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AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO


Autoria:

Paulo Sergio Belizario


Advogado. Na qualidade de funcionário de empresa Estatal, atuou como Presidente de diversas comissões de licitação. Atualmente, trabalha na defesa de empresas em procedimentos licitatórios, processos disciplinares, administrativo e tributário.

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Resumo:

O objetivo é realizar uma análise critica em relação às PPP's, que ganham um novo contorno jurídico, sendo consideradas um novo modelo de concessão do serviço público, que procuram diminuir os riscos dos particulares em empreendimentos com o Estado.

Texto enviado ao JurisWay em 25/05/2010.



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"Sem sombra de dúvida, a vontade do capitalista consiste em encher os bolsos, o mais que possa. E o que temos a fazer não é divagar acerca da sua vontade, mas investigar o seu poder, os limites desse poder e o caráter desses limites."

 Karl Marx

 

INTRODUÇÃO

 

O intuito desta monografia é examinar a Parceria Público–Privada - PPP, que vem se tornando um instrumento hábil para grandes investimentos do setor público, tais como o desenvolvimento de infra-estrutura, sobretudo no setor de transporte – vide linha 4 do Metrô de São Paulo, Ferrovia Norte-Sul, dentre outras.

 

A PPP já era adotada, sobretudo na modalidade de concessão patrocinada, isto é, o particular juntamente com o setor público investia vultosas quantias para levar a efeito uma determinada atividade. Ocorre que a disciplina jurídica aplicada, qual seja, a da Lei 8987/95, ao ver de juristas e pessoas diretamente interessadas, não correspondia aos anseios das partes envolvidas, sobretudo no quesito de diminuir os riscos inerentes a tal empreitada.

 

É dentro desse contexto que se insere a PPP que passa a partir de 2004, ter um regime jurídico próprio, qual seja, o da Lei 11.079/04, procurando reduzir dentro do possível os riscos do particular para tanto contando com a forte participação do Poder Público. .

 

Não é nosso objetivo aqui já adiantar que espécies de vantagens essa lei cuida de modo a incentivar essa parceria do setor público com o privado, até por que fugiria à pretensão de uma introdução, que procura fazer uma abordagem inicial do tema a ser tratado por esta monografia. Mas de outra parte, não podemos nos furtar a estabelecer as linhas gerais sobre as quais toca diretamente o tema.

 

Assim, antes de se abordar a PPP propriamente dita, é mister esclarecer sobre a concessão do serviço público comum, que por sua vez só pode ser  compreendida dentro do contexto amplo do serviço público que não deixa de ser maneira de se implementar políticas públicas. Depois de abordado o serviço público e a concessão, trataremos de forma mais detida das PPP’s, enfrentando o seu regime jurídico.

 

Vivemos hoje num mundo extremamente complexo, cujo o pronto atendimento às necessidades públicas exige, também, inovações à altura do ordenamento jurídico. Esse processo está se iniciando com as PPP’s. Aliás, como tudo que é novo, é sujeito a inúmeras criticas, boa parte delas desconhecendo a finalidade da PPP, classificando-a apenas como fruto do capitalismo neoliberal extremamente nocivo à satisfação das necessidades públicas. Veremos por este trabalho que tal afirmação não procede. Mas de outra parte, diante da complexidade do seu objeto, não poderemos afastar a participação do Estado e a apuração de responsabilidade conjunta dos seus participantes. Em suma, investigar a respeito dos limites observados pelo parceiro privado, de modo que se cumpridos os seus deveres, possa estar em condição de satisfazer plenamente as necessidades públicas corresponde ao ponto fulcral desta monografia.

 

Conhecer, portanto, os prós e os contra deste instituto jurídico, passa a ser também o escopo deste trabalho, que longe de esgotar a matéria, como já dito, se inicia, procurando examinar de forma crítica as idéias fundantes das PPP’s. Esperamos atingir esse objetivo nas próximas páginas que se seguem.

 

 

1.

Concessão de Serviço(s) Público(s) no ordenamento jurídico brasileiro

 

1.1.

Contexto em que deve ser compreendido

 

A concessão de serviço público deve ser compreendida enquanto um modo de prestação indireta do serviço a ser desempenhado pelo particular. Vale dizer, o Poder concedente transfere competências - que a princípio seriam executadas pelo Poder Público e que se são transferidas para o particular pois se encontra em melhores condições de satisfazê-la do que o Estado.

 

Ao contrário do que se pode imaginar, este modelo surgiu no final do século XIX, antes mesmo da criação ou autorização das pessoas administrativas, muito embora os juristas da época já notassem sérias dificuldades em relação aos contornos jurídicos dados ao instituto.

 

É que o regime aplicável aos contratos proveniente dos princípios do direito privado, tais como o da autonomia da vontade e a igualdade entre os contratantes, parecia ser insuficiente aos contratos administrativos que recebiam esta denominação toda vez que a Administração Pública representasse um dos pólos desta relação jurídica. Havia, em verdade,   desigualdade entre o Poder concedente e a concessionária, facilmente constatada pela mitigação de vontade do particular que aderia às cláusulas deste contrato peculiar, cuja natureza é de adesão. 

 

Aqui é usual a alteração e rescisão unilateral por parte do Poder concedente toda vez que  estiver presente o interesse público entre outras situações que denotam o poder de autoridade do Poder concedente em face da concessionária inimagináveis nos demais contratos de direito privado.

 

É no século XX que surge um regime jurídico próprio, mais consentâneo com a sua natureza, vale dizer, o regime jurídico de direito Administrativo que sofre a incidência de dois princípios fundamentais: supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público.

 

O primeiro princípio apresenta dois significados: posição de autoridade da Administração Pública em relação ao particular e a posição de prerrogativas das quais se reveste o Poder Público de modo a atingir sua finalidade institucional, tal como o processo de execução especial, principalmente contra a Fazenda Pública, que em virtude de sentença, far-se-á exclusivamente na ordem cronológica de apresentação de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal de 1988.

 

O segundo significa que não é dado ao gestor da coisa pública dispor sobre o interesse público. Não pode o detentor de função administrativa – inclusive concessionária – transigir ou negociar o interesse público.

 

É dentro desta base jurídica que se justificam as cláusulas exorbitantes presentes nos contratos administrativos, e os de concessão e permissão não constituem exceção.

Mas o que justifica a incidência deste regime jurídico especial é a natureza da atividade realizada – a prestação do serviço – e a finalidade de sua atividade econômica – a realização de direitos fundamentais.

 

Uma breve incursão acerca do serviço público torna-se necessária para se compreender com mais clareza a concessão comum e o novo modelo: as parcerias público-privadas, tema desta monografia.

 

 

1.1.1.     Os serviços públicos: esclarecimentos preliminares

 

O serviço público não deixa de ser  uma forma de intervenção do Estado no domínio econômico. Não se trata de atuação porque o Estado intervém na atividade atribuída, em tese ao particular, que é o ator principal de uma economia de mercado como a nossa.

 

Ocorre que a Constituição Federal procurou atribuir a competência de certos serviços às entidades federadas. Note-se bem: não é a Constituição que cria o serviço. O serviço é criado por lei. É portanto uma imposição legal; vale dizer, uma opção política do legislador no sentido de implementar políticas públicas, desde que observadas as regras constitucionais.

