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Adoção por casais homossexuais


Autoria:

Gilson José G. Junior


- Formação Acadêmica Bacharel em Direito/ Unisal-Lorena/SP Experiências anteriores - Estagiário no escritório de ADVOCACIA Valcruz. - Conciliador do juizado especial civel da Comarca de Cachoeira Paulista-SP Estagiário juridíco do Procon

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Resumo:

Com essa monografia tirei nota 7 sem apresantar a banca, muito estudo e pesquisa para um futuro proximo garantirmos o direito das minorias.

Texto enviado ao JurisWay em 15/10/2010.



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ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS

















LORENA
2010
GILSON JOSÉ GONÇALVES JUNIOR













ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS





Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação da Profa. Dra. Ana Maria Viola de Sousa do Centro Universitário Salesiano de São Paulo.






LORENA
2010
Gilson José Gonçalves Junior

Adoção por Casais Homossexuais


Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
como exigência parcial para obtenção
do grau de Bacharel em Direito


Trabalho de conclusão de curso defendido e aprovado em __/__/____/, pela comissão julgadora:








______________________________







_______________________________







_______________________________











Lorena
2010












































Dedico em especial aos meus avós pelo estimulo e compreensão e a todos os meus familiares e amigos que sempre me apoiaram.
A minha namorada Alana, pelo infinito amor, dedicação e compreensão.
A todos os professores que acreditaram no meu potencial para a conclusão de mais esta etapa de minha vida.


AGRADECIMENTOS



Agradeço primeiramente a Deus fonte de toda sabedoria e justiça.

A todos os professores que contribuíram para o meu enriquecimento cultural e profissional ao longo desses cinco anos de graduação.

A minha orientadora Ana Maria Viola de Sousa por todo apoio, conversa e dedicação.

Aos meus colegas de sala em especial Wilson, Salomão, Fabricio Paiva, Fabricio Teixeira, José Antonio, Arthuzera, Giuliano e Carlos Henrique que me apoiaram nessa caminhada e se tornaram grandes amigos.

A todos os funcionários, colegas e amigos do centro universitário salesiano.






































“...toda doutrina social que visa a destruir a família é má e, de mais a mais, inaplicável... Quando decompuserdes uma sociedade, o que encontrareis como resíduo final não será o individuo e sim a família”.
(Victor Hugo).
RESUMO


Abordaremos no presente trabalho a adoção por casais homossexuais, a evolução do direito de família, jurisprudências em tribunais, doutrinas e legislações. Demonstraremos que a adoção através de casais homossexuais pode ser uma maneira de limitar o percentual de crianças e adolescentes que se envolvem com drogas, prostituição, criminalidade e diminuir o numero de crianças em orfanatos. E finalmente se há condição dessa adoção configurar uma relação familiar no sentido de suprir as necessidades afetivas, emocionais, financeiras da criança, sem prejudicar o desenvolvimento de sua personalidade.




Palavras – chave: Adoção, Homossexualismo e Família.



















SUMÁRIO

1 INTRODUCÃO
2 A FAMÍLIA E A SUA EVOLUÇÃO SOCIAL E LEGISLATIVA
2.1 A família na constituição federal de 1988
2.2 Princípios norteadores Constitucionais e o Princípio da Igualdade
2.3 Direito civil
2.4 As famílias alternativas
2.5 A união civil de pessoas do mesmo sexo
2.5.1 Direito Brasileiro
2.5.2 Direito comparado
2.6 Um novo conceito de família
3 ADOÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE
3.1 Histórico da adoção
3.2 Adoção e sua origem legislativa
3.3 Adoção no Brasil
3.4 O principio do melhor interesse da criança
3.5 O principio da convivência familiar
4 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
4.1 Conceituação termo homoafetivo
4.1.1 Homossexualismo no contexto histórico
4.2 O preconceito contra os homossexuais
4.3 A homossexualidade no Brasil
4.4 Adoção de crianças e adolescentes por casais homoafetivos
4.5 Direito comparado com outros paises
4.6 Pesquisa de campo com psicólogo, assistente social e população
4.7 Decisões judiciais
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
6 REFERÊNCIA









1 INTRODUÇÃO


Na sociedade atual o maior empecilho na adoção por casais homossexuais é sem duvida alguma o preconceito. É certo que a evolução natural dos costumes da sociedade favorece cada vez mais a aceitação desse tema tão inovador. A possibilidade da formação de um novo núcleo afetivo, através da adoção por casais homossexuais, faz com que instituição família venha sofrendo profundas modificações e transformações, a idéia de família é construída e reconstruída, lentamente através dos tempos.
O direito de família evolui para um estagio onde hoje as relações familiares se impregnaram de autenticidade, sinceridade, amor, compreensão, dialogo, paridade e realidade. Trata-se de afastar a hipocrisia, o fingimento e a obscuridade do fator social de ver crianças nas ruas sem assistência alguma e envolvida no mundo das drogas, criminalidade e em orfanatos sem nenhuma perspectiva de vida, isso que vivemos e vemos no dia a dia, o regramento jurídico da família não pode continuar em insistir na teimosia, no obsessivo de ignorar as profundas modificações culturais e cientificas e sociais, em relação à adoção por casais homossexuais, nosso país não pode continuar petrificado, mumificado e cristalizado em um mundo irreal, pois logo sofreremos do mal da ineficácia de nossas leis.
A questão da adoção por si só é complexa, quanto mais a por casais homossexuais, mas a homossexualidade está presente na nossa sociedade e temos que analisar, em nossa carta constitucional de 1988 em seu artigo 227, §5º, não verificou qualquer impedimento para a adoção homossexual, e no próprio estatuto da criança e adolescente não vemos nenhum diploma que não autorize a adoção por casais homossexuais.
Tendo como oposição para o nosso tema a grande maioria dos doutrinadores conservadores, certamente tal posicionamento não tem razão, pois mesmo que os parceiros, sejam do mesmo sexo, proporcionam a criança verdadeiras condições familiares, com amor, afeto e assistência, estarão sem sombra de duvida, atingindo o objetivo do ECA e a busca pelas reais vantagens do menor.
Analisaremos a possibilidade de adoção por casais homossexuais, bem como se há condição dessa união configurar uma relação familiar no sentido de suprir as necessidades afetivas, emocionais, financeiras da criança, sem prejudicar o desenvolvimento de sua personalidade.
O presente trabalho não se presta a esgotar a infinidade de questões que cercam o tema, tão logo realizar um estudo pouco mais aprofundado dos elementos que envolvem o direito a adoção por casais homoafetivos por todos os meios jurídicos nacionais e estrangeiros.
Com efeito, pretendemos realizar uma discussão, através de uma pesquisa de campo com especialistas como psicólogos, assistentes sociais e membros da sociedade de gerações diferentes.



























2 A família e a sua evolução social e legislativa.


Analisaremos da origem da família, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por um vinculo de sangue e que procedam de um tronco ancestral comum, assim como as unidas pela afinidade e pela adoção. Há serias controvérsias acerca da origem família, já que as diversas teorias que surgiram a tal respeito são reputadas como simples hipóteses, baseadas ora em dados obtidos sem comprovação suficiente, ora no estudo dos grupos humanos existentes na atualidade, ainda em estágio primitivo. (GAMA, 2001). A família sempre sofreu influências do poder político, econômico, religioso e social de cada época. No curso das primeiras civilizações de importância, tais como a assíria, hindu, egípcia, grega e romana, o conceito de família foi de uma entidade ampla e hierarquizada, retraindo-se hoje, fundamentalmente, para o âmbito quase exclusivo de pais e filhos menores, que vivem no mesmo lar. (GIDDENS, 2002). Mas sabemos que a família sempre esta se modificando podemos ver pelos vários tipos de estruturas familiares já existentes.
A família pode então, assumir uma estrutura nuclear ou conjugal, que consiste num homem, numa mulher e nos seus filhos, biológicos ou adotados, habitando num ambiente familiar comum. (HOFFNAGEL, 2005). A estrutura nuclear tem uma grande capacidade de adaptação, reformulando a sua constituição, quando necessário.
Existem também famílias com uma estrutura de pais únicos ou monoparental, tratando-se de uma variação da estrutura nuclear tradicional devido a fenómenos sociais, como o divórcio, óbito, abandono de lar, ilegitimidade ou adoção de crianças por uma só pessoa, nesta especie familiar, somente um dos pais exerce a titularidade familiar.
A família ampliada ou extensa (também denominada consanguínea) é uma estrutura mais ampla, que consiste na família nuclear, mais os parentes diretos ou colaterais, existindo uma extensão das relações entre pais e filhos para avós, pais e netos. (VENOSA, 2010, p.5).
Além destas estruturas, existem também as denominadas de familias alternativas, sendo elas as famílias comunitárias e as famílias homossexuais.
As famílias comunitárias, ao contrário dos sistemas familiares tradicionais, onde a total responsabilidade pela criação e educação das crianças se cinge aos pais e à escola, nestas famílias, o papel dos pais é descentralizado, sendo as crianças da responsabilidade de todos os membros adultos.
Nas famílias homossexuais existe uma ligação conjugal ou marital entre duas pessoas do mesmo sexo, que podem incluir crianças adotadas ou filhos biológicos de um ou ambos os parceiros.Nessa linha a familia socioafetiva vem sendo priorizada em nossa doutrina e jurisprudência ( DIAS, 2007, p.6).
Gonçalves (2009), fala ao tratrar do tema familia que “a familia é uma realidade sociologica e constitui a base do estado”, sendo o inicio para a organização do estado, como base de tudo.
Demonstraremos que a evolução social que a familia veem sofrendo lembrando da obra de Gilberto Freyre, o codigo civil brasileiro de 1916 foi dirigido para a minoria da casa grande, esquecendo da senzala(VENOSA, 2010, p.7), essas frase se referia que o codigo da época não legislava sobre a prole fora do casamento e nem com as uniões estaveis do começo do seculo XX, que tinha essas situações o maior numero casos.
Apos VII decadas com a evolução social e legislativa, uma nova carta magna em 1988 foi promulgada e uma legislação que sanava a maioria das situações de decadas de apreendizado, vimos que profundas e importantes alterações sofreu o direito civil, principalmente em relação a familia tendo como principais exemplos, a proteção a familia, do reconhecimento da relação de união estavel, da relação monoparental, do reconhecimento de filhos fora do casamento sendo capaz de ser comprovado pelo DNA, assegurando a não discriminação de filhos e a obrigação do Estado com a familia, tendo o capitulo VII da constituição federal de 1988 como base no pilar de familia, alem dos Direitos Humanos e Estatuto da Criança e Adolescente. Dessa maneira mostramos a mutação que a legislação sobre familia sofreu e continuará sofrendo, como a aceitação da união estavel e atualmente a aceitação pela afinidade.









2.1. A família na Constituição Federal de 1988.


Quando da promulgação da Constituição de 1988, o país vivia e ainda vive, um momento social conflitante no qual a marginalização da criança, ocorria cerceando seu processo de integração social relação com o trabalho. Teve preocupação o constituinte de 1988 de destinar um capitulo com fulcro na família, na criança, no adolescente e ao idoso.
Com a Constituição de 1988 e a evolução da sociedade e da família, houve uma alteração nos padrões de conduta social, as mulheres ganharam a igualdade dentro da sociedade e da família, resolvendo problemas familiares que antes era de responsabilidade do marido, passando pelo desaparecimento do pátrio poder desfrutado pelo homem em relação a sua família. Encontramos em nosso sistema positivado os cônjuges em condições de igualdade no casamento, suprimida a pessoa do chefe de família. A prole não é mais responsabilidade apenas dos genitores, mas também do Estado. DIAS (2007), menciona que a família é o primeiro agente socializador do ser humano. De muito deixou de ser uma cédula do estado, e é hoje encarada como uma cédula da sociedade, concluímos que atualmente a família não é mas só responsabilidade do Estado e sim da sociedade.
Com a nova carta magna, as alterações introduzidas visam preservar a coesão familiar e os valores culturais, gerando a família moderna socioafetiva um tratamento mais coerente a atual realidade social, atendendo a prole, os cônjuges e companheiros.
Abrindo outros horizontes ao instituto jurídico de família, dedicando especial atenção ao planejamento familiar e assistência direta a família nos artigo 226 nos parágrafos 7º e 8º da Constituição Federal, artigo 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Parágrafo 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Parágrafo 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
MUNIZ (1993): que a família á margem do casamento é uma formação social merecedora de tutela constitucional porque apresenta as condições de sentimento da personalidade de seus membros e a execução da tarefa de educação dos filhos. As formas de vida familiar à margem dos quadros legais revelam não ser essencial o nexo familiar - matrimonio: a família não se funda necessariamente no casamento, o que significa que casamento e família são para a constituição realidades distintas. A constituição apreende a família por seu aspecto social (família sociológica). E do ponto de vista sociológico inexiste um conceito de unitário de família. O Direito é norma da conduta social; a família, base da sociedade; a evolução desta não pode escapar à evolução do Direito, sob pena de termos normas jurídicas legítimas, mas ineficazes.
A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente três espécies de entidade familiares, a saber: o casamento, a união estável e as famílias monoparentais. Este rol não é taxativo, sendo que a doutrina e a jurisprudência tem reconhecido a existência de outras entidades familiares não previstas expressamente no texto constitucional.(FIGUEIREDO e GIANCOLI, 2009).
“mas o que deve ser compreendido por família, presentemente, no direito brasileiro? O direito positivo conhece quatro espécies de grupos familiares, a) a família legitima, criada pelo casamento, e inteiramente disciplinada pelo legislador; b) a entidade familiar, decorrente da união estável entre homem e mulher, em que nenhuma das partes tenha vinculo matrimonial; c) a família natural, ou comunidade familiar, formada por ambos os genitores, ou apenas um deles e seus descendentes; d) a família substitutiva, na qual a criança é colocada, na falta ou em lugar daquela em que nasceu, para receber melhores condições de vida, e na qual passa desempenhar integralmente o papel de filho. Equipara as três primeiras pelo texto constitucional, para fins de proteção do estado, a elas se juntou a ultima, pela lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, como parentesco civil disciplinado no estatuto da criança e do adolescente”. (MONTEIRO, 1997, p. 9).

À partir da fixação do conceito de entidade familiar, a Constituição de 1988 estabeleceu algumas regras de regência das relações familiares, os direitos e deveres referentes á sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divorcio, após previa separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas, a adoção será assistida pelo poder publico, na forma da lei, que estabelecera casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros, os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação, e por fim os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.


2.2. Princípios norteadores Constitucionais e o Princípio da Igualdade.


Entendemos que o Direito de Família, necessariamente, merece ser analisado sob o prisma da Constituição Federal, como supra analisado, o que traz uma nova dimensão de tratamento dessa disciplina. É inevitável analisar os institutos de Direito Privado tendo como ponto origem a Constituição Federal de 1988, o que leva ao caminho sem volta do Direito Civil Constitucional.
Deve-se reconhecer também a necessidade da constitucionalização do Direito de Família, pois “grande parte do Direito Civil está na Constituição, que acabou enlaçando os temas sociais juridicamente relevantes para garantir-lhes efetividade. A intervenção do Estado nas relações de direito privado permite o revigoramento das instituições de direito civil e, diante do novo texto constitucional, forçoso ao intérprete redesenhar o tecido do Direito Civil à luz da nova Constituição”. (DIAS, 2005, p.33).
Os antigos princípios do Direito de Família anterior a constituição de 1988 foram aniquilados, surgindo outros, dentro dessa proposta de constitucionalização, remodelando esse ramo jurídico.
Na realidade pós-positivista, os princípios constitucionais ganharam um novo papel, plenamente aplicáveis às relações particulares. Dos princípios gerais do Direito, saltamos à realidade dos princípios constitucionais, com emergência imediata. Justamente por isso é que muitos dos princípios do atual Direito de Família brasileiro encontram substactum constitucional. (BONAVIDES,2005,pag255).
No Direito de Família, é preciso sistematizar os princípios, visando à facilitação didática do tema. Essa sistematização serve também para demonstrar a mudança de paradigmas pela qual passou esse ramo do Direito Civil, de forma breve elenco alguns doutrinadores, quais são esses novos princípios aplicáveis a esse importante ramo do Direito Civil.
Oliveira (2002), apresenta rol de princípios constitucionais do direito de família na atual constituição federal, advertindo que não é exaustivo, pois outros podem ser inferidos de princípios gerais ou implícitos: “proteção de todas as espécies de família (art. 226, caput); reconhecimento expresso de outras formas de constituição familiar ao lado do casamento, como as uniões estáveis e as famílias monoparentais (art. 226,§§ 3º e 4º); igualdade entre os cônjuges (art. § 5º, caput, I, e art. 226, § 5º); dissolubilidade do vinculo conjugal e do matrimonio (art. 226, § 6º); dignidade da pessoa humana e paternidade responsável (art. 226, § 5º); assistência do estado a todas as espécies de família (art. 226, § 8º); dever de a família, a sociedade e o estado garantirem a criança e ao adolescente direitos inerentes a sua personalidade ( art. 227, §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º e 7º); igualdade entre os filhos havidos ou não no casamento, ou por adoção ( art. 227, § 6º); respeito recíproco entre pais e filhos; enquanto menos é dever daqueles assisti-los, criá-los e educá-los, e destes o de ampararem os pais na velhice, carência ou enfermidade ( art. 229); dever da família, sociedade e Estado, em conjunto, apararem as pessoas idosas, velando para que tenham uma velhice digna e integrada a comunidade (art. 230, CF)”, mencionamos a base prevista na constituição federal, em seus artigos que são base dos princípios da família.
Diniz (2004), menciona que o moderno direito de família rege-se pelos seguintes principio;
a- Principio da “RATIO” do matrimonio, segundo esse principio, o fundamento básico do casamento e da vida conjugal é a afeição entre os cônjuges e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida.
b- Principio da igualdade jurídica dos cônjuges, com esse principio, o fundamento básico desaparece, o poder marital e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher ou conviventes, pois os tempos atuais requerem que a mulher seja a colaboradora do homem e não sua subordinada e que haja paridade de direitos e deveres entre cônjuges e companheiros.
c- Principio da igualdade jurídica de todos os filhos, com base nesse principio, não se faz distinção entre filho matrimonial, não matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento de filhos extra matrimoniais e proíbe que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade.
d- Principio do pluralismo familiar, reconhecimento da família matrimonial e de entidades familiares.
e- Principio da consagração do poder familiar, o poder-dever de dirigir a família é exercido conjuntamente por ambos os genitores, desaparecendo o poder marital e paterno.
f- Principio da liberdade, livre poder de formar uma comunhão de vida, livre decisão do casal no planejamento familiar, livre escolha do regime matrimonial de bens, livre aquisição e administração do patrimônio familiar e livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole.
g- Principio do respeito da dignidade da pessoa humana, garantia do pleno desenvolvimento dos membros da comunidade família.
Interpreta na mesma linha, Gonçalves, (2009), ao dizer que rege-se o direito de família pelos seguintes princípios; a- Principio do respeito da dignidade humana, b- principio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros, c- principio da igualdade jurídica de todos os filhos, d- principio da paternidade responsável e planejamento familiar, e- principio da comunhão plena de vida e f- principio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar.
Os princípios do direito de família evoluíram com a sociedade, ou seja, o novo modelo de família e a nova constituição fez com que o legislador, doutrinador e juristas, com fundamento na Constituição Federal de 1988 adotassem novos princípios, pois com tanta mudança na família fez com que nascessem novos princípios.


