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CORRELAÇÕES ENTRE POLÍTICA JURÍDICA E A APLICAÇÃO DA PENA NO DIREITO PENAL


Autoria:

Rosiane Fogaça Bitencourt


Bacharel em Direito , Florianópolis - SC

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Resumo:

A Política Jurídica surgiu para a possível solução dos conflitos teórico vivido na atualidade, a partir disso discute-se a Política, a Ética, bem como a Validade, Eficácia e a Legitimidade das leis.

Texto enviado ao JurisWay em 21/01/2008.

Última edição/atualização em 24/01/2008.



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Atualmente há um caos jurídico. A excessiva quantidade de normas e a inobservância às garantias e princípios constitucionais, gera críticas e análises as leis. É necessário que os nossos legisladores criem normas que sejam facilmente adaptadas e válidas dentro do seu contexto, há, desta forma o dever de se verificar os direitos dos cidadãos. A proteção à justiça, gerou uma luta fervorosa nos operadores do direito que lutam por leis mais flexíveis e adequadas ao seio social, àqueles que primam pela ética, e bem estar social.

Ressalte-se que o estudo ético-social ou do socialmente útil deve sempre ser renovado para assim garantir que a justiça social, os princípios constitucionais e a estética do convívio entre os cidadãos prevaleça com as necessidades e interesses sociais.

No campo da validade e eficácia deve-se partir do pressuposto entre o ser e o dever-ser. Uma norma pode ser eficaz, porém inválida e vice-versa.

A Política Jurídica visa fazer a intercomunicação entre os elementos políticos e jurídicos, priorizando as regras éticas, zeladas no Estado Democrático de Direito. A partir desse ramo do conhecimento jurídico enfatiza-se a evolução em ordem cronológica desta corrente doutrinária no seu aspecto histórico e penal, apesar do estudo dessa disciplina ser pouco difundida nas diversas faculdades e instituições de ensino no Brasil e de haverem poucas referências bibliográficas neste aspecto.

 

1    EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA POLÍTICA JURÍDICA

 

Uma das maiores preocupações da Política do Direito é cuidar da formação das normas até as suas principais conseqüências decorrentes da sua aplicação ao seio social, mantendo a segurança jurídica, o bem estar social manifestado pelo senso de justiça sem ferir assim o Estado Democrático de Direito.

Pode-se subdividir a Política Jurídica segundo os seus momentos, tal como a fase pré-normativa, a da convicção, das proposições, e da estética funcional da normatização.

 

1.1  FASE PRÉ-NORMATIVA

 

 A consciência jurídica é o foco principal nesta fase, na qual o cidadão por sua experiência, da sua tradição, é capaz de arbitrar o justo, o útil que cada norma traz consigo, num consenso por um determinado grupo social verificando entre estes o interesse da coletividade por meio de suas opiniões.

Dessa forma, o sujeito da opinião pública é todo aquele que entenda a complexidade dos juízos de valor sobre as questões públicas e interado sobre os assuntos políticos e que emita a sua opinião, é desenvolvendo a consciência de cidadania.

Tal consciência, individual ou coletivamente, reporta-se ao senso comum do que é justo e injusto, do que é realmente útil à Sociedade ou sobre aquilo que pode ser de alguma forma descartado, sobre o ser e o dever-ser das normas.

 

1.2  FASE DA CONVICÇÃO

 

Nessa fase, o jurista assume a postura de construir um Direito cada vez melhor e adequado às necessidades sociais utilizando a sua persuasão, de julgamentos de valores e do vivenciado na prática, sendo este um trabalho árduo, de forma progressiva e sucessiva, porém lenta.

Nota-se que neste momento o conhecimento sobre as tendências sociais tornando imprescindível se promover um sistema normativo correspondente a atualidade.

 

1.3  FASE DAS PROPOSIÇÕES

 

Segundo Osvaldo Ferreira de Mello, analisa-se nesta fase[1]:

Como manter uma norma vigente sem alterações sendo benéfica para a coletividade, mas restringindo direitos de uma pequena classe ou de particulares;como manter uma norma vigente inadequada pela opinião pública, porém após a devida correção torna-se válida; a exclusão de uma norma do ordenamento jurídico que está ferindo o plano da validade (material), por se refletir negativamente para a sociedade, por faltar-lhe a ética;e a criação de  uma norma para reger um novo direito obrigando o juiz a decidir pelos princípios gerais do direito, e por sua interpretação pessoal atingindo talvez a imparcialidade deste. Assim o jurista político deve levar em consideração a opinião de determinados conhecedores sobre tal assunto para assim poder normatizar esse direito, garantindo a segurança jurídica.  