 

O serviço público não deixa de ser uma atividade econômica por dispor de recursos escassos para uma necessidade atender. A empresa privada também realiza atividade econômica. O que as diferencia é a finalidade a ser atingida e a observância ao regime jurídico adequado para  a consecução deste fim.

 

O serviço público tem por finalidade a realização de direitos fundamentais. Não é outra razão que se aplica um regime jurídico de direito público, mais rigoroso do que o regime aplicado a uma empresa privada que vise necessariamente atingir fins egoístas, movidos por uma forte expectativa de lucro.

 

Realiza direitos fundamentais ao fornecer utilidades materiais ou imateriais para os usuários. Isto só é possível de ser levado a efeito sob um regime jurídico-administrativo, observando os princípios da universalidade de atendimento a usuários que se encontrem na mesma situação (incidência da isonomia) e mutabilidade no sentido de que o serviço público deve-se adaptar as alterações economicas, tecnológicas e jurídicas de modo a atingir a sua finalidade.

 

 A expressão serviço público tem sido empregada para designar todo e qualquer tipo de relação entre o Estado e o Cidadão, em que, utilizada de modo latu, são englobadas também as atividades do Poder Judiciário e do Poder Legislativo. Mas um exame mais detido desta questão afasta essa possibilidade.

 

Como bem explica Odete Medauar: o “Serviço público, como um capítulo do Direito Administrativo, diz respeito a atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração, inserida no Executivo. E refere-se à atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva, como por exemplo, água, energia elétrica, transporte urbano.” Não é serviço público em sentido estrito os serviços prestados pelo Poder Judiciário, nem os relativos à Segurança Pública.

 

Para Celso  Antonio Bandeira de Mello: “Serviço Público  é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador  de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.”[1]

 

Hely Lopes Meirelles conceitua serviço público como sendo “todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado.”[2] Mas assevera. “O conceito de serviço público não é uniforme na doutrina, que ora nos oferece uma noção orgânica, si considerando como tal o que é prestado por órgãos públicos; ora nos apresenta conceituação formal, tendente a identificá-lo por características extrínsecas; ora nos expõe um conceito material, visando a defini-lo por seu objeto. Realmente o conceito de serviço público é variável e flutua ao sabor das necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico, como acentuam os modernos publiscistas.”[3]

 

Não obstante, Dinorá Grotti, em sua monografia “O serviço Público e a Constituição Brasileira de 1988”, citada por Celso Antonio Bandeira de Mello, averba: “Cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico. A qualificação de uma dada atividade como serviço público remete ao plano da concepção do Estado sobre seu papel. É o plano da escolha política, que pode estar fixada na constituição do país, na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes em um dado tempo histórico.”

 

A Constituição deixou a critério do Legislativo e do Executivo determinar qual a melhor forma de prestação do serviço diretamente executado pelo Poder Público ou indiretamente por meio dos concessionários e permissionários, sempre através de licitação e observada a devida autorização legal.

 

Tal delegação dá-se quando: a) o particular (pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho) executa o serviço, em seu próprio nome e por sua conta e risco e por prazo determinado, mas mediante fiscalização e controle da Administração Pública, inclusive sob o aspecto da remuneração cobrada ao usuário (tarifa)[4] – remuneração essa, podendo, inclusive, ser parcialmente subsidiada - que é fixada pelo poder concedente; ou b) é precedida da execução de obra pública, ou seja, a construção total ou parcial , conservação, reforma , ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente , também mediante licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que os investimentos da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. Esta questão será examinada de forma mais detida sob o prisma do Texto Constitucional vigente.

 

1.2.

Fundamento de validade – art. 175 da Constituição Federal de 1988

 

 

Como já dito, serviço público é ato de ofício do Poder Executivo e sempre  se entendeu que a concessão dependia de lei autorizadora. Não podia o Executivo por ato próprio transferir a terceiro a execução de uma atividade que lhe é peculiar. Somente a lei poderia autorizar a delegação de serviços públicos  a terceiros interessados em prestá-los, lei esta, que fixava o objeto da concessão, sua amplitude e prazo, deixando os demais aspectos para a sua regulamentação e contrato.

 

A Constituição Federal de 1988 determina que o serviço público - art. 175 – “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, prestá-lo, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação (caput), prevendo ainda (§ único) que a lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter o serviço adequado.”

 

Entretanto, quanto ao art. 175, cabe observar que, não obstante a abrangência do preceito nele contido, dando a impressão de que qualquer serviço público pode ser objeto de concessão, na realidade isso não ocorre. Isto porque, sendo a concessão, por sua própria natureza, uma forma de gestão do serviço público remunerada pelo próprio usuário ou com receitas decorrentes da exploração do próprio serviço, só  é possível cogitar de sua utilização quando se tratar de serviço prestado a terceiros (usuários) e que admita uma exploração comercial, ou seja, a possibilidade de produção de renda (ou lucro, propriamente dito) em favor do concessionário. Faltando um desses elementos, não se poderá falar em concessão de serviço público.

 

Só se cogita a concessão de serviço públicos em se tratando de serviços tidos por não essenciais, vale dizer, aqueles serviços que embora úteis não estejam diretamente relacionados à sobrevivência da comunidade.

 

No âmbito da legislação ordinária, a concessão de serviço público está disciplinada pelas Leis 8.987, de 13.02.95 e 9.074, de 07.07.95 (concessões de energia elétrica)[5]. Além disso, aplica-se subsidiariamente, desde que não conflite com as já citadas, a Lei 8.666/93, lei de licitações,  por força do que dispõem seu art. 124.

 

É importante frisar que não há propriamente um regime jurídico de direito público único a ser aplicado às concessões. Na verdade, há uma multiplicidade de regimes jurídicos dependendo de qual seja o objeto da concessão. Se for de geração de energia eletrica, o seu contorno jurídico é totalmente diferente do aplicado à distribuição. Da mesma forma que há um regime jurídico próprio para as telecomunicações, concessões de TV a cabo etc..

 

1.3.

Regime Jurídico aplicável – Lei 8.987 de 13.02.1995

 

            Para regular o referido artigo Constitucional, foi editada a Lei 8.987/95[6] que estabelece as normas gerais para concessão e permissão de serviços públicos.

 

A Lei de concessões não é uma lei federal, é, portanto, uma lei nacional[7], que dispõe sobre os regimes gerais de concessões e permissões de serviços públicos e se aplica indistintamente a todas as entidades estatais – União, Estados, Distrito Federal e Municípios, tanto assim que o parágrafo único deste artigo dispõe que estas entidades deverão adaptar sua legislação a esta norma, tendo em vista o atendimento das peculiaridades de seus serviços. Assim, os entes federados poderão suplementar as regras básicas estabelecidas por este diploma.

 

Toda concessão depende de lei própria do poder concedente, este representado na figura do Poder Executivo, cuja função básica é precisamente essa: administrar, ou seja, converter a lei em atos concretos de atendimento às necessidades públicas.

 

Podem e devem os Estados e Municípios, portanto, aprovar normas próprias para a concessão e permissão de seus serviços, especialmente com a finalidade de regular alguns aspectos característicos deles, respeitando por óbvio suas peculiaridades, entretanto, não podem contrariar as regras básicas da lei federal.