2.3. Direito Civil


O direito de família, ramo do Direito Civil com características peculiares, é integrado pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, orientado por elevados interesses morais e bem estar social. Originalmente, em nosso país, o direito de família vinha regulado exclusivamente pelo Código Civil de 1916 lei 3071/1916, que disciplinava as normas da relação de família, isto é, das que se passam entre pessoas ligadas pelo parentesco e pelo casamento. O Código Civil de 2002 lei 10.406/2002 procura fornecer uma nova compreensão da família, adaptada ao novo século, o vigente Código Civil contempla o principio da igualdade jurídica de todos os filhos, independentemente de sua origem, assim notamos a diferença e evolução que sofreu o Código Civil. O Código Civil de 1916 tinha a posição do direito de família, constituída em seu livro I da parte especial, o Código Civil de 2002 modificou a posição do direito de família, que passou a constituir o livro IV da parte especial.
O novo Código Civil de 2002, adaptou-se a sociedade do século XXI, em sua principais mudanças na área que nos interessa família, podemos citar, o mesmo direito entre os cônjuges de administrar junto a família e com o mesmo direito perante o casamento ou união estável sendo esta ultima uma novidade pois agora a companheira ou companheiro tem plenos direitos na vigência da união estável direito de participar da sucessão do outro e que seje facilitada a conversão da união estável em casamento quando assim requer os companheiros., o patrimônio não mais será administrado por apenas o marido ou mulher e sim pelos cônjuges e com anuências de ambos, tanto para prover sustento como para sanar dividas e movimentar bens., estipula amplo regime de alimentos entre parentes, cônjuges , pais e filhos considerando o estado de necessidade e vida condigna., atribui ao estado poder especial para a proteção da família. Notamos que o legislador como supra já foi citado se preocupou muito em dar igualdades a todos na relação familiar podemos citar como o principal principio da igualdade para a família no novo Código Civil brasileiro, assim demonstra e ressalta a função social da família no direito brasileiro.


2.4. As famílias alternativas


Questionamos: Será que hoje em dia alguém consegue dizer o que é uma família normal? Entendemos que após a Constituição na qual trouxe o conceito de entidade familiar, reconhecendo não só a família constituída pelo casamento, mas também a união estável e a chamada família monoparental formada por um dos pais com seus filhos, não dá mais para falar em família, mas em famílias.
Casamento, sexo e procriação deixaram de ser os elementos identificadores da família, na união estável não há casamento, mas há família, exercício da sexualidade não está restrito ao casamento nem mesmo para as mulheres, pois caiu o tabu da virgindade. Diante da evolução da engenharia genética e dos modernos métodos de reprodução assistida, é dispensável a prática sexual para qualquer pessoa realizar o sonho de ter um filho.
Assim, onde buscar o conceito de família? Esta preocupação é que ensejou o surgimento do IBDFAM – Instituto Brasileiro do Direito de Família, que há 10 anos vem demonstrando a necessidade de o direito aproximar-se da realidade da vida. Com certeza se está diante de um novo momento em que a valorização da dignidade da pessoa humana impõe a reconstrução de um sistema jurídico muito mais atento aos aspectos pessoais do que as antigas estruturas sociais que buscavam engessar o agir a padrões pré-estabelecidos de comportamento. A lei precisa abandonar o viés punitivo e adquirir feição mais voltada a assegurar o exercício da cidadania preservando o direito à liberdade.
Nestas mudanças impõem-se uma nova visão dos vínculos familiares, emprestando mais significado ao comprometimento de seus partícipes do que à forma de constituição, à identidade sexual ou à capacidade procriativa de seus integrantes. O atual conceito de família prioriza o laço de afetividade que une seus membros, o que ensejou também a reformulação do conceito de filiação que se desprendeu da verdade biológica e passou a valorar muito mais a realidade afetiva.
Apesar da omissão do legislador o Judiciário vem se mostrando sensível a essas mudanças. O compromisso de fazer justiça tem levado a uma percepção mais atenta das relações de família. As uniões de pessoas do mesmo sexo vêm sendo reconhecidas como uniões estáveis. Passou-se a prestigiar a paternidade afetiva como elemento identificador da filiação e a adoção por famílias homoafetivas se multiplicam.
Essa visão hierarquizada da família, vem sofrendo com o tempo uma profunda transformação. Além de ter havido uma significativa diminuição do número de seus componentes, também começou a haver um embaralhamento de papéis, e seus novos contornos estão quase a desafiar a possibilidade de encontrar-se uma conceituação única para sua identificação. No cristianismo, as únicas relações afetivas aceitáveis são as decorrentes do casamento entre um homem e uma mulher, configuração com nítido interesse na possibilidade de procriação. Essa conservadora cultura, de larga influência no Estado do início do século, acabou levando o legislador pátrio, ao redigir o Código Civil, em 1916, a reconhecer juridicidade apenas ao matrimônio, como uma verdadeira instituição, gerador de um vínculo indissolúvel. Identifica-se o conceito de família como a relação decorrente do casamento.
Esses novos modelos familiares, muitos formados com pessoas que saíram de outras relações, fizeram surgir novas estruturas de convívio, sem que seus componentes disponham de lugares definidos com uma terminologia adequada. Inexistem na língua portuguesa vocábulos que identifiquem os integrantes da nova família. Que nome tem a namorada do pai? O filho do primeiro casamento é o quê do filho da segunda união? "Madrasta", "meio-irmão" são palavras que vêm encharcadas de significados pejorativos, não servindo para identificar os figurantes desses relacionamentos que vão surgindo.
As mudanças impostas pela evolução jurídica - social, nos permite através do novo direito de família estabelecer o afeto como razão primeira da construção de uma família, tal fato elege a união homoafetiva como uma forma de família, podendo até mesmo dizer que dessa união nascera a novíssima família no direito moderno. (ARCANGELO, 2008).

Permeando por tantas possibilidades e impossibilidades, fica difícil definir o modelo familiar do futuro, até porque se vive num processo de transição no qual o que era não é mais, e o que esta para ser ainda não se efetivou. (IBGE, 2008). Um outro dado apresentado pelo IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística é que influência na nova forma do modelo familiar é o numero crescente de pessoas vivendo sozinhas, representando 8,6% em todo o Brasil, o que pode estar sinalizando a formação de uma cultura narcisística, de acordo com esse dado podemos dizer que o numero de divórcios vem aumentando, da mesma forma que diminui o numero de casamentos, o que insinua uma possível insatisfação em relação a um comprometimento duradouro de seus membros, regra típica de um modelo familiar patriarcal, com isso podemos dizer que não haverá um desaparecimento da família mas sua profunda diversificação e a mudança do sistema familiar, a maioria das sociedades terá de reconstruir, ou substituir, suas instituições patriarcais de acordo com as condições especificas de sua própria cultura e historia. No entanto como na historia não há direcionamento predeterminado, é possível que novas possibilidades de modelo e dinâmica familiar venham a surgir, como vem ocorrendo durante todos esses séculos até os dias atuais.







2.5. A união civil de pessoas do mesmo sexo


A homossexualidade passa uma fase de maior abertura, isto é, há uma tendência maior a sua aceitação pelas sociedades modernas, especialmente no ocidente. Hoje é comum observar a existência de entidades e organizações criadas para defender os interesses dos homossexuais, por exemplo o dialogay no Sergipe, apesar de se tratar de um estado nordestino, caracterizado pela figura do cabra macho, dos coronéis e de uma forte influência religiosa, a sociedade sergipana já encara a questão do homossexualismo com uma visão mais ampla. Essa visão foi registrada através de uma pesquisa realizada na cidade de Aracaju, concluiu que a maior parte dos entrevistados é favorável a união entre pessoas do mesmo sexo, como também ocorreu em outras capitais do sul do Brasil. (CORREIA, 1997)
O nordeste vem quebrando dia-a-dia as regras da rusticidade e das definições machistas preestabelecidas, superando muitas vezes as outras regiões do país tidas como plugadas com a modernidade. A homossexualidade é um fato que existe, sempre existiu, e não pode ser negado, estando a merecer a tutela jurídica. Para isso é necessário modificar valores, abrir espaço para novas discussões, revolver princípios, dogmas e preconceitos.(CORREIA, 1997)
Paulo Lôbo, define as uniões homoafetivas são entidades familiares constitucionalmente protegidas, pois preenchem os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade e possuem escopo de constituição de família, a Constituição não veda o relacionamento homoafetivo. (CORREIA, 1997).
No direito brasileiro a convivência entre pessoas do mesmo sexo não tem nenhuma regulamentação. Deste modo, o Poder Judiciário pátrio analisou e julgou situações em que casais homossexuais buscam a tutela jurisdicional, para solucionar litígios de natureza variada. Recentemente um caso interessante, foi o do filho do Sr. Jorge Guinle, conhecido nas colunas sociais cariocas. Jorginho Guinle era homossexual declarado e vivia com outro homossexual, Marco Rodrigues, que era fotógrafo. Jorginho adquiriu o vírus da AIDS e veio a falecer. Abandonado pela família e pelos amigos, só obteve amparo e atenção de seu parceiro, que cuidou dele até o dia de sua morte. Assim sendo, o seu companheiro ingressou na Justiça para pleitear o seu quinhão na partilha dos bens deixados pelo "de cujus". O caso causou polêmica, mas a Justiça foi favorável ao parceiro de Jorginho, que teve a sua parte assegurada, em virtude dos serviços prestados durante o período em que conviveu com seu parceiro. (CORREIA, 1997).
Do mesmo modo em dezembro de 1995, um Juiz de Porto Alegre concedeu a um homossexual o direito de morar no apartamento de seu companheiro que morreu em julho de 1995. (CORREIA, 1997).


2.5.1- Direito brasileiro


No Brasil, existe desde 1995 um projeto que visa disciplinar a união civil entre pessoas do mesmo sexo. Trata-se do projeto de lei número 1.115, de autoria da deputada federal Marta Suplicy (PT/SP).
O referido projeto possui 18 artigos que objetivam, sobretudo, proteger os direitos à propriedade e à sucessão das pessoas do mesmo sexo que tiverem reconhecida a sua união civil, não abrange sobre adoção por casais homossexuais.
Contudo, caso o projeto da ex-Deputada Marta Suplicy não seja aprovado no Congresso Nacional, existem advogados que estudam colocar em prática uma nova modalidade de acordo chamado de contrato doméstico. O Código Civil Brasileiro prevê a possibilidade de assinatura de um contrato entre iguais, bastando para a validade do ato jurídico, no caso o contrato, a existência de agente capaz, no caso os contratantes e objeto lícito de forma prescrita ou não defesa em lei. Deste modo, seria constituída uma sociedade na qual seriam discriminados os bens adquiridos ou os que já eram possuídos à época da assinatura do instrumento. O advogado paulista, esta seria uma forma de contornar um eventual impedimento legal. E ele não para por aí, pois o Dr. Rossi entende que se um dos contratantes não possuir bens e não trabalhar, deve ser caracterizado no contrato que a este compete a administração do lar. Deste modo, em caso de morte de um dos contratantes, a parte sobrevivente recebe o seu quinhão e a família (mulher, filhos ou ascendentes) fica com a outra metade. (CORREIA, 1997).
O projeto propõe o direito à herança, sucessão, benefícios previdenciários, seguro saúde conjunto, declaração conjunta do imposto de renda e o direito à nacionalidade no caso de estrangeiros. Por uma fatalidade se conviventes vier a falecer, podendo ser por AIDS, acidente, infarte fulminante, assassinato e etc. Imediatamente os familiares que o expulsaram de casa e que o discriminaram, são estes parentes os primeiros a pleitear os bens por ele deixados, em detrimento do parceiro ou parceira que com ele conviveu, trabalhou, apoiou nos momentos de dificuldade e que às vezes cuidou dele até a hora de sua morte, questionamos: Será que era esta a vontade do falecido? Será que é justo que aqueles que nunca lhe deram atenção fiquem com todo o fruto de seu trabalho? Será que o seu companheiro ou companheira deve ficar sem nada?. No Brasil, o Projeto da ex-Deputada Marta Suplicy, é a primeira tentativa de regulamentação da convivência entre pessoas do mesmo sexo, de uma forma geral o projeto é bom, pois irá amparar legalmente a convivência entre os homossexuais, de uma forma geral, porém é falho na parte da adoção por casais homossexuais, para que estes possam através da adoção constituir uma nova finalidade de família das minorias.
Solução a aprovação do Estatuto das Famílias, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, onde as uniões homoafetivas estão regulamentadas, merecendo tratamento equiparado à união estável. Até lá, os magistrados precisam ter sensibilidade para tratar do tema da diversidade sexual, cujas demandas precisam ser julgadas com mais atenção aos princípios da justiça e da igualdade. É necessária uma visão plural das estruturas familiares para inserir no conceito de família os vínculos afetivos que, por envolverem mais sentimento do que vontade, merecem a especial proteção do Estado. (DIAS, 2009)


2.5.2- Direito comparado


Fazendo uma pequena comparação com outros países podemos notar que logo o Brasil terá que adotar o casamento e a união homossexual, citamos como exemplos alguns países já adaptados a essa legislação, de acordo com a notícia publicada na Folha Online: Legalização de uniões homossexuais avança em vários países do mundo.
Em 1986 a Dinamarca reconhece alguns direitos patrimoniais entre casais homossexuais. A união civil foi legalizada em 1989.
A Noruega acompanhou a Dinamarca em 1992.
Nos Estados Unidos existem dezenas de cidades, entre elas São Francisco (1991), Nova Iorque (1993) e Washington(2010) que reconhecem a casais homossexuais alguns direitos relativos ao patrimônio, seguro saúde e outros.
O parlamento sueco, desde 1o. de janeiro de 1995, reconhece a "paternariat", que oficializa os laços entre pessoas do mesmo sexo.
Barbro Westerholm, autora da "Lei da Parceria" sueca declarou que apesar da legislação ter entrado em vigor em 1995, já foi oficializada quase mil uniões. Médica heterossexual e deputada filiada ao Partido Liberal, afirmou que inspirou na legislação de outros países escandinavos.
No Consulado da Suécia em Paris, não está autorizado a unir homossexuais suecos que sonham passar lua-de-mel na França. Segundo o Ministério francês das Relações Exteriores "a nossa concepção de ordem pública não permite o reconhecimento da união matrimonial de pessoas do mesmo sexo".
Desde setembro de 1995, diversos municípios franceses já entregaram alguns "certificats de vie commune" a casais homossexuais. Seu valor muito mais simbólico do que jurídico, todavia, permitem autorizar o debate de reconhecimento da aliança homossexual.
Na Holanda, em 16 de abril de 1996, com 81 deputados a favor e 60 contra, adotou-se uma proposta forçando a colisão governamental dos socialistas e liberais a apresentar até agosto de 1997, um projeto de lei permitindo o casamento entre homens ou mulheres do mesmo sexo. Os deputados seguiram o resultado de pesquisas de opiniões, as quais demonstraram que 70% da população é favorável a tal medida.
Argentina celebra 1º casamento homossexual da América Latina em 28/12/2009, no cartório na província argentina de Terra do Fogo.
O México se tornou o primeiro país da América Latina a permitir o casamento entre homossexuais, mas ainda não celebrou nenhuma cerimônia.
Diante dos fatos analisados anteriormente, bem como em função dos mais variados fatos noticiados pela imprensa, mostrando as tendências mundiais sobre a união entre pessoas do mesmo sexo, é necessário que o legislador brasileiro adote ao menos um parâmetro, uma posição ou ponto de referência para que o judiciário possa ter uma posição mais coerente diante dos casos concretos. Isto é necessário porque em alguns casos os juízes têm tomado decisões contrárias à lei e em outros a lei é aplicada na íntegra.




2.6. Um novo conceito de família


A nova família, não há duvida que os homossexuais formam grande parte de nossa sociedade, e por isso, não podemos discriminar a opção deles. O novo Direito de Família, passou a considerar o afeto e o amor na solução dos problemas. Na esteira desse pensamento temos varias decisões, principalmente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, favoráveis a essa crescente parte da população brasileira. Um país que em sua Constituição, traz princípios como liberdade, igualdade, fraternidade, de dignidade humana e proclamam como um Estado Democrático de Direito, não pode sobre maneira se mostrar tão preconceituoso e injusto.
Não podemos desconsiderar a importância, em decorrência da dignidade da pessoa humana, do tão propagado principio da isonomia - direito fundamental, e, portanto, norma constitucional de eficácia plena - empresta suporte de constitucionalidade, legitimidade e legalidade ao reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo como entidades familiares, uma vez que a orientação sexual, por si só, não pode ser considerado e tão pouco utilizado como fator de discriminação entre cidadãos heterossexuais e homossexuais. A afetividade é a maior bandeira dos que proclamam e enfatizam o reconhecimento jurídico das entidades familiares, a diversidade de sexos não é conditio sine qua non para a percepção conceitual de família.
A família não se define exclusivamente em razão de vinculo entre um homem e uma mulher, mas está ligada intimamente aos laços de afetividade, é nesse ponto independe se esses laços são entre pessoas do mesmo sexo. Nesse sentido o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, entendeu que é de competência da Vara de Família julgar ações que envolvem união entre pessoas do mesmo sexo.
Através deste ato, o Estado Brasileiro, deu o primeiro passo em relação ao reconhecimento da união estável homoafetiva. A interpretação judicial sobre a união homossexual, segundo alguns especialistas, criará uma quarta família. No atual contexto, a Constituição prevê três enquadramentos de família: a decorrente do casamento, a família formada com a união estável e a entidade familiar monoparental.
A mudança de paradigmas impostos pela evolução jurídica - social, nos permite através do novo direito de família estabelecer o afeto como razão primeira da construção de uma família, tal fato elege a união homoafetiva como uma forma de família, podendo até mesmo dizer que dessa união nascera a novíssima família no direito moderno. Como juristas devemos nos abster de preconceitos históricos para observarmos essa crescente tendência social, se não iniciarmos um processo de legislativo, a fim de regulamentar a união de pessoas do mesmo sexo, correremos o risco de não estarmos preparados para situações que envolvam a biogenética e a união homossexual. Nesse caso devemos salientar que o silêncio por parte do legislador poderá causar um verdadeiro desastre no sistema jurídico vigente.
























