1 INTRODUÇÃO

Chegamos ao século XXI vivenciando conseqüências de um meio ambiente em desequilíbrio. Não podemos mais negar os efeitos do contínuo desrespeito à natureza que se traduzem na camada de ozônio destruída, no desequilíbrio climático, no atrevido desmatamento, na perda da biodiversidade e na anunciada escassez da água. Estamos presenciando um meio ambiente de extremos, de mudanças de estações. Este meio ambiente está longe de ser o ecologicamente equilibrado citado e pretendido em nossa Constituição.

O nosso planeta como se encontra atualmente afasta-se cada vez mais da salutar possibilidade de tê-lo preservado hígido para as futuras gerações. A poucos passos do caos ecológico, desperta a necessidade de parar com a corrida desenfreada do desenvolvimento econômico escravizado pelo capitalismo selvagem.

Apesar do amplo amparo legal destinado à tutela ambiental juntamente com outras medidas protetivas, percebemos que continuamente o meio ambiente vem sendo danificado. Ao mesmo tempo podemos constatar pouco aproveitamento do espaço de atuação que o Estado Democrático de Direito nos confere para buscar reverter este degradante quadro ambiental.

De tal maneira, tornou-se ordem do dia buscarmos soluções para que as conseqüências negativas que constatamos em nosso meio ambiente sejam neutralizadas. É preciso salvaguardar a vida terrestre.

Assim, como alcançar em plenitude a efetivação dos princípios constitucionais ambientais para que os direitos ambientais intergeracionais estejam garantidos? Acreditamos que um bom caminho para a realização plena das garantias constitucionais seja a gestão discursivo-democrática.

Neste sentido, este trabalho monográfico tem por finalidade abordar a garantia constitucional ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado às atuais e futuras gerações, em conjunto com a responsabilidade solidária de preservação ambiental através de uma gestão discursivo-democrática. Também pretendemos reputar a idéia de que esta gestão contribui para que os princípios constitucionais do meio-ambiente possam ser efetivamente concretizados.

Parece-nos bastante coerente considerar como responsabilidade de todos e também de um Estado Democrático de Direito, o cumprimento de seus princípios constitucionais e a realização de suas garantias fundamentais, conquistadas ao longo dos anos à custa de grandes lutas.

O Estado Democrático justifica-se e solidifica-se nesses fundamentos. Para que este Estado não se descaracterize travestindo-se da roupagem de um Estado Liberal, ou quiçá de um Estado Social, dependendo das conveniências políticas e econômicas do Governo, temos que nos fazermos merecedores deste modelo democrático.

Neste contexto, esta pesquisa busca responder se uma gestão discursivo-democrática pode contribuir para a aplicação de forma efetiva dos princípios constitucionais do meio-ambiente, garantindo deste modo, o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Este trabalho utiliza-se da linha da tecnologia social científica numa vertente jurídico-sociológica. Desenvolve basicamente o tipo de investigação jurídico-propositiva sem impedimentos para investigações dos tipos jurídico-descritiva e jurídico-projetiva.

A pesquisa tem como disciplina central o Direito Constitucional, mas transita por outros setores, tais como o Direito Ambiental, a Filosofia do Direito, a Sociologia Jurídica, ou seja, trata-se de uma pesquisa transdisciplinar.

Tanto a natureza primária quanto a natureza secundária dos dados são utilizadas. A técnica restringe-se basicamente na análise de conteúdo e do raciocínio hipotético-dedutivo.

O objetivo geral busca compreender até que ponto a gestão discursivo-democrática contribui para a garantia constitucional a um meio-ambiente ecologicamente equilibrado para atuais e futuras gerações; e os objetivos específicos ficam em torno de aprofundar no conceito de cidadania e solidariedade; caracterizar a intergeracionalidade; confirmar a importância dos princípios constitucionais ambientais; verificar a legislação ambiental e suas nuances; compreender  “Uma Teoria da Justiça” de Rawls e a “Teoria do Discurso” de Habermas.

A relevância acadêmica pretendida com a pesquisa é trazer à tona o motivo pelo qual as legislações ambientais pautadas em princípios da prevenção, da precaução e da obrigatoriedade da intervenção estatal em consonância com o princípio do desenvolvimento sustentável e em coerência com o princípio da responsabilidade intergeracional, entre outros, não estão alcançando a eficácia devida para garantir a preservação ambiental.

Entender a dimensão conceitual do Estado Democrático de Direito, e o relacionamento deste com o Direito Ambiental e suas bases principiológicas, tanto quanto buscar compreender até que ponto uma gestão discursivo-democrática contribui para que os princípios constitucionais ambientais sejam efetivados e conseqüentemente o meio ambiente seja mais respeitado, é de vital importância nos tempos modernos.

Logo, é de inconteste interesse a busca por respostas e soluções para que a preservação ambiental seja realizada, para que as agressões ao meio ambiente sejam extintas.

Há de se proteger o meio ambiente porque há de se proteger a vida humana.

Este estudo é desenvolvido em três capítulos, sendo que no Capítulo 2 optamos por traçar os lineamentos históricos dos paradigmas estatais, e para tanto indicamos a importância dos textos constitucionais e o reflexo dos mesmos na formação do Estado e da sociedade.

Por estarmos utilizando como ponto de partida o caput do artigo 225 da nossa Carta Magna, consideramos prudente sinalizar alguns dos pensamentos construídos por renomados autores em torno da importância fundamental da Constituição de uma nação. Acreditamos que o cumprimento das determinações constitucionais advém da consciência de suas importâncias.

Também, no capítulo 2, descrevemos como se caracterizou o Estado Liberal, o perfil do Estado Social e, contemporaneamente o modelo do Estado Democrático de Direito.

No capítulo 3, reservado aos marcos teóricos, optamos por “Uma Teoria da Justiça” de John Rawls e pela “Teoria do Discurso” de Jürgen Habermas, por entendermos ambas muito adequadas para a sustentação do que pretendemos confirmar.

Rawls vem nos dizer sobre a sociedade como uma associação auto-suficiente de pessoas com identidade de interesses para a realização do bem comum em cooperação com o sistema social. Concebe a justiça como eqüidade, como probidade, integridade, imparcialidade, estabelecendo de tal forma, uma perfeita igualdade de condições entre as pessoas, aproximando-se, portanto da concepção de democracia constitucional.

Ademais, os princípios da justiça social deveriam regular a constituição política, e deveriam estar presentes no momento de justificação da elaboração normativa, coadunando-se neste ponto com a “Teoria do Discurso” de Habermas, na qual a racionalidade comunicativa auxilia na análise das instituições jurídicas e propõe um modelo onde justiça, razão comunicativa e modernidade se entrelaçam.

Para Habermas o Direito é facticidade quando se aplica os ditames do legislador político e é cumprido pela sociedade, coercitivamente, através do monopólio estatal da força. E o Direito é validade quando suas normas se fundam em argumentos racionais ou aceitáveis por seus destinatários, daí diz-se do Direito Moderno, que se constitui como meio de integração social, e conduz a um processo legislativo resultante da vontade discursiva dos cidadãos.

Dessa forma, inegável se faz que tais Teorias embasam a questão levantada por esta pesquisa.

Encontraremos no Capítulo 4, a matéria ambiental constitucional, e os princípios que a cercam. Trouxemos as indispensáveis reflexões sobre a principiologia contida no universo jurídico, afinal, tanto a compreensão da importância da aplicação do texto constitucional, quanto o entendimento da relevância da utilização dos princípios, são sustentáculos na construção do nosso tema.

O detalhamento do artigo 225, as tutelas ambientais, as legislações concernentes, realçam a preocupação com o meio ambiente. A intergeracionalidade merece destaque, desde que a mesma é parte central do nosso estudo.

Ao final a hipótese de que uma gestão discursivo-democrática como forma efetivadora dos princípios constitucionais do meio ambiente pode garantir os direitos ambientais intergeracionais, conferindo um meio ambiente ecologicamente equilibrado às atuais e às futuras gerações foi confirmada.

2 PARADIGMAS DO DIREITO

O ser humano em constante transformação vem tentando ao longo da história adaptar-se ao contexto social, político e econômico no qual está inserido, ainda que, por muitas vezes, o mesmo recorra a métodos revolucionários buscando moldar o ambiente que habita dentro de sua capacidade adaptativa.

De tal forma, temos que as ações humanas impõem ao mundo pleno movimento, seja para modificá-lo adaptando-o ao homem, seja o homem se transmutando para se adequar ao mundo que ele próprio modificou.

O nome que se dá a essa dinâmica não é outro senão vida. 

Portanto, mudanças ocorrem todo o tempo - de micro dimensões em universos particulares, ou de grande porte englobando um número enorme de pessoas - ambas conferem inegável importância em nossas vivências.

Tomaremos por base as grandes transformações ocorridas a partir do século XVIII.

A respeito, Bonavides: (1996, p. 29)

Do século XVIII ao século XX, o mundo atravessou duas grandes revoluções – a da liberdade e a da igualdade – seguidas de mais duas, que se desenrolam debaixo de nossas vistas e que estalaram durante as últimas décadas. Uma é a revolução da fraternidade, tendo por objeto o Homem concreto, a ambiência planetária, o sistema ecológico, a pátria-universo. A outra é a revolução do Estado Social em sua fase mais recente de concretização constitucional, tanto da liberdade como da igualdade.

O Estado encontra nessas revoluções a efetivação de seu modelo considerando que o Estado não pode ser diferente da própria sociedade. Caso haja dúvidas se é o Estado quem determina a sociedade tornando aplicável a lei através de seu poder coercitivo, ou se é a sociedade quem o determina, basta remontarmos à origem de tudo, ou seja, a criação humana. Ora, o homem veio antes do Estado, e este se transforma em função do homem e se mantém em razão do homem. Tanto assim o é, que a Revolução Francesa, nascida da vontade e das mãos humanas, vem derrubar a tirania monárquica que se respaldara na força física de seus exércitos e na força religiosa como meio próspero de dominação moral e psicológica.

Maquiavel ao empregar o termo Estado[1], no sentido próximo ao que temos de moderno, denominou-o como uma sociedade política em situação permanente de convivência, desvinculando-o do poder religioso. Inicia sua obra “O Príncipe”, expondo conselhos de como se manter os principados, e citando exemplos dos que não o mantiveram. Com tais palavras: “Todos os Estados, todos os governos que tiveram e têm autoridade sobre os homens são Estados e são ou repúblicas ou principados”, (2004, p. 11) Maquiavel indica autoridade Estatal sobre os homens; por óbvio, não se esperaria diferente, desde que o Estado, possui entre suas funções, a organização social. Entretanto queremos reforçar a idéia de que o poder decididamente emana do povo, e para este deve ser exercido. Para tanto a Constituição do Estado deve refletir seu próprio paradigma.

Assim, das metamorfoses ocorridas no rumo de nossa História, o Direito foi se transformando no compasso da política e nas determinações dos modelos estatais. Paradigmas foram estabelecidos, e trazê-los à tona nesse estudo, faz-se relevante.

Mas o que é um paradigma? De acordo com Canotilho (1999, p. 6), é um “consenso científico enraizado quanto às teorias, modelos e métodos de compreensão do mundo”; ou segundo Kuhn, apud Cattoni (2003, p. 52), os paradigmas são “realizações científicas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência”.

Empregando a concepção de paradigma ao direito, Habermas[2], (1996, p. 194-195) apud Cattoni (2003, p. 54), entende que estes são “[...] visões exemplares de uma comunidade jurídica que considera como o mesmo sistema de direitos e princípios constitucionais podem ser realizados no contexto percebido de uma dada sociedade”.

Eis que, na atualidade, vivemos sob o modelo de um Estado Democrático de Direito e, tomando como objeto desta pesquisa o meio ambiente, o que percebemos é a urgente necessidade de voltarmos para as questões que o envolvem devido às flagrantes ameaças ao nosso planeta.

Buscar garantias de preservação do que ainda temos de nossa fauna e nossa flora, dos nossos mananciais, dos recursos naturais, enfim, do nosso sistema ecológico, e equacionar medidas reparadoras de danos já causados, além de prevenir que novos danos ocorram, são matérias de primeira ordem.

Nessa direção, a vigente Constituição da República Federativa do Brasil, trouxe em seu texto, no artigo 225, caput (in verbis):”Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Ressaltaremos a importância do papel da Constituição para posteriormente tecermos algumas observações sobre o artigo acima mencionado.

O entendimento de Carvalho[3] apud Morais (2005, p. 2) aponta para:

Que melhor se definirá a Constituição como o estatuto jurídico fundamental da comunidade, isto é, abrangendo, mas não se restringindo estritamente ao político e porque suposto este, não obstante a sua hoje reconhecida aptidão potencial para uma tendencial totalização, como tendo, apesar de tudo, uma especificidade e conteúdo material próprios, o que não autoriza a que por ele (ou exclusivamente por ele) se defina toda a vida de relação e todas as áreas de convivência humana em sociedade e levará à autonomização do normativo jurídico específico (neste sentido, total - e não apenas tendencialmente - é o Direito), bem como à distinção, no seio da própria Constituição, entre a sua intenção ideológica-política e a intenção jurídica stricto sensu. Com este sentido também poderemos, então, definir a Constituição como a lei fundamental da sociedade. [grifado no original]

Dworkin[4] apud Cittadino (2000, p. 186-187), colabora ao propor uma “leitura moral da Constituição”, atribuindo conexão entre normas e princípios, e postulando tal integridade como “exigências da justiça, da equidade ou de alguma outra dimensão da moralidade”. Afinal, para Dworkin “os princípios morais não resultam de um processo ‛contemplativo‛, mas ao contrário, de um processo construtivo.” [grifado no original].

Canotilho (1999, p. 151) entende a Constituição como produto legislativo máximo, elaborada para exercer dupla função: garantia do existente e programa ou linha de direção para o futuro.

Persiste admitindo que seja o constitucionalismo liberal ou programático-social, “de uma forma ou de outra, é inegável que todo o constitucionalismo [...] se insere no projecto da modernidade”. (CANOTILHO, 2001, p. VII).

Aponta o autor:

[...] as constituições liberais e sociais, mas mais estas do que aquelas escondem no seu bojo um pecado mortal – a lógica da narratividade emancipatórias, a idéia de progresso do homem, a utopia da desalienação, a promessa da felicidade para as mulheres e homens do presente e das próximas gerações futuras. [grifado no original].

Canotilho chama atenção para a necessidade de se “tentar compreender as novas lógicas, as novas razões, os novos mitos”. Neste sentido, traduz linha de direção para o futuro e conclui que a “Constituição dirigente está morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionário capaz de, só por si, operar transformações emancipatórias”. (CANOTILHO, 2001, p. XXIX)

Por sua vez, Konrad Hesse em seu livro cita as palavras de Lassale sobre a essência da Constituição, onde este expôs como tese fundamental que questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas, e que a Constituição de um País expressa as relações dominantes de poder, e os fatos que decorrem das conjugações dos fatores destas relações são a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade.