 

Muito embora o art. 175 da Constituição Federal de 1988 e a Lei 8.987/95 mencionem a concessão de serviço público, composto, entretanto, outras modalidades de serviço público, quais sejam; a concessão precedida de obra pública e concessão não precedida de obra pública.

 

A concessão de serviço público não precedida de obra pública, como já dito, é a transferência da prestação de um serviço público, mediante delegação contratual, feita pela Administração a um particular, que irá executá-lo em seu próprio nome, por prazo certo e por sua conta e risco, mediante remuneração cobrada dos usuários ou com receitas decorrentes da exploração do próprio serviço, ao passo que a concessão de serviço público precedida de obra pública dá-se quanto construção, total ou parcial, a reforma, ampliação, conservação ou melhoramento de qualquer obra de interesse público que sirva depois à prestação do serviço, a ser remunerado pela tarifa cobrada aos usuários, a qual deverá cobrir a operação do serviço mais a remuneração e a amortização do capital investido.

 

Com a concessão – precedida ou não de obra pública -  o Poder Público transfere a exploração do serviço, mas continua com os seu controle de fiscalização, podendo retomá-lo a qualquer tempo, desde que o concessionário deixe de cumprir as obrigações contratuais ou haja interesse público em que os serviços voltem a ser executado pela Administração, devendo, neste caso, ser o concessionário devidamente indenizado.

 

A lei 8.987/95 não se referiu à necessidade específica de cada concessão, aludindo apenas a ato do poder concedente justificando a conveniência da outorga da concessão e caracterizando seu objeto, área e prazo. Entretanto, a lei 9.074/95, dispõe expressamente em seu art. 2º:

 

“Art. 2º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços por meio de concessão ou permissão, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana  nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observados, em qualquer caso, os termos da Lei n. 8.987, de 1995.”

 

 

 

No entanto, esse dispositivo não tem conteúdo de norma geral e, portanto, não se aplica aos Estados e Municípios, cabendo a esses editar suas próprias leis sobre concessão  de serviço público para atender ao disposto no art. 175 da Constituição Federal, respeitando aos preceitos que constituem normas gerais, contidos na Lei 8.987/95, ou, se preferirem, poderão adotar a lei federal em todos os seus termos, mas terão de fazê-lo mediante lei. Caso contrário, precisam editar lei específica para cada concessão, estabelecendo suas diretrizes.

 

Em suma, existindo ou não lei específica, é indispensável ato do poder concedente – representado pelo Poder Executivo -  justificando e delimitando a concessão, de maneira a fixar com precisão o seu objeto, ou seja, qual o serviço ou serviços a serem concedidos; a área de abrangência de sua prestação e o respectivo prazo da concessão.

 

1.4.

A insuficiência deste modelo para suprir as necessidades atuais

 

A partir final da década de 80 e início da década de 1990,  a escassez de recursos do Estado, mais precisamente do  Governo Federal, e as restrições enfrentadas pelo Brasil quanto ao acesso a financiamentos internacionais, causou  a perda de uma série de obras de infra-estrutura e de serviços públicos.

 

Acompanhado do rótulo de ineficiência do Estado, de este ser menos eficiente que a iniciativa privada para implementá-los, criou-se a idéia de que os serviços públicos poderiam ser perfeitamente prestados à coletividade pela iniciativa privada, constituindo assim, o instituto da desestatização, também conhecida por privatização[8]. Para tais serviços, além de não receber qualquer suporte financeiro do Poder Público, ainda lhe pagava um valor de outorga estabelecido na licitação, remunerando-se exclusivamente por meio das tarifas[9] pagas pelos usuários ao longo da vigência da concessão ou permissão.

 

Entretanto, mesmo após o grande vulto de desestatizações que ocorreram na sua maioria na década de noventa, o Estado, ainda assim, manteve-se em grave crise fiscal, sujeito a uma grande dívida interna e externa, onde, nem os serviços públicos essenciais contavam, e ainda não contam, com verba para serem prestados adequadamente.; agravaram-se os gargalos de infra-estrutura impeditivas do crescimento e, consequentemente, a situação fiscal do Estado além do aumento das necessidades coletivas, não auto-sustentáveis financeiramente e sem que o Estado tenha condições de  financiá-las sozinho.

 

Neste contexto é que se editou, no final de 2004, a Lei 11.079/04, depois de longa discussão no Congresso Nacional, com o propósito de estabelecerem-se, no pais, as prescrições gerais atinentes à parceria público-privada (PPP), que surgem como uma tentativa do Estado, junto à iniciativa privada, dividirem os custos com a implantação de infra-estruturas, já que nenhum deles teria condições de custeá-las individualmente: o Estado por não ter condições financeiras, e a iniciativa privada porque a tarifa, pura e simples, não seria suficiente para cobrir todos os custos e, ainda, auferir os lucros almejados.

 

Dessa forma, o Estado lança mão de uma nova forma de financiamento do custo para infra-estrutura que não possa ser amortizada apenas com tarifas, como ocorre com a concessão comum. Ao invés de realizar uma operação de empréstimo com uma instituição financeira para obter esses recursos, contrata um particular que, via de regra vai por sua conta e risco realizar uma operação de crédito para efetuar as obras e prestar os serviços contratados. Mas como a tarifa não é suficiente (nas concessões patrocinadas) ou, até inexistente (nas concessões administrativas), o Estado irá aos poucos pagando pelo montante despendido previamente pelo particular, ou seja, paga ao longo do prazo de vigência do contrato e apenas depois de disponibilizado o serviço.

 

Ao invés do mecanismo da concessão tradicional, em que é dado o direito ao particular de explorar determinado serviço público, que será remunerado ao longo do tempo com as tarifas, nas parcerias público-privadas será o próprio Estado que arcará com parte ou com a totalidade do investimento realizado pelo particular. Mas, lembrando que o pagamento não se fará de imediato. Primeiro obterá a obra ou serviço, e, depois de já estarem disponibilizados, irá paulatinamente pagando pelos custos adiantados pela empresa e por seus lucros.

 

 

 

2.

A Parceria Público-Privada

 

2.1.

O novo modelo de concessão do serviço público

 

 

As normas gerais para a licitação e contratação de parceria público-privada – PPP, instituídas no Brasil pela Lei 11.079, de 30.12.2004 no âmbito da Administração Pública, direta e indireta, nos planos federal, estadual, distrital e municipal, “estabelece uma modalidade muito particular de relação entre a Administração Pública e a iniciativa privada, flexibilizando, de maneira destacada, alguns até então engessamentos jurídicos próprios do Direito Administrativo, retratando uma movimentação brasileira de dar novos rumos a este segmento do direito, isto, sobretudo, a partir da última década do século XX, não obstante guardando cuidadosa harmonia com as diretrizes e determinações alojadas na Constituição Federal.”[10]

 

O legislador pátrio tentou com a PPP harmonizar dois interesses antagônicos, que por vezes enfrentam-se no entrechoque dos valores e fins da Administração Pública com os valores e fins almejados pela iniciativa privada: o interesse público (dever da administração) e a lucratividade  (objeto da iniciativa privada).