3 Adoção de Criança e Adolescente


O crescimento desordenado do país, a desigualdade social e tantos outros fatores socioeconômicos, vão transformando as grandes cidades no local para onde se deslocam as camadas mais pobres da população brasileira. O centro das capitais acabam sendo habitados por pessoas carentes, marginalizadas, sem quaisquer perspectivas de uma existência melhor, surge a violência como meio e convite, para desviar o menor do convívio social.(LOTUFO, 2002).
O problema sem duvida, não é de fácil solução, requer a atenção dos poderes públicos, das entidades de assistência privada e de nós, particulares. Através dos jornais, do radio e de outros meios de comunicações, tomamos ciência de menores morrendo drogados ou espancados pelos próprios pais ou em tiroteio na pratica de atos ilícitos. Nesse panorama o instituto da adoção vem, de certa forma minorar parte do problema da miséria e do abandono do menor brasileiro, tendo em vista a impotência dos poderes públicos para resolve-los.
A vida em sociedade presume o direito da criança ou do adolescente a uma família, responsável por seu sustento, educação e guarda. Na impossibilidade de conviver com seus pais naturais, o menor pode ser integrado a uma família substituta em regime de guarda, tutela ou adoção. Em muitas famílias tem outras pessoas que fazem parte da mesma, porém são estranhos a essa relação, como por exemplo, tios, tias, avós, avôs, filhos de mão solteira, filhos adotados, entre outros.
A adoção é o ato jurídico pelo qual se admite uma pessoa como filho, independente de relação de parentesco, consangüíneo ou afim, no qual o adotado é assumido como filho por um casal ou outra pessoa que não são seus pais biológicos. As responsabilidades, direitos e deveres dos adotantes e adotados são os mesmos entre pais e filhos biológicos, tem como objetivo a proteção do adotado, além de proporcionar a filiação a quem não tem seu próprio sangue.
“O ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha”. (DINIZ, 2009, P. 520).


No Estado Democrático de Direito, a adoção define-se como uma instituição
jurídica de ordem pública com a intervenção do órgão jurisdicional, para criar entre duas pessoas, ainda que estranhas entre elas, relações de paternidade e filiação semelhantes às que sucedem na filiação legítima.
Dos muitos dramas vividos pelas crianças e adolescentes brasileiros, um deles passa ao largo do olhar da mídia e da sociedade. Trata-se da realidade dos milhares de abrigos espalhados pelo país, onde hoje se concentram cerca de 80 mil meninos e meninas à espera de uma família. Dar voz a esses pequenos cidadãos é o principal objetivo nosso, que tentamos derrubar os mitos e esclarecer cada um dos passos para a adoção.
Diversos são os desafios, o maior deles é reduzir a distância entre os que desejam um filho e as muitas crianças e adolescentes que buscam uma família. Muitas vezes, o grande obstáculo é a falta de informação. Por isso reunimos dados importantes sobre o que é a adoção, quem pode ser adotado, quem pode adotar e os procedimentos até que o processo se concretize.
Mais que promover a adoção,quer lançar luz sobre os abrigos brasileiros, até porque apenas uma pequena parte dos abrigados pode ser adotada. Remos que promover a reinserção familiar desses meninos e meninas, em uma família substituta. Para tanto, conta com o engajamento de toda a sociedade na discussão do problema e na busca por soluções.
A Constituição, em seu artigo 227, que é dever do Estado assegurar a crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar. Este direito nem sempre consegue ser exercido junto à família biológica, daí a adoção, como uma saída para dar efetividade ao princípio da proteção integral.
A adoção é uma forma natural e concreta de combater o abandono, recria a família para a criança que perdeu a sua origem e atribui condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres. Quando essa adoção plena acontece, a família se fortalece, todos os membros sentem a sua força, toda a comunidade se beneficia dessa força, toda a humanidade cresce com essa força.
Para se viver uma adoção é preciso saber que a criança que você chamará de filho e que o chamará de pai ou de mãe, precisa sentir realmente que você é seu pai ou mãe, ela fará todo o caminho do nascimento para chegar até você, será o renascimento.
A adoção transcende a natureza. É um requinte da evolução do ser humano, quando acolhe o diferente do seu próprio gene e ama por amar, e não por obrigação biológica.


3.1. Histórico da Adoção


A adoção foi conhecida nas antigas civilizações como o Egito, a Babilônia, a Caldea e a Palestina. Passagens bíblicas relatam casos de adoção de Moisés pela filha do Faraó e de Ester, que foi filha adotiva conforme se extrai do velho testamento.
Como sustenta FUSTEL DE COULANGES (2006), na "Cidade Antiga", sua origem repousa no dever de perpetuar o culto doméstico. Baseada no sentimento religioso era o recurso para impedir que a família escapasse da desgraça da extinção assegurando posteridade a quem não a tinha por consangüinidade e permitindo a perpetuação do nome e a continuidade do culto.
Essa necessidade de manter os rituais fúnebres e o culto aos deuses domésticos da família e, por extensão, a própria família, gerou a necessidade de se ter um filho homem para isso. Famílias que não tinham descendentes do sexo masculino eram consideradas extintas. Essa necessidade inicial foi uma das primeiras fontes para a adoção. Um fato interessante nisso é que a linhagem familiar deixar de ter consan - güinidade, fato sempre considerado importante. O indivíduo que não tem uma descendência masculina pode continuar a se perpetuar através de seu nome que ele concede a um elemento estranho que ele julga adequado à perpetuação do mesmo
Wald (2005, p. 270) explica-nos da seguinte forma: "numa época em que a família era uma unidade social, econômica, política e religiosa, constituindo um verdadeiro Estado dentro do Estado, com suas próprias autoridades dentro dos limites do lar - domus -, a adoção permitiu a integração da família do estrangeiro que aderia à religião doméstica. Sendo então uma espécie de naturalização política e religiosa, uma modificação de culto permitindo a saída de uma família e o ingresso em outra, a adoção garantiu o desenvolvimento pacífico do mundo antigo, sendo considerada um dos grandes catalisadores do progresso da civilização".
As raízes mais profundas da adoção estão na Índia. Persas, árabes e egípcios, receberam dos hindus, com as crenças religiosas, as práticas e costumes da adoção. Tais crenças impuseram a necessidade de deixar um filho para que, com suas orações, sacrifícios e flagelações, pudesse abrir as portas do céu a seus ascendentes. Não havia outro meio de procurar-se o repouso na tumba e a libertação na outra vida. Isto determinou o costume tão generalizado entre os antigos de proporcionar uma Segunda mulher ao homem que não havia tido descendência com sua esposa legítima. Ressalte-se que a própria esposa escolhia a segunda, culminando por proporcionar ao marido mulher de inferior beleza ou condição. O filho nascido da "segunda esposa" era considerado nascido da mulher de seu pai. Se a segunda mulher tampouco proporcionava ao marido o filho desejado, permitia-se uma outra escolha. Se a terceira também não lograsse conceber, a falta de descendentes se atribuía ao marido, caso em que estava livre para autorizar a conceber com outro homem, cuja eleição só a ele incumbia. Se nenhum dos dois - esposo e esposa - podia ter descendentes, dois caminhos se abriam, para assegurar-se uma morte tranquila e posterior felicidade: a adoção ou a vida cenobítica. A adoção, por outro lado, entre os povos antigos, fez cessar o costume ultrajante à dignidade conjugal, que permitia a substituição do marido por um irmão, ao mesmo tempo que assegurava a perpetuação do culto doméstico. (ALEXANDRE, 2008).
Instituto de grande expressão na antiguidade, teve acolhimento, nos chamados códigos orientais dos povos asiáticos: Código de URNAMU (2.050 AC), Código de ESHNUNNA (séc. XIX AC), e no Código de HAMURABI (1.728 AC), diploma este onde se encontram textos bastante significativos sobre o instituto, contidos em oito dispositivos (185 a 193).
Art. 185. Se um homem adotar uma criança e der seu nome a ela como filho, criando-o, este filho crescido não poderá ser reclamado por outrem.
Art. 186. Se um homem adotar uma criança e esta criança ferir seu pai ou mãe adotivos, então esta criança adotada deverá ser devolvida à casa de seu pai.
Art. 190. Se um homem não sustentar a criança que adotou como filho e criá-lo com outras crianças, então o filho adotivo pode retornar à casa de seu pai.
Art. 191. Se um homem, que tenha adotado e criado um filho, fundado um lar e tido filhos, desejar desistir de seu filho adotivo, este filho não deve simplesmente desistir de seus direitos. Seu pai adotivo deve dar lhe parte da legítima, e só então o filho adotivo poderá partir, se quiser. Ele não deve dar, porém, campo, jardim ou casa a este filho.
Art. 192. Se o filho de uma amante ou prostituta disser ao seu pai ou mãe adotivos: "Você não é meu pai ou minha mãe", ele deverá ter sua língua cortada.
Art. 193. Se o filho de uma amante ou prostituta desejar a casa de seu pai, e desertar a casa de seu pai e mãe adotivos, indo para casa de seu pai, então o filho deverá Ter seu olho arrancado.
No mesmo Código se nota a preocupação com a instrução profissional da criança:
Art. 188. Se um artesão estiver criando uma criança e ensinar a ela sua habilitação, a criança não poderá ser devolvida.
Art. 189. Se ele não tiver ensinado à criança sua arte, o filho adotado poderá retornar à casa de seu pai.
Em Roma, o Instituto ganha notável desenvolvimento, acompanhando as transformações da família romana, que nos primeiros tempos tinha uma concepção eminentemente pública ou política, não determinada necessariamente pelos laços sanguíneos. O parentesco chamado agnatício compreendia todos os que estavam debaixo do poder de um "pater familae". (arnold wald, pag. 270 a 271, 2005)
Posteriormente, surge a concepção orientada pelo direito privado, como a plasmada por Justiniano. Duas espécies de adoção conheceram os romanos.
A ad-rogação, cujas origens estão nos tempos primitivos de Roma, ou seja, a adoção de um "sui juris" pessoa que não estava submetida a nenhum pátrio poder.
Assim um chefe de família entrava na família de outro, o ad-rogante, extinguindo-se a família do ad-rogado. A Ad-rogação era um ato extremamente importante e grave, uma vez que implicava na submissão de um "sui juris”, na extinção de sua família e do respectivo culto privado. Interessava, portanto, grandemente ao estado e à religião, pelo que exigia uma prévia investigação dos pontífices, sendo a decisão favorável submetida ao voto dos comícios. Ato solene, o magistrado, presidindo os comícios, dirigia sucessivamente três rogações ao ad-rogante, ao ad-rogado e ao povo. Daí, o nome "ad-rogação”.
Tais formalidades mudaram com os tempos, sendo o voto das cúrias substituído por trinta lictores e não tinha outra importância senão a da tradição, já que a ad-rogação se achava consumada pela só autoridade dos pontífices. Em meados do segundo século de nossa era, tais fórmulas foram substituídas e a adoção se efetuou por "rescripto" do príncipe.
A adoção propriamente dita, segundo a qual um "alieni juris" se coloca sob o pátrio poder de um "sui juris", operava-se pela autoridade do magistrado, sendo necessário: 1) fazer cessar o pátrio poder do pai natural; 2) colocar o filho debaixo do pátrio poder do pai adotivo. Aplicava-se a disposição da Lei das XII Tábuas, que declarava extinto o pátrio poder, se o pai emancipasse o filho por três vezes. Por meio da emancipação o pai colocava o filho sob o "mancipium" do adotante. Com Justiniano caíram as formas primitivas, simplificando-se a adoção notavelmente. Passou a consumar-se por simples declaração das partes perante o magistrado. Exigia-se diferença de idade de 18 anos e, na ad-rogação, impunha-se que o adotante tivesse 60 anos. As mulheres não podiam adotar porque nunca tinham o pátrio poder. Sob Deocleciano, abriu-se exceção permitindo a adoção a uma mãe que tivesse perdido os filhos. Posteriormente, repetiram-se essas concessões, mas o adotado simplesmente adquiria direitos à sucessão da mãe adotiva. O adotante devido ser capaz de gerar filhos, donde os castrados e os impúberes não podiam adotar, uma vez que o instituto seguia o princípio da "adotio imitatur natura". Negava-se a adoção a quem tinha filhos, legítimos ou naturais, fundando-se as proibições na própria razão de ser do instituto, que era propiciar filhos a quem não os tinha. Era mister o consentimento do adotado. Na ad-rogação requeria-se vontade expressa, na adoção bastava que não houvesse manifestação de vontade em contrário. Os tutores e curadores não podiam adotar tutelados e curatelados, nem tampouco o pobre podia adotar o rico. A adoção não podia ser por tempo determinado, pois implicaria na violação da máxima de que ela imita a natureza.
No Direito feudal, a adoção teve escassa aplicação, por contrária aos direitos eventuais dos senhores feudais sobre os feudos (adpotivus in feudum non sucedit). Não se admitia também mesclar numa mesma família aldeões e plebeus com senhores feudais. Ressalte-se, também, a influência da Igreja, contrariamente à adoção, uma vez que a constituição de um herdeiro prejudicava a "donatio post obitum" feita por ricos senhores feudais, que morriam sem deixar descendentes.
Entre os germanos, sua evolução pode ser observada em três períodos distintos:
Primeiro período, no direito primitivo, em que o povo germano, essencialmente guerreiro, buscou na adoção um meio de perpetuar o chefe de família, para que se pudesse levar adiante as campanhas empreendidas pelo pai adotivo. O adotado, desprovido de suas vestimentas, apresentava-se diante do adotante, que o fazia entrar sob sua camisa e o abraçava, protegendo-o contra seu peito desnudo. Logo em seguida, o adotado era revestido com o traje guerreiro e a ele se entregavam as armas do adotante. A cerimônia se processava perante uma assembléia. Era condição indispensável que o adotado tivesse revelado, em combate, suas virtudes guerreiras.
No segundo período, sob a influência do direito Romano, pode ser dividido em duas fases distintas: o período anterior à influência da "Escola de Bolonha" e, a partir dessa influência, até a promulgação do Código da Prússia. Como se sabe, sob forte influência romanista, os ensinamentos da "Escola de Bolonha" impuseram toda a obra jurídica de Justiniano. Assim, como resultado de Resolução editada em 1475, que indicou o Direito Romano como o aplicável a todo o Império Germânico, entrou em vigor, na Alemanha, a adoção tal qual foi legislada por Justianiano. Fruto da convivência do direito romano com o direito local, o direito canônico e as disposições do direito medieval, surge, como uma necessidade, um corpo legal único para todo país. Em 1780, Frederico da Prússia confere a redação de um Código a uma comissão de jurisconsultos, surgindo, finalmente, em 1794, o Código da Prússia, obra completa, que encerra não só o direito civil, como o penal, o comunal e numerosas disposições do direito medieval e canônico. O referido diploma legal regulamentou em sua parte II, título II, Seção X, de forma orgânica, a adoção, que passou a formalizar-se mediante contrato escrito, a requerer confirmação perante o tribunal superior do lugar do domicílio do adotante. Dentre outros, eram requisitos para adotar: a) que o adotante tivesse no mínimo 50 anos, não tivesse descendência e não estivesse obrigado ao celibato; b) que o adotado fosse menor que o adotante, não se determinando a diferença de idade; c) a faculdade é reconhecida à mulher, que, se casada, necessitava da autorização marital; d) fazia-se necessário o consentimento do adotando, quando este era maior de 14 anos, bem assim, o assentimento de seus genitores. O adotado, não fazia jus aos bens dos pais adotivos, conservando, porém seus direitos com relação aos pais biológicos.
O terceiro período que vai do Código da Prússia ao atual Código Civil Alemão. Sobreleva registrar que o Código prussiano teve transcendental importância como antecedente histórico, para a legislação posterior, máxime na parte que se refere à adoção. Basta dizer, que o Código Civil de Napoleão tomou-lhe, quase, integralmente, o sistema de disposições que regulamentavam adoção.
A adoção que, entre os franceses, se apresentava com os caracteres tomados tanto do Direito Romano como do direito germânico, desapareceu quase que, totalmente, na maior parte de seu território, para ressurgir com a Revolução Francesa em 1789. Ordenou a Assembléia Legislativa Revolucionária, que a comissão respectiva, incluísse a instituição em seu plano de leis civis, o que, no entanto, não chegou a se concretizar. Proscrito da vida da França, o instituto integrou, porém, cinco projetos de Código Civil, para, finalmente, ser acolhido pelo chamado Código de Napoleão de 1807, no título XIII de seu Livro I, arts. 343 a 360.
No Código Napoleônico, a adoção assoma na legislação francesa como um ato essencialmente contratual, submetido a estritos requisitos para que possa adquirir validade plena, já que não só se exige o consentimento das partes para seu aperfeiçoamento, mas se requer um rigoroso trâmite processual subsequente. Deve-se salientar que a adoção, na lei civil francesa, tem efeitos restritos, posto que somente se vai adquirir a qualidade de filho adotivo na maioridade, excluindo-se, assim, os menores que são aqueles que, no critério de adoção moderna, necessitam de maior urgência desta proteção social.(PICOLIN, 2007).
O Código de Napoleão estabelece diferentes regras com respeito ao sujeito ativo da adoção, compreendendo sua idade, sexo, descendência, estado civil e reputação. Segundo o art. 343, "a adoção não poderá ser feita senão por pessoa de um ou de outro sexo, maiores de 50 anos, que não tenham na época da adoção nem filhos, nem descendentes legítimos e que tenham, pelo menos, quinze anos mais que o adotado".
Posteriormente, a Lei de 19 de junho de 1923 trouxe importantes modificações à adoção, sobrevindo legislações, que culminaram por modernizar o instituto na França.
Não podemos deixar de citar o período colonial e imperial, onde existia um objeto que acabou se transformando no símbolo do modo como se tratava a criança desprotegida. A “roda dos enjeitados” trata-se de uma invenção francesa do século XVII, parecida com as portas giratórias dos bancos atuais. A roda era usada para receber meninos e meninas abandonados, desde bebês até cerca de quatro anos. Eles eram colocados sentados em uma cadeira e, em seguida, depois que a roda era acionada, eles entravam nos orfanatos e assim seus pais não eram mais vistos pelos funcionários da entidade, mantendo o anonimato exigido por uma era marcada pelo preconceito e discriminação.
A “roda dos enjeitados”, criada na França em 1188 pelo papa Inocêncio III, funcionava como forma de diminuir o índice de recém-nascidos que eram encontrados mortos às margens do rio Tibre. Instalados nas portas de igrejas e conventos, cilindros de madeira giratórios serviam para que mães deixassem seus filhos em mãos seguras, sem ser identificadas.
Ao colocar os bebês no cilindro, elas tocavam uma campainha que avisava freiras e padres de que ali estava uma criança abandonada. Naquele país, o mecanismo teve usuários ilustres, como o filósofo francês Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), que entregou à igreja os cinco filhos que teve com a serviçal Thérèse le Vasseur.
A Itália foi uma das primeiras a seguir o exemplo. No fim do século XIX, o Hospital Santo Spirito, próximo ao Vaticano, um dos primeiros a dispor da “roda”, chegou a receber cerca de três mil bebês abandonados por ano. Sobrenomes comuns de famílias italianas teriam origem na "roda dos enjeitados".
As primeiras iniciativas de atendimento à criança abandonada no Brasil se deram, seguindo a tradição portuguesa, instalando-se a roda dos expostos nas Santas Casas de Misericórdia. Em princípio três: Salvador (1726), Rio de Janeiro (1738), Recife (1789) e ainda em São Paulo (1825), já no início do império. Outras rodas menores foram surgindo em outras cidades após este período. Assim surgindo um modelo de deixar os conjuges sua prole para adoção por não terem condições de arcar com a criação dos menores.(CECCIM, 2009)