Temos que “estes fatores reais de poder formam a Constituição real de um país. Este documento chamado Constituição – a constituição jurídica – não passa, nas palavras de Lassale, de um pedaço de papel (ein Stück Papier).” (HESSE, 1991, p. 9) [grifado no original].

Hesse (1991, p. 15) aproveitando-se das palavras proferidas por Lassale, se posiciona e argumenta que a Constituição

determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferençadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas.

Pondera:

A radical separação, no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser (Sein) e dever ser (Sollen) não leva a qualquer avanço na nossa indagação. Como anteriormente observado essa separação pode levar a uma confirmação, confessa ou não, da tese que atribui exclusiva força determinante às relações fáticas. (HESSE, 1991, p. 14) [grifo nosso]

Admite as influências de poder, mas distingue bem os atores políticos, econômicos e jurídicos. Propõe na verdade uma harmonização entre esses e aponta para uma “eventual ênfase numa ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo”. (HESSE, 1991, p. 14)

Persevera chamando a atenção para a força normativa da Constituição que se dará “se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)”. (HESSE, 1991, p. 19) [grifado no original].

Reconhece pois, que a Constituição Jurídica se não quiser perder sua força e tornar-se estéril, deve construir o Estado de forma concreta e prática; e relembra ainda que a mesma não possa por si só realizar nada, ela pode impor tarefas. Se houver por parte dos cidadãos, disposição para que estes orientem suas condutas segundo a ordem estabelecida, a Constituição tornar-se-á ativa, e conseqüentemente, viva.

Corroborando com a idéia da Constituição viva, Carvalho Netto (2003, p. 141) cita o Professor Lênio Streck que em sua palestra A crise da Hermenêutica e a Hermenêutica da crise, enfoca o Direito Constitucional como vida, e reputa ao declarar que “o Direito Constitucional é vida; ou é vida ou é nada”. [grifado no original]. E complementa: “a atual doutrina do Direito é unânime em requerer que o Direito em geral, e, em especial, o Direito Constitucional sejam uma efetividade viva, isto é, que se traduzem na vivência cotidiana de todos nós”.

Constatamos então que a Lei Maior de uma nação é vida, tanto quanto o meio ambiente com os seres vivos que o habitam também é vida.

Portanto, apontamos para o artigo 225 da nossa Carta Magna, que se deve fazer efetivamente vivo para garantir vida digna às gerações.

Conceituaremos geração como o conjunto de todos os viventes coetâneos, ou seja, conjunto dos homens da mesma época, por extensão formação, desenvolvimento; e daqui o expandimos para intergeracionalidade, como entre gerações.

Tendo como foco a responsabilidade intergeracional, consideraremos o termo “futuras gerações” para nos referirmos àquelas pessoas que existirão num futuro, mas ainda não nasceram. Indicar esta “futura geração” é muito importante, pois os problemas de justiça intergeracional surgem em função das conseqüências provocadas pela atual geração, e que serão impostas à futuras gerações.

Sendo assim, facilmente podemos adaptar o direito ambiental neste contexto de relação entre a geração que transmite e a geração que adquire, salvaguardando as diferenças históricas e sociais dos grupos coletivos que se orientam culturalmente e estabelecem interesses comuns em consonância com o tempo e espaço que compartilham; pois, para a tutela ambiental, não bastam as leis, é necessário que a sociedade de cada época preserve a natureza, em seu tempo, para que a próxima geração, acolha as benesses da proteção ambiental.

De tal maneira a geração atual preserva para a geração futura, num constante movimento, onde a percepção tem de acontecer no sentido de que em se tratando de meio ambiente, o passado, presente e futuro se misturam em um reduzido lapso temporal. Queremos dizer que o futuro ambiental é hoje. Em cada atitude positiva ou em cada ação negativa, determina-se.

Desse modo, o artigo 225 da nossa vigente Constituição, estabelece linhas para o futuro, no que diz respeito ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e impõe o dever de preservação tanto ao Poder Público quanto à coletividade, para que a vida digna e saudável das atuais e futuras gerações esteja garantida. Aqui observamos o que anteriormente foi pontuado por Canotilho, ou seja, não podemos esperar que o normativismo constitucional revolucionário opere por si mesmo, e sim devemos assumir uma atuante postura discursivo-democrática coerente com o Estado Democrático de Direito em busca da efetivação das garantias constitucionais.

Para entendermos melhor o atual paradigma em que vivemos e situarmos as futuras gerações de forma prospectiva, vamos retornar aos paradigmas do Direito no Estado Liberal, Estado Social e contemporaneamente o Estado Democrático de Direito.

2.1 Estado Liberal

Antes de adentrarmos aos paradigmas estatais, mister entender o que significa Estado de Direito. Este, contrapondo-se ao Estado de Polícia, é o Estado que se subordina à lei, ou seja, é um Estado em que vigora o princípio da legalidade, e reflete no plano jurídico a concepção de democracia.

Da Revolução Francesa[5], com a necessidade da classe burguesa romper com o absolutismo, surge o Estado Liberal. Tínhamos que o objetivo das Constituições era que o Estado interferisse o mínimo possível na vida privada estabelecendo somente regras de Organização do Estado e de proteção dos Direitos Individuais.

“O povo qualificado como povo-nação, povo soberano e povo-cidadania” – assumindo em si mesmo o poder do povo para o povo e pelo povo – “como titular da nova legitimidade, não somente encarna a vontade dos governados, senão que a transmuta em vontade governante” (BONAVIDES, 1996, p. 31).

A idéia da mínima intervenção que se exime das preocupações sociais, que condiz com os contratos paritários firmados pela prevalência da autonomia da vontade certificando a toda pessoa capacidade e ampla liberdade de contratar e criar vínculo obrigacional com outra, conferindo ao contrato força obrigatória tal como o próprio Direito, era conveniente ao povo.

Os direitos fundamentais e as garantias individuais, sendo titular do direito, com preceito erga omnes o ser humano individualmente considerado, trouxeram em seu bojo os direitos de primeira geração, quais sejam, na esfera privada, o que se convencionou chamar à época de direitos naturais, como a vida, a liberdade e a propriedade, e os direitos da esfera pública, traduzidos em direitos civis e políticos.

Repercutira nos sistemas de direito privado como sistema fechado de codificações com técnica legislativa regulamentar (casuística), reduzindo as possibilidades de intervenção estatal, em acordo com a idéia das grandes codificações que se caracterizam por o máximo possível de descrições minuciosas, dando margem mínima aos aplicadores do direito, como se as leis pudessem resolver todas as questões jurídicas. O melhor exemplo disso é o Código Napoleônico com pretensões de jamais ser reformado.

No que tange a interpretação Constitucional orientada por regras e princípios, os liberais tiveram a idéia central de que uma Democracia Constitucional deveria “assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos, conferindo um papel proeminente à Constituição e ao sistema de direitos nela inscritos”. (CITTADINO, 2000, p. 183)

Para que esses direitos fossem efetivados, supunha-se a existência de um Estado de Direito, e seus elementos formadores: Constituição, Democracia e a Separação dos Poderes.

De tal maneira a produção legislativa e as decisões judiciais, estas sempre vinculadas à codificação legal, eram justificadas pelo poder atribuído às regras e princípios Constitucionais, levando-se em consideração a moralidade política e os princípios que dela decorrem. Assim, o Estado Liberal se exime de maiores interferências e se resguarda na política do abstencionismo.

O acesso à Justiça tinha uma conotação preponderantemente individualista e formal, qual seja, ao cidadão era conferido o simples direito de propor e contestar uma ação.

Cappelletti e Garth ensinam que,

A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um ‘direito natural’, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relação a problemas tais como a aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente, na prática. (1988, p. 9). [grifado no original]

Ademais, poucos burgueses tinham condições de arcar com os altos custos do processo. O poder público não se interessava pelos males sociais, e os direitos fundamentais, nessa época, eram considerados concessões da autoridade estatal. A função do Estado resumia-se em garantir a segurança social, através do Estado-polícia[6], ou seja, quanto maior segurança social maior possibilidade de conservação do próprio Estado.

Em suma, o Estado Liberal de Direito apresentava as seguintes características: a) submissão absoluta à lei formal elaborada pelo Poder Legislativo; b) separação ou divisão de poderes; e c) garantia aos direitos individuais assegurados em lei.

Adicionalmente trouxera em sua Constituição, o Estado, como único referencial, ainda que este tivesse seu poder limitado e racionalizado e que possuísse atuação subsidiária na observação aos princípios da economia de mercado, da autonomia privada, das garantias à propriedade privada.

O interesse público, no Estado Liberal, encontrara-se separado dos interesses estatais, ou seja, essa dicotomia que se perfazia entre público e privado era garantido por intermédio do Estado, através do exercício estrito da legalidade. Nas palavras de Cattoni, “compete ao Estado, por meio do direito posto, garantir a certeza nas relações sociais, através da compatibilização dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mãos de cada indivíduo”. (2003, p. 55)

No que tange ao meio ambiente, o que podemos observar é que devido a Revolução Industrial e o crescimento econômico, aliados ao período liberalista, os “bens de consumo passaram a ser produzidos em larga escala, crescendo ao mesmo passo, a exploração de recursos naturais – matéria prima para o fabrico desses bens. A poluição do ar, do solo e dos recursos hídricos cresceu amplamente em conseqüência do lançamento no ambiente de rejeitos decorrentes dos processos de fabricação de produtos industrializados.“ (OLIVEIRA, 2006, p. 43)

Diante dos danos impostos ao meio ambiente, a população exprimira seu descontentamento através de várias manifestações, mas não o suficiente ainda para sentir a necessidade do desenvolvimento da ecologia. Nesse sentido a autora cita Carvalho[7]

Os impactos negativos ocasionados na natureza advindos da revolução industrial ocasionaram inúmeras manifestações a favor do meio ambiente, entretanto, apesar dos danos ao meio ambiente terem se intensificado após o advento das fábricas, a ecologia somente se desenvolve a partir de meados do século XIX. (CARVALHO, apud OLIVEIRA, 2006, p. 47).

A exploração seja dos recursos humanos ou naturais tornara-se mais aguda, e o meio ambiente sofreu as conseqüências dessa corrida industrial.

Não é surpreendente que a Revolução Industrial e a exploração da força de trabalho trouxessem conseqüências ao meio ambiente impondo-o grandes danos nesse período. Com certeza, nossa geração ainda sente os reflexos dessa época, como as gerações futuras também sentirão os resultados do nosso tempo. As heranças que deixamos refletirão indubitavelmente em todas as áreas, mas temos de convir que, em se tratando do meio ambiente, muitos desses resultados tornar-se-ão irreversíveis.

2.2 Estado Social

A Constituição da República do Brasil de 1934 coroava a vontade de transformação do Estado Liberal em Estado de Bem-Estar Social. Iniciava-se a extremada intervenção estatal na economia do país a partir da conclusão de que se não houvesse intervenção estatal, os economicamente fracos seriam explorados pelos economicamente fortes. Desta forma, restrições à propriedade eram impostas e o ser humano era reconhecido como componente da coletividade integrado ao meio social.

O Estado Social caracterizava-se pela hipertrofia das atividades estatais, paternalistas, o que se traduzia em um Estado em posição superior para decidir pelos atos de seus cidadãos, direcionando suas vidas de tal forma que suas independências e vontades próprias fossem minimizadas. A população assumia uma postura meramente passiva tornando-se simplesmente consumidora dos benefícios concedidos e administrados pelo próprio governo.

Possuía caráter assistencialista. Era um Estado tentacular. O Estado Social quebrava a idéia do Estado mínimo e assumia-se como Estado forte, bastante interventor, priorizando a proteção dos direitos sociais, culturais e econômicos.

Trazia consigo os direitos de segunda geração, quais sejam, os direitos sociais e os direitos econômicos, fundados na igualdade material, estando estes, intimamente ligados aos direitos da liberdade preconizados na geração anterior.

Tratava dos direitos sociais que deveriam priorizar o suprimento das carências coletivas, incluindo os direitos econômicos, à moradia, à saúde, ao trabalho e ao lazer. O Estado, através das competências a este atribuído, supria positivamente as necessidades materiais e sociais, inclusive nos setores de interesse privado e, por conseguinte, na ordem econômica, conferindo às instituições a administração de direitos públicos. Surgiam as chamadas “liberdades públicas”.

Os direitos formalmente instituídos no Estado Liberal requeriam que fossem materializados no Estado Social.

Assevera Carvalho Netto:

Não se trata apenas do acréscimo dos chamados direito de segunda geração (os direitos coletivos e sociais), mas inclusive da redefinição dos de 1ª (os individuais); a liberdade não mais pode ser considerada como o direito de se fazer tudo o que não seja proibido por um mínimo de leis, mas agora pressupõe precisamente toda uma plêiade de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mínimo, o reconhecimento das diferenças materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relação, ou seja, a internalização na legislação de uma igualdade não mais apenas formal, mas tendencialmente material (2000, p. 480).

Sobre o princípio da Separação de Poderes, Cattoni considera que o mesmo tenha sido basilar no Estado Liberal, no entanto, no Estado Social, foi revisto e novos mecanismos jurídicos e legislativos foram atribuídos ao Poder Executivo “de intervenção direta e imediata na economia e na sociedade civil, em nome do ‘interesse coletivo, público, social ou nacional’”, e ao Poder Legislativo, além de sua atividade típica, competia o exercício de funções de controle, ou seja, “de fiscalização e de apreciação da atividade da Administração Pública e da atuação econômica do Estado”. (2003, p. 60-61) [grifado no original]

De acordo com Carvalho Netto (2000, p. 481), do Poder Judiciário exigia-se uma aplicação construtiva do direito material vigente, através do uso da hermenêutica jurídica. Para tanto os juízes deveriam ser “capazes de emancipar o sentido da lei da vontade subjetiva do legislador na direção da vontade objetiva da própria lei, profundamente inserida nas diretrizes de materialização do direito que mesma prefigura, mergulhada na dinâmica das necessidades dos programas e tarefas sociais”, qual seja, nas palavras de Cattoni, “uma tarefa densificadora e concretizadora do direito, a fim de se garantir, sob o princípio da igualdade materializada, a Justiça no caso concreto”. (2003, p. 61)

O acesso à Justiça modificava-se por completo no Estado Social conferindo à função jurisdicional e do processo uma postura mais ativa e intervencionista. De tal maneira,  o Estado do Welfare[8] determinava o acesso à justiça de modo efetivo, buscando estar em acordo com as sociedades modernas, que se traduziam por consciência de oportunidades iguais para todos.

Nesse sentido, os principais elementos integrantes desse modelo constitucional eram: a sociedade inserida juntamente com o Estado como referenciais constitucionais; a observação dos princípios da intervenção do Estado nos planos social, econômico e político, com o escopo de assegurar as formas de existência social; a igualdade econômica e a restrição da liberdade individual em face do interesse social; a imposição de tarefas e objetivos ao Poder Público, de modo que os direitos dos cidadãos fossem alcançados mediante participação direta do Estado; e requisição de que a interpretação da vontade constitucional fosse feita por meio da análise do texto e do contexto, decodificados, isto é, a mensagem social, econômica e cultural deveria ser inequivocamente enunciada. Tinha-se um sistema aberto, com novas relações jurídicas necessitando de regulamentação.