 

1.4  FASE DA ESTÉTICA FUNCIONAL DA NORMATIZAÇÃO

 

Nesta fase o legislador preocupa-se com o vocabulário utilizado, que deve estar adequado a toda sociedade, que seja claro, compreensível cuidando para que a linguagem em si não fuja da estética, mas não recaia no pedantismo e na incompreensão que a norma pode gerar para a sociedade.

  

2     POLITICA JURÍDICA E O CASTIGO NA ESFERA PENAL

 

Por meio do princípio da exigibilidade, existência da própria norma asseguradora, sendo essa uma relação bilateral (duas partes sujeitas a direitos e deveres), que exprime a vontade do órgão competente, estatuindo sanções para quem as desobedecer, e conferindo direitos a quem se prejudicar com o descumprimento desta de reclamar ao poder estatal que seu direito seja protegido, há assim a exigibilidade da norma, destacando nesta seara que somente os capazes e legitimados efetivamente comprovando a lesão que pode exercer esta atribuição nas ações penais privadas, sendo o jus puniendi um Poder do Estado.

Outro princípio basilar é o da segurança jurídica que, teoricamente, deveria garantir a exigibilidade da norma, mas na prática demonstra-se diferenciado devido às complexidades que envolvem os procedimentos processuais, então, ao invés de garantir, tal princípio pode demonstrar-se com visões distorcidas, onde de um lado se vê a preocupação com os fins da política do poder, harmonizando a paz social e a estabilidade governamental. Ambos objetivam a concretização dos ideais do Estado. Por outro lado, os cidadãos contam com essa certeza para ter garantido os seus direitos, utilizando-se desses instrumentos coercitivos para que a sanção seja aplicada.    

Estas formas de tentar conseguir que o direito que deva ser e como deva ser, exigem que a norma além de seus requisitos formais de validade, como a ética e a justiça social, deve passar pelos requisitos da validade material, uma norma que não obedeça tais aspectos, o da validade formal e a validade material não pode ser integrante do ordenamento jurídico e essa problemática torna-se um dever do político do direito como trata Alf Ross de aprimorar o sentimento de justiça alcançando os objetivos sociais como a uma norma benéfica a coletividade.

Em determinados casos alguns dos privilégios legais aguçam esse sentimento de injustiça, pois põem em realce privilégios pessoais aos sociais favorecendo um determinado grupo ou pessoa sem aceitação da Sociedade, ferem indiretamente o princípio da isonomia e provocam revoltas na sociedade, mediante tais prerrogativas.

Os desvios éticos da execução penal e as injustiças causadas pelas disfunções do sistema penal já ocorriam por volta de 1765, com Cesare Beccaria após a publicação da obra Dei delitti e delle pena (Dos delitos e Das penas) que trazia a importância de se questionar os valores de Justiça e Validade das penas aplicadas à época.

Surgia então, a teoria penal moderna descrevendo o papel do político do direito, onde Beccaria enfatizou que “somente com boas leis se impediria o acúmulos de privilégios a minoria”[2].

A liberdade individual cedida a um criminoso seria o caminho mais eficaz para se combater a pretensão de cometer novos delitos, devido à falta de estrutura do sistema prisional, gerando uma revolta íntima deste para com a Sociedade, e nestes casos as penas não deveriam ultrapassar a sua necessidade.

Porém difícil é de se calcular o tempo necessário para fazer um transgressor ressocializar-se, ou seja, que a pena para ser justa deva ter “o grau de rigor suficiente para afastar os homens da senda do crime”. Diante disso, configura-se a questão entre a justiça e utilidade da pena que produzam os resultados mais eficazes devidos às formas e procedimentos adotados para coibir infrações.