3.2. Adoção e sua origem legislativa no Brasil.


A adoção era pouco praticada em Portugal, não foi regulada sistematicamente nas ordenações, tendo sido toda via objeto de legislação minuciosa, após a independência do Brasil, por força da lei de 20 de outubro de 1823,continuaram a vigorar no império as ordenações e o conjunto da legislação portuguesa. A primeira legislação referente a adoção foi a lei de 22 de setembro de 1828, que transferiu a competência para expedir a carta de perfilhamento da mesa do desembargador do paço para os juízes de primeira instância.
Originalmente só podiam adotar os maiores de 50 anos, sem prole legitima ou legitimada, a superveniência de filho biológico tirava parte do direito sucessório do adotivo, que receberia metade do que coubesse aquele, o pátrio poder era a transferido, mas os direitos e deveres entre o adotado e a família natural, permaneciam. A adoção era feita através de escritura publica e era revogável, a lei 3.133/57 alterou os artigos 368, dizia que a adoção não era um modo normal de constituir família, mas um meio supletivo de ter filhos; artigo 369, veio reduzir para dezesseis anos a diferença entre as idades do adotante e do adotado; artigo 372, exigiu a necessidade do consentimento do adotando, caso fosse maior e possibilitou a adoção do nascituro, para qual, como a do incapaz, exigiu o consentimento do representante legal; artigo374 foi dada nova redação no inciso II, possibilitando a revogação nos casos em que é admitida a deserdação, tornando-a mais abrangente, uma vez que estava restrita à hipótese de ingratidão contra o adotante, a alteração também tornou possível a revogação, por parte do adotado, quando houvesse ingratidão por parte do adotante; e 377 sua redação original redação dispunha que a adoção produzia seus efeitos mesmo que posteriormente os adotantes tivessem filhos consangüíneos, salvo hipótese de comprovação de que o filho já estava concebido no momento da adoção , com a reforma excluiu-se o adotivo da sucessão quando o adotante tivesse filhos, fossem legítimos, legitimados ou reconhecidos, todos do Código Civil. Reduzindo de 50 para 30 anos a idade para adotar, diminui a diferença entre as idades do adotante e adotando, de dezoito para dezesseis anos, possibilitou a adoção do nascituro e dissolução pelo adotado tendo em vista a ingratidão do adotante, excluía da sucessão os filhos adotivos, caso o adotante tivesse filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos.
Legitimação adotiva, lei 4.655, de 02/06/1965, concedida somente ao menor carente de até sete anos ou que tivesse completado essa idade sob a guarda dos legitimantes, passando a fazer parte de sua família e desligando-se da natural. O parentesco poderia se estender aos ascendentes do legitimante, se tivessem aderido ao ato, herdava como se fosse filho de sangue, mas na hipótese da superveniência deste, herdaria nos termos só artigo 1605, § 2º, do Código Civil, “ ao filho adotivo, se concorrer com legitimos, supervenientes á adoção, tocará somente metade da herança cabível a cada um destes”. Pela primeira vez o objetivo principal da adoção deixou de ser a vontade dos adotantes estéreis, para passar a ser a proteção da criança.
Mudanças profundas sofreu o instituto da adoção com a entrada em vigor da Lei 6.697/79, novo Código de Menores, percebendo-se um avanço na proteção à criança e ao adolescente. Surgiu a figura da adoção simples e substituição da legitimação adotiva pela adoção plena.
A adoção plena atribuía a condição de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais biológicos, exclusive os impedimentos matrimoniais. Para o deferimento do pedido de adoção plena era necessário que os cônjuges fossem casados há mais de cinco anos, salvo se um deles fosse estéril, situação em que o prazo de cinco anos era dispensado; um dos adotantes deveria ter idade igual ou superior a trinta anos; o adotando não poderia ter mais de sete anos; o estágio de convivência entre adotante e adotado era de, ao menos, um ano, salvo se o adotado fosse recém-nascido.
Somente casais poderiam adotar; autorizava-se, porém, a adoção ao viúvo ou viúva, desde que iniciado estágio de convivência de três anos ainda em vida do outro cônjuge. No caso de cônjuges separados judicialmente, poderiam adotar conjuntamente, desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal e houvesse acordo sobre a guarda do menor após a separação judicial. Logo, não se permitia a adoção plena aos solteiros.
A principal alteração na disciplina jurídica da adoção com a entrada em vigor da Lei 6.697/79 foi o enfoque conferido ao tema pelo legislador. Pela primeira vez o objetivo principal da adoção deixou de ser a vontade dos adotantes estéreis, para passar a ser a proteção da criança.
Chega-se a esta conclusão pela dispensa do requisito de não ter o casal filhos biológicos e, principalmente, por terem sido igualados os direitos do filho adotado em relação aos naturais: “A adoção plena é irrevogável, ainda que ao adotante venham a nascer filhos, aos quais estão equiparados os adotados, com os mesmos direitos e deveres” (art. 37 da citada lei).
Foi a Constituição Federal de 1988 que equiparou, para todos os efeitos, os direitos dos filhos de qualquer natureza, inclusive os adotivos, impedindo qualquer tipo de discriminação, conforme se observa do art. 227, º 6º, in verbis: “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Com as mudanças promovidas pela Constituição Federal no tema do direito de família, surgiu a necessidade de o legislador infraconstitucional modificar a matéria relativa à infância e juventude. Dessa forma, veio a Lei 8.069/90 ou Estatuto da criança e do Adolescente (ECA) que trata da adoção em seus artigos 39 a 52. A partir de então, acabou a divisão entre adoção plena e simples. Hoje, há apenas uma forma, cujos efeitos são os da antiga adoção plena.
De acordo com a lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o novo Código Civil, somente os maiores de dezoito anos poderiam adotar. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estava sob a guarda ou tutela dos adotantes. Qualquer que seja o estado civil do adotante pode ser deferida a adoção, não podem adotar os ascendentes e irmãos do adotando. A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família. O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro. A adoção é irrevogável e a morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder hoje denominado “poder familiar”, com o advento do novo Código Civil em 2.002.
Entende-se por família extensa ou ampliada, aquela formada por unidades familiares maiores, ou seja, constituídas não somente pelos pais e filhos, mas também pelos parentes próximos, com os quais a criança mantenha afinidade e afetividade.
A nova lei nacional de adoção (12.010/2009), trouxe em seu art. 25, parágrafo único, o conceito de família extensa ou ampliada, a qual prevê:
Art.25 (...)
Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
As principais mudanças da nova lei :
Abrigos, fixa prazo de até dois anos para destituição judicial do poder familiar em casos de violência ou abandono, o que acelera a colocação da criança para adoção, limita o tempo de permanência das crianças nos abrigos em no máximo dois anos e, preferencialmente, em endereço próximo ao da família. Determina que a cada seis meses a permanência da criança no abrigo seja reavaliada e que a possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta seja decidida o mais rápido possível.
Permite que entidades que tenham programa de acolhimento possam receber crianças e adolescentes sem a prévia determinação da autoridade competente, com a obrigação de comunicar o fato em até 24 horas para o juiz da Infância e da Juventude.
Vínculos, prioriza o direito de crianças e adolescentes à convivência familiar e amplia a noção de família para parentes próximos com os quais convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade, obriga que os irmãos não sejam separados, exige a preparação prévia dos pais adotivos e determina que o menor seja ouvido pela Justiça após ser entregue aos cuidados de família substituta.
Prevê que crianças indígenas e quilombolas sejam adotadas dentro de suas próprias comunidades. Prioriza a adoção nacional e estabelece que a adoção internacional só será possível em última hipótese.

Assistência, determina que gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para a adoção receberão amparo da Justiça para evitar riscos à gravidez e abandono de crianças em espaços públicos. Prevê a criação de cadastros nacional e estaduais de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção e de um cadastro de pessoas residentes fora do país interessados em adotar, Impede a punição por adoção informal, ou seja, sem a intermediação das autoridades.
Outros dois diplomas legais são aplicáveis em matéria de adoção: o Brasil ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças (Decreto nº 99.710/90) e a Convenção Relativa à Proteção e Cooperação Internacional em Matéria de Adoção Internacional (Decreto nº 3.087/99).
Percebemos que longa e árdua foi a evolução legislativa da adoção; a mudança nas leis refletiu a distinta visão do legislador sobre a finalidade do instituto jurídico, bem como as diversas conjunturas sociais, econômicas e políticas de cada época, o princípio norteador do tema é o deferimento da adoção somente quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.


3.3. Adoção no Brasil


Juridicamente a adoção é um procedimento legal que consiste em transferir todos os direitos e deveres de pais biológicos para uma família substituta, conferindo para crianças/adolescentes todos os direitos e deveres de filho, quando e somente quando forem esgotados todos os recursos para que a convivência com a família original seja mantida. É regulamentada pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que determina claramente que a adoção deve priorizar as reais necessidades, interesses e direitos da criança/adolescente. A adoção representa também a possibilidade de ter e criar filhos para pais que não puderam ter filhos biológicos, ou que optaram por ter filhos sem vinculação genética, além de eventualmente atender às necessidades da família de origem, que não pode cuidar de seu filho.
A adoção jurídica, por si só, não pode garantir que uma adoção amorosa entre pais e filhos se dê, o que nem mesmo a paternidade biológica garante. Mesmo assim, no processo jurídico são tomadas algumas medidas na aposta de que uma adoção mútua aconteça.
Os vínculos jurídicos com os pais biológicos e parentes são anulados com a adoção, salvo os impedimentos matrimoniais (para evitar casamentos entre irmãos e entre pais e filhos consangüíneos). Cabe lembrar que o rompimento dos vínculos jurídicos não implica no rompimento com a história anterior à adoção da criança/adolescente.
O ECA, em princípio, a adoção depende do consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja adotar e é uma decisão revogável até a publicação da sentença da adoção. Mas o consentimento será dispensado se os pais da criança/adolescente forem desconhecidos ou tiverem desaparecido, se tiverem sido destituídos do poder familiar, ou se o adotando for órfão e não tenha sido reclamado por qualquer parente por mais de um ano.
O poder familiar, são os direitos e deveres dos pais, relativos aos filhos menores 18 anos. Visa garantir o direito e dever de criação, educação, assistência da criança e do adolescente. Corresponde ao antigo “Pátrio Poder”, que a partir do novo Código Civil de 2002 mudou para “Poder Familiar”. O antigo Código Civil (1916) refletia uma lógica patriarcal dominante naquela época, conferindo ao pai o poder sobre os filhos e não se falava no poder conjunto de pai e mãe (pais). Reconhecendo a realidade de transformações sociais, políticas e culturais que resultaram em novas configurações familiares, a legislação confere hoje a ambos a responsabilidade legal sobre os filhos.
Após dada a sentença da adoção pelo juiz, ela é irreversível, e a família biológica perde todo e qualquer direito sobre a criança/adolescente. Mas a família biológica poderá ter sua criança de volta se a sentença não tiver ainda sido dada e se, por ato judicial, provar que tem condições de cuidar de seu filho. Segundo o ECA, a adoção é irrevogável, mas os pais adotivos estão sujeitos à perda do poder familiar, pelas mesmas razões dadas aos pais biológicos. O poder familiar pode ser suspenso, ou extinto por ato judicial, mas isto ocorre apenas em casos de falta gravíssima. São consideradas causas que levam à perda: castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, descumprir determinações judiciais. A adoção extingue o poder familiar da família de origem do adotado.
A legislação é precisa quando afirma que pobreza e miséria não são motivos suficientes para a destituição do poder familiar. Antes de sua destituição, políticas de apóia a família devem ser praticadas e implementadas para evitar o rompimento de vínculos entre pais e filhos.
Temos que citar as varias formas de adoção, que ocorrem no nosso país, tanto as legais como algumas ilegais (ABM, 2009), que são:
a) Adoção à brasileira, é utilizada a expressão “adoção à brasileira” para designar uma forma de procedimento que desconsidera os trâmites legais do processo de adoção. Este procedimento consiste em registrar como filha biológica uma criança, sem que ela tenha sido concebida como tal. O que as pessoas que assim procedem em geral desconhecem é que a mãe biológica tem o direito de reaver a criança se não tiver consentido legalmente a adoção, ou se não tiver sido destituída do poder familiar. Sob esta perspectiva, a tentativa de burlar uma etapa necessária para adquirir legitimidade jurídica, acreditando-se ser o modo mais simples de se chegar à adoção, acaba por tornar-se a mais complicada.
b) Adoção pronta, é a adoção em que a mãe biológica determina para quem deseja entregar o seu filho. O ato de definir a quem entregar o filho é chamado de “intuito personae”. Na maioria dos casos, a mãe procura a Vara da Infância e da Juventude acompanhada do pretendente à adoção para legalizar uma convivência que já esteja acontecendo de fato. É um tema bastante polêmico. Há juízes que entendem que a adoção pronta é sempre desaconselhável, pois é difícil avaliar se a escolha da mãe é voluntária ou foi induzida, se os pretendentes à adoção são adequados, além da possibilidade de uma situação de tráfico de crianças, há juízes que consideram a necessidade de se avaliar caso a caso o direito da mãe biológica de escolher para quem entregar seu filho, levando-se em conta a importância da preservação dos vínculos, se já forem existentes, entre a criança e a família pretendente à adoção. A preocupação é a de se evitar repetir desnecessariamente novas rupturas na trajetória constitutiva da vida psíquica da criança.
c) Adoção tardia, a expressão “adoção tardia” é usada para fazer referência à adoção de crianças maiores ou de adolescentes. Remete à idéia de uma adoção fora do tempo “adequado”, reforçando assim o preconceito de que ser adotado é prerrogativa de recém-nascidos e bebês. Essa expressão também nos remete à idéia de um atraso, e subseqüentemente a uma urgência na colocação da criança/adolescente em família substituta. O aspecto mais pernicioso do prolongamento da espera da criança por uma família diz respeito ao período em que ela permanece em situação jurídica e familiar indefinida. Quando se decide por sua adoção, proporcionar à criança tempo e espaço para o processamento psíquico destas mudanças torna-se fundamental, pois as crianças maiores que esperam pela adoção trazem consigo histórias de vínculos e rompimentos que merecem ser cuidadosamente observados.
d) Família substituta, é a família que passa a substituir a família biológica de uma criança e adolescente, quando esta não pode, não consegue ou não quer cuidar desta criança. A família substituta pode ocupar o papel da família biológica de forma efetiva e permanente, como na adoção, ou de forma eventual, transitória e não definitiva, como na guarda e na tutela. A família substituta pode ser constituída por qualquer pessoa maior de 18 anos, de qualquer estado civil, e não precisa obrigatoriamente ter parentesco com a criança.
e) Guarda, a guarda é uma medida que visa proteger crianças e adolescentes que não podem ficar com seus pais, provisoriamente, ou em definitivo. É a posse legal, que os cuidadores adquirem, a partir da convivência com crianças e adolescentes. A guarda confere responsabilidade pela assistência material, afetiva e educacional de uma pessoa até 18 anos de idade. É uma medida onde o poder familiar e os vínculos com a família de origem ficam preservados. O guardião pode renunciar ao exercício da guarda sem impedimento legal, diferente do que ocorre com a adoção. É concedida a abrigos, a famílias guardiãs e a candidatos a pais adotivos, durante o estágio de convivência, até que a sentença de adoção seja feita.
f) Tutela, a tutela corresponde ao poder instituído a um adulto para ser o representante legal da criança ou adolescente menor de 18 anos, na falta dos pais - devido à destituição do poder familiar ou falecimento, para gerir a vida e administrar seus bens.
g) Abrigo, o abrigo é uma instituição que recebe crianças/adolescentes desprotegidos, vítimas de maus-tratos e em estado de abandono social. O abrigo deve ser uma medida excepcional. Esgotados todos os esforços para manter a criança e adolescente na família e na comunidade, o acolhimento temporário em abrigo é indicado até que os familiares possam recuperar sua capacidade de acolher a criança, ou até que a criança possa ser colocada em uma família substituta. Existem abrigos que funcionam como instituições definitivas e totais que dificultam a manutenção ou formação de novos vínculos familiares e com a comunidade.
O ECA determina princípios e critérios que devem orientar os abrigos como: 1-preservação dos vínculos familiares, 2- integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família de origem, 3- atendimento personalizado e em pequenos grupos, desenvolvimento de atividades em regime de co-educação,4- não desmembramentos de grupos de irmãos, evitar sempre que for possível, 5- a transferência de crianças ou adolescentes para outros abrigos,6- participação na comunidade local, 7- preparação gradativa para o desligamento e 8- preparação de pessoas da comunidade no processo educativo.
h) Família guardiã, a família guardiã é uma alternativa de convivência familiar desenvolvida como programa por algumas prefeituras no Brasil. É uma prática muito comum em diversos países, também conhecida como família acolhedora, família hospedeira, família de apoio. O objetivo dessa medida alternativa é fornecer uma família substituta para crianças ou adolescentes cujos pais estejam impedidos de conviver com seus filhos, provisória ou definitivamente, evitando ou interrompendo a sua institucionalização em abrigos coletivos.
Nos programas, tanto as famílias de origem como as eventuais famílias adotivas são acompanhadas para promover o retorno da criança ou aproximá-la gradativamente da família adotiva. Dessa forma, as crianças e adolescentes nunca deixam de estar sob os cuidados de uma família, seja enquanto esperam pelo retorno à família de origem, ou enquanto aguardam por uma adoção, fazendo valer um dos princípios fundamentais do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
i) Apadrinhamento afetivo, é uma prática solidária de apoio afetivo às crianças/adolescentes que vivem em instituições de abrigo e que não necessariamente estão à disposição para a adoção. Os padrinhos podem visitar seu afilhado no abrigo, comemorar seu aniversário, levá-lo a passeios nos finais de semana, levá-lo para seus lares nas férias, no Natal, orientar seus estudos. O apadrinhamento afetivo, como qualquer outra medida de proteção à infância e à juventude, deve ser desenvolvida e cuidadosamente acompanhada, como um programa ou projeto cuja iniciativa pode ser de Conselhos Municipais dos Direitos da Criança, de abrigos e instituições, de Secretarias de Estado ou Município, Varas da Infância e da Juventude, Tribunais de Justiça etc., em parceria com igrejas, universidades, organizações não-governamentais, associações de moradores, empresas privadas, entidades ou associações nacionais e internacionais de apoio à infância etc.
j) Apadrinhamento financeiro, é a prestação de auxílio material a crianças e adolescentes abrigados ou que permaneçam na convivência com suas famílias com escassos recursos financeiros. Os programas de “adoção a distância”, como são chamados os programas de apadrinhamento financeiro, são promovidos por diversas organizações por meio de ações e campanhas que visam levar alimentos, bolsa de estudo, assistência médica às crianças e adolescentes e seus familiares. É outra prática solidária que visa auxiliar financeiramente aqueles que estão abrigados ou, o que é muito importante, evitar abrigamentos por motivos socioeconômicos.
l) Adoção internacional, é chamada adoção internacional a adoção de crianças e adolescentes por estrangeiros. No Brasil, a adoção internacional está condicionada à aprovação pelas Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção Internacional (CEJAs e CEJAI), que funcionam junto aos Tribunais de Justiça de cada estado e do Distrito Federal, às quais compete manter o registro centralizado de dados onde conste candidatos estrangeiros e sua avaliação quanto à idoneidade, crianças e adolescentes disponíveis para adoção internacional e agências de adoção autorizadas.
Quem atualmente pode ser adotado são Crianças e adolescentes com até 18 anos à data do pedido de adoção, cujos pais forem falecidos ou desconhecidos, tiverem sido destituídos do poder familiar ou concordarem com a adoção de seu filho. Maiores de 18 anos também podem ser adotados, de acordo com o novo Código Civil, a adoção depende da assistência do Poder Público e de sentença constitutiva, o adotando deve ser pelo menos 16 anos mais novo que o adotante.
Pelas orientações do ECA, só podem ser colocados à adoção aquelas crianças e adolescentes para quem todos os recursos dos programas de atenção e apoio familiar, no sentido de mantê-los no convívio com sua família de origem, se virem esgotados.
Mães adolescente entre 12 e 17 anos pode entregar seu filho para adoção com o consentimento de seus pais ou responsáveis, é necessária a autorização dos pais. Na falta destes, por morte ou paradeiro ignorado, será necessária a anuência de um responsável (tutor, parente ou um curador nomeado pelo juiz).
O nome do adotado após a adoção passa a ter o sobrenome do adotante e, a pedido de qualquer um dos dois, poderá ter mudado também o seu prenome. Pedidos de alteração do prenome devem ser avaliados cuidadosamente para respeitar as peculiaridades de uma subjetividade que já está em constituição.
Quando um bebê nasce, ele recebe um nome. Esse nome fará parte de seu registro civil e psíquico e será a marca da existência de um sujeito absolutamente singular. O nome conta um pouco da história do sujeito. No mínimo, sua origem provém de uma escolha de um dos pais ou familiares. Enfim, o nome é uma herança que a criança porta, antes do encontro com quem a adotou. Mudar de nome não apaga no psiquismo da criança marcas primitivas fundamentais que a constituem. Uma sugestão seria, em vez de trocar o prenome da criança, optar pela adição de mais um nome, para marcar um novo ponto de enlace e de identificação na constituição dessa subjetividade.
Quando não estão mais sob os cuidados dos pais biológicos permanecem as crianças e adolescentes disponíveis para adoção, Sob cuidados da instituição,no Brasil a maioria dessas crianças e adolescentes vive em instituições de acolhimento, ou abrigos.
Mas há também aquelas que estão sob os cuidados provisórios de outras famílias conhecidas como famílias guardiãs, famílias acolhedoras ou famílias de apoio, enquanto aguardam por pessoas interessadas em sua adoção.
Nem todas as crianças e adolescentes que vivem em abrigos podem ser adotadas, pois muitas dessas crianças e adolescentes têm vínculos jurídicos com a sua família de origem e, por isso, não estão disponíveis à adoção. Nesses casos, deve-se priorizar o retorno dessas crianças e adolescentes para o convívio com sua família.
Lembramos que, segundo o ECA, a adoção só pode acontecer se a família de origem for destituída do poder familiar, se os pais biológicos forem falecidos ou se forem desconhecidos, situação em que a criança não tem um registro com o nome dos pais. Além do abrigamento existem outras medidas alternativas de proteção como a colocação em famílias acolhedoras.
Quando a criança tiver um registro com o nome de seus pais, e esses estiver em desaparecidos, ela pode ser adotada, mas precisa haver um processo de destituição do poder familiar. É mais difícil adotar um bebê do que uma criança já crescida, há menos bebês disponíveis para a adoção do que crianças já crescidas, e a maioria das pretendentes deseja adotar bebês. Grande parte dos candidatos a pais adotivos manifesta o desejo de adotar bebês meninas e brancas, sendo que as crianças em situação de adoção dificilmente correspondem a essas características. É preciso respeitar o tempo necessário para ocorrer a destituição do Poder Familiar, que apesar de ser um tipo de processo que tem preferência, deve respeitar o direito de defesa dos pais, o que compreende examinar a resposta deles em relação ao que se afirma em termos de abandono da criança ou adolescente, ouvir testemunhas, situação que pode retardar o desligamento entre pais e filhos biológicos.
Um bebê encontrado em situação de abandono não está automaticamente disponível para adoção. Nesse caso, o procedimento adequado é procurar os órgãos competentes que são Delegacia, Vara da Infância e da Juventude e Conselho Tutelar, para localizar os pais e saber se o bebê foi de fato abandonado. Mesmo que isso tenha acontecido, seus pais biológicos ainda podem requerer o direito de paternidade.
Somente se os pais estiverem desaparecidos ou forem destituídos do poder familiar, por um procedimento judicial, é que esse bebê poderá ser adotado. Deve-se considerar, que a pessoa que o encontrou não terá garantia de poder adotá-lo. A Vara da Infância e da Juventude, que mantém um cadastro de pessoas que estão aguardando a chegada de uma criança, é quem irá avaliar o que será melhor para tal bebê.
Qualquer criança ou adolescente pode ser destinada à adoção internacional, a adoção por estrangeiros é uma medida excepcional e ela só será cogitada depois de esgotadas todas as possibilidades de adoção da criança ou adolescente por brasileiros ou estrangeiros residentes no Brasil.
As pessoas que podem se candidatar a adotar uma criança ou adolescente, segundo o ECA, homens e mulheres, não importa o seu estado civil, desde que sejam maiores de 18 anos de idade, sejam 16 anos mais velhos do que o adotado e ofereçam um ambiente familiar adequado. Não podem adotar os avós e irmãos do adotando. As pessoas solteiras, viúvas ou divorciadas, com modestas, mas estáveis condições socioeconômicas podem candidatar-se à adoção.