A Constituição de 1934 não trazia normas específicas de proteção ao meio ambiente. Todavia, a Carta fez alterações significativas ao direito de propriedade, determinando que tal direito não pudesse ser exercido contrariando interesses sociais e coletivos. Contudo, conforme observa Oliveira “a degradação ambiental decorrente do uso nocivo da propriedade não era expressamente estipulada como uma das formas de exercício contrário ao interesse social ou coletivo.” (2006. p. 59)

O meio ambiente, através de requerimento de tutela do direito à vida ou à saúde, ameaçados ou violados por autoridade pública, servia-se do mandado de segurança, constituindo também objeto de defesa, pois apesar do caráter paternalista e protetor do Estado Social, o meio ambiente não se configurava como passível da tutela estatal.

Podemos perceber que a transição do Estado Liberal para o Estado Social tem importante significação na evolução dos direitos humanos, considerando que no Estado Liberal não havia qualquer referência à ordem econômica em suas Constituições, pois o pensamento econômico, típico do liberalismo clássico era o “laissez-faire, laissez-passer”[9], o que incentivava o individualismo. Já no Estado Social podemos observar que os direitos fundamentais foram ampliados e constitucionalmente consagrados.

Todavia há de se considerar que um Estado com total controle sobre seus cidadãos poder-se-ia tornar autoritário, com o sério risco de que esse autoritarismo passasse despercebido, visto que as necessidades básicas do povo estavam sendo supridas.

O que se constata é que também o Estado Social não conseguiu lidar consigo mesmo e seu intervencionismo gerou como conseqüências o excesso de rigidez da sociedade e da economia, além da supressão das liberdades políticas. Adquiriu-se desse modelo uma população apática e desmotivada, indústrias ineficientes, inexistência de uma economia de mercado e atraso tecnológico.

Consequentemente sentiu-se a urgência de novo modelo estatal que viesse minimizar os resultados acima mencionados obtidos pelo Estado Social. Apresenta-se, portanto, o Estado Democrático de Direito.

2.3 Estado Democrático

Tal como se dera entre o Estado Liberal e o Estado Social, o Estado Democrático surgia a partir de insatisfações, naquele momento, ao forte intervencionismo estatal. Entretanto, tal movimento operacionalizava-se de forma peculiar, visto que, graças à evolução tecnológica, especialmente no campo da tecnologia da informação, as fronteiras naturais eram derrubadas e este fato propiciava os movimentos de capitais expandindo o comércio internacional. A este processo de caráter mundial dava-se o nome de globalização. Nessa nova realidade, o papel do Estado esteve sendo profundamente alterado.

Mais uma vez, como pode ser percebido freqüentemente no caminhar da humanidade, eis que surge sempre entre dois pontos diametralmente opostos, um ponto de equilíbrio. Resulta que a globalização permitia, sem dúvidas, maior liberdade econômica aos grupos e aos indivíduos, mas também aceitava o papel regulador do Estado.

Reconhecendo a importância da economia concebia-se a atuação do Estado em diversos segmentos, tais como: no plano político, como mantenedor da segurança pública; no plano jurídico, como responsável pela construção do Estado Democrático de Direito, em que se consolidam os ideais de Justiça; no plano social, como fiscalizador de atividades relacionadas à infra-estrutura e também como provedor de necessidades assistenciais básicas; e, por fim, no plano econômico, disciplinando e visando à livre‑concorrência, protegendo o meio ambiente e considerando o desenvolvimento sustentável, regulando as relações jurídicas de consumo, tanto quanto incentivando a atividade econômica em geral, por meio de um sistema tributário que não incentive a sonegação e que amplie os mercados e estimule a geração de novas empresas e novos empregos.

Tudo acima exposto encontra-se com o que vivemos nessa modernidade composta por sociedades plurais, complexas, em constante movimento e adaptação. Esse mosaico humano impulsiona questões sérias suscitando nossas atenções, seja no âmbito econômico, político, criminal ou ambiental, exigindo que nos situemos dentro deste contexto e que busquemos tentativas de soluções para minorar os impactos ocasionados por toda a problemática. Temos que o Estado Democrático de Direito instala-se neste mundo paradoxal sujeito às tensões advindas do pluralismo.

Entre as atribuições conferidas ao Estado Democrático de Direito está a realização da convivência humana harmoniosa em uma sociedade livre e solidária, regulada por leis justas, em que o povo é adequadamente representado, participando ativamente da organização social e política e permitindo a expressão pública de idéias opostas. Há de se lembrar que o princípio da legalidade vigora plenamente, objetivando regular e harmonizar a pluralidade destas idéias que se contrapõem.

Outra atribuição deste modelo estatal é o estabelecimento de políticas visando a eliminação das desigualdades sociais e os desequilíbrios econômicos regionais, e perseguindo um ideal de justiça social dentro de um sistema democrático de exercício de poder.

Para realizar suas atribuições o Estado Democrático de Direito recorre aos seguintes princípios: a) da constitucionalidade; b) da democracia; c) da garantia aos direitos fundamentais; d) da justiça social; e) da igualdade; f) da independência do juiz; g) da legalidade; h) da separação dos poderes; i) da segurança jurídica.

Conforme mencionamos, torna-se inevitável a conexão que se deve estabelecer entre o modelo estatal e as necessidades sociais de uma época. O Direito modifica-se conforme tais necessidades para atender exigências oriundas de uma sociedade democrática.

Habermas[10] apud Cattoni (2003, p. 51) entende que,

Nas sociedades modernas, então, o Direito só cumpre a sua função de estabilizar expectativas de comportamento se preservar uma conexão interna com a garantia de um processo democrático através do qual os cidadãos alcancem um entendimento acerca das normas do seu viver em conjunto, ou seja, através de processos em que as questões acerca do que seja justo para todos (as morais), do que seja bom para eles enquanto comunidade concreta (as éticas) e acerca de quais políticas devem ser implementadas para tanto (as pragmáticas), devam ser respondidas da melhor maneira, ainda que sujeitas a diversas interpretações históricas.

Notamos, pois, que o Estado Democrático de Direito, primordialmente caracteriza-se por estar orientado por princípios e regras legitimadas pela vontade popular, que o autolimita e delega responsabilidades, ou seja, direciona as suas práticas políticas. Também lhe são características essenciais a vinculação do legislador e dos atos estatais à Constituição e a afirmação do princípio da soberania popular.

Os direitos da fraternidade manifestam-se no Estado Democrático, completando a tríade “liberdade, igualdade e fraternidade”, sendo designados como os direitos de terceira geração. Estes direitos chamados difusos incluem o direito à paz entre os povos, o desenvolvimento, a participação no patrimônio histórico e cultural comum da humanidade, a autodeterminação dos povos e, entre estes, os direitos ambientais. Portanto, o Estado Democrático de Direito vem conferir proteção aos direitos fundamentais deslocando-os para o centro de gravidade da ordem jurídica.

Nessa perspectiva, salienta Carvalho Netto que “os direitos de primeira geração são retomados como direitos de participação no debate público, e revestidos de conotação processual, informam a soberania do paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito, onde se percebe que o direito se faz ‘participativo, pluralista e aberto’”. (2000, p. 481)[grifado no original]

No mesmo sentido ocorre uma ampliação da participação do Poder Judiciário no processo de concretização deste paradigma, tendo em vista, que a ele compete viabilizar a promoção da legitimação do Estado Democrático pelo procedimento da cidadania.

A idéia de que antes de boas leis, devem existir bons operadores do direito, concilia-se com este modelo estatal. Por conseguinte, a relação entre direito e moral, outrora destruída pelo positivismo Kelseneano, é restabelecida.

Os princípios assumem papéis relevantes, norteando caminhos quando a lei por si só não conduz à melhor solução. “Os princípios, ao contrário das regras, como demonstra Dworkin, podem ser contrários sem ser contraditórios, sem se eliminarem reciprocamente. E, assim, subsistem no ordenamento princípios contrários que estão sempre em concorrência entre si para reger uma determinada situação”. (CARVALHO NETTO, 2000, p. 482-483)

Quanto à hermenêutica jurídica, considerando a sociedade plural na qual o Estado Democrático de Direito está inserido, Habermas, ainda que concorde com Dworkin, quanto à defesa da interpretação do sentido deodontológico das normas que integram o ordenamento jurídico, afirma que a legitimidade do direito deriva da sua legalidade, e apresenta o modelo procedimental de interpretação constitucional, pautando-o não na “leitura moral” de Dworkin, mas em “procedimentos discursivos”. (HABERMAS, 1997, p. 316-318) [grifo nosso]

Para Habermas a validade das normas é diretamente proporcional ao acordo de todos que se sintam afetados por elas. Não significa dizer que haja uma hierarquia entre a moral e o direito, este construído racionalmente através dos procedimentos discursivos; apenas reconhece que “se o direito possui uma inevitável pretensão de legitimidade, ela decorre de um momento prévio de justificação moral”. (CITTADINO, 2000, p. 204)

Sendo assim, pertinente se faz o modelo procedimental de interpretação constitucional para que a elaboração normativa e a sua aplicação estejam consoantes com o Estado Democrático de Direito no qual vivemos. É neste contexto que a gestão discursivo-democrática vem possibilitar a efetivação dos princípios constitucionais ambientais. Ao compreendermos o paradigma no qual estamos inseridos e ao buscarmos agir coerentemente com os preceitos pelo paradigma instituído, indubitavelmente estamos contribuindo de forma preponderante na melhor realização desse paradigma.

Em consonância com os ditames do Estado Democrático de Direito, encontramos em Rawls, em sua obra “Uma Teoria da Justiça”, subsídios determinantes para alcançarmos o entendimento da Justiça, aqui especialmente, da Justiça Intergeracional, como sustentáculo das garantias constitucionais em busca da realização do possível meio ambiente ecologicamente equilibrado para atuais e futuras gerações.

Já a “Teoria do Discurso” de Habermas vem ofertar conhecimentos basilares importantes para a realização da Justiça Intergeracional, através da participação discursiva, dinâmica e interessada, que busca em sua pluralidade alcançar meios de se atingir os processos de formação legislativa, estando a sociedade em harmonia com as exigências de um Estado Democrático de Direito. Assim, vamos pontuar os principais argumentos de ambas as teorias.

3 SUSTENTAÇÃO TEÓRICA

3.1 Rawls e os Direitos Intergeracionais

John Rawls em seu livro “Uma Teoria da Justiça” vê a sociedade como uma associação auto-suficiente de pessoas que reconhecem e cumprem regras, na maioria das vezes, quando há uma identidade de interesses, para a realização do bem comum em cooperação com o sistema social. Entretanto, quando ocorre o conflito de interesses, por variados motivos, considerando os benefícios de alguns em detrimento aos bônus de outrem, há uma tendência que regras sejam quebradas gerando desordem no convívio social.

Na tentativa de solucionar tais conflitos, entende que:

Exige-se um conjunto de princípios para escolher entre várias formas de ordenação social que determinam essa divisão de vantagens e para selar um acordo sobre as partes distributivas adequadas. Esses princípios são os princípios da justiça social: eles fornecem um modo de atribuir direitos e deveres nas instituições básicas da sociedade e definem a distribuição apropriada dos benefícios e encargos da cooperação social. (RAWLS, 1997, p. 05)

Os princípios da justiça social são:

Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para as outras;

Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos. (RAWLS, 1997, p. 64)

Para Rawls, toda sociedade deveria aplicar em sua estrutura basilar, com ânimo de cooperação social[11], tais princípios, conferindo direitos e deveres e administrando vantagens sejam elas econômicas e ou sociais.

A aplicação desses princípios de justiça deve pautar-se na posição original, ou seja, os representantes dos cidadãos devem encará-los como pessoas livres e iguais, e devem chegar a um acordo sobre termos eqüitativos de cooperação social. Os representantes também podem, desde que de boa-fé, propor certos princípios de justiça e rejeitar outros.

Dessa forma, temos que:

Todos os valores sociais – liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e as bases sociais da auto-estima - devem ser distribuídos igualitariamente, a não ser que uma distribuição desigual de um ou de todos esses valores traga vantagens para todos. (RAWLS, 1997, p. 66)

Então, Rawls observa:

A exigência de que as partes, na posição original, avaliem os princípios de justiça de um ponto de vista geral apropriado delineia várias restrições formais ao conceito do justo. Por mais racional que fosse o fato de as partes favorecerem princípios elaborados com o intuito de promover os interesses bem definidos e conhecidos daqueles que elas representam, caso tivessem a oportunidade, as restrições do justo, somadas aos limites à informação (formalizados pelo véu da ignorância), tornam isso impossível. (RAWLS, 2003, p. 125)

Em razão do véu de ignorância, as partes nada sabem sobre posições religiosas ou morais, não questionam o lugar na sociedade, a sua posição de classe ou sequer conhecem das suas capacidades intelectuais, suas forças física ou mental. Doutrinas não são qualificadas, e não se levam em conta concepções do bem ou do mal, e tão pouco as particularidades de plano racional de vida. As partes sequer conhecem as circunstâncias particulares de sua própria sociedade, ou seja, desconhecem a posição política e econômica, e o nível de cultura que essa sociedade foi capaz de alcançar.

Freitas, (2006, p. 99) entende que Rawls “partindo de uma concepção contratualista inspirada em Locke, Rosseau e Kant, preconiza uma situação inicial onde os indivíduos colocar-se-ão reciprocamente em condição procedimental de igualdade”. [grifado no original]. No entanto, há de se relevar que cabem às partes conhecer do genérico da sociedade humana, e como esses fatos genéricos afetam nas escolhas dos princípios da justiça. A partir das generalidades, fundamenta-se o teor público dos termos de cooperação social, e também se minimiza o critério da utilidade em prol dos dois princípios da justiça.

Rawls reconhecendo a economia e a política como fatores determinantes de um contexto social, entende também que há de se ter comportamentos morais para que, através ou a partir dessa tríade – economia, política, moral – se alcance a justiça considerada sempre como eqüidade. Temos que a economia e a política estabelecem instituições sociais e estas redistribuem o que seria justo para todos, e não o que estaria determinado individualmente como ético ou não.

Considerando sempre a igualdade e a diferença e o alcance do equilíbrio entre estes dois princípios como facilitador para a organização de instituições sociais justas, somados à fraternidade no reconhecimento da liberdade, e conseqüentemente da igualdade e da diferença, estariam as instituições aptas à realização da distribuição justa de deveres e direitos.

Prossegue Rawls que para se alcançar a distribuição justa independentemente do que estar por vir, mister “situar o processo econômico e social dentro de um contexto de instituições políticas e jurídicas adequadas. Sem uma organização apropriada dessas instituições básicas, o resultado do processo distributivo não será justo. Faltará a eqüidade do contexto.” (1997, p. 303)

Quanto à justiça entre gerações, Rawls a admite como um problema de difícil solução. Por entender que a justiça como eqüidade ficaria incompleta sem tal discussão, assume o desafio e revela suas idéias a respeito.

