publicado no DJ em 05.11.2009) (Grifos e destaques nossos).        

Quanto à desnecessidade de apropriação dos valores para a configuração do delito temos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. DESNECESSIDADE.

1. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos.

2. A falta do prequestionamento explícito, ao contrário do alegado pelo Agravante, não prejudica o exame do recurso especial, uma vez que a jurisprudência desta Corte é uníssona em admitir o prequestionamento implícito.

3. O dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e da forma legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo, portanto, descabida a exigência de se demonstrar o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RESP n.º 1.084.72/PE, 5ª Turma, unânime, julgado em 10.02.2009, DJ 09.03.2009). (Grifos e destaques nosso)

 

            Desse modo, extrai-se da doutrina e da jurisprudência que o delito do art. 168-A do Código Penal, é delito formal, bastando a mera omissão do recolhimento de contribuição social descontada ou arrecadada de terceiros, não necessitando da demonstração do “ANIMUS REM SIBI HABENDI”, ou seja, que o agente tenha invertido a posse da coisa.

            Assim sendo, o crime fiscal, sobretudo o de sonegação fiscal, tem sido processado nos moldes dos artigos 1° e 2° da lei 8.137/90 e também nos artigos 168-A, §1° I, e 337-A, ambos do Código Penal.

            Para os artigos acima referidos, há a previsão de algumas causas de extinção da punibilidade. Para os delitos da Lei 8.137/90 originariamente previa em seu art. 14 a extinção da punibilidade dos crimes previstos nos artigos 1°, 2° e 3° quando o agente promovesse o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessório, antes do recebimento da denúncia. Tal artigo foi revogado pela Lei 8.383/91. Vindo a ser recriado pouco tempo depois no art. 34 da Lei 9.249/95, que, igualmente previa em texto similar a mesma benesse daquele objeto do antigo art. 14 da Lei 8.137/90. Esse dispositivo foi alvo de críticas pela doutrina pátria, sendo o principal argumento a violação ao princípio da igualdade prevista na Constituição Federal, na medida em que para os delitos do colarinho branco há a benesse de devolver o produto do crime e ver sua punibilidade excluída enquanto que os demais crimes, notadamente contra o patrimônio privado, ocorre apenas a redução da pena conforme art. 16 do Código Penal[146]. 

Tal dispositivo mereceu a áspera, porém dialética e respeitosa crítica de Douglas Fischer, ao referir-se ao procedimento de devolução do dinheiro suprimido do Estado pelo então artigo 34 da lei 9.249/95 tecendo a crítica:

cuidado senhor ladrão de galinhas, a lei continuará lhe sendo implacável! E atentem que, atualmente, quem sonegar milhões e devolver o produto do crime antes da denúncia (inclusive parcelado, segundo "interpretação" de alguns segmentos do Judiciário) estará imune à sanção penal (art. 34 da Lei 9.249/95). Mas se, por uma "infelicidade", um sujeito furtar cem reais da carteira daquele criminoso acima citado e resolver devolver-lhe o dinheiro, no máximo se lhe reduzirá um pouco a pena (art. 16 do Código Penal).[147]

           

            Alguns anos depois, em 2000, foi instituído o programa de recuperação fiscal – REFIS, através da Lei n° 9.964 de 10 de Abril de 2000, com o intuito de regularizar os débitos das pessoas jurídicas, decorrentes de tributos e contribuições sociais devidos à união, passando a abarcar também condutas criminosas. Estipulou, em seu artigo 15[148] novamente a extinção da punibilidade para os crimes previstos nos art. 1° e 2° da Lei 8.137/90. O problema criticado na doutrina era o fato de não haver na lei um limite temporal para o parcelamento, que se dava na seguinte maneira nas palavras de Rudson Marcos:

A fórmula prevista pelo programa do Refis para aferir o valor de cada parcela será determinado em função de percentual aplicado à receita bruta do mês anterior, considerando, destarte, a capacidade econômica de cada contribuinte optante pelo Refis, conforme se infere do artigo 2.º, inciso II, da Lei 9.964/2000. Sendo assim, inexistirá o risco de os débitos tributários inerentes ao Refis, suplantarem a receita mensal do contribuinte. Ademais, urge salientar que, por esta fórmula adotada pelo Refis, a dívida consolidada será saldada em período indeterminado, tendo o parcelamento a duração até que a dívida integralmente seja saldada, variando, destarte, de acordo com a capacidade financeira de cada pessoa jurídica, integrante do programa do Refis.

            Da leitura do texto vê-se que a lei então beneficiou e muito não só os inadimplentes com o fisco como também os sonegadores, o que nota-se pelo testemunho na entrevista colhida no tópico 3.4 com o Procurador Regional da República Douglas Fischer em que relata ter passado por suas mãos, em razão dessas regras, processos que ficariam parados por 747 anos.

            Em 2002, foi instituído através da Lei n° 10.684 o chamado PAES ou Refis II, que em seu art. 9°[149] previu a suspensão da pretensão punitiva do Estado referente aos crimes prescritos nos artigos 1° e 2° da Lei n° 8.137/90, bem como os dos artigos 168-A e 337-A do Código Penal durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. Note que a referida lei não mais trouxe a expressão “até o recebimento da denúncia” o que permitiu a jurisprudência a conceder o benefício de suspensão da pretensão punitiva até mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória.

            Vejamos a jurisprudência do TRF 4° Região nesse sentido:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LEI N° 10.684/03. PAGAMENTO DO DÉBITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. 1. A extinção da punibilidade pelo pagamento integral do débito com fundamento no § 2° do artigo 9° da Lei n° 10.684/03, ao contrário da mera suspensão da pretensão punitiva prevista no caput do citado dispositivo, é passível de reconhecimento mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 2. Agravo provido. (TRF4, AGEPN 2004.70.00.004272-5, Sétima Turma, Relator José Luiz Borges Germano da Silva, DJ 30/06/2004). (Grifos Nossos).

           

Atualmente a extinção da punibilidade[150] está expressa na recente Lei n° 11.941/09, em seu artigo 69:

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PAGAMENTO INTEGRAL DA DÍVIDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ARTIGO 69 DA LEI 11.941/2009. Ocorrida a quitação integral da dívida decorrente de omissão de recolhimento de exações fiscais, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo pagamento, em conformidade com o previsto no artigo 69 da Lei 11.941/2009. (TRF4, ACR 2001.71.12.004818-5, Sétima Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 18/11/2009) (Grifos Nossos).

 

Além dos benefícios que restaram proporcionados diretamente pela legislação a fim de se extinguir e suspender a punibilidade dos agente que praticam os crimes definidos nos artigos 1° e 2° da Lei n° 8.137/90 e 168-A e 337-A do Código Penal, surgiu em 2003 entendimento no Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do HC. 81.611-SP no sentido de que necessário se faz o exaurimento da discussão acerca da existência ou não de supressão de tributo ou contribuição social para se caracterizar os crimes dos artigos citados.

Ou seja, disse o STF que o Ministério Público apenas poderá propor ação penal contra supostos sonegadores após ser definido na esfera administrativa a ocorrência ou não da supressão de tributos, através de procedimento administrativo específico para isso.

 Em se tratando de crime de resultado, como os do artigo 1° da lei 8.137/90 e 337-A do Código Penal, este resultado (sonegação) apareceria apenas após a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa, haja vista a competência prevista no artigo 142 do CTN[151], prescindindo de constituição definitiva do crédito tributário para a configuração do delito contido no artigo 1° da lei 8.137/90 para que então o Ministério Público possa proceder à ação penal contra os agentes supostamente sonegadores. Nesse entendimento, temos a jurisprudência dominante nos tribunais quanto à impossibilidade de o Ministério Público propor ação penal antes de exaurida a esfera administrativa e constituído definitivamente o crédito tributário:

EMENTA: PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1° DA LEI 8.137/90. DELITO MATERIAL. DISCUSSÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI N° 201/67.1 “(...) Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1° da L. 8.137/90 – que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo do tipo. (HC n° 81.611/DF, pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. (...) (TRF4, ACR 2001.70.03.001318-0, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 05/08/2009). (Grifos Nossos).

 

            Efetivamente, o julgado transcreve que falta justa causa para ação penal pela prática do delito previsto no art. 1° da lei 8.137/90 enquanto não obtido o lançamento definitivo no âmbito administrativo. Ainda no mesmo sentido:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 1º, DA LEI Nº 8.137/90. LAVAGEM DE DINHEIRO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA OCORRÊNCIA DE CRIME ANTECENDENTE. ARTIGO 1º, DA LEI Nº 9.613/98. ARQUIVAMENTO DA INVESTIGAÇÃO. Constatado que não há a constituição definitiva do crédito tributário, tampouco de indícios acerca da ocorrência de algum dos crimes previstos no artigo 1º da Lei nº 9.613/98, falta justa causa à ação penal, devendo ser arquivado o procedimento investigatório que apura a prática dos crimes de sonegação fiscal e lavagem de dinheiro. (TRF4, INQ 2008.04.00.000822-8, Quarta Seção, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 02/09/2009) (sem grifos no original)

            Como visto, esse entendimento é vigorante na jurisprudência pátria, o que se deu a partir do julgamento do HC 81.611-SP pelo Supremo Tribunal Federal[152], da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence que restou assim emetado:

Ementa: I. Crime material contra a ordem tributária (L.8137/90, art. 1°): Lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo[153].

No referido acórdão que não será transcrito em seu inteiro teor, por fugir dos propósitos centrais do trabalho em voga, se compreendeu que o tipo penal previsto no artigo 1° da lei 8.137/90 (que é suprimir ou reduzir tributo mediante alguma das condutas descritas no art. 1° da lei 8.137/90) será realizado apenas no bojo do processo administrativo, pois essa constatação de haver a supressão ou redução de tributo não aconteceria na órbita penal, e sim na órbita administrativa. Desse modo, quando é feita a impugnação administrativa ocorre uma reabertura do processo de lançamento, pois este não se aperfeiçoa como um ato jurídico perfeito enquanto não houver decisão definitiva a respeito da impugnação administrativa. Daí então somente no julgamento da impugnação administrativa é que será apurado se houve realmente a supressão ou redução do tributo. Nessa lógica, salvo melhor juízo, tem embasado, superficialmente, o voto do Ministro Sepúlveda Pertence no HC 81.611, onde, enquanto não decidido o processo administrativo não há conduta típica, não podendo então o Ministério Público propor ação contra possíveis sonegadores antes da decisão final do processo administrativo o qual constatará a existência ou não da supressão de tributos.

Da decisão do Ministro Sepúlveda Pertence insurgiu-se grande parte da doutrina, tendo sido levantada a bandeira da independência das esferas judicial e administrativa, onde jamais poderia a esfera judicial condicionar-se a uma decisão da esfera administrativa, em razão dos princípio da universalidade da jurisdição prevista no artigo 5°, XXXV da CF/88, onde estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Outro aspecto onde a doutrina tem-se debatido após o julgado é em relação aos prazos prescricionais da esfera administrativa e da esfera penal. Para os crimes do art. 1° da Lei 8.137/90 tem-se uma pena em abstrato de 12 anos nos moldes do art. 109 III do Código Penal[154], enquanto que a administração pública tem prazo decadencial de 5 anos para constituir o crédito  “descobrir” a sonegação, caso contrário vem a acontecer o fenômeno jurídico da homologação tácita, que nada mais é do que a inércia da Administração Pública em descobrir fraudes em determinado limite de tempo[155].

Desse modo, imagine-se que a Administração Pública não constitua o crédito tributário no seu prazo de 5 anos, logo ocorrerá a homologação tácita e com isso a impossibilidade de perseguição penal contra os possíveis sonegadores.

Nesse sentido já se pode ver julgado na jurisprudência:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CRÉDITO FISCAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAMENTO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. A consumação dos crimes previstos no art. 1.º da Lei n.º 8.137/1990, que são considerados materiais ou de resultado, depende do lançamento definitivo do crédito tributário. 2. Como consectário lógico, a ausência do lançamento do crédito fiscal pela Administração Púbica, em virtude da fluência do prazo decadencial, verificado pelo transcurso de mais de cinco anos do fato gerador do tributo (art. 150, § 4.º, do CTN), obsta a condenação pela prática do delito de sonegação fiscal. 3. Ordem concedida. (HC nº 77.986/MS, STJ, julgado em 13/09/2007, DJ 06/04/2008) (Grifo Nosso).