3.4. O principio do melhor interesse da criança


Prevê o art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Essa proteção é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que considera criança a pessoa com idade entre zero e doze anos incompletos, e adolescente aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade. Em reforço, o art. 3º do próprio ECA prevê que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.Também complementando o que consta do Texto Maior, o art. 4º do ECA dispõe que “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”. Na ótica civil, essa proteção integral pode ser percebida pelo princípio do melhor interesse da criança, ou best interest of the child, conforme reconhecido pela Convenção Internacional de Haia, que trata da proteção dos interesses das crianças.
O Código Civil de 2002, em dois dispositivos, acaba por reconhecer esse princípio de forma implícita. O primeiro dispositivo é o art. 1.583 do Código Civil em vigor, pelo qual, no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por consentimento mútuo ou pelo divórcio direto consensual, será observado o que os cônjuges acordarem sobre a guarda de filhos. Segundo o Enunciado n. 101 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a expressão guarda de filhos constante do dispositivo deve abarcar tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, sempre atendido o melhor interesse da criança. Se não houver acordo entre os cônjuges, a guarda deverá ser atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la (art. 1.584 do CC). Certamente, a expressão melhores condições constitui uma cláusula geral, uma janela aberta deixada pelo legislador para ser preenchida pelo aplicador do Direito caso a caso.
No caso de dissolução da sociedade conjugal, a culpa não mais influencia quanto à guarda de filhos, devendo ser aplicado o princípio que busca a proteção integral ou o melhor interesse do menor, conforme o resguardo do manto constitucional.





3.5. O principio da convivência familiar


A Constituição Federal no artigo 227 dispõe sobre direitos da criança e do adolescente, colocando dentre esses o direito à convivência familiar, atribuindo-o como dever da família, da sociedade e do Estado. No mesmo sentido discorre o artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Atentamos para o fato de tratarem esses dispositivos de dever da família e não apenas de dever dos pais. Essa ressalva é importante, pois, como abordado anteriormente, atualmente admite-se diversas formas de entidades familiares, como, por exemplo, a formada por irmãos. As obrigações disciplinadas nesses artigos também são atribuídas a esses membros.
A convivência familiar assegurada é aquela espontânea, baseada no afeto, salutar para os seus componentes, principalmente para as crianças. Ao colocar a convivência familiar como dever da família, não desejou o legislador impor uma relação que não existe. Não se pode aqui olvidar que a família hodierna é aquela construída a partir da afetividade, sendo a convivência familiar fundamental para a formação da criança.
Com relação ao paterno-filial, é um grande equívoco relacionar esse dever de convivência ao vínculo puramente biológico. Assume deveres paternais quem exerce o papel de pai ou de mãe, seja por origem genética ou afetividade. Nesse sentido discorre Dias (2006, p. 58): "O direito à convivência familiar não está ligado à origem biológica da família. Não é um dado, é uma relação construída no afeto, não derivando dos laços de sangue."
Torna-se evidente que o conceito atual de família é fundado a partir da afetividade, não essa podendo ser imposta. A convivência familiar constitucionalmente protegida não é aquela forçada apenas porque existe um vínculo biológico, mas sim a constituída por relações afetivas. Vale ressaltar que se assim não o fosse, a convivência familiar seria ineficaz ou até prejudicial para a criança, já que ela não seria uma relação de amor.
O descumprimento desse dever de convivência familiar deve ser analisado somente na seara do direito de família, sendo o caso para perda do poder familiar. Esse entendimento defende o melhor interesse da criança, pois um pai ou uma mãe que não convive com o filho não merece ter sobre ele qualquer tipo de direito.(DINIZ, 2009).
Diante do estudo realizado pode-se verificar que a nova lei de adoção teve mudanças significativas, principalmente com relação a convivência familiar, focando bem este tema. Tais mudanças não importam em maior morosidade para o procedimento, e sim, que o mesmo seja conduzido com maior responsabilidade.
Existem elementos indispensáveis para formação de um processo de habilitação para quem pretende adotar, exemplos: algumas formalidades fundamentais (como o próprio processo de habilitação), requisitos e medidas de proteção visando a segurança, sempre o bem estar da criança e o sigilo das informações.
A reintegração familiar referente à eventual colocação das crianças e adolescentes em família substituta, deve ser feita sempre com cautela, preparando os profissionais, e demais envolvidos, com acompanhamento posterior, para assegurar o sucesso da medida.
As medidas para cadastro são bastante simples, apesar de burocráticas, e não serão obstáculos para desestimular a adoção ou dificultar a vontade das partes envolvidas.
Importante também é o prévio cadastro, ou seja, o procedimento de habilitação, ante a necessidade de analisar a idoneidade, os motivos para a adoção e o preparo dos interessados.
As pessoas que são consideradas despreparadas e que burlam a lei (não passando por esta avaliação) podem causar prejuízos irreparáveis para os adotados, cabendo ao Poder Judiciário evitar sua ocorrência. É obrigatório o acompanhamento posterior, conforme mencionado anteriormente, com previsão do art. 28 §5º da Lei 8.069/90.
Lembramos que a adoção é medida para satisfazer os interesses da criança e do adolescente, dando-lhe condições dignas de desenvolvimento para que possam vir a ser adultos estruturados familiarmente.










4 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS


As sociedades e os indivíduos enfrentam um sem número de dilemas, a maioria dos quais provocados por preconceitos e pela falta de reconhecimento do outro como pessoa humana, em sua natureza universal.
Esses fatores, cercados por apelos religiosos e práticas econômicas, constituem uma das principais causas dos problemas que atingem a humanidade, com reflexos na construção do direito e dos princípios de justiça. Questões de gênero, sexo, opção e liberdade sexual permeiam esse cenário. Situaremos nossa reflexão no tema da adoção por pessoas de mesmo sexo que partilham relações afetivas (homoafetivas). Vale lembrar que o convívio de pessoas do mesmo sexo, na constituição de um lar, não determina, necessariamente, a prática de relações homossexuais.
A união de pessoas de sexos diferentes não nos autoriza a afirmar que se trata de um relacionamento heterossexual convencional a partir do qual uma entidade familiar é formada e aceita tradicionalmente como normal. O fenômeno humano tende às aparências.
Nesse contexto de tensões e conflitos se debate o conceito de família e sua razão de ser, por certo, admitir juridicamente que pessoas do mesmo sexo tenham relações homoafetivas estáveis ao longo do tempo implica também reconhecer direitos e deveres resultantes dessa união, como a mútua assistência material e emocional, a construção de patrimônio comum, a partilha e a herança de bens, e por que não a adoção, sendo essa última hipótese o objeto de nossa reflexão. Há países que reconhecem plena e integralmente essas uniões, enquanto outros têm admitido apenas parcialmente e com limitações a existência de relações homoafetivas.
No Brasil, sabemos que a atual Constituição (art. 226), em que pese prever como direito fundamental a igualdade de condições para todos sem distinção de qualquer natureza (caput do art. 5°), não admitiu a possibilidade de união de pessoas do mesmo sexo, caracterizando a família e a entidade familiar como compostas pela mulher e pelo homem, na forma do casamento ou da união estável, sendo exceção a hipótese da "comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes" (art. 226, § 4°). A recente reforma no Código Civil revogou o art. 1.622 que dizia "ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável", excetuando os divorciados e separados judicialmente que concordem com a guarda e o regime de visitas, desde que o estágio de convivência se tenha iniciado na constância da sociedade conjugal.
Pois havia uma lacuna, pois os ex-consortes, quando desfeito o laço conjugal, podem optar por uma relação homoafetiva. A Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990, dispõe em seu art. 19 que é direito básico de toda criança ou adolescente receber criação e educação da própria família, preceituando, no art. 24, que esse preceito apenas poderá ser mitigado, em caráter excepcional, quando os pais naturais não puderem conduzir os filhos, pela morte ou pela perda ou suspensão do pátrio-poder, não podendo essa circunstância ser determinada pela mera falta ou carência de recursos (art. 23). Essas hipóteses permitem a figura da família substituta, mediante guarda, tutela ou adoção (art. 28). Caracterizada como substituta, permanece, ao nosso sentir, o conceito de família que, por seu turno, remete aos casos de casamento, união estável e entidade familiar, sendo os dois primeiros formados pela comunhão entre mulher e homem, e o último por um dos pais descendentes.
Nas decisões judiciais favorável ao deferimento da adoção a homossexuais estabelece como condição que mantenham relação homoafetiva estável, aproximando-se, com a devida cautela, do conceito de família ou de entidade familiar. Não nos sentimos autorizados a dizer se esse pensamento é ou não um avanço, se representa o reconhecimento do direito de quem fez uma opção sexual diferente ou se configura uma aberração. Não. Essas intuições carecem de maturação e provavelmente levaremos gerações para experimentar e avaliar os resultados. O que inquieta não é a legalidade ou não dessa forma de adoção, mas, sim, a essência da intenção de adotar.
O reconhecimento do direito da pessoa humana não admite que um ser humano seja utilizado como meio para que outro alcance seus objetivos ou realize seus desejos. O ser humano não pode ser reduzido à condição de objeto, de instrumento. Antes de discutir o direito de adotar, é preciso desvelar o princípio de justiça em que se funda o pleito da adoção, ponderando, em cada caso, se a intenção primeira das pessoas que vivem homoafetivamente reside em dar amor e amparo ao adotando ou satisfazer a um requisito especial para ver completo um quadro relacional que poderá proporcionar o reconhecimento pela sociedade de uma opção de vida então repudiada, se da ponderação desses valores prevalecer o segundo, a adoção pleiteada poderá restar prejudicada, ante a possibilidade de dissimular uma forma de opressão.
Outra opção jurídica seria aperfeiçoar o procedimento previsto no § 2º do art. 45 da Lei n° 8.069/90, de modo que a adoção por homossexuais com relação homoafetiva estável se restrinja aos adotandos a partir dos 12 anos de idade, os quais, já na adolescência e dotados de um mínimo de discernimento, assistidos por seus pais naturais ou por profissionais qualificados, possam efetivamente participar da reformulação de suas vidas, consentindo ou não com a adoção, desde que devidamente esclarecidos de seus novos desafios.
Não podemos esquecer que à criança e ao adolescente são assegurados os direitos constitucionais (art. 227) à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária, preservando-os de toda e qualquer negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Contudo, o exercício desses direitos não está restrito ao agir de uma pessoa ou ente público em particular. Ao contrário a efetividade desses direitos depende do cumprimento do dever atribuído à família, à sociedade e ao Estado.
Para cuidarmos das crianças e dos adolescentes órfãos ou em estado de abandono não é preciso o ato formal da adoção, mas, sim, sensibilidade e capacidade de indignação e reação em face de tão grave problema, cujos efeitos atingem a economia e comprometem gerações. As questões não são fáceis de enfrentar, mas precisamos fortalecer o debate na busca dos mais adequados princípios de justiça que possam nos conduzir na construção de políticas públicas adequadas.
O conceito de filiação, devido à valorização jurídica do afeto, não está somente reduzido ao liame entre um ser humano e aqueles que o geraram biologicamente. Com a ampliação constitucional de que "os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por doação, terão os mesmos direitos e qualificações" (art. 226, § 6º, CF/88), ampararam-se modos diversos de constituição do vínculo familiar e fixou-se o dever de um tratamento igualitário, indistinto para com a prole seja esta biológica ou sócio-afetiva.
"Pai e filho são parentes naturais; seu parentesco foi criado pela própria natureza, através do sangue. O parentesco civil é o criado por lei, através do instituto da adoção" (MONTEIRO, 1996, p. 239). Desse modo, tal instituto se apresenta como o vínculo legal que se cria, à semelhança de filiação consangüínea, um parentesco, pelo valor jurídico do afeto.
Apesar dos preconceitos históricos acerca da filiação não oriunda de ato sexual dentro do matrimônio, os vínculos de parentesco, assim como as possibilidades de formação das famílias, revalorizaram-se e ampliaram-se, com a Constituição Federal de 1988. A adoção consiste em medida que insere uma pessoa, em seio familiar, pela preponderância do afeto, apresenta uma relevância jurídico-social atual considerável no Brasil, país ainda tão marcado pela exclusão socioeconômica e pela concentração de renda.
O instituto da adoção é regulado por dois diplomas legais: o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Este, Lei n° 8.069/90, disciplina a colocação definitiva somente de pessoas menores em família substituta (de até 18 anos, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes, conforme o art. 40, ECA). Devido, pois, ao critério da especialidade, prepondera o Estatuto no que tange à adoção de menores.
Neste artigo, a colocação de crianças e adolescentes em famílias biparentais homoafetivas, até porque, se por um lado, pesam os melhores interesses dos menores, por outro, prepondera o desejo de exercício da paternidade e da maternidade, por amor, na decisão dos casais do mesmo sexo para a educação de menores assim como na dos demais, heterossexuais, quando optam pela adoção, buscando os Juizados da Infância e da Juventude. Mas, seja vislumbrada pelo Código Civil, seja pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ou por ambos, a adoção cumpre uma função social hodierna considerável, deve ser compreendida para além da herança preconceituosa (que sempre a permeou) e necessita, pois, ser contextualizada, com a preponderância valorativo-jurídica do afeto e com os princípios constitucionais norteadores do moderno Direito da Família na realidade, vigas de sustentação de todo o ordenamento pátrio, a partir da dignidade humana e da igualdade substancial. De fato, a "adoção é uma filiação, exclusivamente, jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva" (VENOSA, 2003, p. 315).
Salienta PINTO (2002, p. 12), "a colocação em família substituta é o sonho de milhares de crianças e adolescentes". Até que ponto o preconceito e o "rigor excessivo, desmedido, injustificável em muitos casos", continuarão condenando menores a uma vida social marginal, destituída de afeto e de dignidade.