 

A Lei introdutora da PPP contorna os pontos críticos da confluência destes dois fatores, permitindo que a lucratividade conviva ao lado do interesse público, estabelecendo mecanismos inovadores para atrair o capital privado, formando-se um novo tipo de relação jurídica, que poderá trazer benefícios a toda a coletividade, não só por aprimorar a prestação de serviços públicos, como, sobretudo, agilizá-la.

 

Traz em seu bojo importantes inovações para as contratações públicas, estabelecendo um novo marco nessa matéria, ao lado das Leis 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) e 8.987/95 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos)

 

Em síntese, estabelece o corpo de regras que disciplinarão a convivência entre os personagens público e privado em torno de um empreendimento que, substancialmente propiciará ou aprimorará a prestação de serviços à coletividade, para tanto realizando-se uma licitação para identificar as propostas e os protagonistas, que passarão a ser considerados como parceiros, e que, subseqüentemente, serão os signatários de contratos que disciplinam os direitos e obrigações que os envolvam.

 

2.2.

A Lei 11.079, de 30.12.2004

 

Como dito acima, a Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, introdutora da PPP, vem tentar harmonizar dois interesses antagônicos, que por vezes enfrentam-se no entrechoque dos valores e fins da Administração Pública com os valores e fins almejados pela iniciativa privada: o interesse público (dever da administração) e a lucratividade  (objeto da iniciativa privada).

 

Predita Lei, institui normas gerais para licitação e contratação[11] de parcerias público-privadas no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e se aplica aos fundos especiais, ás autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente por aqueles entes federativos.

 

2.3.

Modalidades de concessão – Patrocinada e Administrativa

 

Em seu art. 2º, conceitua a parceria público-privada como sendo o “contrato administrativo de concessão, nas modalidades  patrocinada ou administrativa”.

 

Ao passo que seus §§ 1º e 2º conceituam tais modalidades como:

 

i) “Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária  do parceiro público ao parceiro privado” e;

 

ii) Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.”

 

A Concessão Patrocinada, nada mais é do que a concessão já existente na Lei 8.987, com um plus: a Administração garante ao concessionário um adicional à tarifa cobrada dos usuários, isto é, haverá sempre uma contraprestação pecuniária do parceiro público, que tem como fundamento a necessidade de estímulo ao investimento privado  em setores pouco ou nada atrativos financeiramente, como por exemplo, a construção e a gestão  de uma estrada  em local de pouco movimento, sem atrativos turísticos ou financeiros, ou seja, receberá do Poder público uma complementação pecuniária,  o que tornará o empreendimento viável e atrativo ao parceiro privado.

 

Já a Concessão Administrativa, refere-se a contrato de prestação de serviços do qual a Administração Pública seja usuária[12] direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

 

O que realmente difere a Concessão Patrocinada da Concessão Administrativa é que na primeira, o usuário paga tarifa, enquanto na segunda não existe tal pagamento. Na Concessão Administrativa, o particular somente é remunerado pelo Estado. Dessa forma, funciona como uma concessão de serviço público precedido ou não de obra pública, não havendo, contudo, o usuário particular do serviço (pelo menos diretamente), uma vez que esse usuário será unicamente a Administração.

 

Crítico do instituto da PPP, Celso Antônio Bandeira de Mello chega a classificar a Concessão Administrativa como a “falsa concessão”, pois é “praticamente impossível um serviço que possa ser mantido por meras tarifas nas quais a administração compareça como simples usuária, mas na quantidade e freqüência suficiente para acobertar tais serviços, maiormente se envolverem também a execução de obra ou implantação de bens. Logo, o que a Administração teria de pagar para acobertar os dispêndios da prestação do serviço,embora devesse ser uma tarifa, não seria tarifa alguma, mas uma remuneração contratual como qualquer outra – o que, evidentemente, descaracteriza a parceria  como uma concessão. Deveras, não basta chamar um contrato de prestação de serviço como concessão para que ele adquira, como em um passe-de-mágica, esta qualidade. Também não basta chamar de tarifa o pagamento feito ao prestador  de serviço em um contrato desta índole para que tal pagamento se converta em tarifa e o dito contrato se transforme em uma concessão; assim como não bastaria chamar uma cadeira de alto-falante para poder irradiar sons por meio dela.”[13]

 

Em suma, a Concessão Administrativa acaba sendo a concessão comum, a já existente no direito brasileiro, com a única diferença de existir a contraprestação pecuniária do Estado. Tal conclusão, entretanto, só se torna possível após a leitura do parágrafo 3º, do art. 2º, que indica que uma concessão comum, baseada na Lei nº 8.987/95, sem contrapartida do Poder Público não deve ser considerada PPP. Na concessão administrativa, o particular somente é remunerado pelo Estado. Dessa forma, como já dito, funciona como uma concessão de serviço público precedida ou não de obra pública, não havendo, contudo, o usuário particular do serviço (ao menos diretamente), uma vez que esse usuário (direto) será unicamente a Administração.

 

2.4.

Restrições à Parceria Público-Privada

 

 

A Lei 11.079/04 elenca as hipóteses de vedação para celebração de contratos de parceria público-privadas em seu art. 2º, § 4º, e definiu as condições específicas para a formalização, sendo:

 

a) o valor a ser despendido deve, obrigatoriamente, ser superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

 

b) o prazo de vigência dos contratos não poderá ser inferior a 5 (cinco) anos (inciso II), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, conforme prescreve o art. 5º, inc. I;

 

c) há vedação para objetos apenas com fornecimento de mão-de-obra, fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

 

Já relativamente à restrição atinente ao fornecimento de mão-de-obra, instalação de equipamentos ou à execução de obra pública, sublinhou a lei em apreço que estas concessões então instituídas e introduzidas no ordenamento jurídico diferem das demais formas de contratação já consagradas, quer através de licitação (Lei 8.666/93), quer sob o disciplinamento específico das concessões comuns, conforme regradas, sobretudo, pela Lei 8.987/95.

 

2.5.

O contrato da Parceria Público-Privada

 

O contrato da parceria a ser realizada entre o setor público e o privado, oriundo do procedimento licitatório da PPP, possui natureza especial, diferenciada, pois abrange uma dicotomia explicita onde, de um lado, há a idéia do serviço público no contexto do interesse geral e sob a autoridade da Administração e, de outro, o a empresa capitalista que visa única e exclusivamente o lucro, dicotomia esta denominada pela professora Di Pietro como duas idéias antitéticas.

 

Tal instrumento contratual, como contrato administrativo que é,  pretende reunir, num só conjunto de regras jurídicas, tanto as determinações provenientes do direito público, que contém princípios e diretrizes já consagradas, onde prevalece a máxima de que somente estará permitido o que estiver expressamente autorizado em Lei; assim como os valores próprios do âmbito privado, que concedem a possibilidade de os ajustes fixados segundo a vontade dos contratantes, desde que, naturalmente, obedecidas certas regras da sua estrutura jurídica (agente capaz; objeto lícito, possível e determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei), na qual estará permitido tudo aquilo que a Lei não proibir. Entretanto, possui pontos que o distingue do contrato comum (de direito privado), em face do chamado Interesse Público, que por ser indisponível, determina a supremacia do poder da Administração.