Rawls percebe que ainda permanece aberta a questão se o sistema social, como um todo, pode satisfazer os princípios da justiça e vincula a resposta, ainda que em certa medida, ao nível fixado para o mínimo social[12]. Este pode ser relativizado pela atual geração conferindo certa extensão e respeito às reivindicações futuras. Tomando por referência o mínimo social estabelecido pelo princípio da diferença, temos que a expectativa adequada seja:

A de que as perspectivas a longo prazo dos menos favorecidos se estenda às gerações futuras. Cada geração deve não apenas preservar os ganhos de cultura e civilização, e manter intactas aquelas instituições justas que foram estabelecidas, mas também poupar a cada período de tempo o valor adequado para acumulação efetiva de capital real. (RAWLS, 1997, p. 315)

Ademais, considera que encontrar um princípio justo de poupança, no quantum que a geração atual deve contribuir e no tanto que a futura geração herdará, pode incorrer em sacrifícios no presente e acumulação no futuro. Ora, então considerando o ponto de vista moral, não haveria motivos para que se depreciasse o bem-estar futuro, simplesmente tomando como base a preferência temporal pura. Conclui que “as maiores vantagens das gerações futuras serão suficientemente grandes para superar em valor quase todos os sacrifícios presentes.” (RAWLS, 1997, p. 316)

Destarte, “ao seguir um princípio justo de poupança, cada geração faz uma contribuição em favor daqueles que vêm depois e a recebe de seus predecessores. Não há como as gerações posteriores possam ajudar a situação das gerações anteriores menos afortunadas.” (RAWLS, 1997, p. 317) [grifo nosso]

Consideramos por óbvio que cada geração possui objetivos próprios, e não há qualquer relação de subordinação entre elas, de tal forma não caberia a atual geração reivindicar da geração passada, como não será possível à geração futura exigir o que nos cabe no presente.

Deveres e obrigações são impostos aos cidadãos de cada época, de tal modo que a geração atual não poderia, por exemplo, caso decidisse, poluir todo o ar, consumir toda a água potável, extinguir toda a flora, dizimar toda a fauna, porque a caminho vem surgindo uma nova geração. E assim sucessivamente.

Daí, partindo da posição original e reconhecendo os princípios da Justiça idealizada por Rawls em sua Teoria, podemos dizer que as partes concordam com o dever de defender e promover o crescimento das instituições justas, minimizando a questão se a aplicação de tal dever é forçada pela doutrina contratualista, e conferindo destaque à justiça como eqüidade.

Outra questão relevante diz respeito à preferência temporal pura, que em consonância com o véu da ignorância, salientamos que aquela não se aplica, pois a mesma é evitada pela racionalidade humana, em seu papel de posição original.

Como declara Sidgwick apud Rawls (1997, p. 324) “a racionalidade implica uma preocupação imparcial com todas as partes de nossa vida. A mera diferença de localização no tempo, o fato de algo ser anterior ou posterior, não é em si mesmo um motivo racional para que tenhamos por ele mais ou menos interesse.”

Ainda considerando que uma vantagem presente possa ser considerada mais importante, a partir do momento que lhe é atribuída garantia e plausibilidade, não se justifica preterir um bem maior por um bem menor, simplesmente pelo fato de que este se encontra em posição temporal mais próxima do que aquele.

Dessa maneira, entre comparações e integrações forma-se o que pode ser considerado desejável para cada pessoa e para cada momento, e à medida que se prolongam ao longo do tempo e a cada comparação e integração de vários indivíduos forma-se o bem universal, no entendimento de Sidgwick.

Rawls, por sua vez, fundamenta a preferência temporal de outra maneira. Partindo da posição original, não há qualquer razão para que as partes confiram importância às suas posições no tempo. A cada geração uma taxa de poupança é definida. Caso as partes distingam entre períodos mais remotos porque acreditam que as situações futuras não são importantes, por outro lado a situação presente apresentar-se-á irrelevante no futuro. Assegura Rawls,

A situação é simétrica e uma escolha é tão arbitrária quanto à outra. Como as pessoas na posição original assumem o ponto de vista de cada período, estando sujeitas ao véu da ignorância, essa simetria é clara para elas, que não consentirão com um princípio que dê um peso maior ou menor aos períodos mais próximos. Somente dessa maneira elas chegam a um acordo consistente de todos os pontos de vista, pois, autorizar um princípio de preferência temporal é autorizar pessoas diferentemente situadas no tempo a atribuir diferentes pesos às suas reivindicações mútuas, unicamente com base nessa contingência. (1997, p. 325)

Prossegue nessa medida, 

No caso do indivíduo, a preferência temporal pura é irracional: significa que ele não está considerando todos os momentos como parte iguais de uma única vida. No caso da sociedade, a preferência temporal pura é injusta: significa (no exemplo mais comum da depreciação em relação ao futuro) que os vivos tiram vantagens de sua posição no tempo para favorecer os próprios interesses. (1997, p. 326)

Por fim, tendo sido superada a questão do mínimo social, do quantum de poupança e da temporalidade, fica a dúvida até que ponto um governo democrático pode intervir nos objetivos da geração atual em prol de uma geração futura. Rawls responde dizendo que em uma constituição democrática, a vontade pública está claramente expressa na legislação e nas políticas sociais; caso o governo as contrariem, este deixa de ser democrático. E a nossa Constituição responde com o artigo 225, aqui previamente transcrito in verbis.

Retomando “Uma Teoria da Justiça”, em seu aspecto mais amplo, percebe-se então que os princípios da justiça social caracterizam-se de forma substancial sendo de extrema importância a aplicabilidade dos mesmos. Conforme impresso logo inicialmente, no dizer do autor: “Numa sociedade justa as liberdades da cidadania igual são consideradas invioláveis; os direitos assegurados pela justiça não estão sujeitos à negociação política ou ao calculo de interesses sociais.” (RAWLS, 1997, p. 4)

Importa destacar que estes princípios deveriam regular a constituição política, e deveriam estar presentes no momento de justificação da elaboração normativa, lembrando sempre que desigualdades sociais fazem parte de toda e qualquer sociedade e, se por um lado pode-se dizer que o Direito não regula a política ou a economia, por outro lado deve-se considerar que estes também não regulam o Direito. O que Rawls busca em sua teoria é a integração das liberdades civis e políticas com os direitos sociais, econômicos e culturais.

Dessa forma, entendemos que,

O objeto primário da justiça é a estrutura básica da sociedade, ou mais exatamente, a maneira pela qual as instituições sociais mais importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a divisão de vantagens provenientes da cooperação social. Por instituições mais importantes quero dizer a constituição política e os principais acordos econômicos e sociais. (1997, p. 7-8)

Por fim, cabe reafirmar a justiça como eqüidade – Justice as Fairness como probidade, integridade, imparcialidade, e como, porque não dizer, na beleza que se verifica no fair play. A Justice as Fairness está além da Justice as Equity, ainda que as nuances lingüísticas sejam quase imperceptíveis, diríamos que fairness é a equity aprimorada, humanizada, dinamizada por princípios. Para Rawls, Justice as Fairness, resume-se e ao mesmo tempo agiganta-se na justiça que se estabelece em uma perfeita igualdade entre as pessoas e se aproxima da concepção de democracia constitucional.

Enfim, não podemos negar a idéia de se trabalhar Rawls como indubitavelmente adequado na Alta Modernidade, que se caracteriza por sociedades plurais e, conseqüentemente complexas. Entender “Uma Teoria da Justiça” é reconhecê-la como passo fundamental para a possibilidade de efetivação da garantia dos direitos intergeracionais.

3.2 Habermas e o Conceito de Verdade

Na “Teoria do Discurso” de Habermas, temos em sua obra "Direito e democracia: entre facticidade e validade" a idéia do agir comunicativamente de forma racional e neutra, ou seja, isenta de valores morais. Essa neutralidade se consolida pela tensão, própria da linguagem entre facticidade e validade, e atinge o Direito no momento em que o mesmo tem de lidar com a concreção e a universalização. A racionalidade comunicativa auxilia na análise das instituições jurídicas e propõe um modelo onde justiça, razão comunicativa e modernidade se entrelaçam.

Para Habermas o Direito é facticidade quando as leis são cumpridas pela imposição coercitiva da força estatal, e o Direito é validade quando as normas são aceitas pelos seus destinatários através de argumentos racionais.

Ou seja,

No modo de validade do direito, a facticidade da imposição do direito pelo Estado interliga-se com a força de um processo de normatização do direito, que tem a pretensão de ser racional, por garantir a liberdade e fundar a legitimidade. A tensão entre esses momentos, que permanecem distintos, é intensificada e, ao mesmo tempo, operacionalizada, em proveito do comportamento. (HABERMAS, 1997, p. 48) [grifado no original]

De tal maneira, dizemos do Direito Moderno, que este se constitui como meio de integração social, e conduz a um processo legislativo resultante da vontade discursiva dos cidadãos.

Afirma Habermas, que o agir comunicativo prima-se pela disponibilidade entre os interlocutores em estabelecer um consenso proveniente do entendimento que ambos compartilham sobre algo no mundo - chamado por Habermas de mundo da vida - ou seja, nessa prática as ações são compartilhadas intersubjetivamente de forma consensual. As ações comunicativas são motivadas pelo desejo inerente ao ser humano de compreender e ser compreendido. No entanto, somente essa estrutura não satisfaz a integração social, surgindo a chance do dissenso ou a necessidade de que as pretensões sejam legitimadas de maneira racional. Percebemos, pois, que Habermas admite o dissenso e a tensão da relação que se estabelece entre facticidade e validade, como constatamos em suas palavras:

[...] a tensão entre facticidade e validade, que reside na linguagem e no seu uso, se introduz na sociedade. Sua integração social, na medida em que se apóia em convicções, é propensa ao efeito desestabilizador de argumentos desvalorizadores. [...]A tensão ideal que irrompe na realidade social remonta ao fato de que a aceitação de pretensões de validade, que cria fatos sociais e os perpetua, repousa sobre a aceitabilidade de razões dependentes de um contexto, que estão sempre expostas ao risco de serem desvalorizadas através de argumentos melhores e processos de aprendizagem que transformam o contexto. (HABERMAS, 1997, p. 57)

Habermas entende que essa tensão reside:

[...] mais precisamente na relação entre a coerção do direito, que garante um nível médio de aceitação da regra, e a idéia de autolegislação – ou da suposição da autonomia política dos cidadãos associados – que resgata a pretensão da legitimidade das próprias regras, ou seja, aquilo que as torna racionalmente aceitáveis. (1997, p. 60-61)

De tal modo, uma pretensão de validade será acolhida racionalmente se, a um mesmo tempo, se constituir como facticidade (real) e como validade (idealizada). Temos que se a razão prática (facticidade) é subjetiva, a razão comunicativa é intersubjetiva (validade), ou seja, esta é uma razão não estratégica, aonde se busca o consenso, divergindo da razão prática que se ocupa do interesse individual.

Para Habermas a verdade não é produzida, o que se produz são as pretensões de validade criticáveis. Ainda que ocorra o dissenso, as ações se orientam de maneira a possibilitar uma ordem social. Isso se dá pelo fato de que as pessoas se remetem a uma fonte de saber original que consensualmente ocasiona um padrão espontâneo de interpretação, formados por sentidos comuns.

A justificada pretensão de verdade de um proponente deve ser defensável, através de argumentos, contra objeções de possíveis oponentes e, no final, deve poder contar com um acordo racional da comunidade de interpretação em geral.Todavia, não é suficiente a referência a qualquer tipo de comunidade de interpretação particular, instalada em formas de vida particulares. (HABERMAS, 1997, p. 32)

Assim, a verdade é vista, como um fim ideal encontrado em uma investigação, e não a associa à justificação. Logo, o que está muito bem justificado não necessariamente é verdadeiro, mas também pode sê-lo. O que importa dizer é que a verdade deveria estar estabelecida em quem a recebe, para que a justificativa seja aceita ou não, como verdade.

O cautionary use de Rorty em nada contribui, visto que para Habermas, caso uma pessoa, no seu jogo de linguagem comum, não souber muito bem que, substancialmente, ‘verdadeiro’ é totalmente diferente de ‘bem justificado’, ou seja, ‘bem justificado’ é ‘bem justificado’ e ‘verdadeiro’ é ‘correspondente à realidade’, o uso da advertência não soaria como advertência.

Portanto, se Habermas entende a verdade como consenso, vinculada aos conceitos idealizados e idealizantes de situações de fala ideal, de uma comunidade que se comunica idealmente, e atinge um consenso “infinito”, Rorty apud Habermas[13], diferentemente afirma “ser ilusória e irrealizável a tentativa de firmar a racionalidade em qualquer solo, inclusive no da intersubjetividade da comunicação”. (HABERMAS apud CRUZ, 2006, p. 126)

Então, a verdade em Habermas está diretamente associada à Teoria Discursiva do Direito, que por sua vez, condiz com os aspectos de um Estado Democrático de Direito. Importa lembrar que o Direito na modernidade cumpre duas funções essenciais: a) estabilizar expectativas de comportamento social, material e temporalmente generalizadas numa sociedade, b) ser instrumento de inclusão social mediante um processo de deliberação mútua dos cidadãos sobre normas de sua convivência social.

Observa Cattoni:

O Direito deve fundar-se tão-somente no princípio democrático, não mais compreendido como mecanismo liberal de decisão majoritária ou a partir de uma pretensa “vontade geral” republicana, mas como institucionalização de processos estruturados por normas que garantam a possibilidade de participação discursiva dos cidadãos no processo de tomada de decisões. (2000, p. 93) [grifado no original]

Com isso, a Constituição deixa de ser vista como “medida de condicionamento jurídico da sociedade”. Ao contrário, a sua legitimação se dá pelo fato da mesma estar simplesmente institucionalizando o que a soberania popular já tenha depurado democraticamente através de discussões discursivas sobre suas necessidades de convivência e desenvolvimento social.

Habermas pretende com sua proposta, situar a legitimidade do Direito no plano discursivo e procedimental, constituindo o meio de integração social, isto é, o mecanismo pelo qual os cidadãos possam interagir e possam fundamentar racionalmente suas pretensões de validade discursivas e, através de seus representantes, essas pretensões possam ser aceitas por todos.

Para tanto, há de exercitar constantemente o poder comunicativo, legitimando cada vez mais o Direito. O poder administrativo do Estado deve beber da fonte da justiça construída pelo poder comunicativo do cidadão. Ainda assim, admite-se sempre a possibilidade de que a normatividade seja injusta, possibilitando duas posturas, quais sejam, a primeira, do uso do livre arbítrio de aceitar a norma injusta e permitir que a mesma permaneça; ou a segunda, ao tomar o livre arbítrio, surge a possibilidade da falibilidade e, com isso, a presunção de que a norma injusta possa ser revogada ou revista.