Merino Jara pondera que a falta de ação administrativa para a constituição do crédito tributário não deve implicar uma renúncia ao direito do Estado em perseguir judicialmente a infração. [156]

Com efeito, são esses os principais pontos em nosso sentir, que causam discordâncias no pensamento jurisprudencial e doutrinário, principalmente pela maneira como se dá a aplicação da lei penal-tributária diante das normas e princípios constitucionais.

            No terceiro capítulo abordaremos os elementos presentes nos Crimes Econômicos, tecendo comentários sobre as características predominantes dos agentes que praticam Crimes Econômicos bem como o denominado Efeito Espiral, que consiste na teoria de que a desonestidade de um contribuinte acarreta a desonestidade de outros contribuintes para a manutenção da concorrência de mercado. Avaliaremos também a efetividade da norma e os efeitos que ela gera sobre a sociedade, abordando também como tem sido a aplicabilidade da lei, através de uma entrevista colhida com o Procurador Regional da República Dr. Douglas Fischer. Por fim, abordaremos os reflexos que os Crimes Econômicos acarretam na sociedade, trazendo notícias dos maiores casos de sonegação fiscal no país.

 


3 ELEMENTOS PRESENTES NOS CRIMES ECONÔMICOS E SUA APLICABILIDADE

 

 

3.1 ÍNDOLE DO AGENTE

 

Neste subtítulo analisaremos alguns traços marcantes da personalidade dos delinquentes do colarinho branco, tendo por base resultados adquiridos por estudiosos no tema, a fim de se demonstrar algumas características elementares que circundam o caráter do agente que pratica crimes deste jaez, trazendo opiniões doutrinárias para tornar transparente a reflexão que se propõe. Assim, a questão inicial a ser enfrentada é saber se o problema seria intrínseco na personalidade do agente ou seria um ato intencional.

Partindo da premissa de que o agente que pratica a sonegação fiscal atua de modo consciente, racional, ou seja, sabendo os meios e os fins que se utiliza e a que se chega com a sua conduta tida por alguns como antiética, de forma organizada, para atingir suas finalidades espúrias[157], nos encaminha aos pensamentos de Aristóteles, que dizia que, se um homem prejudica outro por escolha, ou seja, por um ato voluntário, ele age injustamente. E são estes atos de injustiça que caracterizam os seus agente como homens injustos[158]. Ou seja, sendo o ato racional, tem-se de antemão a índole precária do agente, que age segundo Aristóteles, injustamente. Seguindo o raciocínio do filósofo:

Entre os atos voluntários, alguns são desculpáveis e outros não. Os Erros que os homens cometem não apenas na ignorância, mas também por ignorância são desculpáveis, ao passo que são indesculpáveis os que não se devem à ignorância (embora sejam cometidos na ignorância), mas a uma paixão que não é nem natural, nem humana[159]. (Grifo nosso).

Efetivamente, falar sobre o perfil de um criminoso é tarefa árdua que demanda estudos e muitas laudas de pesquisa, incompossível para apresentar de forma exaustiva no presente trabalho, que nem tem esse pretexto. Porém, vê-se pela da doutrina, notadamente filosófica, que existe certa preocupação em analisar as condutas daqueles que fazem atos intencionais, ou seja, sobretudo, atos racionais que são praticados por pessoas que muitas vezes estão amparadas pela inteligência, que se utilizam dela e de seu poder para imperar um crime de excesso, como há muito já preconizada pelo próprio Aristóteles, quando concluiu que o os crimes mais graves são causados por excesso e não pela necessidade[160], e que os homens injustos são gananciosos[161];.Logo, sendo o crime de sonegação um crime de excesso, pois na maioria dos casos é cometido por quem quer além de suas necessidades, normalmente já muito bem satisfeitas, às custas de quem não tem[162] (povo), corrobora com a ideia de ganância despertada por Aristóteles. 

Deoni Pelizzari lança um questionamento onde podemos refletir o sentimento de ganância e disparidade em tratamentos quanto às personalidades dos agentes sonegadores e de um ladrão comum:

Perguntamos, qual a diferença entre o roubo de uma galinha e o de tributos? A grande diferença é que, provavelmente, o ladrão de galinha roube para se alimentar, e o ladrão sonegador roube por ganância, para ficar rico. (...) no entanto o ladrão de galinhas vai parar na cadeia e o ladrão de impostos, pelo contrário, é considerado “esperto” e em vez de ir preso, brindado com um perdão por ter se “arrependido” a tempo. Para o ladrão de galinha não tem arrependimento. Que sociedade é esta? Ou todo ladrão é ladrão, e assim é tratado, ou ninguém é, e toda a sociedade deverá poder roubar e não somente uma pequena minoria. Certamente o caminho não é este, o que devemos fazer é extirpar esta aberração jurídica, moral e ética. [163]

Importante fórmula que tenta explicar a personalidade do autor de crimes econômicos é o denominado “Psicograma de Mergen[164]”, que aponta algumas características relativas ao comportamento e ao caráter do delinquente nos seguintes pontos:

1. Materialismo. O delinquente só concede valor aos bens materiais apreciando os valores ideais, intelectuais ou morais unicamente por seu preço. Busca incontrolável do proveito material. Comportamento maníaco, igual ao do dependente de drogas, necessitando afrontar empreitadas cada vez mais difíceis. Sua tensão patológica se libera com a ganância.

2. Egocentrismo e narcisismo. Falta de desenvolvimento afetivo e sem abertura a vida racional. Fixa-se na atitude afetivo-emocional egocêntrica, o que lhe impossibilita o contato, sofrendo de solidão, compensada através de demonstrações de generosidade, atos pródigos e de caridade. Seu narcisismo lhe transforma como soberano e insensível as críticas, traduzindo-se em suas roupas, símbolos modernos da situação social, automóveis, jóias, casas, etc.

3. Dinamismo e audácia. Dinamismo próprio de um caráter primário, o que lhes impede de calcular os riscos. Esta vitalidade lhes concede facilidade de persuasão.

4. Inteligência. São refinados, talvez inteligentes, mas, raramente cultos. A inteligência se dirige ao êxito imediato. Ausência de violência.

5. Periculosidade. Em face da combinação de uma forte potencialidade criminosa e uma grande capacidade de adaptação social, acentuada pela ignorância de todo o limite ético.

6. Hipocrisia. A frieza e a imoralidade contrastam com seu papel social de mecenas e homem alentador de grandes causas.

7. Neurose. A mania de lucro provoca deficiência grave de afetividade e dificuldade de relacionamento, sexual e amoroso.

8. Consciência de culpabilidade. Comparado com um delito comum o delito econômico não provoca nenhum efeito de choque (afetividade), não se considera um delito, explicando porque o autor carece de culpabilidade[165].

 

            A descrição da personalidade do delinquente econômico tem sido muito criticada, visto que nem todas as conclusões acima citadas correspondem em gênero e número com a realidade hodierna. Entretanto, neste trabalho não cabe trazer todas as discussões doutrinárias a cerca desse fato. Todavia, em nosso entender, se estaria negando a própria quebra de paradigma feita por Sutherland quando se tenta demonstrar por meio de comportamentos a natureza do delinquente de colarinho branco, pois não valem como justificativa do crime as características apontadas por Mergen, sobretudo quanto à peremptoriedade como são colocadas algumas afirmações, que não corroboram com os agentes de crimes econômicos da atualidade em sua totalidade de premissas.

O delinquente de colarinho branco normalmente comete de outros delitos na vida em sociedade, desrespeitando hábitos do cotidiano, com um sentimento hipócrita na medida que a ele não são acometida as mesmas regras que são aplicadas aos demais cidadãos. Nesse sentido Paula de Abreu explica que:

de todo modo, a fraude fiscal não é apenas um índice de não-consentimento com o imposto, é uma das manifestações do comportamento delituoso em geral. O sonegador habitual cometerá delitos em outras áreas da vida em sociedade; é o mesmo temperamento que leva a desrespeitar as leis de limite de velocidade, por exemplo. A fraude manifesta uma falta de consciência cidadã suficiente, um sentimento de que a regra é aplicável a todos, mas não a ele mesmo[166].

De acordo com Jason Albergaria, o sintoma essencial é a busca ávida e incontrolada por bens materiais, bem como o falso comportamento moralizador que apresenta esse tipo de delinquente[167]. Nesse mesmo sentido Edmundo de Oliveira afirma que esse tipo de criminalidade tem como causa a cupidez, a ambição, a cobiça, e a sede irrefreada de aumentar a fortuna, considerando que a corrupção é a mola mestra para criminalidade do colarinho-branco, defendida por ele como “criminalidade profissional”[168]

            De modo a responder a indagação no início do tópico, podemos concluir que podem aparecer os dois institutos no mesmo agente, tanto ele pode ter seus problemas psicológicos e assim ser um criminoso como também pode fazer intencionalmente tanto por ganância como defendido por Aristóteles como também por necessidade, rendendo-se ao denominado efeito espiral  como se verá no tópico a seguir.

 

 

3.2 EFEITO ESPIRAL: ONDE A DESONESTIDADE DE UM CONTRIBUINTE ACARRETA A DESONESTIDADE DE OUTROS CONTRIBUINTES.

           

 

Neste tópico buscaremos algumas argumentações que fundamentam a expressão efeito espiral, que consiste em sua essência na tese de que a desonestidade de um contribuinte acarreta a desonestidade de vários outros contribuintes, ocasionando um crescimento da criminalidade econômica.

            Compreendemos que a prática dos crimes econômicos acarreta o crescimento desta delinquência na medida em que normalmente se gera uma concorrência desleal no mercado, pois natural haver uma desproporção no preço final de produtos de um contribuinte que sonega o imposto e do contribuinte dito bom pagador. Imagine-se dois estabelecimentos comerciais situados em um mesmo shopping, onde os dois vendam os mesmos produtos, entretanto um deles sonega o imposto e vende determinado bem por um preço de R$100,00. Dificilmente o bom  o bom pagador (que não pratica nenhuma fraude criminosa) conseguirá vender o produto, sem prejuízo, pelo mesmo valor. Não sabendo dos atos espúrios de um deles, o consumidor vai optar pelo menor preço, obviamente. A alternativa então encontrada muitas vezes pelo bom pagador é de se render aos benefícios que a sonegação pode lhe trazer, sendo o principal benefício a possibilidade de competir no mercado novamente com o seu concorrente, afinal é necessário vender para adimplir os seus gastos, sobretudo com a folha de pagamento de funcionários.

 Em consequência da sonegação, não se pode esquecer, como bem aponta Ives Gandra da Silva Martins, que:

Deve-se lembrar o princípio de que a tributação ganhará níveis elevados para compensar a receita não-arrecadável dos sonegadores, com o que aqueles que pagam têm a certeza de estar pagando mais do que deveriam para cobrir a parte dos que não pagam[169].

De fato, é corolário lógico ocorrer o aumento da tributação quando se tem a supressão dos impostos em desfavor do Estado, pois é necessário arrecadar os valores deixados por aqueles que sonegam os impostos. Não há se olvidar que o Estado tem a função de intervir na economia, muitas vezes também aumentando impostos, isso quando não se criam novos para satisfazer as necessidades de manutenção dos serviços básicos da sociedade.

Douglas Fischer expõe de modo claro que:

Os crimes econômicos, especificamente aqueles que atingem a capacidade arrecadatória do Estado, acabam por repercutir seus efeitos diretamente em relação aos demais contribuintes, que, mesmo agindo corretamente, passam a suportar também os ônus de sustentação em relação às quotas-partes daqueles que se evadiram mediante ação criminosa, violando-se frontalmente a solidariedade contributiva sobre a qual repousa o sistema[170].