4.1. Conceituação termo homoafetivo


Antes de discorrer sobre as diferentes formas pela qual a sociedade encarou o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo ao longo da História, é necessário conhecer alguns conceitos mais atuais sobre a homossexualidade.
Etimologicamente, "a palavra homossexual é formada pela junção dos vocábulos ‘homo’ e ‘sexu’. Homo, do grego ‘hómos’, que significa semelhante, e sexual, do latim ‘sexu’, que é relativo ou pertencente ao sexo. Portanto, a junção das duas palavras indica a prática sexual entre pessoas do mesmo sexo". (CORREIA, 2007).
K. J. Dover conceitua homossexualidade como "a disposição para buscar prazer sensorial através do contato corporal com pessoas do mesmo sexo, preferindo-o ao contato com o outro sexo". (DOVER, 1994).
Estudos de Alfred Kinsey, em 1949, caracterizaram quatro elementos para identificação da sexualidade: sexo biológico, identidade sexual, papel social e preferência afetiva. Esse estudo afirma que 10% da população humana tem uma orientação homossexual, embora acredite-se, atualmente, que esse valor varie entre 4% e 14%.
Nos manuais de diagnósticos psiquiátricos constaram o homossexualismo como uma disfunção de comportamento de ordem patológica. Sua exclusão de tal categoria ocorre em função de novos entendimentos sobre juízos de valor. Estudos recentes revelam que existem fatores genéticos que determinam a homossexualidade da pessoa. O geneticista Dr. Antonio Quirino, do Instituto Nacional de Saúde dos EUA, alega ter descoberto um genes que determina o comportamento homossexual. Gleen Wilson e Oazi Rahman, no seu livro Born Gay: The Psychobiology of Sex Orientation, acrescentam que existem diferenças biológicas entre homossexuais e heterossexuais e que fetos masculinos com pré disposição genética para a homossexualidade são incapazes de absorver corretamente a testosterona, de modo que os circuitos neuro cerebrais não se desenvolvem suficientemente para provocarem uma tração pelo sexo oposto. Para os fetos femininos, segundo Rahman existe uma proteína no útero responsável pela proteção dos fetos femininos contra a exposição excessiva a hormônios masculinos.
Outros acreditam que o meio influencia o comportamento humano e determina, junto com outros fatores, a homossexualidade. Dr. Daryl Bem, da Universidade de Cornell, nos EUA, coloca a importância da formação intra-familiar na determinação do homossexualismo. Judith Harris tende a valorizar as relações interpessoais na determinação da conduta sexual da pessoa. Segundo ela, o meio influenciaria o comportamento sexual da pessoa. A maioria das religiões considera o homossexualismo um desvirtuamento do homem instigado por forças contrárias, conhecidas como “o mal”, sendo uma falha no caminho para se alcançar a plenitude através de Deus.
Estudos de laboratórios com ratos, determinaram que o excesso de população, aliado a pouca comida, água e espaço, provoca tal estresse que alguns dos indivíduos se transformam em canibais ou homossexuais.
Acredita-se que a relação macho-fêmea, com predominância do macho no controle, é uma forma de condução ao homossexualismo, visto que essa relação de dominância se estende através do sexo e, portanto, se estende àqueles que tenham o mesmo sexo. É uma relação dominante-dominado enfatizada através do sexo.
Para Croce e Croce Jr., ela "configura a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo, é perversão sexual que atinge os dois sexos; pode ser, portanto, masculino quando
praticado por homens entre si e feminino quando por mulher com mulher.
Homossexual é o que pratica aos libidinosos com indivíduos do mesmo sexo ou então apenas exibe fantasias eróticas a respeito, e, do ponto de vista legal, o que perpetrou um ato homossexual devidamente confirmado". (CROCE E CROCE, 1995).
Arbens define a homossexualidade como "uma inversão sexual que se caracteriza pela atração sexual por pessoas do mesmo sexo". (ARBENZ, 1998).
Hélio Gomes, é "perversão sexual que leva os indivíduos a sentirem-se atraídos por outros do mesmo sexo, com repulsa absoluta ou relativa para os de sexo oposto". (GOMES, 1987).
Uma outra teoria propõe que a homossexualidade (PADOVESE, 2008): é um comportamento altruísta, em que um dos irmãos se abstém da reprodução a fim de aumentar as probabilidades de sobrevivência da prole de outros irmãos. Outra diz que na falha da competição masculina por parceiras, a frustração se transforma em homossexualidade. Nenhuma dessas teorias se sobre pôs à outra e nenhuma explicou de forma conclusiva o assunto.
A verdade é que o homossexualismo faz parte da população humana em todos os países, mesmo naqueles em que a repressão é forte, e sempre existiu em todas as épocas da história humana. Mesmo nas sociedades mais abertas a esse comportamento, sempre existiu uma repressão social e moral.
Ressaltamos que o homossexualismo feminino é pouco falado ou citado, sendo que a maioria das condenações mais veementes é feita apenas contra o masculino. O homossexualismo feminino é encarado mais como uma lascívia da mulher, embora tenha sido e ainda continua sendo reprimido. O que se pode afirmar é que, sendo tão antagonizado e reprimido em toda a história humana e mesmo assim ainda existirem pessoas com esse comportamento sexual, deve existir alguma força natural que provoque essa tendência. Se considerarmos que a repressão social é extremamente forte, alem daquela no interior do indivíduo, é lógico supor que ninguém se predisporia a sofrê-las se não existisse algo extremamente poderoso que a conduzisse a tal comportamento.
Mesmo nos países em que, ainda hoje, o homossexualismo é punido com morte ou prisão, existem relatos de sua existência. Se o medo da prisão ou morte não modifica o comportamento de uma pessoa, podemos acreditar que é algo superior ao próprio instinto de sobrevivência. Sendo superior podemos acreditar que faz parte do ser humano.


4.1.1 Homossexualismo no contexto histórico


O homem do gelo, apelidado de “Otzi”, encontrado em uma geleira no norte da Itália, revelou um fato inédito: alem de ter morrido lutando com seus inimigos, provavelmente, teve uma relação homossexual antes disso. Vestígios indicam presença de esperma em seu corpo. Se isso for verdade, considerando que ele morreu por volta de 5.000 anos atrás, é provavelmente que a história do homossexualismo anteceda essa era.
A antropóloga norte-americana, nascida em 1901 e falecida em 1978, Margaret Mead, notou que não existem povos onde a homossexualidade não se manifesta. Nossos índios chamavam os gays de tibira e às lésbicas de sacoaimbeguira. Em Angola os
homossexuais eram chamados de quimbanda e na língua yorubá de adé. Na linguagem do candomblé os homossexuais são chamados monas ou adofiró.
Na Bíblia existem referências sobre o amor do Rei Davi e Jônatas. Outros apontamentos são: “É uma abominação um homem se deitar com outro homem como se fosse uma mulher, ou uma mulher se deitar com outra mulher como se fosse um homem” (Levítico. 18.22; 20.13). “Por causa de certas abominações, tal como o homossexualismo, a Terra vomitará os seus moradores” (Levítico. 18.25). O Novo Testamento diz que os homossexuais não entrarão no reino dos céus “Não sabeis que os injustos não herdarão o reino de Deus? Não vos enganeis: nem os devassos, nem os idólatras, nem os adúlteros, nem os efeminados, nem os sodomitas” (1Corintios 6.9-10). Se considerarmos que o Novo Testamento tem por volta de 2.000 anos e o Velho Testamento surgiu durante a formação do povo israelita, muito anterior ao Novo Testamento, e que, se existem condenações e penas para o que se considerava uma falta grave na época, é certo supor que o homossexualismo já existia em escala suficiente para provocar reações.
Na Grécia Antiga, o amor entre homens era considerado como a mais alta forma de afeição, sendo que as relações homem-mulher tinham como fito apenas a reprodução, não envolvendo aquilo que atualmente designamos como amor. Geralmente, a relação extrapolava o sexo e se traduzia em uma relação mestre-aluno ou mentor-tutelado. Na Ilíada, parte da história gira em torno do relacionamento entre Pátroclo e Aquiles, claramente homossexual.
Em Esparta era comum os pares homossexuais guerrearem lado a lado, pois se acreditava que essa união fortalecia a unidade do exército e que a afeição de um pelo outro aumentaria sua capacidade de luta. Diversas pinturas em cerâmicas do período mostram coitos anais, sendo que algumas sugerem que era fato comum ser praticado em banquetes ou reuniões. O termo hermafrodita deriva do deus grego Hermafrodito, filho de Afrodite e Hermes, que sintetizava a fusão dos dois sexos, sem gênero definido. A poetisa grega Safo canta, também, o amor entre mulheres. Sua morada, a ilha de Lesbos, deu origem ao termo moderno lesbianismo. Na Grécia Antiga, as mulheres homossexuais eram chamadas de tríbades.
Alexandre, o Grande, (356 a.C – 323 a.C.), da Macedônia, teve como seu grande amor Hephaistion. Grande admirador da cultura grega, conseguiu espalhar a cultura helênica através de suas conquistas. O Satiricon, de Petrônio, mordaz no que se refere aos costumes da Roma Antiga, conta as aventuras de um preceptor adulto e seu discípulo adolescente, cuja família coloca os dois para dormir no mesmo quarto. Dos quinze imperadores romanos, somente Cláudio é considerado heterossexual e Julio César é considerado bissexual, sobre ele se dizia que “era homem de todas as mulheres e mulher de todos os homens”. Embora comum, o homossexualismo era considerado como algo desonroso para os romanos, visto que eram criados para serem senhores e a passividade era atributo das mulheres e escravos. Entre as mulheres, Messalina, a terceira esposa do imperador Cláudio, se destacou por sua fúria sexual. Embora tivesse preferência pelos homens, não se furtava aos amores com as mulheres.
Na China, no período Sung, 960 e 1127, aceitava-se o lesbianismo como resultado natural da convivência das mulheres nos haréns. O homossexualismo masculino era severamente reprimido.
O cristianismo, enraizado no judaísmo, trouxe grande repressão aos homossexuais, principalmente na Idade Média, onde a prática era vista como obra do demônio. A desobediência de Adão e Eva aos preceitos de Deus e sua conseqüente expulsão do Paraíso, tirou a imortalidade original do homem e a transferiu para os seus descendentes. O homem é eterno enquanto se propagar através de seus filhos. Para se ter uma descendência, é obvio, tem-se que praticar o sexo e, por isso, o mesmo sempre foi visto como uma forma de transmissão do pecado original. No conceito cristão todo homem já nasce com esse pecado original, que se transmite de geração em geração. O sexo era visto apenas como forma de reprodução e qualquer prática fora desse conceito era considerada impura e sujeita à penalidades. Embora existissem algumas penas leves para os praticantes, como em Gales, onde o indivíduo era obrigado a três anos de penitência e na Borgonha do século VIII, onde o prazo se estendia por dez anos, o homossexualismo era passível de pena de morte. O Concílio de Latrão, em 1179, declarou que o homossexualismo era crime e nos séculos XII e XIII a morte era a pena mais comum para sua prática. Devido aos vazios demográficos e baixa expectativa de vida existentes na Idade Média, o homossexualismo era visto como ato atentatório à vontade de Deus.
São Tomas de Aquino justificava a prática sexual apenas como forma de procriação e via no matrimonio um remédio de Deus para livrar o homem de sua luxúria.Nos países islâmicos onde prevalece a sharia, a lei islâmica, o homossexualismo é considerado como ato atentatório à vontade de Alá e sua prática ainda pode ser punida pela morte. Convém lembrar que nesses países não existe separação entre direito e religião e todas as leis são religiosas e baseadas no Corão e nas interpretações dele. Nesses países não existiu nenhuma evolução no que concerne ao posicionamento legal sobre o homossexualismo.
A repressão legal, na França, perdurou até a vigência do Código de Napoleão, onde o homossexualismo deixou de ser considerado como crime. Trazendo em seu bojo os ideais da Revolução Francesa de 1789 que eram designados através do lema “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”, inspirou, praticamente, todas as constituições européias e americanas, juntamente com a Constituição Americana de 1787.
A propagação errônea dos conceitos evolutivos de Darwin, no seu livro de 1859, "A Origem das Espécies" (do original, em inglês, On the Origin of Species by Means of Natural Selection, or The Preservation of Favoured Races in the Struggle for Life), também foi um fator indutor da confirmação da supremacia inglesa econômica, racial e moral. Essa busca foi tão forte que gerou fraudes como a do Homem de Piltdown, crânio humano que foi mesclado com ossos de símios para conduzir à idéia de que o homem moderno tinha evoluído em terras inglesas. A supremacia moral vitoriana e a explicação atávica para comportamentos conduziram à repressão legal do homossexualismo cujo exemplo mais clássico se encontra na condenação de Oscar Wilde, em 1895, a dois anos de trabalhos forçados pela prática do mesmo.
A Revolução Russa de 1917 aboliu as leis contra os homossexuais. Com a tomada de poder por Stalin, iniciou-se uma campanha de repressão contra os mesmos e, em 1934, foi introduzida uma lei que punia os homossexuais masculinos com até oito anos de prisão.
A história não é retilínea, mas cheia de avanços e retrocessos. Na Alemanha nazista foi considerado como crime e seus praticantes enviados para os campos de concentração, onde eram identificados com um triângulo cor de rosa. Frequentemente eram castrados e submetidos à desnutrição para acelerar sua morte. A curiosidade é que o homossexualismo era chamado de “o mal alemão”, antes da ascensão de Hitler ao poder. Provavelmente, a repressão acentuada derivou-se do fato de que a Alemanha estava se militarizando e necessitava, por causa disso, manter um formato extremamente masculino para os homens.
Em 1985, foi considerado pelo Código Internacional de Doenças (CID) como um desajustamento social decorrente de discriminação sexual ou religiosa, passando à categoria de distúrbios mentais. Nesse mesmo ano, o Conselho Federal de Medicina do Brasil retirou o termo da categoria de doenças. Desde 1991, a Anistia Internacional passou a considerar a proibição à homossexualidade uma violação dos Direitos Humanos.
Em 1993, a Organização Mundial de Saúde retirou o termo "homossexualismo" do Catálogo Internacional de Doenças. Em dezembro de 1998, a Associação Americana de Psiquiatria (APA) se posicionou contra as terapias de cura, como são chamadas as
tentativas destinadas de reverter homossexuais em heterossexuais.
Não há dúvida de que a homossexualidade sempre existiu na história da humanidade, mesmo entre os povos selvagens, assim como nas antigas civilizações, como os romanos, egípcios, gregos e assírios.


4.2. O preconceito contra os homossexuais


A sociedade que se proclama defensora da igualdade é a mesma que ainda mantém uma posição discriminatória nas questões da sexualidade. Nítida é a rejeição à livre orientação sexual. A homossexualidade existe e sempre existiu, mas é marcada pelo estigma do preconceito. Por se afastar dos padrões de comportamento convencional, é renegada à marginalidade. Por ser fato diferente dos estereótipos, o que não se encaixa nos padrões, é tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a identificação de suas origens orgânicas, sociais ou comportamentais (DIAS, 2000, p. 17).
Tenta-se excluir a homossexualidade do mundo do Direito, mas imperativa sua inclusão no rol dos direitos humanos fundamentais, como expressão de um direito subjetivo que se insere em todas as suas categorias, pois ao mesmo tempo é direito individual, social e difuso. O direito à homoafetividade, além de estar amparado pelo princípio fundamental da isonomia, cujo corolário é a proibição de discriminações injustas, também se alberga sob o teto da liberdade de expressão. Como garantia do exercício da liberdade individual, igualmente cabe ser incluído entre os direitos de personalidade, precipuamente no que diz com a identidade pessoal e a integridade física e psíquica. Acresce ainda lembrar que a segurança da inviolabilidade da intimidade e da vida privada é a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual, como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa humana (FACHIN, 1999, p. 95).
Qualquer discriminação baseada na orientação sexual configura claro desrespeito à dignidade humana, a infringir o princípio maior consagrado pela Constituição Federal. Infundados preconceitos não podem legitimar restrições a direitos, o que fortalece estigmas sociais que acabam por causar sentimento de rejeição e sofrimentos. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo (na qual, sem sombra de dúvida, inclui-se a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. (RIOS, 1998, p. 34).
O núcleo do atual sistema jurídico é o respeito à dignidade humana, que se sustenta nos princípios da liberdade e da igualdade. A proibição da discriminação sexual, eleita como cânone fundamental, alcança a vedação à discriminação da homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva e o direito à orientação sexual. A identificação do sexo da pessoa escolhida em relação a quem escolhe não pode ser alvo de tratamento diferenciado. Se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, incluindo orientação sexual, o exercício da sexualidade, a prática da conjunção carnal ou a identidade sexual não distinguem os vínculos afetivos. A identidade ou diversidade do sexo do par gera espécies diversas de relacionamento, assim melhor é falar em relações homoafetivas ou heteroafetivas do que em relações homossexuais ou heterossexuais. (DIAS, 2005). A orientação sexual adotada na esfera de privacidade não admite restrições. Qualquer interferência configura afronta à liberdade fundamental, a que faz jus todo ser humano, no que diz com sua condição de vida, Como todos os segmentos alvos do preconceito e da discriminação social, as relações homossexuais sujeitam-se à deficiência de normação jurídica, sendo deixados à margem da sociedade e à míngua do Direito.
É um marco significativo a inserção da adoção nas relações homoafetivas no âmbito do Direito de Família como entidades familiares. Na medida em que s consolida a orientação jurisprudencial, emprestando efeitos jurídicos às uniões de pessoas do mesmo sexo, começa a se alargar o espectro de direitos reconhecidos aos parceiros quando do desfazimento dos vínculos de convivência. Inúmeras outras decisões despontam no panorama nacional a mostrar a necessidade de se cristalizar uma orientação que motive o legislador a regulamentar situações que não mais podem ficar à margem da Justiça.
Consagramos os direitos em regras legais talvez seja a maneira mais eficaz de romper tabus e derrubar preconceitos. Enquanto a lei não vem, é o Judiciário que deve suprir a lacuna legislativa, mas não por meio de julgamentos permeados de preconceitos ou restrições morais de ordem pessoal. Não mais cabe deixar de arrostar a realidade do mundo de hoje.
Necessário ter uma visão plural das estruturas familiares e inserir no conceito de família os vínculos afetivos que, por envolverem mais sentimento do que vontade, merecem a especial proteção que só o Direito de Família consegue assegurar.
O caminho está aberto, e imperioso que os juízes cumpram com sua verdadeira missão, que é fazer justiça. Acima de tudo, precisam ter sensibilidade para tratar de temas tão delicados como as relações afetivas, cujas demandas precisam ser julgadas com mais sensibilidade e menos preconceito. Uma maior atenção à justiça, à igualdade e ao humanismo deve presidir as decisões judiciais.
O símbolo da imparcialidade não pode servir de empecilho para o reconhecimento de que a diversidade necessita ser respeitada. Não mais se concebe conviver com a exclusão e com o preconceito. A Justiça não é cega nem surda. Precisa ter os olhos abertos para ver a realidade social e os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos que por ela esperam.
Os juízes deixem de fazer suas togas de escudos para não enxergar a realidade, pois os que buscam a Justiça merecem ser julgados, e não punidos.