Entre o justo e o útil deve-se levar em contar que nem tudo aquilo que está positivado pode ser considerado como uma má conduta, pois a cultura diverge de País para País, e dentro de cada Estado há suas peculiaridades passando pelos juízos de valores da Sociedade, assim como não se pune homens e mulheres andando juntos no Brasil, provável que este tipo de conduta será reprimida em países do Oriente Médio.

Esta questão é assunto importante ao político do direito, pois se verifica quais leis adotadas são socialmente justas e necessárias, ou seja, se é adequada à convivência daquela localidade. Para Kelsen, não se pode comprovar cientificamente que certos padrões de conduta humana sejam por sua natureza um delito[3], mas o que irá definir isso é a reprovação ou não daquela conduta perante a Sociedade.

 

2.1 A EVOLUÇÃO SOBRE O QUE É O CASTIGO

 

Para a doutrina da escola utilitarista que a partir do século XIX foi ganhando força a noção de que a pena tem como objetivo, não a punição pela punição, mas a manutenção da ordem pública, procuravam-se os motivos do por que se castigar alguém, quais seriam os reais benefícios da pena. Nesta ótica os seguidores desta corrente doutrinária acham por bem que o castigo em si é valioso, se tender a prevenir possíveis males a sociedade, ou seja, é mais benéfico manter a clausura de alguém que possa a vim cometer outros crimes do que manter a sua liberdade individual.

Para os retributivistas o castigo é erradicação de um mal físico por causa de um mal moral, logo, a justa retribuição pelo mal ou ação culpável, assim o castigo seria o reflexo da má conduta, evitando que as demais pessoas por medo obstem-se de delinqüir.

Em ambas as escolas, há determinadas soluções desde a prevenção entre a sociedade, visando que ninguém cometa algum delito, como reprimindo aquele que transgrediu, onde o jus puniendi Estatal obriga o criminoso à reclusão em encarceramento na tentativa de reeducá-lo, não se dando conta que esse “seqüestro legal do apenado, o que é, no fundo, uma violência contra a pessoa”[4].

Há muitas divergências sobre o que deve ser e como deva ser o castigo, e até mesmo o poder castigar com o direito de castigar, há um descontrole e uma total descodificação com a implementação de diversas leis complementares, punindo-se crimes irrisórios como o de vadiagem, por exemplo[5]. Há crescentes estatísticas negativas sobre a execução penal e seus sentenciados. Quando os dados do Censo Penitenciário nacional, realizado pelo Ministério da Justiça são divulgados pela mídia a sociedade tem a lei como algo distorcido, injusto e inútil.

Deve-se fazer que o instituto da pena seja de caráter realmente reeducacional, fazendo leis que não sejam tão obsoletas e que haja um equilíbrio entre a pena e sua devida duração, para que esta se torne justa e útil não ultrapassando o tempo necessário para essa reeducação.

 

3    SOBRE A VALIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS

 

  Necessário faz-se examinar a Política Jurídica com critérios capazes de oferecer legitimidade ética e demais valores as normas para que estas possam surtir sua validade material.

É nesta validade material que deve-se focar os estudos, pois se percebe a perda da eficácia de um norma possa ser dada por causas diversas das questões técnicas.

Para Larenz confunde-se validade e eficácia:

"Se o jurista pergunta se uma lei é válida, não tem em vista se a lei é sempre observada ou o é na maioria dos casos, mas se a pretensão de validade enquanto norma lhe é conatural se encontra justificada, de acordo com os preceitos constitucionais relativos à produção legislativa das normas"[6].

Dessa forma, a norma tende a ser sempre realizável visto que existe uma recíproca entre a própria norma e sua objetivação, presume-se, assim, a prestação e a pretensão. Toda norma, para a Política do Direito deve estar em conformidade com os princípios gerais do direito e os direitos fundamentais do homem previstos na Constituição.