            Ou seja, uma das consequências da sonegação é também o aumento da carga tributária, acarretando assim um duplo efeito espiral: de um lado se tem os contribuintes declinando-se a sonegação para ver sua concorrência se tornando leal frente aos seus concorrentes, e de outro lado o Estado instituindo sempre novos impostos para, como dito alhures, arrecadar os valores sonegados por agentes criminosos.

            De outro bordo, defende Hugo de Brito Machado que:

Falta fundamento moral para a criminalização dos crimes tributários, visto que os serviços públicos são sempre deficientes, com problemas na educação e segurança, onde o Estado não garante aos cidadãos contribuintes o direito de usufruir a riqueza que lhes sobra depois de pagar os impostos[171];

 

Em nossa opinião, é exatamente pelo efeito espiral, ocasionado pela conduta de alguns contribuintes, que impossibilita o Estado de garantir aos cidadãos contribuintes o direito de usufruir a riqueza que (não) lhes sobra depois de pagar os impostos. É dizer: se a carga tributária já é alta e o contribuinte não vê de modo satisfatório o funcionamento dos serviços públicos em geral, imagina-se a quanto deveria ir a carga tributária para se conseguir usufruir de uma tal riqueza excedente.

Deoni Pelizzari pondera que os empresários costumam argumentar que sonegam para poder competir e que, se não o fizessem, não conseguiriam manter suas empresas.[172] Essa é uma das maiores falácias, diz o autor, visto que os custos são, invariavelmente, repassados para os consumidores de seus produtos e serviços.  O que pode ocorrer é uma diminuição no lucro, e não na opção de cobrar ou não tributos. Empresário nenhum comercializa para ter prejuízos[173].

 O problema como já visto noutro capítulo, em nossa opinião, é ocasionado pela ausência de coerção estatal no sentido de efetivamente se obter a finalidade da lei (e do que determina a Constituição Federal) e alcançar a reprimenda dos delitos, o que acaba ocasionando uma perpetuação das situações descritas. Desse modo, a criminalização dos crimes econômicos que ocorre de modo a tentar frear a delinquência e com isso evitar o efeito espiral, que é certamente de cunho moral num Estado Social e Democrático de Direito onde se buscam mecanismos para constituir os objetivos fundamentais da nação, sobretudo construindo uma sociedade livre, justa e solidária, nos moldes do art. 3°, I, da Constituição Federal.  

            Esteban Righi sustenta a respeito de crimes econômicos que

salvo melhor juízo, não se pode deixar que essas condutas passem ao largo da incidência do Direito Penal, haja vista seu efeito devastador na economia e, por consequência, na sociedade, bem como a sua potencialidade criminógena, denominada de “efeito espiral”: muitos empresários à beira da falência devido à concorrência desleal acabam por trilhar a mesma senda de seus impertérritos concorrentes passando, também, a sonegar tributos[174].

            Desse modo, após a superficial análise sobre o que consiste o denominado efeito espiral, conclui-se parcialmente que o cometimento de crimes econômicos acarreta um duplo efeito espiral: de um lado o contribuinte sonega os impostos para concorrer no mercado em relação aos outros agentes sonegadores e de outro lado o governo institui leis para cobrir as quotas-partes daqueles que se evadem da obrigação legal. Constituindo-se, portanto num crescimento desenfreado de sonegação fiscal e aumento da carga tributária.

 

3.3 EFETIVIDADE DA NORMA E OS SEUS EFEITOS NA SOCIEDADE

 

Neste tópico trataremos acerca de um ponto importante para a discussão do trabalho, onde analisaremos se as normas existentes na esfera penal para os delitos fiscais são efetivas para frear a criminalidade. Vimos noutra oportunidade que as leis que regulam a criminalidade econômica, sobretudo a sonegação fiscal, e que são tratadas no presente estudo, são os artigos 1° e 2° da Lei 8.137/90 e os artigos 168-A e 337-A do Código Penal. Para as regras citadas existem, como visto, a possibilidade de extinção da punibilidade dos agentes pela devolução dos valores objeto da sonegação fiscal.

É importante trazer a baila qual a finalidade da pena em nosso ordenamento jurídico.

Fazendo a leitura do artigo 59 do nosso Código Penal[175], extrai-se que a pena tem caráter retributivo e preventivo ao mesmo tempo. Na teoria das penas temos que o Direito Penal adota o princípio da teoria mista ou unificadora das penas, no sentido de punir quando se comete um crime prevenindo sua reincidência. Douglas Fischer reportando-se a Cézar Roberto Bitencourt assinala, de forma sintética, que as teorias mistas reconhecem a função retributiva da pena e a culpabilidade como elementos que impõem limitação da intervenção da pena, e ainda que a pena não possa ir além da responsabilidade pelo fato praticado, buscando a consecução dos fins de prevenção geral e especial[176].

            A pena é um meio utilizado para evitar lesões a bens jurídicos protegidos pela norma, a sanção apenas se reveste de legitimidade quando não há outro meio hábil para a defesa de tais bens jurídicos, funcionando o direito como a ultima ratio. Ou seja, deve-se utilizar o Direito Penal apenas em casos necessários para a proteção dos bens jurídicos protegidos pela legislação, alçando com eficácia essa proteção, sempre com observância das garantias individuais expressas na Constituição Feral, a fim de realizar os objetivos intrínsecos expostos num Estado Social e Democrático de Direito[177], nessa linha aponta Fischer citando Mir Puig:

Significa que a pena não pode ter outro fim que não a efetiva realização dos objetivos traçados pelo Estado Democrático e Social de Direito, mediante a observância das garantias insertas na Carta Maior, com a consideração essencial de que não se pode entender que a Constituição imponha ao Estado somente o dever de respeitar os direitos fundamentais, mas também de sancionar penalmente (de modo eficaz) a sua vulneração[178].

Desse modo cabe no presente trabalho traçar o paralelo entre as normas impostas e as respectivas sanções aplicadas às espécies de crime, procurando mesurar se a norma permite o alcance da prevenção dos crimes coibindo a prática da sonegação fiscal.

Cláudia Maria Cruz enfatiza que “as infracções cometidas pelos poderosos mereceram sempre um tratamento diferenciado das demais”[179]. Suas considerações corroboram o pensamento de Manoel Pedro Pimentel, para quem “white-collar crime” deve ser combatido com firmeza e decisão, a fim de que não fique desmoralizado o sistema repressivo. [180] Noutra obra, o autor ressalta que é mais importante a certeza da efetiva aplicação da lei penal do que a própria cominação de sanções graves[181].

José Alves Paulino também faz importante observação se utilizando das palavras de Cláudio Fragoso:

Estamos convencidos de que a incriminação da fraude fiscal constitui, num país como o nosso, importante elemento de uma séria política tributária. Esse tipo de ilícito, entre nós, não ofende o mínimo ético, e o cidadão não tem consciência de que o cumprimento da obrigação tributária constitui um dever cívico, cuja transgressão ofende gravemente a economia pública e, pois, interesses fundamentais da comunidade. A violação desse dever pode apresentar-se como simples atitude passiva de descumprimento da obrigação tributária, fato adequadamente sancionado através de medidas de natureza administrativa (multa). Todavia, pode apresentar maior gravidade, quando o descumprimento da obrigação tributária se realiza através do engano e da fraude, com o emprego de meios tendentes a induzir em erro a autoridade, iludindo o pagamento do tributo. Em tais casos é imperativa a sanção penal, que existe em muitos países, de longa data[182].

 

Nesse mister, viram-se alguns posicionamentos no sentido de ser necessária uma atenção mais eficaz quando o assunto é crimes contra a coletividade, sobretudo os praticadas pelos poderosos através dos crimes econômicos,  haja vista os crimes praticados por eles serem os causadores dos danos em longa escala, ou seja, não atinge um grupo isolado de pessoas, mas sim a coletividade como um todo.

Como ventilado, em nosso ordenamento jurídico temos a possibilidade da extinção da punibilidade pela devolução dos valores objeto de crime inclusive “de forma parcelada”, o que, para nós, acaba por acarretar um efeito totalmente diverso daquele esperado pelas teorias da finalidade da pena. A lei dá ao praticante do crime uma sensação de impunidade e consequente estímulo para a reiteração criminosa, como acertadamente nos coloca Leandro Barreto[183], para quem todo dispositivo legal de extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo termina por constituir um elemento altamente estimulador da prática de delitos econômicos

Assim, como a lei regente fornece a suspensão da pretensão punitiva do Estado enquanto o agente (sonegador) estiver relacionado com os programas de parcelamento fiscal, logo se vê que a regra é estimulante para as práticas ilícitas. Noutras palavras, seria como dizer: pratique o crime, porque, se você for pego, é só devolver e não há mais crime[184].                     

É importante ressaltar que, como regra, a pena pecuniária não é o meio mais eficaz para o tratamento deste tipo de delito, na medida em que ela não irá proporcionar efeitos que façam o delinquente envergar-se diante da norma. No Direito Penal, temos por norte que a lei deve trazer ao praticante do crime uma sanção que faça a sua conduta tornar-se desvantajosa diante da pena aplicada pelo Estado.  Não se pode olvidar que, diversamente da “criminalidade tradicional”, nos casos em que aqui se trata há uma racionalidade na ação delitiva quanto ao cálculo de custos e vantagens que cada ação proporciona ao delinquente (econômico), visto que o sujeito cometerá um fato delituoso, se, e somente se, a sanção esperada for inferior às vantagens privadas esperadas com a realização do ato[185]. Nesta senda Tiedemann ressalta importante pesquisa realizada por Breland em 1975, que realizou uma pesquisa com 100 pessoas, mostrando exemplos de casos concretos de delinquência tributária, procurando respostas quanto à intimidação das sanções pecuniárias e privativas de liberdade para os agentes criminosos, onde obteve 70% de opiniões no sentido de que a eficácia intimidatória das penas pecuniárias eram muito baixas, que somente la certeza de uma persecución penal com condena a pena privativa de libertad (de corta duración) que no es remitida condicionalmente, constituye um médio disuasorio eficaz.[186]  

Nota-se então não existir um medo por parte do delinquente do colarinho branco em pagar penas pecuniárias, assim como para a sociedade acaba por não transparecer uma ideia de retribuição pelo crime cometido, o que dá a nítida impressão (e realmente é o que acontece) de que roubar, nesses casos, vale a pena. Não se pode perder de vista que os criminosos deste jaez, salvo raras exceções, são pessoas de classe privilegiada, munidos de bons advogados e contadores que conhecem as lacunas que a lei lhes proporciona, tornando-os imunes às sanções;

No plano constitucional vê-se uma desproporção quanto à aplicação penal nos crimes do colarinho branco em relação aos crimes contra o patrimônio privado, pelo fato de ocorrer a inobservância do princípio constitucional da igualdade. Com efeito, nos delitos do colarinho branco vê-se a possibilidade de restituição dos valores sonegados para ter extinta a punibilidade do agente bem como a possibilidade da suspensão da pretensão punitiva do Estado enquanto o mesmo estiver relacionado a programas de parcelamentos fiscais (vide tópico 2.3). Assim o que traz as críticas mais ásperas por grande parte da doutrina em relação a essas benesses legislativas é que se comparada ao procedimento adotado nos crimes comuns, contra o patrimônio privado, tendo por aplicação o Código Penal, não se verifica o mesmo tratamento (pelo menos não proporcional), pois a consequência jurídica que advém da devolução do produto do crime, nos moldes do artigo 16 do Código Penal, é apenas a redução da pena de 1 (um) a 2/3 (dois terços), denominado de arrependimento posterior, in verbis:

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

 

Ora, infere-se em um crime cujo bem jurídico tutelado mostra-se de extrema importância para o legislador (porque assim impõe a Constituição Federal, ao menos em nossa compreensão), visto que é atinente a proteção da sociedade e do Estado recebendo um tratamento o qual possibilita omitir o tributo do órgão arrecadador e depois, se descoberto pela fiscalização, ter a possibilidade de devolver o produto do crime mesmo após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória parceladamente, para então estar livre de qualquer perseguição penal contra sua pessoa.