4.3. A homossexualidade no Brasil


No Brasil existe muitas pessoas homossexuais e sem duvidas você deve conhecer alguém que se denomina como tal, mas da mesma maneira que existe a homossexualidade existe também a homofobia, que são as pessoas que discriminam esse modo de agir. É complicado falar do Brasil diante deste assunto, pois o casamento entre pessoas do mesmo sexo e a adoção por casais homoafetivos não é permitido em nossa nação, mas o preconceito e discriminação é um crime, o assunto é confuso e causa muita polemica.
Partindo para um breve histórico da homossexualidade no Brasil a violência contra homossexuais não é um problema novo na América Latina ou, no caso deste estudo, no Brasil. (DROPA, 2004). Quando os portugueses aqui chegaram, ficaram horrorizados com as práticas homossexuais praticadas com naturalidade entre os índios.
O mesmo escândalo se deu quando da chegada dos negros escravos, oriundos de tribos onde a prática homossexual era um fator cultural e aceito como algo natural. Em 1593, uma mulher brasileira chamada Felipa de Souza foi torturada pela Inquisição portuguesa, acusada de praticar lesbianismo. Colonizadores franceses que chegaram ao Maranhão em 1616 ficaram, igualmente, estupefatos quando encontraram índios tupinambás praticando atos homossexuais. Conta-se que um destes índios foi amarrado à boca de um canhão e estraçalhado pela bala em repúdio ao seu ato homossexual.
Em 1824, pouco mais de 300 anos depois da chegada dos portugueses à estas terras, que a homossexualidade deixou de ser considerada crime, findo o jugo português, a lei brasileira prevaleceu, à luz das novas idéias que chegavam da Europa, mas infelizmente, a lei não foi o bastante para modificar a mentalidade das pessoas, fazendo parte de nossa cultura que o homossexual deve ser eliminado da vida social, herança de uma sociedade patriarcal embasada nos valores de nossos colonizadores.
Progressivamente, as relações homoafetivas vêm conquistando aceitação e respeito. Na esfera privada, é crescente o número de pessoas que assumem publicamente e sem temor a sua orientação homossexual. No espaço público, concorridas passeatas e manifestações, em diferentes capitais do país, simbolizam a vitória pessoal de homens e mulheres que derrotaram séculos de opressão para poderem ostentar sua identidade sexual, desfrutar seus afetos e buscar a própria felicidade. É certo que ainda ocorrem manifestações ocasionais de homofobia, inclusive com o emprego de violência. Mas já não contam com a cumplicidade silenciosa da opinião pública. Aos poucos se consolida uma cultura capaz de aceitar e de apreciar a diversidade.
As uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo são uma conseqüência direta e inevitável da existência de uma orientação homossexual. São um fato da vida, que não é interditado pelo Direito e diz respeito ao espaço privado da existência de cada um. As relações homoafetivas existem e continuarão a existir, independentemente do reconhecimento jurídico positivo do Estado. Se o direito se mantém indiferente, de tal atitude emergirá uma indesejada situação de insegurança.
Entendemos que a união estável e a adoção por casais homossexuais entre pessoas do mesmo sexo é viável no ordenamento jurídico pátrio, a considerar de que não existem impedimentos taxativos como os elencados no art. 1.521 CC/02 e, também pelo conjunto de princípios trazidos no corpo da Carta Magna em vigor, tais quais: a dignidade da pessoa humana e igualdade de direitos entre os cidadãos de nossa pátria.
O Projeto de Lei 1.151/95 de autoria da ex-deputada Marta Suplicy (PT/SP) ainda em tramitação no Congresso Nacional, conta com 18 artigos, e tem por escopo disciplinar a união civil de pessoas do mesmo sexo proibindo assim a discriminação por orientação sexual. Este projeto dispõe basicamente no que tange ao direito à herança, sucessão, benefícios previdenciários, seguro saúde em conjunto, declaração conjunta de imposto de renda e o direito à concessão de nacionalidade, no caso do companheiro ser estrangeiro, não se referindo em momento algum ao casamento e adoção pelo casal homossexual, mas sim à regulamentação da união civil para estes casais, que não merecem continuar às margens da sociedade.
O Projeto de Lei 4.914/09 de autoria do deputado José Genuíno (PT/SP), juntamente com outros deputados, como mais uma tentativa de fazer valer os direitos fundamentais propostos na Carta Magna, visando estender a união estável aos casais homossexuais, acrescentando ao Código Civil vigente o art. 1727 A, mas falho também na parte sobre a adoção por casais homossexuias.
Com a pacificação do entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema, e a devida regulamentação e melhoria destes Projetos de Lei, os casais poderão dispor as cláusulas constantes do seu contrato de união civil, criando entre eles, direitos e deveres, com validade jurídica concedida pelo Estado, devendo para tanto ser registrado em cartório.
Necessário esclarecer que todas as pessoas nascem livres e iguais conforme Declaração Universal dos Direitos do Homem, não sendo cabível, portanto o tratamento desigual entre eles pelo fato de terem orientação sexual diversa da pretendida pelo Estado.
A lei deve caminhar junto ao desenvolvimento da sociedade, atendendo aos seus anseios, delimitando o espaço de cada indivíduo, diminuindo o preconceito entre eles, pois, assim como os demais, estes merecem ser respeitados e ver seus direitos também respeitados. Não basta apenas contar com leis que coíbam o preconceito sofrido, há que se fazer mais, reconhecendo e garantindo direitos e deveres, seja na esfera cível ou previdenciária. Sendo certo ressaltar que desde a Antiguidade, a homossexualidade se faz presente na vida da sociedade.
Immanuel Kant datada de 1795, quando diz: "O direito dos homens deve ser considerado como sagrado, por maiores que sejam os sacrifícios que ele custe ao poder dominante”. (KANT, 2008). Espera-se que o Legislador perceba a lacuna existente na lei, e consiga com a aprovação destes projetos, preenche-las diminuindo deste modo a discrepância no tratamento entre os filhos desta pátria.
Frise-se ainda que, legalizar a união estável homoafetiva e adoção significa tão-somente, que o governo brasileiro reconhece não existir nada de errado nessa forma de amar, muito pelo contrário, reconhece que esse casal está totalmente apto a formar uma família, especialmente, pelo fato de que hodiernamente o Código Civil reconhece como entidade familiar, aquela formada a partir do vínculo afetivo, sendo passível assim de reconhecimento pelo mesmo diploma legal, a união entre pessoas do mesmo sexo e a adoção.
Devemos lembrar que o casamento homossexual foi ponto amplamente discutido quando da Constituinte de 1988, tendo, entretanto, prevalecido o entendimento que a estes entes – desde sempre postos à margem da sociedade – não seria reconhecida como entidade familiar, ou mesmo como união estável. Hodiernamente, a despeito de tal decisão, os tribunais têm reconhecido proteção jurídica às relações homossexuais, estendendo-lhes a disciplina da união estável, o que se verá quando da abordagem do tema. (BERNARDO, 2006, p. 253).
Lima (2009), cita alguns dos direitos negados aos casais homossexuais no Brasil.
1. Não podem casar;
2. Não têm reconhecida a união estável;
3. Não adotam sobrenome do parceiro;
4. Não podem somar renda para aprovar financiamentos;
5. Não somam renda para alugar imóvel;
6. Não inscrevem parceiro como dependente de servidor público;
7. Não podem incluir parceiros como dependentes no plano de saúde;
8. Não participam de programas do Estado vinculados à família;
9. Não inscrevem parceiros como dependentes da previdência;
10. Não têm a impenhorabilidade do imóvel em que o casal reside;
11. Não têm garantia de pensão alimentícia em caso de separação;
12. Não têm garantia à metade dos bens em caso de separação;
13. Não têm licença-maternidade para nascimento de filho da parceira;
14. Não têm licença maternidade/ paternidade se o parceiro adota filho;
15. Não recebem abono-família;
16. Não têm licença-luto, para faltar ao trabalho na morte do parceiro;
17. Não podem ser inventariantes do parceiro falecido;
18. Não têm direito à herança;
19. Não têm garantido a permanência no lar quando o parceiro morre;
20. Não têm usufruto dos bens do parceiro;
21. Não têm direito à visita íntima na prisão;
22. Não acompanham a parceira no parto;
23. Não podem autorizar cirurgia de risco;
24. Não podem ser curadores do parceiro declarado judicialmente incapaz;
25. Não são reconhecidos como entidade familiar, mas sim como sócios.

Há que ser percebido pelos legisladores, a crescente necessidade de regulamentação deste tema, igualando os direitos e deveres desta união e, pelos julgadores, que seja invocada quantas vezes forem preciso, o art. 4° da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, a fim de terem os costumes, como aliados nessa difícil tarefa de ser feita a justiça.
A família é construída com base na história de seus membros, cabendo ao Direito, portanto, criar novas formas de protegê-las e, muito embora ainda haja resistência da sociedade, esta já consegue aceitar a família homoafetiva, tanto assim, que se permite a adoção por casais homossexuais.
Os adolescentes e jovens brasileiros começam a vencer o arraigado preconceito contra os homossexuais, e nunca foi tão natural ser diferente como é agora, é uma conquista da juventude que deveria servir de lição para muitos adultos.
Apresentar boletim escolar com notas ruins, bater o carro da casa, arrumar inimizades com os vizinhos já são situações difíceis de enfrentar diante do tribunal familiar, com aquela atemorizante combinação de intimidade com autoridade dos pais. Imagine parar ali diante deles e dizer a frase “eu sou gay”, não é fácil para quem fala e menos ainda para quem ouve. As mães se assustam, mas logo o amor materno supera o choque da noticia, os pais demoram mais a metabolizar novidade. A orientação sexual ainda é e vai ser por muito tempo uma questão complexa e tensa no seio familiar.
O que mudou muito rapidamente foi a maneira como a homossexualidade é encarada por adolescentes e jovens no Brasil. Declarar ser gay em uma turma de amigos ou no colégio de uma grande cidade brasileira deixou de ser uma condenação ao isolamento ou as gozações, nossa geração está demonstrando um auto grau de tolerância
ao homossexualismo, a um ponto em que nada é mais feio do que demonstrar preconceito contra pessoas de raças, religiões ou orientações sexuais diferentes das da maioria, isso é um avanço notável, por essa razão talvez, a idade em que um jovem acredita que definiu sua preferência sexual tem caído, como demonstra uma pesquisa feita pelas universidades estaduais do Rio de Janeiro ( Uerj) e de campinas (Unicamp) mostra que as 18 anos 95% dos jovens já se declararam gays, a maior parte aos 16 anos, a geração exatamente anterior, a revelação publica da homossexualidade ocorria em torno dos 21 anos, de acordo com a maior copilação de estudos já feitos sobre os assuntos. o peso de sair do armário já não existe para os jovens gays do Brasil, tornou-se natural. São de uma nova geração homossexual que não faz mais sentido enfurnar-se em boates GLS ( sigla para gays, lesbicas e simpatizantes), muito menos juintar-se a organizações de defesa de uma causa que na realidade não vêem mais como sua. Na ultima parada gay de São Paulo-SP, a maior do mundo, a esmagadora maioria dos participantes até 18 anos diz estar ali apenas para se divertir e paquerar, não mais com o intuito de militar.
Uma comparação entre duas pesquisas nacionais, distantes quase duas décadas no tempo, dá uma idéia do avanço quanto a aceitação dos homossexuais no pais. Em 1993 uma aferição do Ibope cravou um numero assustador, quase 60%¨dos brasileiros assumiram rejeitar os gays. Hoje o mesmo percentual declara achar a homossexualidade natural, segundo um novo levantamento com 1500 adolescentes de onze regiões metropolitanas, encabeçados pelo instituto TNS Reaarch International.


4.4. Adoção de crianças e adolescentes por casais homoafetivos


Não existem normas que estabeleçam a legalidade de adoção de crianças por homossexuais. Algumas sentenças, no entanto, deram ganho de causas em alguns processos. Embora o Direito Brasileiro se construa à base da Jurisprudência, essa abertura, todavia, deveria estar expressamente disposta em lei, para evitar que caiamos no pecado de desconsiderar a isonomia que nos garante a Constituição. Sobre assunto, conforme pesquisa no STJ em abril de 2010, obtivemos a 1ª jurisprudência a favor de uma adoção homossexual, o julgamento foi considerado inovador pelos próprios ministros. A decisão de dar a guarda para as duas mulheres seria para garantir a segurança e o conforto das crianças. O presidente da sessão, ministro João Otávio de Noronha, ressaltou que o fato de a relação ser homoafetiva não influencia na opção sexual dos adotados e, ainda, que a adoção vai permitir às crianças melhor amparo e qualidade de vida. “Vem toda essa questão moral e vamos deixar as crianças no abrigo onde sofrem violência?”, indagou Noronha ao plenário.
Não existe nenhuma norma que se expresse contra o fato. Sendo que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em função da lei, não existem restrições contra a adoção por pares homossexuais. A sexualidade da pessoa não pode ser alegada contra a mesma em nenhum processo. Existe até um paradoxo contra isso, quando a lei diz que qualquer pessoa maior de 18 anos pode adotar uma criança, dentro das formas da lei. Tecnicamente, se um dos parceiros resolvesse adotar uma criança, ele teria respaldo legal para isso. O problema recai sobre a sucessão, visto que a criança seria apenas herdeira de seus bens e não daqueles conseguidos em conjunto com seu parceiro. A solução mais viável, enquanto não se legisla sobre o assunto, seria a adotar a forma testamentária para transmissão dos bens de ambos, para um e outro, e, também para a criança adotada por um deles.
Se consideramos que sendo uma união homoafetiva e que podemos considerá-la como uma estrutura familiar, essa adoção por apenas um dos parceiros poderia descaracterizar o próprio conceito de família, o que desvirtuaria completamente a noção de igualdade mais que ratificada em nossas leis.
Um dos argumentos usados contra a adoção por pares homossexuais é aquele que diz que a educação dada para a criança e sua convivência com seus novos pais abriria espaço para que ela também se tornasse homossexual, ou seja, o comportamento dos pais seria adquirido ou influenciaria a criança. Como não se sabe ainda a causa do homossexualismo, é uma tese difícil de ser sustentada, pois se o homossexualismo é genético, conforme alguns estudos, a criança teria a sua orientação sexual já codificada em seus genes. Se o homossexualismo é adquirido através de comportamento e não sendo contra a lei, tanto faz qual a orientação sexual da pessoa, visto que é algo de sua competência exclusiva.
A falta de uma das figuras, maternas ou paternas, dentro de um par homossexual poderia levar a criança á uma identificação, ou seja, ela não teria parâmetros de comportamento em sua idade adulta. É a teoria de Freud e seus complexos. No entanto, inexiste esse arquétipo em todas das formas atualmente consideradas como estrutura familiar. Pais separados, viúvos ou adotantes solteiros estariam diante do mesmo problema, o que, baseado nessa teoria, os impediria também de criar ou adotar filhos.
Algumas pessoas têm receio de que a adoção por homossexuais torne a criança alvo de pedofilia. No entanto, pedofilia é uma desordem mental e de personalidade de um adulto. Essa desordem pode existir em todos os sexos e não existe correlação entre ela e o homossexualismo, como já dissemos anteriormente.
Outro argumento utilizado é sobre a pressão social que uma criança criada por pares homossexuais teria na convivência com outras crianças e outras pessoas. Nesse caso, acredito que a pressão social sobre crianças que vivem em casas de adoção é maior do que se fosse criada dentro de uma família, mesmo que diferente das outras.
Um fenômeno chamado hospitalismo, que se traduz como a sintomatização psíquica como física de elementos produzidos por internações, é comum nessas crianças, sem contar que elas podem desenvolver um estado psicotizante, devido à insegurança produzida pela insegurança advinda da falta de pais. Trata-se mais da quebra de um paradigma, pois se um fato social se torna corriqueiro e normal, passamos a aceita-lo como os demais. A convivência com pessoas diferentes, com pensamentos e comportamentos diferentes faz parte de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, como diz o preâmbulo de nossa Constituição.
Convivermos com pessoas que não se encaixam em padrões estabelecidos na sociedade que chamamos “normais” deveria ser um estímulo para nossa própria evolução como seres humanos e não uma barreira para isso, como algo novo e carecedor de mais ampla aceitação social, é justo que a lei caminhe de forma adequada, dentro do tempo, para que a mesma ocorra. Nas nossas leis existe a obrigatoriedade de períodos de convivência entre o adotante e o adotado, assistida pelo Estado. Esse período é adequado para conhecimento das situações e estabelecimento de diretrizes.
Uma decisão em Catanduva (SP), em 2006, tornou possível ao par homossexual formado pelos cabeleireiros Junior de Carvalho e Vasco Pedro da Gama a adoção da menina Theodora. Junto com a decisão que deu a guarda do filho de Cássia Eller à sua companheira Maria Eugênia Vieira Martins, formaram o primeiro bloco no avanço para o assunto. Cumpre ressaltar que no Caso Cássia Eller a Justiça daria guarda aos avós, se fosse seguir a lei de maneira estrita. No entanto, os pais de Cássia Eller concordaram que a manutenção do filho dela junto à companheira Maria Eugênia seria mais favorável a este, visto que o relacionamento dos dois era extremamente afetivo e que a separação poderia provocar danos psicológicos ao menino.
Alguns casos isolados de adoção por homossexuais já existiram, mas não na forma de reconhecimento de uma união estável, tanto que as crianças foram adotadas individualmente por um dos parceiros. Esses dois casos, além da adoção, ainda inserem os pares dentro do conceito de uma estrutura familiar. No ECA, a principal fonte de suas normas é oferecer o máximo possível de proteção às crianças e adolescentes, inclusive na forma de adoção. Procurando, nesse caso, buscar reais vantagens para o adotando, e encontrando essas vantagens em uniões homoafetivas, não se pode negar a elas o seu direito.
O Brasil tem que avançar sobre essa questão. Ainda não existem leis referentes a esse assunto, favorecendo exatamente essa dúbia interpretação. Antes de qualquer preconceito, está claro que se deve analisar primeiro o que for benéfico para a criança e o adolescente.Surge então a primeira abertura do Poder Judiciário Brasileiro, que aconteceu na cidade de Catanduva/SP, no momento em que o magistrado Dr. Julio César Spoladore Domingos, aceitou que dois homens, que possuíam uma união estável há mais de dez anos, entrassem na fila de espera de pais adotivos. Esse fato aconteceu em 2004. Dr. Julio César Spoladore Domingos, juntamente com o representante do Ministério Público, dentre outros embasamentos, orientaram-se pela Resolução 1/99, do Conselho Federal de Psicologia, o qual veda qualquer tipo de tratamento discriminatório relacionado à homossexualidade. Entretanto a abertura mais impactante e positiva se deu na cidade de Bagé/RS, no momento que o Dr. Marcos Danilo Edon Franco autorizou a constituição do vínculo legal de filiação, através da adoção de dois menores, para um casal de mulheres. Com o voto do Desembargador-Relator Dr. Luis Felipe Brasil Santos foi mantida a posição consolidada da Jurisprudência no Tribunal do TJ/RS. Afirma o desembargador Dr. Luis Felipe Brasil Santos: Se o casal tem todas as características de uma união estável- vivem juntas com o intuito de constituir família, tem uma relação publica e duradoura- não importa o sexo das pessoas. Elas devem ser tratadas com todos os direitos de uma família. Podem adotar em conjunto.
Já foi comprovado que essa adoção é admissível e muito justa, pois vários são os fatores que interferem na adoção por homossexual, mas nenhum desses fatores está protegido por lei. Não se pode negar a uma criança o direito de ter uma família, de receber amor, e proteção. A sociedade ainda não percebeu que com essa atitude os únicos prejudicados são as crianças e adolescentes. Menores que necessitam de um lar para ter uma melhor condição de vida e principalmente afeto. É nessas crianças que se deve pensar, e tirar talvez a única chance de um lar, demonstra a intolerância dessas pessoas que se opõem a esse tipo de adoção. O instituto da adoção surgiu exatamente com a finalidade de integrar uma criança em um lar, ou seja, é uma forma de proteger as crianças e aos adolescentes, e não uma maneira de satisfazer os adultos. Essa sociedade individual e preconceituosa em que vivemos, ainda não percebeu como essas crianças estão infelizes, sonhando somente em ter uma família, independente de quem seja, pois o que interessa é o amor. A solução mais benéfica para os menores é exatamente regularizar essa adoção. Como vimos em alguns lugares esse fato já está mudando, como no caso do Rio Grande do Sul e São Paulo. Espera-se que em pouco tempo os outros Estados também comecem a pensar no bem estar das crianças e sigam o exemplo do Rio Grande do Sul e São Paulo, pois com certeza eles conseguiram oferecer de novo esperança para quem sonha em ser adotado, independentemente da raça, cor e opção sexual dos pais adotivos, pai é aquele que cria independente do sangue e do sexo, o que verdadeiramente importa é a vontade da pessoa em fazer uma criança voltar a ser feliz novamente, não interessa a opção sexual da pessoa, e sim o amor que o menor irá receber.
Não se pode deixar a chance dessas crianças e adolescente passarem, pelo simples preconceito dessa sociedade egoísta. Já passou da hora de analisar o que é melhor para elas e definitivamente é ter um lar digno, com muito amor e expectativa de um futuro melhor.
Rios (1998) menciona: “a proibição de adoção fundada exclusivamente na homossexualidade revela ausência de fundamentação racional suficiente para a imposição de um critério discriminatório, proceder que afronta, gravemente, o princípio constitucional da igualdade.”