As normas nem sempre são aplicáveis e obedecidas, assim como há controvérsias, como refere-se o Art 7º, IV da CF/88 que dispõe sobre o salário mínimo, mesmo possuindo todos os requisitos formais, pois ela esbarra no direito de exigibilidade daqueles que não vêem seus direitos preservados e garantidos.Nesta linha de pensamento Ross, oferece um exemplo acerca dessa possibilidade:

 "A efetividade que condiciona a vigência das normas só pode, portanto ser buscada na aplicação judicial do direito, não o podendo no direito em ação entre os indivíduos particulares. Se, por exemplo, proíbe-se o aborto criminoso, o verdadeiro teor do direito consistirá numa diretiva ao juiz segundo a qual ele deverá, sob certas condições, impor uma pena ao aborto criminoso. O fator decisivo que determina que a proibição é direito vigente é tão somente o fato de ser efetivamente aplicada pelos tribunais nos casos em que transgressões à lei são descobertas e julgadas. Não faz diferença se as pessoas acatam a proibição ou com freqüência a ignoram. Esta indiferença se traduz no aparente paradoxo segundo o qual quanto mais uma regra jurídica é acatada na vida jurídica extrajudicial, mais difícil é verificar se essa regra detém vigência, já que os tribunais têm uma oportunidade muito menor de manifestar a sua reação".[7]

 

Pela evolução dos Direitos Sociais, o Estado deve criar formas de manter as expectativas populacionais em relação a tornar concreto toda norma. Nota-se que a validade formal é precária para explicar uma norma de realização impossível e que não hajam remédios constitucionais para superá-la, enfim impossibilia nemo tenetur.

Para que se consiga ter o sentimento de Justiça, a norma não deve revelar nenhuma das cinco concepções por meio da consciência jurídica: inexpressividade do sentimento de liberdade e igualdade, norma não se adequar às reivindicações populares, à realidade, que contrarie os costumes morais da sociedade, e que tenha dispositivos legais que confrontem práticas sociais consagradas.

5         CONSIDERAÇÕES FINAIS:

 

Finalizando afirma-se que a Política Jurídica traz ao Direito um novo sentido de valores e conceitos para se erguer um ordenamento jurídico válido e eficaz regulado em embasamentos éticos e sociais. Não basta a lei existir, não basta punir, necessário se faz à verificação de que aquela lei é válida e eficaz, se possui benefícios para a coletividade, ou se a sanção imposta terá o caráter ressocializador que deva ter.

É preciso interpretar e corrigir as leis vigentes, tarefa mais que urgente e necessária dos juízes e legisladores, tornando as normas compatíveis com a atual conjuntura ético-social, para se resgatar os valores essenciais do direito.

Nas palavras de Rudolf Von Ihering:

 “O Direito não é uma simples idéia, é uma força viva. Por isso a justiça sustenta numa das mãos a balança com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual a defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada a impotência do direito. Uma completa a outra, e o verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça sabe brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança”.[8]

 

 

  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 Beccaria, Cesare. Dei Delitti e Delle Pena.

 Gomes, Luiz Flávio e Bianchini, Alice. O Direito Penal na Era da Globalização. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002

 IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo direito. Tradução: Pietro Nasseti, São Paulo: Editora Martin Claret, 2006.

 KELSEN, Hans. Teoria do Direito e do Estado: martins Fontes, São Paulo, 1992

 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito; Tradução de José Lamego. 3ª ed., Coimbra: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997

 MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas Atuais de Política do Direito.Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998.

 Fundamentos da Política Jurídica. Porto Alegre: Sérgio

Antonio Fabris Editor, 1994.

 ROSS, Alf. Direito e Justiça. trad. Edson Bini. Baurú: EDIPRO, 2003.


[1] Melo, Osvaldo Ferreira de. Temas Atuais de Política do Direito.Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998. p.29 e 30.

[2] Beccaria, Cesare. Dei Delitti e Delle Pena. Introdução paragrafo 1.

[3] Kelsen, Hans. Teoria do Direito e do Estado: martins Fontes, São Paulo, 1992, p. 55.

[4] Melo, Osvaldo Ferreira de. Temas Atuais de Política do Direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998.p.53.

[5] Gomes, Luiz Flávio e Bianchini, Alice. O Direito Penal na Era da Globalização. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

[6] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito; Tradução de José Lamego. 3ª ed., Coimbra: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

[7] ROSS, Alf. Direito e Justiça; tradução Leandro Mascaro, Bauru: EDIPRO, 2000.

[8] IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo direito. Tradução: Pietro Nasseti, São Paulo: Editora Martin Claret, 2006.

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