O legislador precisa observar no momento da edição de nossas leis os preceitos ordenadores do texto constitucional a fim de manter um equilíbrio também legislativo de modo a efetivamente proteger os bens jurídicos importantes para a manutenção da ordem social e econômica, através do qual não pode se furtar do dever de zelar pela boa manutenção da máquina Estatal, que necessita, inevitavelmente, da arrecadação tributária para se manter viva  a ponto de dar a população uma condição digna ao menos no atendimento à saúde, educação e segurança pública, que são os primados básicos que têm o condão de mudar o futuro na expectativa de um crescimento efetivo e relevante para a própria humanidade.

Ainda diante do mesmo raciocínio insurge outra peculiar diferença que afronta o princípio da igualdade, expresso no artigo 5° caput da CF/88, norma fundamental e de aplicação imediata: é que a devolução do produto do crime comum tem que ser feito até o recebimento da denúncia ou queixa pelo magistrado (regra geral, art. 16 CP), enquanto o delito fiscal permite a devolução ou o parcelamento mesmo após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 

            Eis uma questão para se buscar resposta: como alcançar o objetivo fundamental expresso no artigo 3° inciso I da Constituição Federal, qual seja, o de se construir uma sociedade livre, justa e solidária, se o único meio legítimo e hábil a concretizá-lo, a lei, joga a favor dos delinquentes econômico-tributários? 

            Enquanto não encontramos argumentos sólidos a fim de elucidar tais questionamentos, que nos incentivam na busca pelo aprendizado, a fim de trazer um pouco de contribuição para o âmbito acadêmico, continuamos tentando entender os argumentos de nossos legisladores e julgadores pátrios, porém, nunca perdendo de vista a célebre frase do uruguaio Eduardo Galeano, onde nos traz um alento:

A utopia está lá no horizonte. Aproximo-me dois passos, ela se afasta dois passos. Caminho dez passos e o horizonte corre dez passos. Por mais que eu caminhe, jamais alcançarei. Para que serve a utopia? Serve para isto: para que eu não deixe de caminhar.[187]

 

Ou seja, mesmo que a utopia cada vez mais se distancie de nossos passos, ao menos ela nos permite permanecer caminhando[188]. Dessa maneira, uma mudança de paradigma na maneira de como conduzir, ao menos penalmente, os crimes fiscais, é de máxima urgência, visto que esses crimes (não só esses, é claro) proporcionam reflexos indiscutíveis na sociedade[189].

 

3.4 APLICABILIDADE DA NORMA

 

            Neste Tópico vamos abordar como tem sido a atuação do Ministério Público Federal para conseguir a punição de agentes que praticam delitos que possam ser enquadrados na seara da criminalidade econômico-tributária-financeira, especialmente diante da legislação e jurisprudência pátrias.

Colhemos entrevista com o Procurador Regional da República Douglas Fischer[190] que atua perante as turmas criminais do Tribunal Regional Federal da 4° Região, sendo um dos maiores especialistas do MPF em crimes fazendários. A partir de suas considerações é possível visualizar um pouco da aplicação normativa em relação aos crimes econômicos e a busca, através dos cânones constitucionais, de punições para os agentes que praticam tais crimes:

 

O aluno Fabiano de Abreu Faes questiona-me a respeito do que tem feito o Ministério Público Federal para conseguir a punição de agentes que pratiquem delitos que possam ser enquadrados na seara da criminalidade econômico-tributária-financeira, especialmente diante da legislação e jurisprudência pátrias.

O questionamento – perspicaz, diga-se – demandaria o uso de muito espaço para tentar dar uma resposta detalhada. Tentarei, portanto, dar algumas indicações, inclusive históricas da atuação aqui no RS, a respeito da responsabilização penal dos agentes desta natureza.

Quando passei a integrar o Ministério Público Federal, no ano de 1996, juntamente com alguns colegas constatamos que a punição em crimes desta natureza eram raras (Diga-se: punição imposta por sentença e que fosse cumprida efetivamente). É importante que se diga que isto decorria não por falta de empenho do Ministério Público, mas porque eram realmente poucos membros para fazer todo o trabalho que se inclui na gama de atribuições do parquet. Naquela época, então, iniciamos um trabalho conjunto especialmente com a Receita Federal e o Banco Central do Brasil aqui no Estado do Rio Grande do Sul, para que fosse possível agilizar a tramitação das comunicações dos fatos apurados ao Ministério Público.

Os resultados foram hesitosos. Os procedimentos de apuração de crimes contra o sistema financeiro e de sonegação de tributos eram enviados mensalmente ao Ministério Público, que imediatamente ajuizava as ações penais bem como as medidas assecuratórias para garantir o sequestro e a hipoteca legal dos bens dos agentes criminosos. Inúmeras condenações foram obtidas. Pode-se dizer que o resultado, até então, foi extremamente satisfatório. Importante que se diga: tudo feito dentro da mais estrita obediência aos cânones legais e constitucionais.

Talvez porque se estivesse agindo onde “não se deveria”, a “reação” foi imediata com a edição de leis que procuravam evitar esta persecução.

Primeiro, criou-se o artigo 83 da Lei nº 9.430, por intermédio do qual se pretendia inviabilizar a comunicação dos fatos ao Ministério Público pela Receita Federal enquanto não esgotada toda a discussão na esfera administrativa (o que, a exceções, demora anos – leia-se: fatal prescrição no futuro). Malogrou o intento, pois o Supremo Tribunal Federal à época entendeu que não havia o óbice.

Em segundo lugar, já vigorando o artigo 34 da Lei nº 9.249/95 (que foi uma reprodução do artigo 14 da Lei nº 8.137/90, que fora revogado pela Lei 8.383), muitos integrantes do Poder Judiciário, antes de receberem (formalmente, apondo o “recebimento”) a denúncia, estavam intimando os acusados para pagarem (devolverem os valores dos crimes), pois se o montante sonegado fosse pago estaria extinta a punibilidade. Este procedimento – inexistente na legislação – transformou-se em praxe até hoje vigorante. Na opinião do signatário, com respeito de pensamentos em contrário, um absurdo.

Não fosse isso, foi editada a Lei nº 9.964, chamada de REFIS I, por intermédio da qual criou-se verdadeira impunidade para estes crimes. A ideia da lei – originariamente – era muito boa: permitir que os inadimplentes (não os sonegadores!) com o fisco colocassem em dia suas pendências tributárias. Contudo, foram inseridos dispositivos nesta lei que permitiram a suspensão das ações penais desde que os criminosos parcelassem seus débitos.  A suspensão da ação penal se daria enquanto o criminoso estivesse devolvendo o produto do crime aos cofres públicos. O “problema” é que não havia limite de tempo para o parcelamento. O modo de cálculo do período é complexo para explicitar neste breve espaço, mas registre-se que passaram pelas mãos do signatário processos criminais que ficariam 747 anos parados. Sim, setecentos e quarenta e sete anos (antes seria extinta a punibilidade do agente pelo previsto no inciso I do artigo 107 do Código Penal, por óbvio). Situações mais absurdas se verificaram: processos ficando paralisados por mais de 890.000 anos (oitocentos e noventa mil anos). O Poder Judiciário entendeu que esta lei era constitucional. Mais um absurdo, data venia.

Depois, para quem não embarcou neste verdadeiro “trem da alegria”, nova lei foi editada, a de nº 10.684/2002, chamada de PAES ou Refis II. Introduziu uma normatização permitindo a extinção da punibilidade se os criminosos devolvessem os produtos dos crimes aos cofres públicos a “qualquer tempo” (não mais até o recebimento da denúncia), inclusive após o trânsito em julgado da sentença condenatória disse o Supremo Tribunal Federal. Um verdadeiro estímulo à prática delitiva, pensa-se!

Hodiernamente, e mais uma vez por iniciativa do STF, acabou-se por entender (a partir do julgamento do HC. 81.611) que o Ministério Público somente pode denunciar quem praticar este tipo de crime após o exaurimento das discussões no âmbito administrativo. Ou seja, quem decide se há ou não há o crime não mais é o Judiciário, mas a “administração” (o próprio Judiciário abriu mão da reserva jurisdicional). Este, com todas as vênias de estilo, um dos mais crassos equívocos jurídicos da Suprema Corte brasileira, entendimento este que vem sendo repetido (sem quaisquer críticas) pelos demais tribunais brasileiros (do que se sabe, apenas o Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Rio de Janeiro – não adotou este paradigma).

Quanto aos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/86), há vários entraves também. A legislação brasileira nesta parte até que é muito boa. Mas novamente as “construções jurisprudenciais” têm sido extremamente benévolas para este tipo de delito. Normalmente, acaso firmadas condenações, as penas privativas de liberdade são substituídas por prestação de parcos serviços à comunidade, não gerando nenhum dos efeitos pretendidos: prevenção geral e prevenção especial.

O Ministério Público Federal tem-se debatido firmemente contra este tipo de postura, atacando legislação e entendimentos que ferem – de morte – a própria Constituição Federal. Inúmeras ações diretas de inconstitucionalidade já foram promovidas notadamente pelo Procurador-Geral da República, mas a Suprema Corte não tem tido a melhor postura que consideramos diante de tal delinquência.

A crítica que ora se faz pode até parecer áspera – e é, porém dialética e respeitosa -  , mas o que se tem notado é que tem ocorrido, de modo indireto, um verdadeiro estímulo a prática destes crimes, na medida em que especialmente o Poder Judiciário não tem dado o tratamento devido para a repressão desta delinquência.

Acredito que não há motivos para desistir ou perder as esperanças, afinal de contas o Ministério Público tem a função constitucional de proteger os interesses sociais. E nesta linha, creio, continuará atuando.

 

 

3.5 DANOS CAUSADOS PELA PRÁTICA DE CRIMES ECONÔMICOS

 

Há muito que o tema “consequências dos crimes econômicos” é debatido na doutrina e nos meios de comunicação, normalmente com manchetes estarrecedoras demonstrando cifras alarmantes dos valores produtos de crime no Brasil; Por vezes o povo até acostuma com a tal criminalidade, tendo em vista que dificilmente há responsabilização efetiva pelos autores dos fatos. O problema é que o povo não tem se dado conta de que essas cifras refletem de maneira quase que direta no funcionamento dos seus serviços essenciais, como, por exemplo, na má prestação hospitalar e educacional que o Brasil sempre enfrentou e infelizmente continuará a enfrentar se não houver uma repressão mais efetiva sobre essa criminalidade, por vezes silenciosa aos olhos do povo, mas que vem ganhando a cena no mundo jurídico.

            Deveria se ter uma lógica um pouco mais aguçada na edição de leis em nosso país. Se o dinheiro coletado através dos impostos são os financiadores da sociedade, que dão respaldo financeiro para o Estado investir principalmente em educação, saúde e segurança pública, há que se questionar por quais motivos a criminalidade econômica não vem tendo um tratamento coercitivo eficaz como em outros países[191]?     

Os reflexos na sociedade são indiscutíveis e mudança no tratamento legislativo é de máxima urgência. Na visão de Mayrink da Costa[192] os prejuízos causados pelos criminosos de “colarinho-branco” são infinitamente maiores do que aqueles oriundos da delinquência tradicional e que a incidência cada vez maior da delinquência econômica está “exigindo novas formulações jurídicas ou interpretações renovadas de artigos de lei hoje cediços ou inaplicáveis”.

            É imperante a necessidade de novas interpretações na legislação pátria, sobretudo diante de uma criminalidade consciente, sempre no intuito do lucro, num crime de excesso em que Albergaria aponta com convicção em ser uma busca ávida e incontrolada por bens materiais, bem como num falso comportamento moralizador que apresenta esse tipo de delinquente[193].

            Para se ter uma ideia do tamanho do problema, importante estudo foi desenvolvido pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT – apontando sonegação fiscal na ordem de R$ 200, 29 (duzentos bilhões e 29 milhões) Bilhões em 2008, utilizando como base para a amostra 9.925 empresas autuadas entre 2006 e 2008, estando as contribuições previdenciárias no topo dos tributos mais sonegados. Com esse valor, que equivale a 32% do Orçamento da União para este ano – 2009 – seria possível construir 10 mil Centros Educacionais da Prefeitura de São Paulo com biblioteca, teatro e centro esportivo[194]. 