O fundamental da Teoria do Discurso configura-se, segundo Nunes Junior (2003):

na substituição de uma razão prática, baseada num individuo que, através de sua consciência, chega à norma, pela razão comunicativa, baseada numa pluralidade de indivíduos que, orientando sua ação por procedimentos discursivos, chegam à norma. Assim, a fundamentação do Direito, sua medida de legitimidade, é definida pela razão do melhor argumento. Como emanação da vontade discursiva dos cidadãos livres e iguais, o Direito pode realizar a grande aspiração da humanidade: a efetivação da justiça.

Não podemos olvidar Habermas e a inconteste importância de seu pensamento na atualidade do Direito, sobretudo dentro do tema aqui proposto, afinal diante da incerteza da garantia dos direitos das atuais e futuras gerações, encontramos na “Teoria do Discurso” uma possibilidade de entendermos o processo legislativo como meio de integração social, e como fim de uma racionalidade comunicativa, através do pensamento coletivo, onde a opinião e a vontade discursiva dos cidadãos os coloquem como reais destinatários do ordenamento jurídico.

Cabe acrescentar que diante da necessidade premente de buscarmos soluções para as agressões sofridas de forma sistemática pelo meio ambiente, e em face das comprovadas conseqüências que temos vivenciado, não nos resta senão reparar o que já foi danificado, mas principalmente buscar saídas efetivas de prevenção e proteção do nosso planeta.

Acreditando que o conhecimento confere poder pelo motivo de que só podemos exigir do que sabemos existente, só podemos auferir direitos e cumprir deveres do que temos informação, vamos no capítulo seguinte, detalhar o artigo 225 constante na CR/88, que diz respeito ao meio ambiente. Obviamente a imensidão do meio ambiente não se resume ao artigo 225, mas pontos cruciais da questão ambiental foram destacados no texto constitucional.

4 MEIO AMBIENTE

Ao buscarmos o sentido da expressão meio ambiente em seus aspectos e conceitos, encontraremos uma vasta fonte. Tal qual bem percebeu Milaré (2000, p. 52) “o meio ambiente pertence a uma daquelas categorias cujo conteúdo é mais facilmente intuído que definível como conseqüência da riqueza e complexidade do que encerra”.

Temos que em sentido vulgar, continua o autor, “a palavra ambiente indica o lugar, o sítio, o recinto, o espaço que envolve os seres vivos, ou as coisas”.

Em linguagem técnica, meio ambiente, segundo Nebel[14] apud Milaré, “é a combinação de todas as coisas e fatores externos ao indivíduo ou população de indivíduos em questão”.

Tratando-se de conceituação jurídica, em 1972, Sérgio Ferraz[15] asseverou: “Direito Ecológico é o conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos organicamente estruturados, para assegurar um comportamento que não atente contra a sanidade mínima do meio ambiente”.

Já em 1975, entendeu Diogo de Figueiredo Moreira Neto[16]: “Direito ecológico é o conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos sistematizados e informados por princípios apropriados, que tenham por fim a disciplina do comportamento relacionado ao meio ambiente”.

Percebemos que ambos utilizaram-se do termo Direito Ecológico, e reduziram os conceitos exatamente ao que significa ecologia, ou seja, a ciência que estuda as relações dos seres vivos entre si e com o seu meio.

Entretanto, devemos considerar que com o passar dos tempos, estes conceitos foram ampliados, alcançando na atualidade, a urgência de ter o homem saudável integrado ao ambiente equilibrado e ao meio social e econômico desenvolvido. É imprescindível termos em mente uma visão maior de ambiente e suas implicações.

Vamos realçar a conceituação legal, do que na atualidade denominamos Direito Ambiental. Nesse rumo, a Lei 6.938/81 - Lei da Política Nacional do Meio Ambiente define em seu artigo 3º, I, in verbis: “meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.

4.1 A Constituição Federal de 1988 e o Meio Ambiente

A Constituição Federal de 1988 inovou ao dedicar proteção jurídica ao meio ambiente em vários momentos de seu texto, particularmente em seu Capítulo VI, inserido no Título VIII – Da Ordem Social.

Além deste capítulo específico, a Carta de 1988 trouxe, em outros artigos, referências ao meio ambiente. Logo no início, no essencial Capítulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, em seu artigo 5º, encontramos: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”: e na figura do inciso XXIII que “a propriedade atenderá a sua função social”; sendo utilizada essencialmente para satisfazer necessidades materiais ou pessoais humanas, conferindo à mesma o dever de não cometer desperdícios, além de buscar atender seus anseios sociais, e contribuir para o desenvolvimento da nação e erradicação da pobreza.

No inciso LXXIII constatamos que “

qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público [...], à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Adiante, no artigo 21, XXIII, "d", traz a responsabilidade civil objetiva por danos nucleares, no contexto da competência da União e, o inciso XXV preceitua que se deve “estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa”.

O artigo 22, XII, atribui privativamente à União legislar sobre "jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia" com ressalva do parágrafo único: “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.

Já o artigo 23 confere aos entes federativos, competência comum para, conforme seu inciso III, "proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos", e em seu inciso VI, "proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”.

Temos no artigo 24 a atribuição de competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre “VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição”; no inciso “VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico”; e também no inciso “VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.

A aprovação de “iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares”, prevista no artigo 49, XIV, é de competência exclusiva do Congresso Nacional, como também a autorização “em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais”, nos moldes do inciso XVI.

O artigo 129, III, por sua vez, indica as funções do Ministério Público, entre elas a de "promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos".

No Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira - Capítulo I - Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, encontramos o artigo 170, in verbis:

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos, existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 42/2003)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Podemos ainda mencionar o artigo 174:

Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

[...]§ 3º O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. [...]

Ainda na Carta Magna, o artigo 176 vem tratar das jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica, e da pesquisa que lhe são concernentes.

No artigo 182, encontramos disposições sobre “a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal que [...] tem por objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”; juntamente com a obrigatoriedade do plano diretor, para cidades com mais de vinte mil habitantes, sendo este o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. Este artigo expressa a faculdade que o Poder Público municipal tem de exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, nos termos da lei federal.

A função social é mais uma vez lembrada no artigo 186, referindo neste momento à propriedade rural e estabelecendo em seus incisos, os requisitos para o cumprimento da mesma, quais sejam:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

O artigo 200, que trata do sistema único de saúde, além de outras atribuições, nos termos da lei, confere a este, competência para:

[...]IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

[...]VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Por fim, o artigo 216, aduz:

Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

[...] V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

[...]4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.[...]

Do parágrafo 1º. motiva-se “a necessidade crescente de a população manifestar-se por todos os meios ao seu alcance e, mais ainda, o imperativo de participar na gestão dos recursos que lhe dizem respeito como um todo, vale dizer, os recursos ambientais” (MILARÉ, 2000, p. 234) [grifo nosso]

Como pudemos constatar, a preocupação com o meio ambiente ecologicamente equilibrado transparece em todo texto constitucional.

Conforme Milaré (2000, p. 211) ‘a Constituição de 1988 pode muito bem ser denominada “verde”, tal o destaque (em boa hora) que dá à proteção do meio ambiente’ [grifado no original]

Prossegue o autor:

a esse texto, tido como o mais avançado do Planeta em matéria ambiental, secundado pelas Cartas estaduais e Leis Orgânicas municipais, vieram somar-se novos e copiosos diplomas legais oriundos de todos os níveis do Poder Público e da hierarquia normativa, voltados à proteção do desfalcado patrimônio natural do país. (p. 212)

E alerta, com sapiência:

Não basta, portanto, apenas legislar. É fundamental que todas as pessoas e autoridades responsáveis se lancem ao trabalho de tirar essas regras do limbo da teoria para a existência efetiva da vida real, pois, na verdade, o maior dos problemas ambientais brasileiros é o desrespeito generalizado, impunido ou impunível, à legislação vigente. É preciso, numa palavra, ultrapassar-se a ineficaz retórica ecológica – tão inócua quanto aborrecida – por ações concretas em favor do ambiente e da vida. (p. 212)

As palavras de Antunes vêm reforçar o pensamento de Milaré:

Do ponto de vista puramente legislativo, o nosso País encontra-se em uma posição que não é de todo ruim, sendo certo que, em muitos aspectos, o nosso arcabouço legislativo é mais bem estruturado do que o de muitos países do chamado primeiro mundo. Possuímos uma base legal mínima capaz de assegurar a proteção legal ao meio ambiente. Convém lembrar, contudo, que o Direito não se restringe às normas, mas, pelo contrário, o direito é a aplicação das normas de forma concreta" (1998, p. 41).

4.1.1 Análise do artigo 225 da Constituição Federal de 1988

O artigo 225 da Constituição Federal de 1988 mencionado anteriormente, retorna neste momento para ser detalhadamente analisado. Em seu caput, encontramos in verbis,. “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Ora, fica cristalino, também na letra da lei, que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito de todos. O direito que é de todos, não se determina a ninguém e, portanto não se divide. O que se tem é um único interesse pertencente a todas as pessoas, ao que chamamos de direito difuso, qual seja, “[...] os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”, de acordo com o artigo 81, parágrafo único, inciso I, da Lei 8.078/90 (CDC).

Por conseguinte, o meio ambiente ecologicamente equilibrado sugere a sadia qualidade de vida, e sendo este direito de todos e bem de uso comum do povo induz ser também dever de todos defendê-lo e preservá-lo. Mais à frente, veremos as formas que podem ser utilizadas pelo Poder Público e por toda coletividade para tutelar o meio ambiente.

Portanto, apesar desse direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para atuais e futuras gerações não constar no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, nos incisos elencados do artigo 5º da nossa Carta Magna, dois aspectos ficam evidentes. Um deles transparece no texto da Declaração de Estocolmo (1972), em seu princípio 1, in verbis:

O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna, gozar de bem-estar, e é portador solene de obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente, para as gerações presentes e futuras. [...]

Transparece o reconhecimento do direito do ser humano a um bem jurídico fundamental, o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a qualidade de vida. O outro ponto, é justamente o artigo 225 supra mencionado que ao citar “todos têm direito” e logo a seguir incumbe ao Estado e à coletividade a proteção e preservação do mesmo, não deixa dúvidas de tratar-se de um direito fundamental do homem.

Nesta direção, Mirra[17] apud Milaré (2000, p. 214) com segurança afirma:

como todo direito fundamental, o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado é indisponível. Ressalta-se que essa indisponibilidade vem acentuada na Constituição Federal pelo fato de mencionar-se que a preservação do meio ambiente deve ser feita no interesse de não só das presentes, como igualmente das futuras gerações. Estabeleceu-se por via de conseqüência, um dever não apenas moral, como também jurídico e de natureza constitucional, para as gerações atuais de transmitir esse ‘patrimônio’ ambiental às gerações que nos sucederem e nas melhores condições do ponto de vista do equilíbrio ecológico. [grifado no original]

Quanto à “presentes e futuras gerações”, esta expressão qualifica os titulares desse direito. O direito é de quem vive agora, a geração presente, e o dever de salvaguardá-lo às gerações que estão por vir também cabe à cada geração presente. De tal maneira que a esfera individual da concretização desse direito-dever necessita obrigatoriamente estar intricada uma à outra, de forma que esse direito-dever recaia sobre a coletividade. Seguindo esse raciocínio chegamos à responsabilidade intergeracional.

Veremos agora outros aspectos dos parágrafos e incisos deste artigo, apreendidos da leitura de Milaré:

“§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:”

Temos aqui, entre outras incumbências de proteção conferidas ao Poder Público, as determinações de medidas de controle. 

“I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;”

Para Bessa (1998, p. 52) manejo ecológico "é a intervenção humana sobre o meio ambiente e as espécies animais e vegetais capaz de assegurar-lhes a sobrevivência e uma utilização capaz de assegurar bem-estar à sociedade". Quanto às espécies e ecossistemas mencionados, referem-se àquelas espécies animais e vegetais que são utilizadas para alimentação, vestuário, moradia e farmacologia. O manejo da fauna e da flora requer princípios científicos, aplicações técnicas e tecnologias apropriadas para manter tais recursos dentro de suas condições naturais.

“II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;”

Ao mencionar (bio)diversidade a CR/88 induz à diferentes espécimes de seres que compõem vida na Terra. A ciência conhece pouco da diversidade biológica do planeta. Muito há de se conhecer a respeito, e muito do que já foi desvendado, já se perdeu. Pesquisar a biodiversidade e resguardá-la é sumamente importante dentro do que ela significa, por exemplo, para as novas possibilidades de alimentação e tratamento para doenças. Por tais razões, na ocasião da ECO 92, foi firmada a Convenção sobre a Biodiversidade[18], e em 2001 foi editada a Med. Prov. 2.186-16 regulamentando este inciso, entre outros referentes à matéria.

“III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;”

Definir espaços territoriais protegidos implica em cumprimento da Lei 6.931/81, modificada em seu artigo 9º., VI, pela Lei 7.804/89, onde áreas que possuam características naturais relevantes, de interesse ecológico, recebam tratamento legal diferenciado, buscando reduzir as possíveis intervenções danosas ao meio ambiente. Na prática, confundem-se com as unidades de conservação. Para tal, criou-se o Sistema Nacional de Unidades de Conservação – SNUC – pela Lei 9.985/00, tendo alguns de seus artigos regulamentados pelo Decreto 4.340/2002.

“IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;”

O EIA previsto timidamente pela Lei 6.803/80, e instituído com a Lei 6.938/81, à categoria de instrumento de PNMA, através da Resolução CONAMA 001/86 cuida dos critérios básicos e das diretrizes gerais e das responsabilidades, para seu uso. O objetivo central do EIA é evitar que um projeto sob a justificativa econômica ou sob interesses imediatos do proponente, revele-se posteriormente funesto ao meio ambiente. Atua como medida preventiva devendo ser elaborado preferencialmente ainda nos atos preparatórios do projeto.

“V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;”

Aqui é conferido ao Poder Público intervir nas atividades de economia de domínio privado com o escopo de impossibilitar técnicas e métodos, incluindo as substâncias nocivas, que causem gravame à saúde da população e ao meio ambiente. Para tanto, devem estar na mira da fiscalização, tecnologias e processos obsoletos com seus resultados, inadequados ou impróprios, que se manifestem de qualquer forma atentatórios à saúde humana e ambiental. Esses devem ter sua produção impedida, e caso não seja, não devem ser comercializados, e ainda que se persista, devem por fim ser proibida a sua utilização.

Comprovando a idéia o CDC leciona em seus artigos 4º in verbis, “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida” [...] e 6º “São direitos básicos do consumidor: I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”.

“VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;”

Não há alternativa senão a informação para a conscientização humana. Em qualquer parâmetro considerado, a educação é o caminho onde percorrem o início, o meio e o fim. Reconhecendo esta necessidade, o texto constitucional traz à tona esta determinação oportunizando ao homem a chance de verificar dados de seu mundo natural, para que o mesmo gradativamente vá se sentindo parte que integra o meio. Exigir o incompreensível é inócuo. A maior tutela ambiental encontra-se exatamente na Educação. É essa consciência que transformará atitudes, exigirá posturas, elaborará textos legais, preservará o precioso da natureza; e também buscará compensar o que já foi destruído.

Surge a PNMA, definida pela Lei 9.795/99 objetivando dar seqüência e eficácia a esse artigo em estudo, tanto quanto ao artigo 205, da CR/88 in verbis:

“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.

De sorte que, reconhecendo a fortificante função educacional, exige-se e espera-se o ensino programado no ensino infantil, fundamental, médio e superior, seja na rede escolar privada ou pública, sendo aconselhável fazê-lo de forma interdisciplinar, conforme entendimento de Germano Seara Filho[19] apud Milaré (2000, p. 226):

Somente a abordagem interdisciplinar seria adequada, a saber, um enfoque que não apenas leve a questão ambiental para dentro das disciplinas, mas provoque uma certa comunicação metodológica entre elas, tornando essa atividade uma preocupação unitária da escola como um todo, através de programas integradores que dêem conta ao mesmo tempo da complexidade e da interconexão dos vários componentes do ecossistema global. Parece que o problema não será equacionado enquanto o corpo docente, vítima da compartimentação do ensino, não tiver ao seu lado alguém com preparação suficiente para promover e ancorar tais programas, dar apoio técnico e coordenar recursos didáticos a serviços das varias disciplinas.

Quanto à educação não-formal, muito incentivada pela Organização das Nações Unidas para a Educação e a Ciência – UNESCO – é vista como uma educação permanente e fator de continuado desenvolvimento humano. Encontra espaço em casas de cultura, associações civis, entidades socioprofissionais e até mesmo dentro do nosso sincretismo religioso.

“VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade.”

A fauna, conjunto das espécies animais de um país, região ou período geológico, merece proteção constitucional de forma indistinta, considerando que todos os seres vivos têm valor. Entretanto, ciente de quem nem todos os animais possuem a mesma função na biosfera, critérios de preservação das espécies são definidos por legislação infraconstitucional, como exemplo, os animais silvestres, que além de se submeterem à proteção genérica, estão sob o amparo específico da Lei 5.197/67.

A flora, conjunto da vegetação de um país ou de uma região está em estreita conexão com a fauna, e tal qual esta, recebe legislação própria. O Código Florestal - Lei 4.771/65 - trata da proteção das florestas e demais formas de vegetação, impondo critérios racionais para sua utilização de forma sustentável. Posteriormente a Lei 11.284/2006, dispõe sobre a gestão de florestas publicas e a Lei 11.428 do mesmo ano, coordena a utilização e a proteção da vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica. 

Os maus tratos aos animais, como exemplo, a “farra-do-boi”, as brigas de galo, os rodeios e as touradas, ainda que a lei abstenha-se especificamente a respeito, estas dolorosas práticas podem, via mandamento judicial, sofrerem proibições.

Constatamos que os incisos do parágrafo 1º. versam sobre os instrumentos de efetividade e garantia do direito anunciado no caput.

“§ 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.”

Milaré (2000, p. 231) acredita que “a atividade de mineração possui interface direta com o meio ambiente, dado que não há como extrair um mineral sem dano. Constitui tal atividade, sem dúvida, uma agressão sumária à natureza adormecida, representando um dos ramos industriais mais perversos do ponto de vista ambiental”.

Os principais prejuízos oriundos da mineração são: a poluição sonora, da água e do ar e a subsidência do terreno. Entre os efeitos indesejáveis da prática mineradora estão as alterações ambientais, conflitos de uso do solo, depreciação imobiliária, geração de áreas degradadas e transtornos ao tráfego urbano.

Sendo impossível descartar tal atividade, o que nos resta é tentar minimizar os danos ocasionados, adotando tecnologias adequadas à extração do minério. Assim, restou à vasta legislação, tais como o Código de Minas (Decreto-lei n.º 227/1967), o Código de Águas (Decreto n.º 24.643/1934) e o Código Florestal (Lei 4.771/1965), entre outros Decretos Federais e Resoluções do CONAMA, tanto quanto o DNPM que cuida da regulamentação da mineração em nosso país, assegurar meios para que um modelo ideal de sustentabilidade possa ser implementado.

Adicionalmente temos o EIA, que é exigido para o licenciamento ambiental de qualquer atividade de aproveitamento de recursos e deve estar consubstanciado no RIMA que dará publicidade aos atos para que a coletividade ou qualquer outro interessado tenha acesso ao projeto e a seus eventuais impactos ambientais, podendo assim conhecê-los e discuti-los livremente, inclusive em audiência pública.

Por sua vez, o IBAMA, em casos de empreendimentos de mineração com significativo impacto ambiental, possui a competência para efetuar o licenciamento ambiental.

Diante de intensa legislação fica a indagação: por que ainda assim constatamos imensos prejuízos na natureza pela atividade mineradora? E mais, tendo o legislador constituinte reconhecido que tal atividade, pelo simples exercício provoca a degradação ambiental, e, portanto, não se exige a apuração da culpa, por qual motivo pouco tem se recuperado?

Parece-nos que faltam mecanismos que garantam o cumprimento das normas. A robusta estrutura legal ambiental carece de instrumentos eficientes de implementação.

Retornamos aqui, na questão da consciência ambiental adquirida através da educação e ao ponto de partida do nosso trabalho, no que tange à gestão discursivo-democrática como forma efetivadora dos princípios constitucionais do meio ambiente.

“§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”

Este parágrafo remete-se aos atos lesivos ao meio ambiente e às conseqüentes sanções penais e ou administrativas, incluindo a possibilidade de penalizar inclusive a pessoa jurídica. Estão compreendidos nesse parágrafo “um conjunto de determinações particulares, em relação a objetos e setores”. (MILARÉ, 2000, p. 214) [grifado no original]

O CR/88 foi além “ao superar o caráter pessoal individual da responsabilidade penal e alcançar também a pessoa jurídica como sujeito ativo do crime ecológico”. (MILARÉ, 2000, p. 233)

Podemos inserir na interpretação deste parágrafo a questão da responsabilidade objetiva que se impõe nítida no parágrafo 1º. do artigo 14 da lei 6938/81, qual seja, in verbis:

Sem prejuízo das penalidades pela legislação federal, estadual e municipal, o não-cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:
[...]§ 1° - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, efetuados por sua atividade. O competência Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente. [grifo nosso]

“§ 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônios nacionais, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.”

Áreas importantes do nosso Território Nacional merecem destaque neste parágrafo que traz consigo expressa determinação de proteção às mesmas. Torna-se dedutível que o legislador, ao escrever esse capítulo, teve que se embasar em fundamentação científica. Estes parágrafos e incisos demonstram alto nível técnico específico. Ao escolher as cinco macrorregiões, entre os grandes biomas brasileiros, foram consideradas as características de seus ecossistemas, e preocupou-se com a perspectiva da região como um todo.

Considerar esse tesouro nacional como patrimônio não significa dizer que a União ou os Estados possuem propriedade sobre os mesmos. Esses entes atuam como administradores desses bens que pertencem à coletividade, por não terem sido os mesmos enumerados no rol taxativo do artigo 20 da CR/88, como também não foram objeto de expropriação. Podemos, nesse sentido, incluir os artigos 216 da nossa Constituição, onde patrimônio nacional (nos moldes do artigo 219 da CR/88) possui sentido de propriedade, considerado bem da União.

“§ 5º São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.”

Cuida este parágrafo de colocar como indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas, buscando proteger os ecossistemas naturais.

Ao se atribuir o descobrimento do Brasil a Pedro Álvares Cabral, a coroa portuguesa apossou-se de todas as terras que foram divididas em capitanias hereditárias. Visando a colonização, partes dessas terras, chamadas de glebas e posteriormente conhecidas como sesmarias, foram distribuídas para serem cultivadas, e os capitães recebiam sobre os frutos. A concessão das sesmarias à particulares gerou os primeiros grandes latifúndios. Porém, o processo de colonização foi suspenso antes da Independência em 1822, e na ausência de diplomas legais específicos, colonizou-se por ocupação. Em razão disso, pode-se dizer que terra devoluta é aquela que “não está destinada a qualquer uso público e nem está legitimamente integrada ao patrimônio particular”. (MILARÉ, 2000, p. 235)

Atualmente, as terras devolutas são mantidas como bens públicos. “Pertencem à União aquelas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei. As sobejantes pertencem aos Estados Federados”. (p. 236) [grifado no original]

Desta forma, são terras indisponíveis, mesmo que ainda não incorporadas ao patrimônio público da União em virtude de ação discriminatória, pois a indisponibilidade não advém da arrecadação, e sim em função da origem de seu domínio e pelo fim a que se destina, qual seja, a criação de espaços territoriais protegidos em razão de suas potencialidades ecológicas.

“§ 6º As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.”

Finalmente, e muito bem lembrado pelo legislador, o parágrafo que versa sobre as usinas nucleares, exigindo-se lei federal para determinar a localização das mesmas.

Ainda que pertença à União a competência privativa para legislar sobre atividades nucleares, em se tratando de matéria ambiental, a competência é concorrente a todos os entes federativos, por permitir amplo controle das atividades que possuam potencial poluidor ou degradante ao ambiente. Dessa forma, a legislação federal infraconstitucional cuidará de conceder ou não licença ambiental para instalação das Usinas Nucleares.

Após análise, podemos afirmar que um único parágrafo traz à tona a grande relevância do direito ambiental e a amplitude que o mesmo alcança.

4.2 Princípios Constitucionais do Direito Ambiental

Conceituar princípios tem sido uma tarefa árdua para vários juristas e doutrinadores[20]. Bonavides, (2000, p. 231) entende que “sem aprofundar a investigação acerca da função dos princípios nos ordenamentos jurídicos não é possível compreender a natureza, a essência e os rumos do constitucionalismo contemporâneo”. Complementa que “os princípios, uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo sistema normativo”.

Ao citar Crisafulli[21] traz a seguinte conceituação,

Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e, portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém. (BONAVIDES, 2000, p. 230)

Já a Corte Constitucional Italiana formulou princípio qual se segue,

Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico. (BOBBIO[22] apud BONAVIDES, 2000, p. 229-230)

É perceptível que aprofundamentos de estudos têm sido realizados no sentido de buscar compreender a essência de figura tão importante nos textos legais que constituem o ordenamento jurídico de uma nação.

Neste momento os princípios são tratados como direito. A validade, a natureza e conteúdo dos princípios, são instaurados pelo Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional, em seu artigo 38, declarando em 1920 “os princípios gerais de Direito, reconhecidos pelas nações civilizadas”, e eleitos aptos para soluções de controvérsias, ao lado de tratados e costumes internacionais.

Bonavides considera tal época como:

grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidas em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais. (BONAVIDES, 2000, p. 237)

Dworkin juntamente com Alexy e também Esser, não esquecendo obviamente do já mencionado Crisafulli, têm manifestações fundamentais, durante todo esse amadurecimento histórico em torno desta questão conceitual, em seu aspecto mais profundo.

Todos concordam, ressalvadas nuances, que princípios são normas e as normas compreendem igualmente os princípios e as regras.

A respeito do pensamento Dworkiano[23] apud Bonavides, os princípios se aplicam diferentemente das regras, visto que estas:

são aplicadas à maneira de tudo ou nada (an all or nothing)[...] um princípio, aplicado a determinado caso, se não prevalecer, nada obsta a que, amanhã, noutras circunstâncias, volte ele a ser utilizado, e já então de maneira decisiva. [...] Só as regras ditam resultados – pondera Dworkin – não importa o que aconteça. Se um resultado contrário se alcança, a regra é abandonada ou alterada – prossegue ele – ao passo que com os princípios tal não se verifica, pois com estes não se procede assim; se eles se inclinam por uma decisão, de forma não conclusiva, e ela não prevalece, os princípios sobrevivem intactos. (2000, p. 253-254) [grifado no original]

De tal modo, tem-se que os princípios devem ser cumpridos, sempre que possível, independentemente de normas supletivas ou diretivas.

Por conseguinte, acredita o jurista que somente pode-se conferir legitimidade às normas que foram pautadas em princípios, estes juntamente com aquelas, estão autorizados a regular a sociedade.

Reconhece Esser[24] que “o princípio atua normativamente; é parte jurídica e dogmática dos sistemas de normas, é ponto de partida (starting point, diz ele) que se abre ao desdobramento judicial de um problema”. (BONAVIDES, 2000, p. 243) [grifado no original]

Assevera Dworkin[25] apud Silva (2004):

que as pessoas são membros de uma comunidade política genuína apenas quando aceitam que seus destinos estão fortemente ligados da seguinte maneira: aceitam que são governadas por princípios comuns, e não apenas por regras criadas por um acordo político. [...] Os membros de uma sociedade de princípios admitem que seus direitos e deveres políticos não se esgotam nas decisões particulares tomadas por suas instituições políticas, mas dependem, em termos mais gerais, do sistema de princípios que essas decisões pressupõem e endossam. (1999, p. 254-255)

Por fim, faz-se cristalino o valor da aplicação dos princípios nas decisões. Diríamos que os princípios adiantam-se às normas, inspirando-as, e, adicionalmente norteando as ações. Aqueles atendem generalidades humanas fundamentais e alcançam em segmentos específicos as particularidades para ao final, atingir as necessidades gerais do homem.

A violação dos princípios é para Bandeira de Mello (2000, p. 748),

muito mais grave que transgredir uma norma, eis que ele constitui um fundamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Tendo sido demonstrado a relevante posição dos princípios no nosso ordenamento jurídico, cabe-nos falar dos princípios constitucionais ambientais.

4.2.1 Princípio da responsabilidade intergeracional ambiental

Este princípio integra os Direitos Fundamentais do homem. Não podemos desvincular a responsabilidade intergeracional do meio ambiente e, sequer deixar de considerar a vida como força propulsora desse meio. Podemos constatar o reconhecimento deste princípio como direito fundamental[26] a partir do ponto em que percebemos no entendimento doutrinário que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é necessário para que o direito à vida, constante no artigo 5° caput de nossa Constituição[27] e no artigo 3° da Declaração Universal dos Direitos Humanos[28], se realize plenamente.

O Direito Ambiental trata de maneira sistemática a responsabilidade intergeracional com o escopo específico de regulamentar o comportamento humano ao meio ambiente que vive. Para que tal objetivo seja alcançado, meios jurídicos, sociais e políticos se interagem e se complementam no esforço de minimizar os abusos cometidos contra a natureza e, idealmente atingir o desenvolvimento sustentável em sua melhor concepção.

Desta maneira a responsabilidade ambiental expande-se para além de limites territoriais e temporais, possibilita a intergeracionalidade, e alcança uma responsabilidade que possa ser reparatória e preventiva, na qual atua concomitantemente com o desenvolvimento sustentável.