O contrato da PPP, como dito, tipicamente administrativo, é composto por cláusulas que fixam seu objeto e prescrevem as condições imprescindíveis para a sua plena execução, denominadas obrigatórias, cuja sua inexistência geraria nulidade do contrato.

 

A Lei11.079/04, em seu artigo 5º, caput, remete ao artigo 23 da Lei 8.987/95, que elenca as cláusulas obrigatórias dos contratos de concessão de serviço público, que por sua vez, serão aplicáveis aos contratos de PPP “no que couber” e, os incisos I a X, §§ 1º e 2º do mesmo artigo 5º, traz as cláusulas obrigatórias específicas dos contratos de PPP, dentre as quais, o prazo de vigência do contrato; as penalidades aplicáveis à Administração e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual; a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária[14]; as formas de remuneração e atualização dos valores contratuais, dentre outros

 

Porém, antes da celebração do contrato, deverá ser constituída a Sociedade de Propósito Específico (criada exclusivamente para o atendimento do contrato a ser celebrado), que fará a implantação e a gestão do objeto da parceria, sociedade esta que poderá assumir a forma de companhia aberta com valores mobiliários negociáveis no mercado, sendo, no entanto, vedado ao Poder Público deter a maioria de suas ações, salvo quando sua aquisição for efetuada por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

No tocante à transferência do controle da sociedade de propósito específico estará, inafastadamente, condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termo do Edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único co art. 27 da Lei 8.987/95[15].

 

Paralelamente ao que ocorre nas subcontratações, regidas pela Lei 8.666/93, evidencia-se que o atendimento a tais condições faz-se necessário, uma vez que há que se pressupor que o pretendente a controlador (e executor do objeto do acordo) possua qualificação semelhante àquele que está se propondo a substituir, devendo-se, assim, coibir a possibilidade de participação de grupos empresariais descomprometidos com o próprio desenvolvimento da parceria e igualmente, evitar que os concessionários do controle societário sejam pessoas jurídicas ou grupo de empresários desprovidos das condições minimamente esperáveis  e exigíveis de um parceiro privado.

 

2.6.

Diretrizes

 

A Lei 11.079/04 fixa os mecanismos para o alcance dos objetivos das PPPs, prescrevendo diretrizes para os contratos, quais sejam:

 

i)             eficiência no cumprimento das missões de estado e no emprego dos recursos da sociedade,

ii)            respeito aos interesses  e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;

iii)           indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

iv)           responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;

v)            transparência dos procedimentos e das decisões;

vi)           repartição objetiva de riscos entre as partes;

vii)         Sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

 

A eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade é, sobretudo, um dever que se impõe a todos, Administração e sociedade. Trata-se de principio constitucional, estatuído no art. 37 da Constituição Federal.

 

Quanto ao respeito aos interesses  e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução, sabe-se que o destinatário do serviço público é o povo e, respeitar seus direitos e ponto fundamental para a existência de um Estado Democrático de Direito. De um lado, destaca-se a importância, cada vez maior, conferida aos usuários e destinatários dos serviços públicos e de outro, no tocante aos parceiros privados, significa estabelecer uma relação não conflituosa quanto aos interesses dicotômicos, pois os riscos do sucesso ou insucesso do empreendimento, serão compartilhados.

 

No tocante à indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado, o Poder Público reservou-se o direito de manter sob seu controle tais prerrogativas, que detalhamos:

 

a) Antes extremamente intervencionista, hoje o Estado, decorrente de uma mudança de concepção do conceito de atividade administrativa, em face da dificuldade do oferecimento de serviços públicos de qualidade à sociedade, dispôs-se a ser regulador, descentralizando, dessa forma, as atividades públicas para particulares;

 

b) A função jurisdicional é um dos fins primários do Estado. Desde que se privou o cidadão de fazer valer seus direitos subjetivos pelas próprias mãos, a ordem jurídica teve que criar para o particular um direito de tutela jurídica do Estado que, através do Poder Judiciário tem o dever de solucionar os conflitos individuais de maneira definitiva;

 

c) Com o objetivo de preservar a ordem pública, o Estado possui, entre outros mecanismos, o denominado poder de polícia, que trata-se de ato próprio da Administração, para estabelecer e fazer valer medidas restritivas  do direito individual em benefício da coletividade. A competência legislativa em poder de polícia não pode ser delegada a particulares ou a entidades integrantes da Administração Pública. Logicamente, não pode haver também delegação a parceiros privados. Só se admite tal delegação a pessoas administrativas estritamente vinculadas à Administração Pública.

 

d) A transparência dos procedimentos e decisões está diretamente ligada ao Princípio da Moralidade, o qual exige do Agente Público não só comportamento correto e lícito, mas também total atendimento à moral;

 

e) A repartição objetiva de riscos entre as partes, diz respeito a que todos deverão compartilhar os riscos do empreendimento, como, também, resguarda que tais riscos sejam divisados, desde o início da parceria, evitando-se que o Estado não suporte sozinho todos os ônus da parceria frustrada.

 

Celso Antonio Bandeira de Mello, com a objetividade que lhe é peculiar assevera: “Com exceção da “repartição objetiva de riscos entre as partes” todas as demais diretrizes, obviamente, não precisariam ser referidas. Com efeito, ninguém no mundo imaginaria que os contratos em apreço deveriam buscar ineficiência tanto no cumprimento das missões estatais quanto no emprego de recursos; nem que, por via deles, fossem delegados a função jurisdicional do Estado, ou sua função regulatória, ou o exercício do poder de polícia ou de quaisquer outras atividades que o próprio dispositivo menciona como “exclusivas do Estado”; nem que as parcerias se empenhassem na busca da irresponsabilidade fiscal, como também ninguém suporia que vieram para promover a insustentabilidade financeira e desvantagens socioeconômicas...”[16].

 

 

3.

Licitando a PPP

 

3.1.

Aspectos Gerais

 

 

A licitação é o procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública identifica a proposta que, mais vantajosamente, atenda aos seus interesses e, conseqüentemente, de toda a coletividade, e que poderá, após concluídos os trabalhos licitatórios, ser objeto de contratação.

 

Compete, privativamente, à União legislar sobre normas gerais de licitação para a administração pública, direta e indireta, da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal (art. 22, XXVII), admitindo-se, contudo, que os Estados, Distrito Federal e Municípios possam, suplementarmente, legislar sobre a matéria, segundo suas peculiaridades, e desde que em harmonia com a legislação editada pelo Congresso Nacional.

 

A Lei 8.666/93, cuida de conferir a concretude e aplicabilidade ao comando constitucional albergado no art. 37, XXI, da Constituição Federal, ou seja, no que diz respeito às contratações de obras, serviços, compras e alienações, por parte da Administração Pública direta e indireta, federal, estadual, distrital e municipal.

 

A Lei 8.987/95, como já visto, por seu turno, instrumentaliza o preceito previsto no art. 175 da Constituição, dispondo sobre as concessões e permissões de serviços públicos, aplicando-se, complementarmente, os critérios e as normas gerais contidas na Lei 8.666/93 de acordo com a previsão estabelecida no art. 18 da própria lei de concessões, observando-se que esta matéria também se encontra disciplinada pela Lei 9.074, de 07.07.95, que estabeleceu normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos.