            Há muitos anos já se tem dados estarrecedores quanto às cifras deixadas pela sonegação fiscal. Em entrevista ao Jornal do Brasil no dia 24/04/99 o então secretário da Receita Federal, Everardo Maciel, destacou que há R$ 825 Bilhões de renda tributável no país e que estão fora do alcance da Receita Federal, Esse é o tamanho da sonegação fiscal no Brasil, lamenta. E acrescenta que essa massa de dinheiro representava 42% da renda tributável e equivalente quase à metade do PIB, (na época um pouco mais de 900 Bilhões de reais)[195].

            Por sua vez Alexandre Kern efetuou um minucioso levantamento e constatou que, entre 1996 e 2000, apenas na 10° região fiscal, no Rio grande do sul, foram feitas representações fiscais para fins penais ao Ministério Público Federal que Totalizaram R$1.243.586.793,33, com os consectários legais, em valores da época. Destes, R$ 748.980.937,43 (60%) correspondiam a fatos relacionados à sonegação fiscal envolvendo a utilização de notas fiscais frias (falsas) ou mediante omissão de receita (caixa dois)[196].

            Nesta senda, Everton Santíni fez excelente pesquisa de dados e concluiu que, se considerarmos a população carcerária de 13.449 detentos existentes no Estado do Rio Grande do Sul no ano de 2002 e a premissa de que os autores de delitos contra o patrimônio representam mais da metade dessa população, chegaríamos à conclusão de que cada apenado teria de cometer um delito que lhes rendesse aproximadamente R$ 5.000,00 para completar o montante sonegado por um só Criminoso de Colarinho Branco da região de Caxias do Sul[197].

            Na tentativa de amenizar a sonegação não raras vezes o governo promove programas de incentivo à exigência de nota fiscal, como se vê de recente promoção feita pelo Governo do Rio de Janeiro que dá prêmio de até um milhão de reais pela exigência de notas fiscais[198].

            Na verdade, pensamos que a solução para tais problemas não poderiam ser expostos a programas de incentivo com prêmios para a exigência de nota fiscal. Pensa-se que a solução deve ser dada a partir da edição de lei, haja vista a Constituição Federal de 1988 ser normativa e dirigente, o que acarreta consequências no campo da formulação, interpretação e aplicação das leis. Assim, todas as normas da Constituição deveriam ter a eficácia para estabelecer a busca da igualdade, reduzindo a pobreza, protegendo a dignidade e etc. princípios básicos que comandam a atividade do legislador, e que infelizmente não vem sendo respeitando e com isso não alcançando os objetivos da Constituição. Disso conclui-se que o legislador não tem uma espécie de discricionariedade para estabelecer sanções ou favores no nosso sistema. Pelo contrário: ele está vinculado aos limites expressos no texto constitucional. Com efeito, é lógico, ao menos em nossa opinião, que o Direito Penal deve estar direcionado ao combate desses crimes que impedem a realização dos objetivos constitucionais do modelo de Estado Democrático de Direito, estatuído no art. 1° da Constituição Federal.           Nessa senda também é o entendimento do Juiz de Direito Mauro Borba[199]:

Trata-se de dirigir os mecanismos da reação institucional para a criminalidade econômica, para os crimes ambientais, para os desvios criminais dos organismos estatais e para o crime organizado (onde se incluem a lavagem de dinheiro, evasão de divisas, sonegação fiscal).

A sanção penal deve ser reservada para garantir a consecução dos objetivos do Estado de realizar a Justiça Social: Tais são os limites dentro dos quais deverá atuar o legislador penal, ou seja, a repressão à criminalidade econômica deverá ser instrumentalizada no sentido de, regulando o mercado e protegendo os menos favorecidos pela fortuna, promover o desenvolvimento nacional e a Justiça Social”. (grifos nossos).

Realmente os delitos econômicos sejam eles fraudulentos ou não são motivos de grande preocupação, e sem dúvida um elemento relevante quando o tema exposto é a atuação do Estado em relação à consecução de sua finalidade enquanto Democrático e Social de Direito, na medida em que se busca a construção de uma sociedade livre, justa e solidária nos moldes da Constituição Federal[200].  Os dados estatísticos, já demonstrados, corroboram as teses defendidas ao longo deste trabalho e que concluem que os danos materiais que produzem são maiores que aqueles crimes praticados contra o patrimônio privado, chamados de “Crimes Tradicionais”[201].

            Márcia Dometila sustenta que não é difícil concluir que a criminalidade contra a ordem econômico-financeira solapa a concretização dos direitos sociais e a consecução da justiça social[202].

Diante destas breves considerações nota-se que a sonegação fiscal é uma das causas da pobreza e da deficiência do Estado na consecução de sua função de justiça distributiva em relação à nação. Impedindo-a de usufruir dignamente de seus direitos expressos na Constituição Federal de 1988.

 


 

CONCLUSÃO

 

A mola propulsora que desencadeou o presente trabalho partiu de premissas que buscaram analisar, diante dos cânones constitucionais, os reflexos ocasionados a manutenção do Estado pela prática de Crimes Econômicos, buscando em seu núcleo a resposta para o crescimento da criminalidade econômica em nosso país, fazendo-se uma análise entre a lei, jurisprudência e doutrina, no intuito de verificar os reflexos sociais que a criminalidade econômica causa à coletividade, bem como a compatibilidade das normas que extinguem a punibilidade para agentes sonegadores de impostos tendo em vista a devolução dos valores omitidos do Estado.           

Para o desenvolvimento deste estudo seguimos a seguinte ordem para a abordagem dos tópicos:

I - Analisou-se no primeiro capítulo a definição de Crimes Econômicos e suas espécies, juntamente com sua natureza jurídica. Dentre as espécies analisamos os Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional diante da lei 7.492/86, os Crimes contra a Ordem Tributária expostos na lei 8.137/90 e os crimes de Lavagem de Dinheiro expressos na lei 9.613/98.

No desenvolvimento do primeiro capítulo abordou-se evolução da legislação atinente à criminalidade econômica; visto que com o passar dos tempos e a consequente evolução tecnológica na sociedade, provocou-se a edição de novas leis para abarcar as (novas) condutas que colocam em risco a Ordem Econômica expressa no art. 170 da Constituição Federal.

Dentre os vários conceitos analisados acerca do que é efetivamente a Criminalidade Econômica, concluímos que se caracteriza como sendo aquela que atinge um número indeterminado de pessoas, tido como criminalidade supraindividual. Não prejudicando o particular, mas o coletivo.

II - No que tange ao segundo capítulo onde estudamos a sonegação fiscal, vimos que a expressão precursora para o delito partiu do sociólogo norte-americano Edwin Sutherland, criador da expressão The White Collar Crime, que traduzida ao português etiquetou os crimes de Sonegação Fiscal como “crimes do colarinho branco”. Ou seja, aquele crime praticado, na maioria das vezes, por pessoas que pertencem às classes mais bem sucedidas na sociedade, praticando crimes que, em tese, atinge a coletividade com consequências imensuráveis.

Passando pela evolução histórico-legislativa no Brasil, vimos o cerco legislativo que se montou ao longo das décadas em volta dos Crimes Econômicos, com a finalidade de proteger a ordem tributária.

Diante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal superamos a discussão sobre a constitucionalidade ou não da criminalização da dívida tributária, tendo em vista a impossibilidade constitucional de prisão civil por dívida, exceto as de caráter alimentar e de depositário infiel. Sendo constitucional sua criminalização, pelo fato de que a prisão por dívida tributária é distinta da prisão por dívida civil.

No que diz respeito ao crime de sonegação fiscal, temos que hodiernamente se encontra tipificado na lei 8.137/90 e artigos 337-A e 168-A §1°, I do Código Penal.  Sendo materiais os do art. 1° da lei 8.137/90 e 337-A do CP. E formais os do art. 2° da lei 8.137/90 e art. 168-A §1° I do CP.

Abordou-se a evolução legislativa quantos aos dispositivos de lei que extinguem a punibilidade nos crimes de sonegação fiscal, concluindo-se que nesse ponto a legislação não tem se posicionado de modo à efetivamente coibir a prática dos Crimes Econômicos.

Quanto à necessidade de exaurimento da esfera administrativa para a consumação do tipo penal previsto no art. 1° da lei 8.137/90, vimos o posicionamento da doutrina e jurisprudência, observando-se os argumentos de independência das esferas administrativa e judicial, estando o judiciário condicionado a decisão da esfera administrativa acerca da constituição do crédito tributário, carecendo o Ministério Público de justa causa para propor ação processual penal em face de agentes sonegadores de impostos enquanto não verificada a existência de supressão de tributos pela autoridade administrativa.

Ventilaram-se dentro da discussão acerca da necessidade de exaurimento da esfera administrativa, os prazos prescricionais aplicáveis às duas espécies, sendo que na esfera administrativa a autoridade deve obedecer ao prazo decadencial de 5 anos para a constituição do crédito tributário, seguido do prazo prescricional de 5 anos para a cobrança do mesmo crédito; enquanto que na esfera penal o crime de sonegação fiscal tem o prazo prescricional de 12 anos. Sendo que a inércia da autoridade administrativa em constituir o crédito tributário, acaba por representar uma renúncia da sociedade em perseguir criminalmente o agente.

III - Após o desenvolvimento de alguns dos pontos pertinentes nos crimes de sonegação fiscal, analisamos os elementos que estão presentes nos Crimes Econômicos, e a como tem sido a aplicação da legislação pertinente ao tema em nosso Estado.

Analisaram-se algumas características sobre a personalidade do agente sonegador, seus traços marcantes e principais condutas realizadas por eles; abordando-se a ganância com a qual é cometida o crime, sendo ele praticado em caráter de excesso e não de necessidade; notando-se que o principal sintoma é a busca incontrolada por bens materiais e seu falso comportamento moralizador.

Fez-se uma abordagem sobre o denominado efeito espiral, onde se defende a ideia, natural diga-se, de que a desonestidade de um contribuinte acaba por forçar a desonestidade de outro contribuinte na busca pelo equilíbrio na concorrência de mercado; ou seja, se um contribuinte pratica a sonegação fiscal, decorrerá dela uma vantagem no valor final do seu produto no mercado, o que muitas vezes sujeita e força os seus concorrentes a praticar o mesmo fato, para se manterem num equilíbrio de concorrência mercantil.

Com base na legislação vigente, verificaram-se alguns aspectos quanto à efetividade da norma penal e os efeitos da criminalidade econômica na sociedade, onde se demonstrou que a legislação atual não coíbe a prática dos Crimes Econômicos, sobretudo os de sonegação fiscal. Diante da possibilidade de extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, vê-se que a norma não atinge a finalidade intimidatória, funcionando como incentivadora da prática delitiva.

Alguns apontamentos foram feitos sobre qual a melhor maneira de se frear efetivamente a Criminalidade Econômica, notando-se através de pesquisas que as penas pecuniárias não surtem os efeitos esperados pela lei para delitos deste jaez. Mostrando-se como mais adequada para a repressão dessa criminalidade, a pena privativa de liberdade – curta, mas efetiva. A privação da liberdade se mostra mais eficaz pelo fato de que atinge diretamente o ego do delinquente, aí o fato da possibilidade de ser curta, mas que não tenha espaço para benesses que a declinem dessa natureza.

Em entrevista com o Procurador Regional da República Dr. Douglas Fischer, ressaltou-nos os pontos relevantes quanto aos Crimes Econômicos, sobretudo a atuação do Ministério Público Federal no Rio Grande do Sul no combate a essa Criminalidade. Trouxe-nos a evolução legislativa dos principais dispositivos de lei relativos ao tema e os resultados obtidos efetivamente no campo prático, aflorando seu descontentamento em relação às regras que extinguem a punibilidade nos Crimes Econômicos e que a construção jurisprudencial em nossas cortes tem sido muito benévola para esse tipo de delito. Sustenta que ocorre um verdadeiro estímulo para a prática destes crimes.