Portanto, essa responsabilidade intergeracional ambiental, fundamentada no artigo 225, caput da nossa Carta Magna, consubstancia um dever jurídico que impõe à todos seu cumprimento através de atitudes conscientes, responsáveis e moderadas, atitudes estas possibilitadas pela discussão discursivo-democrática e inspiradas pela justiça como equidade, buscando de tal maneira concretizar esse importante princípio constitucional, resultando na garantia da vida com qualidade para as atuais e futuras gerações.

O princípio da responsabilidade intergeracional ambiental fortaleceu-se após o surgimento do instituto do desenvolvimento sustentável, pois como aquele atua preventivamente na expectativa de minimizar danos para a manutenção da preservação do meio ambiente saudável e ecologicamente equilibrado para atuais e futuras gerações; este, quando não bem trabalhado, possibilita a maximização destes danos.

Apesar das diferenças que se estabelecem entre estes princípios, podemos afirmar que ambos encontram-se intimamente relacionados. Temos que a sustentabilidade determina e ao mesmo tempo também é determinada pela intergeracionalidade.

A Comissão Bruntdland à respeito da sustentabilidade pronunciou: "Believing that sustainable development, which implies meeting the needs  of the present without compromising the ability of future generations to meet  their own needs, should become a central guiding principle of the United  Nations, Governments and private institutions, organizations and enterprises[29][...], eis que podemos apreender deste pronunciamento que o desenvolvimento sustentável equivale à manutenção do suporte do nosso sistema de vida, reconhecendo a possibilidade biofísica de esse suporte ser mantido sobre uma perspectiva de longo prazo.

Portanto é possível afirmar que a caracterização da diferença entre estes dois princípios complementares é que o desenvolvimento sustentável deve reconhecer a vida como um fenômeno que se propaga permanentemente de geração em geração.

Outra diferença se apresenta na intergeracionalidade que demonstra clara preocupação comum de se estabelecer a justiça entre gerações atuais e futuras oportunizando o desenvolvimento socioeconômico continuado através do uso racional e responsável do potencial ecológico; o Desenvolvimento Sustentável por sua vez, prioriza a satisfação e garantia das necessidades humanas, como por exemplo, a moradia, a alimentação, a saúde, a educação, todos esses possibilitados por crescimento econômico e consequentemente pela geração de empregos, respeitados, ainda que em última estância, a preservação ambiental.

Significa dizer que ambos os princípios trabalham juntos, entretanto uma sutil, porém relevante diferença se perfaz, qual seja, o princípio da responsabilidade intergeracional ambiental prima pela preservação ambiental rumo ao desenvolvimento econômico, e o princípio do desenvolvimento sustentável faz um caminho inverso, inicia-se pelo desenvolvimento econômico buscando a preservação ambiental ao final. Ambos se realizam, porém com prioridades diferenciadas.

Com precisão, a propósito, o magistério de Milaré:

A sustentabilidade do Planeta, sem dúvida alguma, está nas mãos do homem, o único ser capaz de, com suas ações, romper o equilíbrio dinâmico produzido espontaneamente pela interdependência das forças da natureza e modificar os mecanismos reguladores que, em condições normais, mantêm ou renovam os recursos naturais e a vida na Terra. Não se trata de ser contra o progresso, mas de promover o desenvolvimento sustentável, utilizando e conservando de modo racional os recursos naturais, e solidarizando-se sincrônica e diacronicamente com toda a humanidade. O destino das gerações futuras encontra-se, assim, nas mãos das presentes gerações. (MILARÉ, 2000, p. 225)

Entretanto, ainda que sempre soubéssemos, implícita ou explicitamente, que tal responsabilidade devesse atuar na proteção do meio ambiente, pouco se observa da efetivação dessa conduta respeitável de responsabilidade e consciência no trato com o nosso habitat.

Temos de afirmar e reafirmar de maneira constante e incansável que a responsabilidade ambiental deve fundar-se no presente vislumbrando o futuro, porque somente assim, o movimento da vida em movimento se estabelece de forma saudável, equilibrada e equânime. Para tanto temos de ser solidários e éticos, pois são estes elementos que sustentam a caracterização deste princípio, que asseguram igualdade de direito ao meio ambiente hígido para todas as gerações, não priorizando a atual em detrimento às futuras.

4.2.2 Princípio do desenvolvimento sustentável

Preliminarmente, cabe-nos citar que em junho de 1972, em Estocolmo, a CNUMAD elaborou vinte e seis princípios que expressam a convicção comum entre os povos em atender a necessidade de se estabelecer uma visão global para inspirar e orientar a humanidade na busca de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Dentre os princípios estabelecidos está o do Desenvolvimento Sustentável.

Constatamos logo no preâmbulo da Declaração de Estocolmo a expressa referência à “preservação e melhoria do desenvolvimento humano”.

Podemos abstrair daí a idéia do “desenvolvimento sustentável”. Preservação e desenvolvimento, compatíveis e integralizados. Desenvolvimento econômico com preservação ambiental, focalizando em ambos o homem em sociedade.

Também em Junho, porém 20 anos depois, realiza-se no Rio de Janeiro, a Conferência sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, também conhecida por ECO 92. A Declaração do Rio adotou o desenvolvimento sustentável como meta a ser cumprida por todos os países e traz em seu princípio 4: “Para se alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção do meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada isoladamente em relação a ele”.

Para a CMMAD o desenvolvimento sustentável “é aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem a suas próprias necessidades” (1991, p. 46)

Duas considerações acerca deste princípio devem ser feitas. A primeira é que direito e dever estão intimamente correlacionados em torno dele, e condicionam-se mutuamente, conferindo força e legitimidade para colocá-lo como referência basilar do Direito Ambiental. A segunda é que não se pode separar deste conceito a produção de bens e serviços e o consumo destes. Assevera MILARÉ, que a “ratio da produção é o consumo. Da mesma forma, se a produção deve ser sustentável, também o consumo o deve ser”. (2000, p. 108) [grifado no original]

Prossegue o autor: “A Agenda 21[30] reclama, como indispensáveis ao novo tipo de desenvolvimento, os “padrões de consumo sustentáveis”, sem o que não se atenderá nem à erradicação da miséria, nem às condições necessárias ao ecossistema planetário, nem ao direito das gerações futuras”. [grifado no original]

Em consonância, podemos citar o princípio 8 da ECO 92, in verbis: ”Para alcançar o desenvolvimento sustentável e uma melhor qualidade de vida para todas as pessoas, os Estados deveriam reduzir e eliminar os sistemas de produção e consumo não-sustentáveis e fomentar políticas demográficas apropriadas”.

Então, o que se pretende, nestes tempos contemporâneos, é buscar executar o desenvolvimento sustentável; isto requer dizer que o modelo que ainda temos, de desenvolvimento econômico desigual, já não se justifica. Este ocasiona danos à natureza, devido à produção incessante que motiva o esgotamento dos recursos naturais. Adicionado a isto, o consumo desmedido desta produção incessante resulta em “lixos” prejudiciais em larga escala quando aliados à ausência da devida consciência de preservação ambiental.

De tal modo, temos que o desenvolvimento sustentável deve estar direcionado para o crescimento responsável, com ações que possam fortalecer conjuntamente o ambiente, a sociedade e a economia.

Senão, o que vislumbramos para um futuro próximo é o obrigatório desenvolvimento ambiental para a preservação da vida. Retornaremos aos tempos mais remotos. Às futuras gerações caberia o fogo ao invés do laser? Às pedras aos chips? O canto dos pássaros e a visão da lua ao contrário dos sons e imagens digitais? Por óbvio, configura-se aqui um exagero, mas se o desenvolvimento econômico continuar seguindo as trilhas do capitalismo selvagem e persistir no desrespeito às leis ambientais, não seria absurdo pensar em algo trágico, como a estagnação completa da produção, por esta ter invadido anteriormente os limites do aceitável e por não ter respeitado a sustentabilidade. Constataremos a submissão humana ao que restou do meio ambiente. Esse é o legado que deixaremos às futuras gerações?

Sobre a questão do desenvolvimento econômico e da preservação ambiental manifestou o STF, conforme o artigo 3º da CR/88 que afirma constituir como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, inciso II, a garantia do desenvolvimento nacional, de tal forma:

A questão do desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) e a necessidade de preservação da integridade do meio ambiente (CF, art. 225): O princípio do desenvolvimento sustentável como fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. (ADI 3.540-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-9-05, DJ de 3-2-06)    

Definitivamente o desenvolvimento não pode significar degradação ambiental e a natureza não pode ser encarada exclusivamente como recurso econômico.

Sem o desenvolvimento econômico, vegetamos; mas sem o ambiente ecologicamente equilibrado, morremos.

4.2.3 Princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal

Também conhecido como princípio da responsabilidade estatal, ou princípio da natureza pública da proteção ambiental, conforme Milaré denomina-o, regula a responsabilidade e obrigatoriedade dos Estados intervirem quando por descumprimento das obrigações ambientais.

Pode ser considerado sob dois prismas, quais sejam, a obrigatoriedade da intervenção estatal, pelos entes federativos, quando lhe for exigida a nível nacional, para com a sua própria Nação, e como responsabilidade internacional, cuidando do meio ambiente como tal qual deve ser cuidado, ou seja, como um todo universal.

Milaré considera que este princípio mantém “estreita vinculação com o princípio geral de Direito Público da primazia do interesse público e também com o princípio do Direito Administrativo da indisponibilidade do interesse público”. (2000, p. 97) [grifado no original]

O termo interesse público gera bastante reflexão. No nosso entendimento, deve ser considerado na acepção do interesse do povo, de uso de todos, o que confere proteção a este interesse. Na acepção do público como relativo ao governo do país e suas relações com os cidadãos, pode ocasionar abertura para interpretações que favorecem o Governo não como representante dos interesses do público-povo, mas sim como interesse do público-particular dos políticos. Lembremo-nos que vivemos em uma Re(s)pública, onde a coisa (aqui no caso, o meio ambiente) é pública, ou seja, do povo. Aos nossos representantes na literalidade, cabe cuidar dos nossos interesses. Portanto interessa a todos nós um meio ambiente ecologicamente equilibrado, devendo o Estado intervir para protegê-lo. Como deve haver prevalência do interesse maior, que é a preservação ambiental, sobre o interesse privado, compete aos órgãos públicos, no caso concreto, decidir a favor do ambiente ainda que em dúvida, ou seja, in dubio pro ambiente.

Várias são as maneiras pelas quais o Estado pode e deve intervir em defesa do meio ambiente, através do Ministério Público, do Poder Judiciário, quando em análise das decisões de forma responsável, ética e desvinculada de pressões políticas e econômicas, do Poder de Polícia Administrativa Ambiental, e recentemente, a partir da lei 11.448/07, a Defensoria Pública também tornou-se legítima para atuar em nome do meio ambiente.

Os instrumentos dessas intervenções são entre outros, a ação civil pública, o inquérito civil, este exclusivo do Promotor de Justiça, que o instaura administrativamente, com o fim de apurar ocorrências de danos ambientais, como pode paralelamente ocorrer a persecução criminal aos degradadores ambientais, o Licenciamento Ambiental, através do IBAMA, o TAC, e também as resoluções do CONAMA, enfim todos estes instrumentos, e mais alguns que aqui não foram mencionados, operam a favor da tutela ambiental.

Quanto à responsabilidade estatal internacional, Chris Wold (2003, p. 28) entende que “tal princípio ampara-se no reconhecimento, pela comunidade internacional, de que os Estados têm o dever geral de não usar o seu território para causar danos a outros Estados”. Prossegue o autor que para que este princípio possa se caracterizar, deve estar presente o elemento da “necessidade de manifestação do exercício da jurisdição ou controle do Estado sobre seus nacionais”, e o elemento que “consiste na existência de um nexo causal entre a violação do dever especifico identificado e os danos causados a outro Estado”, e também, o elemento que permita “a identificação de danos passíveis de individualização associados aos episódios de poluição ou aos problemas ambientais causados pela violação de um dever estatal especifico”. Estando presentes estes elementos, o Estado responsabilizado é obrigado a arcar com todos os custos envolvidos na reparação pelo dano.

Somada à atuação governamental nos limites nacionais ou internacionais, podemos perfeitamente conectar esse princípio ao princípio da participação comunitária, visto que este consagra que para a resolução dos problemas ambientais, deve haver cooperação entre o Estado e a sociedade, através da participação dos atores sociais na formulação e na execução da política ambiental.

4.2.4 Princípio da participação comunitária

A proteção do meio ambiente, através da participação comunitária, está prevista expressamente no princípio 10 da ECO 92, in verbis:

A melhor maneira de tratar as questões ambientais é assegurar a participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados. No nível nacional, cada indivíduo terá acesso adequado às informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações acerca de materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade de participar dos processos decisórios. Os Estados irão facilitar e estimular a conscientização e a participação popular, colocando as informações à disposição de todos. Será proporcionado o acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que se refere à compensação e reparação de danos.

O princípio da participação comunitária em cooperação com o princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal, compreende uma atuação conjunta do Estado e sociedade, nos processos decisórios e nas escolhas de prioridades da política ambiental conferindo flexibilidade, eficácia e legitimidade a esta política e, demonstrando coerência com o Estado Democrático de Direito mencionado na nossa CR/88, em seu artigo 1º.  “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos [...]” [grifo nosso].

Sendo o meio ambiente um patrimônio da coletividade, não cabe auferir responsabilidades sobre o mesmo apenas aos órgãos públicos. Aconselhável se faz a cooperação entre a sociedade e o Estado, no esforço comum de se buscar a efetividade da tutela ambiental através dos princípios e regras constitucionais instituídos e a partir da participação democrática na construção e execução da política ambiental de todos os segmentos sociais, incluindo nestes os grupos religiosos, raciais, político-partidários, culturais, porque todos estes são filhos de uma mesma mãe terra.

Conforme expõe Milaré:

De fato, é fundamental o envolvimento do cidadão no equacionamento e implementação da política ambiental, dado que o sucesso desta supõe que todas as categorias da população e todas as forças sociais, conscientes de suas responsabilidades, contribuam à proteção e melhoria do ambiente, que, afinal, é bem e direito de todos. (2000, p. 99)

Exemplifica o autor, com “as audiências públicas em sede de estudo prévio de impacto ambiental”. Tais audiências visam conferir publicidade aos atos relacionados ao meio ambiente que a todos pertencem.

Considerando a célebre frase de Francis Bacon “Knowledge is power” reconhecemos que a participação se faz possível somente se a informação é veiculada de forma abundante, clara, eficiente e, portanto satisfatória. Desta maneira, estando o cidadão consciente de seus direitos e deveres, em seu exercício pleno de cidadania pode cobrar, com rigor e segurança, dos órgãos estatais competentes e igualmente de seus pares, atitudes éticas, justas, coerentes e responsáveis quanto à proteção do bem jurídico ambiental.

As ONGs não podem ser esquecidas pois as mesmas desempenham fundamental papel na implementação da democracia participando ativamente e de forma genuína na defesa do meio ambiente.