 

A Lei 11.079/04. por sua vez, dispensa tratamento específico à licitação atinente às concessões administrativas e patrocinadas, armando, em conjunto com as Leis 8.666/93 e 8.987/95, o arcabouço que concede as amplas diretrizes jurídicas à Concorrência Pública realizada no âmbito das PPP’s.

 

 

3.1.1.   Princípio da igualdade

 

O princípio da igualdade ganha relevo na Constituição Federal, bem como no teor do art. 3º da Lei em apreço, porquanto visa à livre concorrência entre licitantes em condições iguais.

 

No que pertine às relações com o Estado, este principio ganha extraordinário relevo, ao assegurar isonomia a todos aqueles que, acerca de determinado assunto, possam, querendo, pugnar por seus direitos, exatamente o que ocorre num processo administrativo, como o que se instala para a formação da parceria público-privada.

 

 

 

Hely Lopes Meirelles sintetiza:

 

“O que o da igualdade entre os licitantes veda é a cláusula discriminatória ou o julgamento faccioso que desiguala  os iguais ou iguala os desiguais, favorecendo a uns e prejudicando a outros, com exigências inúteis para o serviço público, mas com destino certo a determinados candidatos.[17]

 

Em suma, o princípio da igualdade, à evidência, no âmbito do procedimento licitatório, encontra-se protuberantemente presente, servindo para assegurar e garantir o direito individual de todos aqueles que desejem participar da licitação, ao mesmo tempo em que coíbe favoritismos e predileções.

 

 

3.1.2.   Princípio da legalidade

 

O princípio da legalidade é a pré-condição indispensável do Estado de Direito. Todos os artigos constitucionais, em última análise, velam por este princípio, e especificamente o art. 5º, incisos II e LXIX, e i art. 49, V.

 

A lei é o veículo introdutor de enunciados no ordenamento jurídico, os quais permitem a construção de normas jurídicas. Seu aspecto essencial é a aptidão de produzir enunciados dotados da característica de a todos obrigar, prescrevendo comportamentos que invariavelmente, possuem a vocação de permitir, proibir e obrigar.

 

A prescrição da conduta, característica essencial deste princípio, também por pertinência do procedimento licitatório, não obriga somente o particular, como igualmente a Administração. Aliás, o constituinte originário, sabendo que a relação Estado-indivíduo é reconhecidamente tensa e às vezes crítica, fez constar no caput do art. 37 da Constituição Federal a expressa menção de que, tanto a Administração Pública direta,  quanto indireta, nos diferentes planos, devem obedecer, dentre outros, ao princípio da legalidade.

 

 

3.1.3.   Princípio da publicidade

 

O princípio da publicidade preconiza a visibilidade dos atos da administração para viabilizar o exercício pleno do controle por parte da sociedade. Insurge-se este princípio contra a concepção  “segredista”, instalada na burocracia administrativa, que dificulta o acesso a dados e documentos, proclamando a desnecessidade de motivar os atos.

 

A publicidade obrigatória, possibilitando a transparência das ações, insere-se em vários artigos da Lei 8.666/93: o art. 21, I (obrigatoriedade da publicação do resumo do edital em datas prefixadas); o art. 43, § 1º (abertura de envelopes de documentação em ato público previamente designado); o art. 61, § único (publicação de extratos de contratos e convênios); o art. 109, § 1º (publicação de intimação para atos decisivos como habilitação, julgamento, anulação, rescisão, revogação...); e outros dispositivos que traduzem o princípio da publicidade como fator indispensável da disputa.

 

 

 

3.1.4.   Princípio da moralidade

 

O princípio da moralidade obriga à correta aplicação do dinheiro público. Ou seja, os cidadãos têm o direito  a um governo honesto. A moralidade pública constitui sem dúvida um das preocupações mais imediatas e cruciais da sociedade brasileira. Mais uma vez, é o Direito que irá fornecer o modelo ético a ser seguido pelos administradores. Representa o conjunto de valores sociais, reconhecidos pelo direito, que estabelece os domínios formais e substanciais do agir e das condutas dos agentes e da Administração Pública

 

Um mecanismo muito eficaz  disposto ao cidadão para o controle democrático  da moralidade pública é a chamada Ação Popular, estabelecida no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal, que favorece a vigilância sobre a conduta da Administração.

 

A obrigatoriedade da licitação como antecedente dos contratos com a administração, explícita no art. 2º da Lei 8.666/93, é expressão do princípio da moralidade.

 

3.2.

Condições para instalação da Licitação

 

A Lei 11.079/04, trata da licitação em seus artigos 10 a 13. Entretanto, é no artigo 10 que estão elencados os principais pontos de todo o texto, porquanto o procedimento licitatório legitimará a escolha do parceiro privado.

 

A fase preparatória da licitação, tanto na concessão administrativa como na patrocinada, revela-se bastante complexa, considerando a aplicação do regime jurídico da Lei 8.987/95, adicional e subsidiariamente das normas gerais da Lei 8.666/93, além das diretrizes da própria Lei 11.079/04, objetivando um contrato de longa duração.

 

O conteúdo das providências exigidas para a abertura da licitação, e sua correspondência na legislação dita adicional é disposta:

 

CONDIÇÕES PARA ABERTURA DA LICITAÇÃO – ART. 10

Dispositivo

Conteúdo

Caput

 

Modalidade: Concorrência

Inc. I

Autorização da autoridade competente fundada em estudo técnico contendo:

 

a)

Conveniência e oportunidade : razões da opção pela PPP

 

b)

Compatibilidade com as metas de resultados fiscais – compensação de efeitos

 

c)

Limites e condições de endividamento

 

Inc. II

Estimativa de impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato

Inc. III

Declaração de compatibilidade orçamentária

 

Inc. IV

Estimativa do fluxo de recursos públicos durante a vigência do contrato por exercício financeiro

 

Inc. V

Previsão do objeto no plano plurianual do âmbito do contrato

 

Inc. VI

Divulgação do edital e contrato; consulta pública: informações básicas e prazos para sugestões

 

Inc. VII

Licença ambiental prévia ou diretrizes, na forma de regulamento, quando o objeto exigir

 

§ 1º

Presentes na comprovação referida nas alíneas “b” e “c” do inc. I: 1. premissas  e metodologia de cálculo; 2. observância de normas gerais  para consolidação das contas públicas; 3. exame de compatibilidade das despesas com as demais normas do PPA e LDO.

 

§ 2º

Assinatura do contrato em exercício diverso daquele em que for publicado o edital: precedida da atualização dos estudos e demonstrações a que se referem os incisos I a IV.

 

§ 3º

Concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Publica: autorização legislativa específica.

 

 

3.3.

A inversão de fases

 

 

A chamada inversão de fases – inovação adotada a partir da MP 2.026/00– é considerada um das maiores reordenações já operadas no procedimento licitatório, porém, trata-se de conduta facultativa por parte da Administração.