Quanto aos danos causados à sociedade, temos que esses são indiscutíveis. De fato a criminalidade econômica é um dos principais fatores que furtam do Estado a possibilidade (dever) de realizar os comandos expressos no texto constitucional, deixando de prestar de forma eficiente os serviços de saúde, educação e segurança pública, impedindo-o de construir uma sociedade livre, justa e solidária, na luta pela diminuição das desigualdades sociais, como bem expresso no texto constitucional.

A legislação tipificou as várias condutas que caracterizam a Sonegação Fiscal, entretanto ela própria criou as regras de extinção de punibilidade para os tais crimes, o que acarreta um incentivo à prática delitiva na maneira como são aplicadas. O parcelamento fiscal em crimes tributários não confere ao delinquente um caráter repressivo e intimidatório, podendo ele devolver o produto do crime caso for descoberto pela fiscalização, o que favorece o cometimento do crime, uma vez que a pena esperada pelo delinquente é inferior ao benefício obtido com a prática do crime.

A Constituição Federal nos traz princípios os quais servem de guia mestra para o legislador pátrio se orientar no momento da elaboração das leis, devendo tutelar de forma proporcional os bens jurídicos mais importantes para a construção do Estado Social e Democrático que a Constituição propõe. Nessa senda, quando temos no ordenamento jurídico regras que extinguem a punibilidade do agente pela devolução do produto do crime, vê-se quebrado o princípio da igualdade primado em nossa Constituição Federal, pelo fato de que tal tratamento não se vê aplicado nos crimes contra o patrimônio privado. Atenta-se ao fato de que a Constituição Federal prima pela manutenção do direito coletivo em detrimento do particular, o que não vem sendo observado pelo legislador no momento da edição das normas extintivas de punibilidade pela devolução do produto do crime em delitos fiscais.

            Destarte, pelas jurisprudências acostadas no decorrer do estudo, notou-se que os tribunais se limitam a repetir o que já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não considerando se a decisão por ele tomada e seu respectivo posicionamento estão corretos e se proporcionam efetivamente uma resposta eficaz aos agentes que praticam delitos econômicos; sobretudo a partir do julgamento do Habeas Corpus 81.611-SP, onde restou firmado a necessidade de exaurimento da discussão acerca da existência de supressão ou redução de tributos para que se possa ver processado penalmente o agente sonegador, condicionando a atuação do judiciário a uma decisão da esfera administrativa.

O referido julgado acarretou um benefício ao agente que porventura sonegue imposto, visto que o prazo prescricional da esfera penal e administrativa não são os mesmos. Sendo 5 anos para a autoridade administrativa descobrir a prática da sonegação fiscal e constituir o respectivo crédito tributário, para então configurar o crime de sonegação fiscal; sendo que o mesmo crime tem prescrição penal de 12 anos. Ou seja, se a autoridade administrativa perder o prazo de 5 anos para constituir o crédito tributário, perder-se-á os outros 7 anos da prescrição penal.

Desse modo o entendimento acabou por prejudicar a sociedade, visto que a demora no descobrimento de suposta sonegação, acaba sendo uma espécie de renúncia da sociedade em ver o real causador do dano ao erário público processado penalmente, e com isso incentivando mais uma vez o cometimento desse crime.

Percorrido este caminho, sem receio de pensamentos em contrários, uma vez que é da essência da nossa ciência haver pensamentos dissonantes, até mesmo porque estamos inseridos num modelo jurídico que defende a pluralidade de ideias, onde bem defende Juarez de Freitas no sentido de não haver uma única resposta correta para cada caso, pensamos ser necessário um novo olhar sobre a legislação e entendimentos pátrios relativamente à maneira como tem se tratado e mensurado os valores e princípios dentro do nosso Estado Democrático de Direito.  De maneira que proteja de forma mais eficaz os bens jurídicos tidos como mais relevantes pelo texto constitucional, sobretudo aqueles que escudam o direito coletivo. 

Desse modo concluímos que uma mudança legislativa é imperiosa, que como demonstrado através da pesquisa feita por Breland, a pena pecuniária para os Crimes Econômicos, sobretudo os de Sonegação Fiscal, não é a melhor forma de prevenir os referidos crimes, onde o parcelamento fiscal conferido para o sonegador fiscal não o intimida ou reprime a sua conduta. Igualmente, como bem entende Douglas Fischer e Ana Carolina Elaine dos Santos, as normas que extinguem a punibilidade do agente sonegador mediante a devolução do produto do crime afrontam o princípio da igualdade exposto na Constituição Federal, de modo que para os delitos contra o patrimônio privado, como furto, estelionato e apropriação indébita, não ocorre a extinção da punibilidade quando da devolução do produto do crime, acontecendo, entretanto, tal extinção nos crimes de sonegação fiscal.  Diante dessas regras entendemos com base também no entendimento de Leandro Barreto que a lei não reprime e sim incentiva a prática dos crimes econômicos. Onde para se coibir essa prática, concordamos com o pensamento de Klaus Tiedemann, onde para ele a pena que se mostra mais eficaz para essa espécie de delito é a pena privativa de liberdade - Curta, mas efetiva. Os prejuízos causados a sociedade são irrefutáveis, sendo os crimes econômicos um dos principais motivos que levam o Estado à deficiência na prestação dos serviços básicos da nação, tais como saúde educação e segurança pública, não conseguindo de modo eficaz construir uma sociedade livre, justa e solidária, de modo a corroborar com os objetivos expressos na Constituição Federal.

       
 
 
   
 


 


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.

 

 

 

 

 

 



[1] Nesse sentido também temos Eros Roberto Grau, “A finalidade dos conceitos jurídicos é a de permitir e viabilizar a aplicação de normas jurídicas, não sendo eles utilizáveis para definir essências” GRAUS, Eros Roberto, A ordem Econômica na constituição de 1988, 3° ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p.  68.

[2] FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: Por uma relegitimação da atuação do Ministério Público: uma investigação à luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.  123.

[3] Idem, ibidem, p.  123

[4] Idem, ibidem, p.  123

[5] SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da Punibilidade em Crimes de Sonegação Fiscal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p.  14.

[6] SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da Punibilidade em Crimes de Sonegação Fiscal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p. . 14-15.

[7] SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da Punibilidade em Crimes de Sonegação Fiscal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p. 15.

[8] Temos por espécies de Crimes Econômicos, portanto, os trazidos por Luciano Feldens em citação de Muñoz Conde, qual sejam: Delitos Financeiros, Lavagem de Dinheiro e Delitos Fiscais. FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: Por uma relegitimação da atuação do Ministério Público: uma investigação à luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 123.

[9] TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de Derecho Penal Econômico (Comunitário, español, alemán) Barcelona: PPU. p. 74

[10] FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre. Verbo Jurídico. 2006. p. 115.

[11] PINTO, Emerson de Lima. A Criminalidade Econômico-tributária: A (des) ordem da lei e a lei da (des) ordem. Porto Alegre. Livraria do Advogado,2001. p. 27.

[12] PINTO, Emerson de Lima. A Criminalidade Econômico-tributária: A (des) ordem da lei e a lei da (des) ordem. Porto Alegre. Livraria do Advogado,2001.p. 29.

[13] SAMPAIO, Jorge. Palestra proferida na comemoração do dia da República. Disponível em  acessado em 20/04/09.

[14] FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: Por uma relegitimação da atuação do Ministério Público: uma investigação à luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 118.

[15],  Extraído do Livro O que é Direito – “Nosso objetivo é perguntar, no sentido mais amplo, o que é Direito (com ou sem leis), mas é preciso esclarecer, igualmente, que nada é, num sentido perfeito e acabado; que tudo é, sendo. Queremos dizer, com isto, que as coisas não obedecem a essências ideais, criadas por certos filósofos, como espécie de modelo fixo, um cabide metafísico, em que penduram a realidade dos fenômenos naturais e sociais. As coisas, ao contrário, formam-se nestas próprias condições de existência que prevalecem na Natureza e na Sociedade, onde ademais se mantêm num movimento constante e contínua transformação.”   FILHO, Roberto Lyra. O que é Direito. São Paulo, Ed. Brasiliense. 1986. p. 06.

[16] SANTOS, Gerson Pereira dos. Direito Penal Econômico. São Paulo. Saraiva, 1981. p. 91.

[17] Termo que utilizamos quando nos referirmos ao povo em sentido lato.

[18]  SANTOS CRUZ, Cláudia Maria. O crime de Colarinho Branco (Da Origem do Conceito e sua Relevância Criminológica à Questão da Desigualdade na Administração da Justiça Penal). Coimbra: Coimbra Editora. 2001. p. 17.

[19] Idem, Ibdem.Pag. 17.  

[20] SANTOS CRUZ, Cláudia Maria. O crime de Colarinho Branco (Da Origem do Conceito e sua Relevância Criminológica à Questão da Desigualdade na Administração da Justiça Penal). Coimbra: Coimbra Editora. 2001. p.  19.

[21] PELEGRINO, Laércio da Costa. O Crime de Colarinho Branco. Rio de Janeiro: Forense. 1988. pág: 63.

[22] DELL PONT, Luis E. Marco. Las Grandes Corrientes de la Criminologia. Los Delitos de Cuello BLanco (O de los Poderosos). Córdoba: Dimas, 1984. p.  87.

[23] LYRA, Roberto. Criminalidade Econômico-Financeira (introdução). Rio de Janeiro: Forense, 1978. p.  28.

[24] Mas o que vem a ser a livre concorrência – Paulo Sandrono caracteriza como “situação do regime de iniciativa privada em que as empresas competem entre si, sem que nenhuma delas goze da supremacia em virtude de privilégios jurídicos, força econômica ou posse exclusiva de certos recursos. SILVA NETO, Manoel Jorge. Direito constitucional econômico. São Paulo: ITR, 2001. p.  206.

[25] SILVA NETO, Manoel Jorge. Direito constitucional econômico. São paulo: ltr, 2001. p.  25.

[26] LYRA, Roberto. Criminalidade Econômico-Financeira (introdução). Rio de Janeiro: Forense, 1978. P.8.

[27] LYRA, Roberto. Criminalidade Econômico-Financeira (introdução). Rio de Janeiro: Forense, 1978. P.28.

[28] LYRA, Roberto. Criminalidade Econômico-Financeira (introdução). Rio de Janeiro: Forense, 1978. P.49.

[29] MALAN, Diogo. Considerações Sobre os Crimes Contra a Ordem Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. p.  457.

[30] MALAN, Diogo. Considerações Sobre os Crimes Contra a Ordem Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. p.  457.

[31]DEL PONT, Luis E. Marco - Las Grandes Corrientes de La Criminologia. Los delitos de Cuello Blanco (o de los poderosos). Córdoba: Dimas, 1984. p. 24

[32]DUARTE, Maria Carolina de Almeida. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: uma abordagem interdisciplinar. Rio de Janeiro: forense, 2003. p.  53.

[33] CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O Controle Penal nos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Belo Horizonte: Del Rei Editora, 1998. p.  126.

[34]DUARTE, Maria Carolina de Almeida. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: uma abordagem interdisciplinar. Rio de Janeiro: forense, 2003. p. 56. Nesse sentido também: CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O Controle Penal nos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Belo Horizonte: Del Rei Editora, 1998. p. 63.

[35]PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. (Comentários à Lei 4.792/86) São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1987. p.  31.

[36]PONTES, Aloysio Lopes.Instituições Financeiras Privadas. Rio de Janeiro:Editora Forense,1992. pg.24. 

[37]DUARTE, Maria Carolina de Almeida. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: uma abordagem interdisciplinar. Rio de Janeiro: forense, 2003. p. 62.

[38]DUARTE, Maria Carolina de Almeida. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: uma abordagem interdisciplinar. Rio de Janeiro: forense, 2003. p. 63.

[39]PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. (Comentários à Lei 4.792/86) São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1987. p. 37.

[40] DUARTE, Maria Carolina de Almeida. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: uma abordagem interdisciplinar. Rio de Janeiro: forense, 2003. p. 66.