Entendemos, então, que o princípio da participação fortalece a democracia nas decisões políticas ambientais, tornando-as transparentes superando de tal forma, as fronteiras políticas a partir da cooperação entre Estados no que diz respeito à proteção do meio ambiente.

Assim, como a intervenção estatal possui instrumentos para agir prol natureza, a participação comunitária também pode usufruir dos diversos instrumentos processuais disponibilizados para que este princípio democrático possa ser concretizado.

Exemplificadamente podemos citar as ações judiciais, que objetivam impedir, cessar, anular, ou buscar a reparação ou indenização por atos lesivos ao meio ambiente, os projetos educativos, de que trata o princípio da educação ambiental conforme previsto no inciso VI do artigo 225 CR/88, este atrelado de forma inevitável ao princípio da informação decisivo para o desenvolvimento da consciência ecológica e que leva os cidadãos a participarem em audiências públicas integrando órgãos colegiados ou a intervirem sobre as políticas públicas patrocinando iniciativas legislativas etc.

Destacamos aqui a ação civil pública e a ação popular.

4.2.4.1 Ação civil pública

Disciplinada pela Lei 7.347/85, por excelência é o instrumento processual para a tutela de interesses difusos da sociedade.

O ajuizamento da ACP não prejudica concomitantemente o ajuizamento da AP, considerando que o mesmo fato pode oportunizar ambas. Urge destacar que as finalidades das demandas, entretanto, não se confundem. Aquela é preponderantemente condenatória, em dinheiro ou condenação de fazer ou não fazer, e esta, é predominantemente desconstitutiva, e subsidiariamente condenatória em perdas e danos.

Está protegido o meio ambiente, e com o Estatuto da Cidade – Lei 10.257/01 – esta ação passou a ser admitida para defesa da ordem urbanística, o que apontamos relevante, considerando os problemas que estão surgindo com o crescimento cada vez mais desordenado das cidades.

São legitimados para a propositura da ACP, o MP, as pessoas jurídicas estatais, as associações que se destinam à proteção do meio ambiente, recentemente a Defensoria Pública, como também os sindicatos, ainda que estes não tenham sido expressamente autorizados pela LACP, a legitimidade destes, decorre do artigo 8º. caput e inciso III da CR/88, que considerou livre a associação profissional ou sindical, e a defesa por estes dos direitos e interesses coletivos, desde que relacionados à categoria a qual o sindicato está vinculado. Quanto aos partidos políticos, é discussão amplamente controversa, da qual não trataremos.

No pólo passivo, figuram todos aqueles, e são absolutamente todos, que infringirem normas de Direito Material de proteção ao meio ambiente, sendo suficiente ao autor somente a comprovação do dano pelo nexo causal, nos moldes da Teoria Objetiva.

Em regra, é competente o foro do local onde ocorreu o dano devido à facilidade de fazer a instrução e colher as provas in loco. Caso ainda o dano não tenha sido efetivado, essa ação terá caráter preventivo e a competência será o local de onde se tem maiores probabilidades de ocorrência do evento danoso. Em casos em que o dano alcança dimensões enormes atingindo vários locais simultaneamente, a competência será atribuída ao foro da Capital do Estado ou do DF.

3.2.4.2 Ação popular

A ação popular possui indiscutível relevância na tutela dos interesses da coletividade, incluindo a moralidade administrativa, o patrimônio público, histórico e cultural e o meio ambiente. Destaca-se entre os instrumentos processuais disponibilizados aos cidadãos para a proteção de bens e interesses comuns.

Com base no art. 5º, LXXIII da CR/88 e, também, na Lei 4717/65 a LAP possibilita a qualquer cidadão intentar ação popular com o objetivo de corrigir ou anular judicialmente atos lesivos ou ilegais aos interesses referentes à toda a coletividade. Portanto, para Milaré, através deste “instrumento de cidadania, pleiteia-se um provimento judiciário - uma sentença - que declare nulos ou torne nulos atos lesivos ao patrimônio cultural, bem como a condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens ou valores”. (MILARÉ, 2000, p. 196)

Ainda que apenas um particular figure no pólo ativo desta ação, não devemos esquecer que este instrumento trabalha a favor dos interesses difusos, portanto toda a coletividade é atingida pelos efeitos desta ação. Destina-se à proteção a um bem jurídico de dimensão coletiva e o ressarcimento do dano não se faz em prol exclusivamente do autor da ação, mas, em favor da coletividade por se tratar de um bem de conotação social, indivisível e indisponível.

Enfim, para definir a importância da participação comunitária na questão ambiental nestes tempos modernos, indicamos as sábias palavras do Ministro Celso de Mello, em uma decisão importante, no STF, em defesa ao direito à integridade do meio ambiente através da participação solidária.

O direito à integridade do meio ambiente — típico direito de terceira geração — constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) — que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de17-11-95). No mesmo sentido: RE 134.297, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-6-95, DJ de 22-9-95.   

4.2.5 Princípio da prevenção

À altura dos acontecimentos, ou seja, a fauna sendo extinta paulatinamente, estando ameaçados o mico-leão-dourado, a ararinha azul, o lobo guará, o cateto e outros; a flora tendo que conviver com a destruição das matas e o desaparecimento das bromélias, orquídeas e a erva-santa; a poluição desenfreada; o aquecimento global; a erosão do solo; entre outros males, constatamos que a tendência atual do Direito Ambiental, seja nacional ou internacional é a prevenção, e não a reparação. Objetiva-se com a prevenção evitar a concretização do dano, quando já se tem a certeza cientifica do impacto ambiental.

O EIA, mencionado previamente, é um exemplo característico porque pressupõe o controle preventivo de danos ambientais. Ao se detectar o perigo ao meio ambiente, os meios de evitar ou minimizar o prejuízo são ponderados. Todas as obras e atividades que possam causar significativa deterioração ao meio ambiente são avaliadas pelo EIA no qual analisa a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades que utilizem recursos ambientais potencialmente poluentes e degradantes ao meio ambiente.

O controle preventivo realizado pelo EIA é muito relevante, pois requer a atuação do Poder Público, da comunidade científica e civil, conjuntamente com o objetivo de compatibilizar desenvolvimento social e econômico à preservação do meio ambiente e da própria espécie humana.

4.2.6 Princípio da precaução

Diferentemente do princípio da prevenção, que deve ser empregado quando se conhece os riscos que uma atividade pode provocar ao meio ambiente, este princípio é aplicado quando não se conhece as conseqüências do ato. Em outras palavras, a incerteza do dano não justifica a inaplicabilidade deste princípio. Assim, este princípio tem caráter imperativo. 

Este princípio de número 15 da Declaração do Rio está muito bem articulado, conforme podemos constatar, in verbis,

Para que o ambiente seja protegido, será aplicada pelos Estados, de acordo com as suas capacidades, medidas preventivas. Onde existam ameaças de riscos sérios ou irreversíveis não será utilizada a falta da certeza cientifica total como razão para o adiamento de medidas eficazes em termos de custo para evitar a degradação ambiental.  [grifo nosso]

Chris Wold (2003, p. 17) entende que tal princípio deve ser aplicado quando há conjugação entre incerteza científica e natureza da ameaça de degradação ambiental que se pretende prevenir, e então, suscita indagações acerca do grau da incerteza científica para que se aplique o princípio da precaução. Assevera o autor que esse grau pode ser menor quando em se tratando de direito ambiental doméstico (refere-se assim ao direito ambiental inerente à cada país), e pode ser bem maior quando se disser a respeito da OMC, por exemplo, que requer um conjunto maior de evidências que reduzam a margem de incerteza científica para que o princípio seja aplicado.

Ora, nós compreendemos que não se pode mensurar a incerteza, desde que é uma incerteza. Entre a linha tênue de ser incerteza ou certeza, não há certeza e sim, incerteza.

Nesta mesma lógica, o quantum da degradação ambiental é de difícil determinação. Diante da incerteza científica não se pode dizer a tão quanto relevante será o dano. Ainda que não se consubstancie solidez neste princípio, o mesmo deve ser aplicado, quando lhe couber, dentro dos termos, exigindo viáveis ações econômicas para se prevenir ou mitigar os possíveis impactos negativos esperados. 

Tendo sido considerados as regras e princípios constitucionais que determinam e norteiam o Direito Ambiental, tanto quanto realçada a importância de ambos, podemos considerar que o ambiente está ou deveria estar salvaguardado pelo cumprimento da exigência da regra legal, e, em dúvidas quanto a melhor aplicação desta regra, os princípios devem ser utilizados norteando a melhor aplicação legal em pró da preservação ambiental. Entendemos como se a regra fosse o diamante e o princípio o brilhante. A regra bruta nem sempre caberá ao caso concreto, devendo esta ser lapidada pelos princípios para que ao final, a decisão alcance o justo (conforme a justiça, a razão e o direito) para aquele caso específico. Afinal, em questões ambientais, a decisão de agora se expande e prolonga-se no tempo e no espaço.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Constatamos durante o desenvolvimento do trabalho monográfico que o ser humano em toda sua história anseia por transformações quando o contexto no qual está inserido deixa de satisfazê-lo.

Por viver em sociedade, a busca de realização das necessidades dá-se coletivamente e reflete no modelo que se estabelece conforme cada época.

De tal maneira, pudemos perceber que no Estado Liberal, houvera o mínimo de intervenção Estatal, devido o mesmo ter surgido após um longo período absolutista. O povo oprimido ansiara por liberdade e a experimentara. Mas, acostumado ao comando, tornara-se difícil a falta dele. A insatisfação retornara e o extremo era mais uma vez alcançado através do modelo do Estado Social que se apresentara.

O Estado Social, com funções paternalistas, e com forte intervenção na economia, objetivava equilibrar este setor. Os cidadãos se posicionavam como meros expectadores das decisões governamentais. Nesta época, os povos aprendiam que eram livres, mas também iguais. E sendo assim, se todos eram livres e iguais, essa igualdade restringia-se à liberdade coletiva. Daí o surgimento dos direitos sociais e dos direitos econômicos, o que também poderíamos chamá-los de direitos econômicos sociais. Apesar dos extremados cuidados deste Estado para com os seus cidadãos, estes ainda se sentiam descontentes. Ainda que as necessidades básicas destes cidadãos estivessem sendo supridas, e ainda que estes se sentissem apáticos e desmotivados, não tardava a vontade de um modelo no qual o povo pudesse participar das decisões governamentais.

Desponta o Estado Democrático de Direito, compatível à uma sociedade plural, complexa, consciente e exigente das obrigações estatais, tanto quanto de seus próprios deveres e direitos, num constante aprendizado de cidadania. Uma sociedade que já não aceita ser comandada, seja pelo escancarado absolutismo monárquico, seja pelo discreto e disfarçado autoritarismo do Estado Social,

Como é comum podermos verificar em nossas realidades pessoais, em nossos grupos sociais, em nosso ambiente de trabalho, ou em nossas relações familiares, entre e após dois extremos, tendemos ao meio-termo.

É nesse sentido que o Estado Democrático de Direito caminha. Um Estado em consonância com as exigências dos tempos modernos, com as sociedades complexas, com as mentes pensantes. Um Estado em que a oportunidade de participação é conferida a cada cidadão.

Neste modelo, os direitos de fraternidade vêm se juntar aos direitos de liberdade e igualdade. Os direitos difusos contemplam os povos e a paz na fraternidade destes povos.

Aqui surgem os direitos de terceira geração, quais sejam aqueles que atendem os direitos fundamentais do homem. O direito ambiental está inserido nesta nova realidade e coerentemente recebe proteção constitucional em um capítulo próprio. A Constituição Federal de 1988, que institui o Estado Democrático, elenca em seus artigos o perfil deste Estado que se forma.

Parece-nos providencial este modelo para possibilitar a busca de soluções, a concretização de resultados para resolver tantas mazelas da modernidade. Uma destas é a desordem ecológica em que estamos inseridos.

O Estado Democrático de Direito concilia-se com a “Teoria do Discurso” de Habermas, quando cada cidadão moderno, através de discursos racionais, interage responsavelmente com os outros, objetivando dirimir tensões e alcançar pontos harmônicos dentro do processo de formação legislativa, social, político-econômico.

O Estado Democrático de Direito encontra em Rawls um modelo de justiça onde a eqüidade deva lhe ser inerente, impondo valores como probidade, integridade e imparcialidade. Tais qualidades são exigências da fraternidade e da democracia.

Ousamos dizer que através dos discursos racionais, que se primam pela comunicação racional e neutra, isenta de valores morais, é que chegaremos exatamente ao que se está mais próximo de justiça, ainda que esta possua a virtude da moralidade.

Não podemos negar a moral, e sequer acusá-la de jusnatural, visto que, na dinâmica da modernidade, nada se contempla, tudo se constrói.

Lavoisier, quando exprimiu que na natureza nada se cria, tudo se transforma, não imaginou que o futuro desta natureza poder-se-ia transformar em destruição e, por conseguinte, pouco se haveria para ser contemplado

Este é o quadro atual. Uma natureza em alvoroço que grita constantemente por socorro. Cabe a nós, e aqui, realmente a todos nós, compensarmos o que é possível ser compensado, repararmos o que é praticável reparar, e protegermos o que nos resta.

Somente através de uma participação discursivo-democrática, de entendimento e compreensão da realidade ambiental que nos cerca, é que nos sentiremos mais envolvidos e responsáveis pelos danos ou pela reparação dos mesmos.

Importante frisar que esta participação democrática não induz militância, não obriga posturas políticas inflamadas. A participação, para ser democrática, não deve ser imposta. Entretanto, em se tratando do meio ambiente, que é o nosso objeto de estudo juntamente com os direitos intergeracionais, há de se esperar que pelo menos a não participação não se faça prejudicial.

Precisamos ter consciência que caso, exemplificadamente, um cidadão não queira ir às audiências públicas para se manifestar contra o licenciamento ambiental que autorize a instalação de uma Mineradora em um Área de Preservação Permanente, que este mesmo cidadão não jogue lixo no mar, não ateie fogo nas matas, não mate os micos-leões-dourados.

O agir respeitosamente com o meio ambiente também é valiosa participação.

Entretanto, o ambiente requer ações protetivas efetivas e producentes.

A partir do momento que nos colocamos como destinatários da ordem jurídica e esta, por si, vem regular as expectativas sociais e organizar as relações, e tomamos consciência de que princípios e regras devem ser cumpridos, e estes serão cumpridos pelos cidadãos que tiveram a oportunidade de participar da elaboração das mesmas, posicionando-se como endereçadores, por óbvio constataremos uma identificação entre as normas e a cidadania, e portanto, um maior cumprimento do que nós mesmos nos exigimos.

Dessa forma, podemos afirmar que a garantia dos direitos ambientais intergeracionais encontra em uma gestão discursivo-democrática forma efetivadora dos princípios constitucionais do meio ambiente.

E que neste ponto está proeminente passo para que o meio ambiente volte a ser ecologicamente equilibrado e perdure assim para as atuais e futuras gerações.

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