 

Nesta fase, predominam as disposições, de caráter geral, fixadas pela Lei 8.666/93, com complementos específicos, introduzidos pelas Leis 11.079/04 e 8.987/95./

 

Alguns estados já trabalham no sentido de elaborar suas leis estaduais de licitação lançando mão da prerrogativa de autonomia dos Estados e estritamente dentro dos limites constitucionais, estão conciliando em apropriada síntese as normas gerais das Leis 8.666/93 e 10.520/02 e, destarte, incorporando a inversão de fases em seus respectivos textos.[18]

 

O licitante classificado em primeiro lugar tem abertos seus documentos de habilitação, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; caso os documentos estejam conformes, teremos então, de plano, a declaração do vencedor. Na hipótese de inabilitação do licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do segundo classificado, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições de habilitação.

 

Entretanto, a Lei não prevê a possibilidade de interposição de recursos após essas fases (classificação e habilitação); conseqüentemente, aplicar-se-ão as disposições do art. 109 da Lei 8.666/93.

 

O resultado final é proclamado; o objeto á adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas além de procedida a homologação do certame pela autoridade competente.

 

3.4.

Alguns projetos em andamento[19]

 

 

No âmbito federal, há o Projeto BR116/324, concessão na modalidade patrocinada que desde o advento da Lei 11.079/04, representa a primeira concessão de uma estrada federal a ser implementada no Brasil dentro do marco regulatório estabelecido pela Lei Federal das Parcerias Público-Privadas.

 

O projeto em pauta consiste na concessão para recuperação, manutenção, operação e aumento de capacidade em uma extensão de 680.6 quilômetros das rodovias federais BR-116 e BR-324, no Estado da Bahia. O sistema de estrada cobrira um trecho de 113,2 quilômetros da BR-324, ligando as cidades de Salvador e Feira de Santana, juntamente com os 554,1 quilômetros da BR-116, entre Feira de Santana até a divisa entre os estados da Bahia e Minas Gerais, além de um trecho de 13,3 quilometros da BA-526 e BA-528 ligando BR-324 ate a Base Naval de Aratu perto de Salvador. O prazo da concessão poderá variar de 13 a 17 anos.

 

Este projeto visa promover maior eficiência no sistema de transporte e o conseqüente crescimento econômico regional através da melhoria da infra-estrutura viária. O trecho da BR-324 considerado para concessão constitui um importante corredor de exportação e importação, apresentando altos índices de tráfego de caminhões em torno de Feira de Santana e no acesso ao Porto de Aratu, próximo a Salvador. Já a BR-116 é uma importante artéria que se estende por nada menos que 4,500 quilômetros, ligando  o Sul ao Norte do Brasil, e apresentando significativos volumes de tráfego de cargas originadas em, e destinadas a, diferentes pontos do território nacional, bem como de bens e produtos exportados/ importados, ao longo do trecho que se inicia ao sul de Feira de Santana e vai até a divisa com Minas Gerais.

 

No estado de São Paulo, uma das maiores e polêmicas parcerias público-privadas do estado é a concessão, também na modalidade patrocinada, cujo objeto é a “exploração da operação dos serviços de transporte de passageiros da linha 4 – amarela, do Metrô de São Paulo, que ligará o Centro  ao extremo Sul.

 

Em que pese investigações acerca do acidente que vitimou pessoas em um de seus vários canteiros de obras e suspeita de irregularidades por parte do Consórcio vencedor da licitação, trata-se de importante serviço público, pois atinge um das maiores deficiências encontradas nos grandes centros: o transporte público de massa de passageiros.

 

É  o primeiro empreendimento do país a contar com uma Parceria Público-Privada – PPP, cuja concessão de sua operação comercial, pelo prazo de 30 anos, na qual o parceiro-privado será responsável pelo investimento na compra da frota de trens e de outros sistemas operacionais, como sinalização e controle; telecomunicações móveis e supervisão; e controle centralizado.

 

Com onze estações, ligando a Zona Sul ao Centro de São Paulo (Vila Sônia/Luz) e extensão de 12,8 quilômetros, a Linha 4-Amarela será implantada em duas etapas: a primeira prevê a construção e inauguração de seis estações: Butantã, Pinheiros, Faria Lima, Paulista, República e Luz; estrutura das estações intermediárias Fradique Coutinho, Oscar Freire e Higienópolis-Mackenzie; construção e inauguração do pátio de manutenção Vila Sônia, enquanto a segunda prevê o acabamento e a inauguração das estações intermediárias: Fradique Coutinho, Oscar Freire e Higienópolis-Mackenzie; construção e inauguração de duas estações: São Paulo-Morumbi e Vila Sônia. Haverá integração com as linhas 1-Azul, 2-Verde e 3-Vermelha nas estações Luz, Paulista, e República, respectivamente.

 

Outro importante projeto de PPP é o Campus BH da Universidade Estadual de Minas Gerais, que consiste na centralização das faculdades que compõem a UEMG, hoje localizadas em diferentes regiões da capital mineira. A formação da parceria entre o setor público e a iniciativa privada tem a finalidade de otimizar a utilização dos recursos a serem investidos na construção e manutenção das instalações, bem como na provisão dos serviços de apoio do Campus, proporcionando a racionalização da infra-estrutura universitária e o aumento da eficiência operacional.

 

Ao parceiro privado será atribuída a responsabilidade pela implantação do Campus e a gestão dos ativos, ao longo de todo o contrato, devendo ser mantidos os níveis de qualidade de serviços hoje prestados. Assim, o projeto investirá em avançadas metodologias de gestão predial, onde serão aplicados indicadores de desempenho para medir e diagnosticar a qualidade dos serviços prestados.

 

A nova estrutura, que totalizará uma área construída estimada de 50.000,00 m², deverá ser implantada em um terreno de 100.000,00 m² de área, de propriedade da UEMG, atendendo uma população de aproximadamente 25.000 pessoas.

 

 

  

4.

Conclusão

 

 

Ante o exposto, restou claro que a parceria público-privada, disciplinada pela Lei 11.079/04 inovou o contrato de concessão de serviço público ao ponto de estar sujeito a um regime específico subsidiariamente aplicado ao regime antigo da Lei 8.987/95.

 

É que a finalidade deste novo modelo de concessão é reduzir ao máximo os riscos provenientes de empreitadas complexas, exigindo uma maior participação, a fim do Poder Público direcionar recursos públicos para a parceria e de fornecer garantias seguras de modo a atrair o capital privado.

 

Vimos que para se viabilizar tal empreendimento não adianta apenas a aplicação de recursos privados. Torna-se, pois, necessários investimentos públicos (tanto para a concessão patrocinada em que o particular se remunera por meio de recursos públicos e da tarifa cobrada pelos usuários, quanto na concessão administrativa em que o particular se remunera por meio de dinheiro público) que no modelo antigo, apresentaria forte óbices para a consecução desta finalidade, tais como: o regime de execução da Fazenda Federal, Estadual e Municipal nos termos do art. 100 da Constituição Federal de 1988 – os precatórios.

 

Por esta e outras razões é que se estabeleceu uma Sociedade de Propósito Específico, contando basicamente com capital particular, jamais havendo a possibilidade de integralização majoritátia ou total das ações pelo poder público a gerir os rumos desta parceria, sobretudo a gestão de um fundo regido pelo direito privado.

 

Outra inovação abordada ao longo do texto monográfico foi o procedimento administrativo próprio  à contratação desta natureza, vale dizer, a licitação, cuja modalidade adotada é o  da concorrência. Não exatamente nos termos da Lei 8.666/93, já que se influenciou pelo procedimento célere do Pregão, instituído pela Lei 10.520/02.