[41] OLIVEIRA, Leonardo Henrique Mundim Moraes. Crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária em Instituição Financeira. Disponível em: 05.PDF.>

[42] WENZEL, Leiliane Freitas Almeida. Aspectos Relevantes dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, o Sigilo das Operações de Instituições Financeiras e Finanças Públicas e Sua Aplicabilidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Disponível em:

[43]SHECAIRA, Sergio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p 19.

¹ANDRADE FILHO, Edmar de Oliveira. Direito Penal Tributário. 4° Ed.São Paulo:Atlas. 2004. p.  104.

[45] SILVA MARTINS, Ives Gandra. Da Sanção Tributária. 2ed. Ver. E atualizada. São Paulo: Saraiva, 1998. p.  15

[46] A expressão “ordem” tem o significado de sistema, uma vez que compreende a ideia de organização presidida por princípios e regras jurídicas próprias, in casu, tributárias. PAULINO, José Alves. Crimes contra a Ordem Tributária: comentários à Lei n.º 8.137/90 2Ed.. Brasília: Projecto Editorial, 2002. pág; 9.

[47] PAULINO, José Alves. Crimes contra a Ordem Tributária: A visão dos Tribunais Regionais Federais. Brasília: Projecto Editorial, 2003. p. 2.

[48]ANDRADE FILHO, Edmar de Oliveira. Direito Penal Tributário. 4° Ed.São Paulo:Atlas. 2004. p. 55. 

[49] Idem, Ibidem. P. 105.

[50] No mesmo sentido temos também o apontamento de José Alves Paulino: A finalidade dessa lei foi aumentar a arrecadação dos tributos, coibindo determinadas condutas reputadas como sonegadoras fiscais. PAULINO, José Alves. Crimes contra a Ordem Tributária: A visão dos Tribunais Regionais Federais. Brasília: Projecto Editorial, 2003. p.  3.

[51] LOVATTO, Alecio Adão. Crimes Tributários. Aspectos criminais e processuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 126

[52] É nesse sentido o disposto no Código Penal em seu artigo 69: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido”.

[53] LOVATTO, Alecio Adão. Crimes Tributários. Aspectos criminais e processuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 126

[54] Redação incluída pela lei n° 9.983 de 14 de Julho de 2000.

[55] SILVA MARTINS, Ives Gandra. Da Sanção Tributária. 2ed. Ver. E atualizada. São Paulo: Saraiva, 1998. P.116.

[56] O crime de lavagem de dinheiro tem em sua base a existência de outro crime autônomo. Não poderá subsistir sem que objetivamente se tenha realizado outro crime anterior, outra figura delitiva. SILVA, César Antonio da. Lavagem de dinheiro – uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 57.

[57] CALLEGARI, André Luís. Imputação Objetiva – Lavagem de dinheiro e outros temas de Direito Penal. Livraria do Advogado. Porto Alegre 2001. p.  49

[58] ALENCAR MENDES, Eunice de. Uma análise critica da lei dos crimes de lavagem de dinheiro/ Concelho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, Secretaria de Pesquisa e Informação jurídica. – Brasília: CJF, 2002. p. .

[59] SILVA, César Antonio da. Lavagem de dinheiro – uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 39.

[60] OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de Lavagem de Capitais. Revista dos Tribunais. São Paulo 1998. p. 313.

[61] CERVINI, Raúl. Lei de Lavagem de Capitais. Revista dos Tribunais. São Paulo 1998. p. 84.

[62] OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de Lavagem de Capitais. Revista dos Tribunais. São Paulo 1998. p. 314.

[63] FRANCO, Alberto Silva. Temas de Direito Penal Econômico. Revista dos Tribunais. Sp.  2000; p. 257.

[64] CALLEGARI, André Luís. Imputação Objetiva – Lavagem de dinheiro e outros temas de Direito Penal. Livraria do Advogado. Porto Alegre 2001. p. 50

[65] CASTELLAR, João Carlos. Lavagem de Dinheiro – A questão do Bem Jurídico. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra S/A. p. 77.

[66] TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime)anotações às disposições criminais da lei. N° 9.613/98. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 53

[67] CERVINI, Raúl. Lei de Lavagem de Capitais. Revista dos Tribunais. São Paulo 1998. p. 81.

[68] CALLEGARI, André Luís. Imputação Objetiva – Lavagem de dinheiro e outros temas de Direito Penal. Livraria do Advogado. Porto Alegre 2001. P.51-53.

[69]  CERVINI, Raúl. Lei de Lavagem de Capitais. Revista dos Tribunais. São Paulo 1998. p. 81.

[70] CALLEGARI, André Luís. Imputação Objetiva – Lavagem de dinheiro e outros temas de Direito Penal. Livraria do Advogado. Porto Alegre 2001. p. 51.

[71] OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de Lavagem de Capitais. Revista dos Tribunais. São Paulo 1998. p. 320.

[72]  CALLEGARI, André Luís. Imputação Objetiva – Lavagem de dinheiro e outros temas de Direito Penal. Livraria do Advogado. Porto Alegre 2001. p. 52.

 

[73]  TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime)anotações às disposições criminais da lei. N° 9.613/98. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 39

[74] TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 39.

[75] CALLEGARI, André Luís. Revista Brasileira de Ciências Criminais: Problemas Pontuais da Lei de Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. p.  183-200. p. 186.

[76] Terminologia paralela, utilizada pela doutrina brasileira como tradução ao termo “layering”, para se referir a fase de mascaramento utilizada nesta pesquisa.

[77] DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso (documento eletrônico). Porto Alegre, 2006. p. 115.  Diss. (Mestrado em Ciências Criminais) – PUCRS. Fac. De Direito. Disponível em:

   acessado em 22/05/09.

[78] ALENCAR MENDES, Eunice de. Uma análise critica da lei dos crimes de lavagem de dinheiro/ Concelho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, Secretaria de Pesquisa e Informação jurídica. – Brasília: CJF, 2002. p. 33

[79] TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime) – anotações às disposições criminais da lei n.9.613/98. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 40.

[80] DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso (documento eletrônico). Porto Alegre, 2006. p. 115.  Diss. (Mestrado em Ciências Criminais) – PUCRS. Fac. De Direito. Dispon.:   acessado em 22/05/09.

[81] CALLEGARI, André Luís. Imputação Objetiva – Lavagem de dinheiro e outros temas do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001. p. 54.

[82] SILVA, Cesar Antonio da. Lavagem de dinheiro – uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 57.

[83] SILVA, Cesar Antonio da. Lavagem de dinheiro – uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 53.

[84] O conceito de bem jurídico foi formulado por Feuerback para combater a concepção moralizante do Direito Penal. CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O Controle Penal nos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Belo Horizonte: Del Rei Editora, 1998. p. 73.

[85] Edwin H. Sutherland, nasceu em 13 de agosto de 1883, no estado de Nebrasca, Estados Unidos da América. PERUCHIN, Vitor Antonio Guazzelli. O Crime de Evasão de Divisas: Dificuldades definitoriais e de controle, (Doc4dumento Impresso e Eletrônico). Porto Alegre. 2006. p.126.

[86] FISCHER, Douglas, Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito, Porto Alegre, Verbo Jurídico, 2006, P. 103.

[87]White Collar Crimes”, portanto, é a expressão inglesa, que traduzida ao português, significa “Crimes do Colarinho Branco”. Difundida na Doutrina e Jurisprudência para indicar os crimes que envolvam sonegação fiscal.

[88] SUTHERLAND, Edwin H. El Delito de Cuello Blanco. Madrid: Ediciones de la piqueta, 1999, p. 79.

[89] SUTHERLAND, Edwin H. El Delito de Cuello Blanco. Madrid: Ediciones de la piqueta, 1999, p. 73

[90] SANTOS, Cláudia Maria Cruz. O Crime de Colarinho Branco. Coimbra: Coimbra Editora. 2001.Pág: 47

[91]  SUTHERLAND, Edwin H. El Delito de Cuello Blanco. Madrid: Ediciones de la piqueta, 1999, p. 80.

[92] Cesare Lombroso nasceu em Verona e formou-se em Medicina em 1858. As ideias defendidas por Lombroso acerca do ‘criminoso nato’ preconizavam que, pela análise de determinadas características somáticas, seria possível antever aqueles indivíduos que se voltariam para o crime. Disponível em  

[93] FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: Por uma relegitimação da atuação do Ministério Público: uma investigação à luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 126.

[94] MALAN, Diogo. Considerações sobre os Crimes Contra a Ordem Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. Pág: 452.

[95] CALLEGARI, André Luis. Direito Penal Econômico e Lavagem de Dinheiro. Aspectos Criminológicos. Porto Alegre, Livraria do Advogado 2003. p. 16

[96] Como destaca Douglas Fischer, a teoria de Sutherland trás alguns inconvenientes científicos, e o exemplo dado pelo autor é de que não se pode ser peremptória a ideia de que os crimes deste jaez (econômicos) seriam necessariamente cometidos por integrantes das camadas sociais mais altas, premissa esta, que não lhe parece ser segura para todas as situações. FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre. Verbo Jurídico. 2006. p. 114.

[97] Cabe aqui uma observação: Com referência a característica dada por Sutherland, de que os Criminosos do Colarinho Branco deveriam necessariamente pertencer à Elite Social, nos leva a uma incerteza pela afirmação “fria” como é demonstrada, nos aflora inquietudes pelo fato de que (um deles) o comércio informal tem sido muito explorado na sociedade contemporânea. O fato é, se visto um “vendedor-de-porta” singularmente, nota-se que não haverá uma lesividade tão grande ao bem jurídico tutelado pelas leis que regem os Crimes Econômicos, porém quando visto de forma ampla, pensando-se nos centros das grandes capitais, com infindáveis camelódromos que importam mercadorias ilegalmente, estamos diante de verdadeiras afrontas aos princípios norteadores do Estado Democrático, pois constitui uma concorrência desleal com aqueles que tem comércio legal, muitas vezes, de frente a um camelô, por exemplo. E isso acarreta ainda mais a Sonegação Fiscal, pois acarreta o denominado na doutrina de Efeito Espiral. Ou seja, o jogo desleal de um – que não paga corretamente os encargos fiscais – acaba por forçar, indiretamente a mesma prática, aqueles que assumem com lealdade os encargos fiscais. Portanto, nota-se que não necessariamente é preciso estar em classes sociais privilegiadas ou ocupando cargos importantes na sociedade para se cometer crimes econômicos graves, basta ter uma visão “lato sensu” do mercado informal, que enxergaremos danos muitas vezes maiores dos que ocasionados pelos verdadeiros, na visão de Sutherland, Criminosos do Colarinho Branco.

[98] COLEMAN, James William. A Elite do Crime. 5° Ed. Tradução de Denise R. Sales. – Barueri, SP: Manole, 2005. P. 4.

[99] PELLEGRINO, Laercio da Costa. O Crime do Colarinho Branco. Rio de Janeiro: Forense. 1988. p. 63.

[100] SUTHERLAND, Edwin. El delito de Cuello Blanco. Madrid: Ediciones de La Piqueta. 1999. p. 277.

[101] SUTHERLAND, Edwin. El delito de Cuello Blanco. Madrid: Ediciones de La Piqueta. 1999. p. 277.

[102] FERRO, Ana Luiza Almeida. Sutherland – A Teoria da Associação Diferencia e o Crime de Colarinho Branco. Minas Gerais: Revista Jurídica do Ministério Público. 2008. pág:145.

[103] Complementa: Delito de cuello blanco y asociación diferencial forman entre si una pareja dialéctica pues en esta caso el descubrimiento de un nuevo continente -un mundo delictivo oculto y desconocido- obligaba a remodelar el mapa general y por tanto las teorías explicativas de la delincuencia. El año 1939 marca un antes y un después en la criminologia de Sutherland. Fue también el año en el que Capone abandono la cárcel, el año, en fin, en el que Raymond Chandler publicaba El sueño eterno. SUTHERLAND, Edwin. El delito de Cuello Blanco. Madrid: Ediciones de La Piqueta. 1999. pág 33.