 

Assim, incorporou a inversão de fases, vale dizer, primeiro julga-se a proposta mais vantajosa, escolhendo primeiro o parceiro vencedor, para  em etapa posterior verificar sua idoneidade e a sua capacidade de honrar os compromissos contratuais.

 

Alem disso, é possível hoje, por parte de cada licitante, apresentar não só  propostas escritas, mas também, apresentar propostas múltiplas, como acontece com o Leilão e o Pregão, tanto presencial quanto o eletrônico.

 

Esperamos ter atingido o nosso escopo que foi o de levantar algumas vantagens deste novo modelo de concessão para valores superiores a 20 milhões de reais e prazos de duração mínimos de 5 anos. É que  o objeto desses contratos praticamente estão sendo utilizados no desenvolvimento da infra-estrutura (Ferrovia Norte/Sul, Linha-4 do Metrô, dentre outras) que implica em quantias elevadas e o prazo de execução dilatado.

 

Enfatizamos sobretudo o seu procedimento licitatório, objeto de  tópico  específico do qual se sobressai a celeridade na busca da proposta da parceria mais vantajosa, vale dizer, aquele que representa uma relação de menor custo  e maior qualidade possível.

 

Longe de esgotar a matéria, até porque somente agora começa a caminhar com alguns empreendimentos regidos pela Lei 11.079/04, acreditamos ter atingido o objetivo desta monografia, que em momento algum perdeu a sua característica fundamental – explicar de forma acessível o novo contexto em que deve ser compreendida  a parceria público-privada, afastando esta visão do parceiro privado como incapaz de satisfazer as necessidades públicas, já que é movido pelo lucro – aproximando-o mais de um colaborar do Estado de modo a superar os desafios impostos por uma sociedade globalizada.

 

Mas também não podemos tratar esta questão de forma ingenua, esquecendo os interesses pessoais que estão por trás de cada parceria público privada. Como bem disse Karl Marx, que muita embora não havia cogitado deste tipo de relação jurídica -, conhecia muito bem o que se passa dentro do espírito das empresas, “encher os bolsos, o mais que possa”. E como ensinou o notável filósofo, não há meios de limitar a ambição humana, o máximo que se pode fazer é frear este impulso no sentido de coibir qualquer prática lesiva, nociva que possa comprometer o interesse público. Este é o dever do Estado e a que também a sociedade não deve se furtar, sob pena de não dar cumprimento aos ditamentes constitucionais consagradores da dignidade da pessoa humana.

 

Bibliografia

 

 

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Bittencourt, Sidney. Parceria Público-Privada  Passo a Passo. Comentários à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu a PPP no Brasil. Rio de Janeiro: Temas & Idéias, 2007.

 

Da Silva, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2007.

 

De Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007.

 

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e outras Formas. São Paulo: Atlas, 1996.

 

Filho, Marçal Justen. Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. São Paulo: Dialética, 2005.

 

Motta, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

 

Pestana, Marcio. A Concorrência Pública na Parceria Público-Privada (PPP). São Paulo: Atlas, 2006.

 

Meireles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002.

 

Mukai, Toshio. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2002.

 



[1]           Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 22ª edição, pág. 650.

[2]           Hely Lopes Meireles, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Malheiros Editores, 26ª edição, pág. 311.

[3]           Obra cit.

[4]           Um dos fatores determinantes para caracterização da Concessão e de diferenciação desta para outras formas de delegação de serviço público ( Permissão e Autorização) é justamente a forma de remuneração, que na Concessão se dará na forma de tarifa, cobrada diretamente do usuário pelo concessionário.

[5]           Tal lei, que resultou da aprovação, pelo Congresso Nacional, da Medida Provisória 890 e que, até hoje, é fonte de criticas por diversos doutrinadores, é talvez a única lei da história do Brasil a sofrer alterações e acréscimos no mesmo dia de sua concepção. O professor Celso Antonio chega a classificar essa MP como “inconstitucionalíssima”, para “qualificar a ostensividade da afronta à Constituição...” por parte do Poder Executivo.

 

[6]           Não obstante tal lei dispor sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previstos no art. 175 da CF/88, e dada extensão da pesquisa que ambos requerem, o presente trabalho procurará abordar apenas a delegação da prestação do serviço público por meio do instituto da concessão.

 

[7]           Alguns  respeitáveis doutrinadores são contrários à essa afirmativa, dentre eles, Toshio Mukai em  Direito Administrativo, Saraiva, 11ª ed., pág. 410: “Ora, a Constituição Federal não concedeu à União, nem no art. 175, nem no seu parágrafo único, competência para baixar uma lei, pretensamente nacional, para dispor sobre concessões e permissões de serviços públicos (...) referida lei não pode ser senão uma lei própria e privativa de cada ente federativo; jamais poderia ser uma lei nacional...”.

[8]           Grande defensora do instituo da privatização, a professora Maria Silvia Zanella Di Pietro, elenca algumas medidas para diminuir o tamanho do Estado, tais como a desregulação, desmonopolização, venda de ações de empresas estatais ao setor privado, concessão de serviços públicos, etc., ou seja, pela transferência de atribuições ao setor privado, livre de procedimentos como concursos públicos, licitação, controle pelo Tribunal de Contas e outros formalismos que, para ela, emperram a atuação da Administração Pública Direta e Indireta. “Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas”, pág. 44; São Paulo; editora Atlas, 1996.

 

[9]           Excluem-se desta forma de remuneração as concessões rádio e TV, que são remuneradas por meio de anúncios veiculados em sua programação.

[10]          Pestana, Márcio – A concorrência pública na parceria público-privada (PPP) – São Paulo – ed. Atlas.

[11]         A Constituição Federal de 1988 definiu, em seu art. 22, inciso XXVII, como competência da privativa da União legislar sobre “normas gerias de licitação e contratação, em todas as modalidades, para administração pública, (...) obedecendo o disposto no art. 37, XXV, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do atr. 173, § 1º, III.

 

[12]          Um exemplo sempre lembrado nesta espécie de concessão, se dá nos sistemas prisional e hospitalar, nos quais  o parceiro privado pode encarregar-se de realizar o projeto, implementar a realização, assumindo a responsabilidade da gestão [eficiente] de prisões e hospitais, auferindo, por tal serviço, uma contraprestação pecuniária atrativa pelo Estado.

[13]          Obra cit... pág. 747

[14]          Celso Antonio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, compartilham da opinião de não ser possível onerar o parceiro privado com o encargo de repartir os riscos oriundos do fato do príncipe, pois o Principio Constitucional da responsabilidade do Estado impediria tal solução, tendo o Poder Público o dever de assumir as conseqüências de seus atos.

[15]          Art. 9º, § 1º, da Lei 11.079/04.

[16]          Obra cit... pág 751.

[17]          Obra cit. pg.  22-22.

[18]          É  o caso do Estado de São Paulo ao instituir Lei Estadual n° 13.121, de 07 de julho de 2008, que alterou a Lei n° 6.544/89 (Estatuto das Licitações do Estado de São Paulo), estabelecendo, entre outras modificações, a inversão da ordem das fases de habilitação e proposta de preços nas licitações públicas estaduais para aquisição de bens, serviços e obras.

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