[104] PELLEGRINO, Laercio da Costa. O Crime do Colarinho Branco. Rio de Janeiro: Forense. 1988. p. 63.

[105] PELEGRINO, Laercio da Costa. O Crime do Colarinho Branco. Rio de Janeiro: Forense. P. 63.

[106] SUTHERLAND, Edwin. El delito de Cuello Blanco. Madrid: Ediciones de La Piqueta. 1999. p. 330.

[107] PELEGRINO, Laercio da Costa. O Crime do Colarinho Branco. Rio de Janeiro: Forense. P. 63.

[108] MALAN, Diogo. Considerações sobre os Crimes Contra a Ordem Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. Pág: 452.

[109] Disponível em

[110] MIRANDA, Ana Paula Mendes. A criminalização da Sonegação Fiscal e das Fraudes no Brasil. Rio de Janeiro. 2008. Disponível em : www.jfrj,gov.br/rev_sjrj/num22/dossie_artigos/dossie_artigo_2.pdf

[111] EISELE, Andreas. Crimes contra a Ordem Tributária. 2° ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 169.

[112] LYRA, Roberto. Criminalidade Econômico-Financeira (introdução). Rio de Janeiro: Forense, 1978. P.8.

[113] Art. 13. É considerado delito de usura, toda a simulação ou prática tendente a ocultar a verdadeira taxa do juro ou a fraudar os dispositivos desta lei, para o fim de sujeitar o devedor a maiores prestações ou encargos, além dos estabelecidos no respectivo título ou instrumento.

[114] SILVA NETO, Casimiro Pedro Da. Década de 1930 – Os Anos de Incertezas: A Origem da Primeira Lei de Segurança Nacional. 2006. Projeto de Pesquisa apresentado ao programa de Pós-Graduação do Cefor como parte  das exigências do curso de Especialização em Instituições e Processos Políticos do Legislativo. Disponível em:    acessado em 31 de outubro de  2009.

[115] LYRA, Roberto. Criminalidade Econômico-Financeira (introdução). Rio de Janeiro: Forense, 1978. P.28.

[116] Art. 34. É vedado às instituições financeiras conceder empréstimos ou adiantamentos:

I - A seus diretores e membros dos conselhos consultivos ou administrativo, fiscais e semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges;

II - Aos parentes, até o 2º grau, das pessoas a que se refere o inciso anterior;

[117] Art. 4° No exercício de suas atribuições, o Banco Central poderá examinar os livros e documentos das instituições financeiras, sociedades, emprêsas e pessoas referidas no artigo anterior, as quais serão obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos solicitados pelo Banco Central.

§ 2° Quando, no exercício das suas atribuições, o Banco Central tomar conhecimento de crime definido em lei como de ação pública, oficiará ao Ministério Público para a instalação de inquérito policial.

[118] Art 1º Constitui crime de sonegação fiscal:

I - prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei;

[119] Art 1º Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos na Lei número 4.729, de 14 de julho de 1965, para os contribuintes do impôsto de renda que, dentro de 30 (trinta) dias da publicação desta Lei, satisfizerem o pagamento de seus débitos na totalidade, ou efetuarem o pagamento de 1ª (primeira) quota do parcelamento que lhes tenha sido concedido

[120] DUARTE, Maria Carolina de Almeida. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: uma abordagem interdisciplinar. Rio de Janeiro: forense, 2003. P. 53.

[121] MALAN, Diogo. Considerações Sobre os Crimes Contra a Ordem Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. p. 457.

[122] ANDRADE FILHO, Edmar de Oliveira. Direito Penal Tributário. 4° Ed.São Paulo:Atlas. 2004. P. 55. 

[123] EMENTA: DIREITO PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART-34 DA LEI-9249/95. O parcelamento do débito , antes de instaurada a ação penal, extingue a punibilidade dos crimes definidos na LEI-8137/90, correspondendo a efetivo pagamento. (TRF4, RSE 1998.04.01.048701-6, Primeira Turma, Relator Vladimir Passos de Freitas, DJ 16/12/1998).

[124] Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

[125] Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

[126] Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000).

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;  (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;  (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.  (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

 

[127] MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a Ordem Tributária. 2° Ed. São Paulo: Atlas, 2009. P. 208.

[128] LOVATTO, Alecio Adão. Crimes Tributários. Aspectos Criminais e Processuais. 2° Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2003. P. 36.

[129] MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a Ordem Tributária. 2° Ed. São Paulo: Atlas, 2009. P. 397.

[130] Idem, Ibdem. P. 396.

[131] MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a Ordem Tributária. 2° Ed. São Paulo: Atlas, 2009. P. 402.

[132] ANDRADE FILHO, Edmar de Oliveira. Direito Penal Tributário – Crimes contra a Ordem Tributária e Contra a Previdência Social. 2° Ed. São Paulo: Atlas. 1995. p. 118.

[133] Art.1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquernatureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único, A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

[134] ANDRADE FILHO, Edmar de Oliveira. Direito Penal Tributário – Crimes contra a Ordem Tributária e Contra a Previdência Social. 2° Ed. São Paulo: Atlas. 1995. p. 120.

[135] CORRÊA, Antônio. Dos Crimes Contra a Ordem Tributária: Comentários à lei n° 8.137 de 27-12-90. 2° Ed. São Paulo: Saraiva, 1996. P. 98.

[136] MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a Ordem Tributária. 2° Ed. São Paulo: Atlas, 2009. P. 320.

[137]  CORRÊA, Antônio. Dos Crimes Contra a Ordem Tributária: Comentários à lei n° 8.137 de 27-12-90. 2° Ed. São Paulo: Saraiva, 1996. P. 89.

[138] Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

V – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

[139] LOVATTO, Alécio Adão. Crimes Tributários. Aspectos Criminais e Processuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 103.

[140] LOVATTO, Alécio Adão. Crimes Tributários. Aspectos Criminais e Processuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 104.

[141] Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços.

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais gatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1°  É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 2° É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – Vetado.

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessório, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

§ 3° Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.

§ 4° O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

[142] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 1117.

[143] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 1059.

[144] Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1° Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição devidas à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II recolher contribuições devidas à previdência social que tenha, integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços.

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2° é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importância ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3° é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

[145] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. P. 711.

[146] Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

[147] Disponível em: <http://www.conjur.com.br/static/text/10762?display_mode+print> acessado em 3 de novembro de 2009.

[148] Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.

[149] Art. 9° É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1° A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2° Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

[150] A nova lei do Refis inclusive já tem sido alvo de críticas da doutrina, onde o Ministério Público Federal já se insurgiu através da ADIN 4.273/09.

[151] Art. 142 CTN dispõe que compete a autoridade administrativa constituir o crédito tributário.

[152] DIAS, Jefferson Aparecido. Crime de Apropriação Indébita Previdenciária. Curitiba: Juruá: 2005. p.:63.

[153] Disponível em:

acessado em 29/09/2009.

[154] Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;  II - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

[155] Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

[156] JARÁ, Merino. Apud. FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico. P. 181.

[157] FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 2006. p. 141.

[158] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco.4° Ed. Tradução: Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret. 2009. P. 120.

[159] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco.4° Ed. Tradução: Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret. 2009. P. 120-121.

[160] Apud SANTOS, Cláudia Maria Cruz. O Crime do Colarinho Branco. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 39.

[161] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco.4° Ed. Tradução: Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret. 2009. P. 104.

[162] Disponível em

[163] PELLIZZARI, Deoni. A Grande Farsa da Tributação e da  Sonegação. Rio de Janeiro: Editora Vozes Ltda., 1990.  P. 105

[164] FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 2006. p. 140.

[165] Disponível em  

[166] BOTELHO, Paula de Abreu Machado Derzi. Sonegação Fiscal e Identidade Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. P. 104.

[167] ALBERGARIA, Jason. Criminologia. Rio de janeiro: Editora Aide, 1988. p.169. 

[168] OLIVEIRA, Edmundo. Crimes de corrupção. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1994. p. 113.

[169] MARTINS, Ives Gandra da Silva. Da Sanção Tributária. 2ed. Ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 54.

[170] FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 2006. p. 164.

[171] MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a Ordem Tributária. 2° Ed. São Paulo: Atlas, 2009. P. 208.

[172] PELLIZZARI, Deoni. A Grande Farsa da Tributação e da  Sonegação. Rio de Janeiro: Editora Vozes Ltda., 1990.  P. 93.  

[173] Idem. Ibden. P. 93.

[174] Apud BORTOWSKY, Leandro Barreto. Fim da Punição com o Pagamento do Tributo Estimula Delito. Disponível em:   acessado em 10/10/09.

[175] Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

[176] FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico, Pág; 94

[177] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

[178] FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. P. 105.

[179] SANTOS, Cláudia Maria Cruz. O Crime do Colarinho Branco. Coimbra: Coimbra editora, 2001. p.16.

[180] PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais. p.95

[181] PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema financeiro Nacional – Comentários a lei 7.492 de 16.6.1986. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 32.

[182] PAULINO, José Alves. Crimes contra a Ordem Tributária: comentários à Lei n.º 8.137/90. 2° Ed. Brasília: Projecto Editorial, 2002 pg.10.

[183] BORTOWSKI, Leandro Barreto. O Preço da Liberdade. A extinção da punibilidade nos delitos econômicos à luz do princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: WS editora. 2009. P.;113

[184] FISCHER, Douglas. Disponível em:

Acessado em 4 de Novembro de 2009.

[185] FISCHER, Douglas,. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 154

[186] TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de Derecho Penal Econômico (Comunitário, español, alemán) Barcelona: PPU, 1993. p. 273-4.

[187] acessado em 23 de nov. 2008.

[188] FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico 2006, p. 236.

[189] Importante estudo feito pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT – apontou sonegação fiscal na ordem de R$ 200, 29 Bilhões em 2008, utilizando como base para a amostra 9.925 empresas autuadas entre 2006 e 2008, estando as contribuições previdenciárias no topo dos tributos mais sonegados. Com esse valor, que equivale a 32% do Orçamento da União para este ano – 2009 – seria possível construir 10 mil Centros Educacionais da Prefeitura de São Paulo com biblioteca, teatro e centro esportivo. Disponível em:

  acessado em 11/03/09.> 

[190] Douglas Fischer é Procurador Regional da República na 4ª Região com atuação perante as turmas criminais do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Foi Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Rio Grande do Sul nos anos de 2002/2003. É Mestre em Instituições de Direito e do Estado pela PUCRS.

 

 

[191]Observa Russel Mokhiber que os juízes relutam em impor sentenças severas aos criminosos do “colarinho-branco”. Entende que o pensamento dos juízes está ligado à crença de que os “colarinhos-brancos” são “mais sensíveis ao impacto do ambiente da prisão do que os acusados comuns”; além disso, os juízes entendem que “ordens de serviço à comunidade” são mais adequadas a prisioneiros de colarinho-branco do que a prisão. MOKHIBER, Russel. Crimes corporativos (corporate crime and violence). Tradução por James F. S Cook. São Paulo: Página Aberta,1995.  P. 55 e 31. 

[192] COSTA, Álvaro Mayrink da. Criminologia. 3° Ed. Rio de Janeiro:Record, 1992. P. 828.

[193] ALBERGARIA, Jason. Criminologia. Rio de janeiro: Aide, 1988. p. 169.  No mesmo sentido Márcia Dometila, citando Helio Pelegrino explica que a criminalidade econômica é gerada pela ânsia de lucros desmedidos, pelo individualismo egoístico, pela falta de solidariedade social. CARVALHO, Márcia Dometila de Lima. Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1992. P. 91-92. 

[194] Disponível em: acessado dia 05-11-09.

[195]FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico 2006, p. 136.

[196]FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico 2006, p. 136.

[197] Apud FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico 2006, p. 136.

[198] Disponível em: acessado em 05-11-09.

[199] Sentença proferida no processo n°112338471 da 7² vara criminal da capital, em 25 de fevereiro de 2003

[200]Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidária;

[201] FISCHER, Douglas. Delinqüência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. P.135.

[202] CARVALHO, Márcia Dometila de Lima. Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1992. P. 92. 

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