4.5. Direito comparado com outros países


Acompanhe o desenvolvimento da legislação sobre união entre homossexuais e a adoção pelos mesmos, formando um novo modelo de família no direito, desde 1989 quando a Dinamarca foi o primeiro pais a legislar sobre o assunto. Em dezembro de 2000 A Holanda dá a aprovação final à lei que permite o casamento e a adoção de crianças à casais do mesmo sexo. O governo holandês reconhecia a união civil homossexual desde 1998. Primeiro país do mundo a aprovar a união civil entre homossexuais.
- Argentina em julho 2010, se tornou o primeiro país na América do Sul a possibilitar a união matrimonial homossexual. A discussão virou polêmica depois que a Igreja Católica mobilizou seus fiéis em repúdio ao tema, o qual definiu como "projeto do demônio". Em resposta, o governo respondeu com uma manifestação chamada de "Barulho pela Igualdade". Conheça os países que já aprovaram a união matrimonial entre gays.
- Portugal a lei que permite a união de casais do mesmo sexo entrou em vigor no país em maio de 2010, a adoção da lei fez de Portugal o sexto país europeu a permitir a união entre homossexuais. Segundo o governo, a lei fez parte de seus esforços para modernizar o país, onde o homossexualismo era crime até 1982.
- Espanha desde 2005, autoriza o matrimônio entre homossexuais, porém, não a adoção de crianças por esses casais. Na época da aprovação da lei, enquanto ativistas choravam e mandavam beijos para os legisladores, integrantes do partido conservador classificavam a decisão como uma "desgraça".
- Holanda em 2001, a Holanda foi o primeiro país da era moderna a permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo. O casal também tem o direito de adotar crianças, com a condição de que todos os envolvidos sejam de nacionalidade holandesa.
- Bélgica, a lei do casamento entrou em vigor em 2003 e, de fevereiro de 2004 para cá, se aplica aos estrangeiros, desde que um dos cônjuges seja belga ou resida no país. Em 2005, a adoção também foi autorizada.
- Suécia e Noruega já estabeleceram uniões civis homossexuais. Na Suécia, onde cerca de três quartos da população são membros da Igreja Luterana, apesar de o número de praticantes ser relativamente baixo, qualquer um dos pastores pode celebrar casamentos entre gays desde 2009. No mesmo ano, a Noruega também autorizou este tipo de matrimônio.
- Islândia único país do mundo a ter uma pessoa abertamente homossexual como chefe de Estado, a premiê social-democrata Johanna Sigurdadottir, a Islândia aprovou este ano a união gay. Todos os 49 deputados do Parlamento aceitaram uma alteração na legislação sobre casamentos para declarar que a união matrimonial pode ser entre "homem e homem, mulher e mulher".
- Canadá desde 2005 gays podem se casar e adotar crianças. Na época da aprovação da lei, pesquisas mostravam que a maioria dos canadenses era a favor da união gay. Houve resistência da Igreja Católica. A instituição afirmou na época que o grupo menos considerado no debate eram as crianças.
- África do Sul o Ato de União Civil permite o casamento gay desde 2006, assegurando igualdade de direitos entre homossexuais e héteros. A lei foi assinada pelo presidente em exercício na época, Phumzile Mlambo-Ngcuka. A África do sul é o único no continente africano a permitir a união homossexual.
Em 2005 - Uma corte do Connecticut permite a legalização de uniões civis para casais gays,sem a necessidade de aprovação da Justiça.
Junho de 2004 - Uma corte do Estado de Nova York autoriza o casamento entre homossexuais.
Maio de 2004 - os primeiros casais homossexuais se casam legalmente em Massachusetts, que se torna, na época, o único Estado americano a permitir o casamento gay.
Fevereiro de 2004 - O prefeito de San Francisco, Gavin Newson, desafia a lei estadual e suspende uma lei que proibia casamentos gays. Em 2000, Vermont foi o primeiro Estado americano a permitir uniões civis entre gays.
Julho de 2003 - Dois argentinos tornam-se o primeiro casal gay da América Latina a usar uma nova lei que permite a união civil entre pessoas do mesmo sexo.
Julho de 2002 - A Alemanha permite que casais gays registrem suas uniões junto a autoridades civis.
Outubro de 1999 - A França garante a todos os casais o direito à união civil, que inclui reformas na cobertura do seguro social e nas leis de transmissão da herança.
Março de 1995 - A Corte Constitucional da Hungria derruba uma lei que proíbe o casamento entre gays.
Junho de 1989 - A Dinamarca aprova uma lei que permite o registro da união civil a casais homossexuais, e abrigando-os na mesma lei heterossexual que define direitos a parceiros em uniões heterossexuais regularizam a união homoafetiva, concedendo-lhes os mesmos direitos dos heteroafetivos.
A luta pelos direitos dos pares homoafetivos vem se difundindo por todo o mundo há muitos anos. Em alguns países, a adoção por par homossexual já é permitida.
A tendência mundial está voltada para o respeito aos direitos humanos e, cada vez mais, países vão descriminalizando a homossexualidade, editando leis que regularizam a união homoafetiva, concedendo-lhes os mesmos direitos dos heteroafetivos.
A solução dada pela Desembargadora do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias é notável. Não há qualquer impedimento no Estatuto da Criança e do Adolescente, pois a capacidade para a adoção nada tem a ver com a sexualidade do adotante, sendo expresso o art. 42 ao dizer: "Podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil". Devendoprevalecer o princípio do art. 43: "A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivo legítimo". (DIAS, 2000. p. 9.).
E evidente que adoção por homossexuais é possível e também justa. Não se pode negar, principalmente àqueles que são órfãos, o direito de fazer parte de uma família, de receber proteção e amor. E esses atributos são inerentes à qualquer ser humano, seja ele hetero ou homossexual.
A inadmissibilidade da adoção de crianças por casais homossexuais, só vem em prejuízo do menor, principalmente quanto o aspecto patrimonial, já que, sendo filho, passa a ter todos os direitos pertinentes à filiação, guarda, alimentos e sucessórios, que ao invés de ter em relação a duas pessoas, terá apenas em relação ao adotante.
Os países podem ser classificados de acordo com o grau de liberdade e respeito que proporcionam aos pares homoafetivos.
O primeiro segmento, chamado de “modelo expandido” ou “liberal”, é aquele que além de descriminalizar a relação homoafetiva, também instituem programas de apoio a esse grupo de pessoas. São eles: Holanda, Dinamarca, países mais evoluídos da União Européia, Suécia, Noruega, Bélgica, Finlândia, Alemanha, estado americano da Califórnia, etc.
O segundo bloco, chamado de “modelo intermediário”, talvez o maior deles, é aquele que se limitou a descriminalizar as uniões homoafetivas, proibiu a discriminação, deferindo apenas algumas prerrogativas como garantia dos direitos humanos, porém não promove nenhuma iniciativa positiva de legalizar a união entre pessoas do mesmo sexo.
Em muitos deles há a discussão no Poder Legislativo e a jurisprudência vem reconhecendo alguns direitos aos pares homoafetivos. Os exemplos são: Brasil, Eslovênia, República Tcheca, Austrália, Nova Zelândia, a maioria dos Estados americanos.
Na América Latina nenhum país possui legislação sobre a união civil de pares homoafetivos, a não ser a recente lei de Buenos Aires, como referida acima. A tendência atual dos países europeus é de reconhecer os pares homoafetivos, existe ainda o grupo mais radical, de extrema repressão, chamado de “modelo conservador”, onde, até a atualidade, é imposta a pena de morte pelo fato de ser homossexual, por ser contrário aos costumes religiosos. Tratam-se dos países islâmicos e mulçumanos. A Grécia e a Irlanda também consideram a homossexualidade como ilícito penal.


4.6. Pesquisa acadêmica


Optamos pela pesquisa de campo na qual foi feita com 3 psicólogos, 3 assistentes sociais e 30 cidadãos para verificarmos a opinião sobre os institutos tratados no presente trabalho, na qual responderam à pergunta: “Você é a favor da adoção de menores por casais homossexuais, sim ou não? Justifique”.

1- José Pablo Cortes, 43 anos, Advogado/ Presidente da ordem dos advogados de Cruzeiro-SP/Professor universitário.
Sim, me parece que a ótica sobre o assunto, adoção realizado por casais homossexuais, deve ser a ótica da ADOÇÃO, independentemente da definição sexual dos adotantes.
A adoção deve ser observada sempre do ponto de vista do adotando e não dos adotantes. Assim pouco importa se os adotantes são ou não do mesmo sexo, mas sim se isso seria ou não prejudicial ao adotando. Lembro que muitas vezes a sociedade vê a adoção como um ato de caridade, quando na verdade deve ser um ato de amor.
Nesse sentido poderíamos ter casos em que sendo os adotantes heterosexuais não fossem adequados para a adoção e casos em que adotantes homossexuais o fossem.
Assim o que deveria ser observado é a criação de critérios de avaliação o mais objetivos possíveis, bem como colegiados de profissionais capacitados a realizar avaliações dos menores (psicólogos, assistentes sociais, pedagogos, etc), aperfeiçoando as condições legais de adoção atualmente existentes.
Por outro lado a carga de eventuais preconceitos sociais e/ou sexuais deve ser abandonada, desde que comprovado que a criação dos adotados pelos casais adotantes não seja a eles prejudicial.

2- Milena Zampieri Sellmann de Menezes, 33 anos, Advogada/professora universitária.
Sim, sou a favor da adoção por casais homossexuais, desde que eles tenham condições de criar a criança em condições saudáveis e dignas. Se uma pessoa só pode adotar por qual motivo não será permitida a adoção por duas pessoas do mesmo sexo?

3- Luis Fernando Rabelo Chacon, 35 anos, advogado/Coordenador do curso de direito do unisal-Lorena-SP.
Sim, em termos. Acredito que é necessária uma prévia e meticulosa avaliação das partes envolvidas.
Apesar do aspecto de aceitação social da homossexualidade, podemos afirmar que ainda sim é um padrão não totalmente aceito e ou adequado à algumas regras sociais.
Sendo assim, o objetivo maior da adoção – que é garantir um lar e uma família – pode trazer outras conseqüências para o adotado, e estas poderiam ser avaliadas previamente, prevenindo-se prejuízos psíquicos ou de outra natureza. E, ainda, devemos considerar que primeiramente a sociedade deverá aceitar a união homossexual, portanto, não podemos ainda falar em “casais” homossexuais e consequentemente vencer essa primeira barreira será necessário.

4- Silvano Ribeiro da Silva, 26 anos, tecnólogo.
Sim, sou a favor da adoção por casais homossexuais pelo fato de tirar crianças das ruas e dos vícios prejudiciais, mas desde que tenha acompanhamento psicólogo e assistências social.

5- Leandro de Cassia Lemes, 26 anos, Universitário.
Sim, sou a favor pelo fato social de diminuir o numero de crianças que vivem na rua ou em orfanatos, com uma observação desde que tenha todos os acompanhamentos necessários para o desenvolvimento do menor.

6- Marilda Helena Tavares,67 anos, professora.
Sim, sou a favor, pois os homossexuais poderiam dar amor, carinho, educação e suprir as necessidades em geral do menor, livrando os menores do mundo das drogas, com acompanhamento de um psicólogo para a criança.

7- Marcelo Lima Duarte, 55 anos, escrivão da policia.
Sim, sendo pessoas de boas índoles, dará carinho e atenção.
8- Fernando Capes, 46 anos, Procurador de justiça/Presidente da comissão de constituição e justiça/Deputado Estadual em São Paulo.
Não, vai interferir na formação psicológica do menor, ela não esta preparada para tal impacto.
9- Luiza Helena Lellis Andrade de Sá Sodero Toledo, 30 anos, professora universitaria.
Sim, pois a opção sexual não tem nada haver na criação do menor.
10- José Antonio do Carmo Cruz, 44 anos, Administrador
Sim, é preferivel criar uma criança do que um animal.
11- Lucas dos Santos Caetano da Cruz, 29 anos, policial militar
Não, porque vai faltar formação para o menor.

12- Arthur Firmino Cruz,72 anos, Advogado
Sim, sou a favor desde que seje comprovado uma convivência de no minimo 3 anos entre o casal adotante, renda suficiente para mantença da familia se formenor de 8 anos e se for o adotado maior de 8 anos perguntado se aceita ser adotado nessas condições e acompanhante de psicologos e assistentes sociais.

13- Maria Ester de Carvalho, 58 anos, advogada/diretora do procon de Cruzeiro-SP.
Não, pois sou conservadora do principio da familia tradicional.

14- Juliana Carvalho Melo, 31 anos, advogada
Não, por ser a favor da familia tradicional, por achar que uma familia homossexual prejudicaria o desenvolvimento do menor.

15- Deborah Evelyn Ribeiro Vieira, 22 anos, funcionaria publica
Sim, pois acha que um casal homossexual tem condições de dar muitas vezes mais afeto ao menor.

16- Arnaldo Roberto de Souza Neves, 28 anos, advogado
Sim, não vejo problema algum.

17- José Maria Serapião Junior, 28 anos, advogado
Sim, pois o possivel dano psicologico é sempre menor que o dano que o menor vai sofrer em abrigos ou lares sem estrutura.

18- Leandro Alves Oliveira, 34 anos, advogado/conselheiro tutelar
Não, devido a relação do desenvolvimento psicologico do menor em virtude da paternidade e maternidade.

19- Daniel Areco Ribeiro, 29 anos, investigador da policia civil
Não, pelo lado discriminatorio, mas pelo o que o menor possa sofrer futuramente em seu desenvolvimento psicologico e de personalidade.

20- Reinaldo de Souza Ferreira, 44 anos, escrivão
Não, pelo motivo de ser um casal homossexual, mas sim pois o menor sofreria discriminação da sociedade, a qual ainda não está preparada para tal.

21- Alexandre Batista Camilo Junior, 36 anos, auxiliar de papiloscopia policial/ministro de eucalistia.
Não, pois sou a favor da familia tradicional pai e mãe e acho que o menor sofrerá danos psicologicos.

22- Fabio José Bueno, 33 anos, promotor de justiça
Não, por que sempre que a lei fala em pais, se entende a figura de pai e mãe.

23- Fernanda Ambrogi, 30 anos, Juiza de direito
Sim, pois entendo que é uma forma de preconceito e que os menores não tem boas condições em abrigos.

24- Rafael Felipe da Silva Pereira, 23 anos, estudante
Não, a família é constituída por homem e mulher, a Constituição Federal consagra isso bem como a bíblia sagrada.


25- Aurea Maria Naporano Ishikawa, 62 anos, funcionaria publica
Não, filho tem que ter pai e mãe.

26- Ariane Batista Gonçalves, 23 anos, escrituraria
Sim, melhor ter alguém que cuide e de amor, do que uma criança abandonada.

27- Renata Rocha Medeiros, 24 anos, estudante
Não, porque vai influenciar muito o menor, vai abalar o seu psicologico.

28- Mayana Siqueira de Carvalho, 25 anos, estudante
Sim, pois tem muitos casais tradiconais que não daria a mesma atenção que um casal homossexual, mas desde que não influêncie na personalidade do menor.

29- Rafaela Vicente da Silva, 21 anos, auxiliar de administração
Sim, acho que é uma questão de sentimento, se um casal esta disposto a adotar e independente de casais convencionais ou não, o que vale é a boa intenção.

30- Bruno Colombo Lopes, 32 anos, militar,
Sim, pois há diversas crianças sem uma estrutura familiar, sem lar largadas em orfanatos, com a adoção por casais homossexuais terão chance de ter um lar e esse índice diminuirá de crianças abandonadas.

31- Maila Alexandra Lopes Gobbo, 32 anos, assistente social do CRAS
Sim, desde que sejam estruturados psicologicamente, financeiramente e desenvolvam os papeis de pai e mãe.

32- Ana Aparecida Ferreira Leite, 48 anos, assistente social
Não, pelo ponto de vista religioso, e atrapalharia a formação tanto psíquica, quanto social do menor.

33- Linda Apllah Gonçalves Mendonça, 50 anos. Assistente social
Não, não pela vivencia do casal com o menor, mas sim pelo preconceito que a sociedade vai ter, pois ainda não esta preparada para tal acontecimento.

34- Marcela Carvalho Camara, 24 anos, psicóloga/conselheira tutelar
Sim, desde que tenha uma família por trás da adoção embasando, como vô, tia. Pois a criança precisa tanto de uma figura masculina, quanto feminina para a formação de seu eu, sua identidade. Sendo o mais importante o carinho e outras condições básicas.

35- Maria Penido Ferreira, 45 anos, Psicóloga Clinica
Não, o Brasil não tem estrutura ainda para lidar com essa situação, pois o preconceito é alto e as crianças sofreriam pressão social atualmente.

36- Wanderlea Figueiredo Rossi, 38 anos, Psicóloga
Não, a criança precisa ter uma família estruturada, onde a mãe é do sexo feminino e o pai do sexo masculino, desempenhando devidamente os seus papeis.


4.7. Decisões judiciais


O momento social deve ser acompanhado pelo direito. Se a lei não acompanhar a evolução da sociedade, o direito não pode ficar esperando-a acontecer. Casos concretos surgem para serem julgados e a solução não pode ser baseada em opiniões preconceituosas de julgadores, em posturas individuais, sejam de aceitação ou de discordância. No caso de lacuna na lei, o juiz deve pautar-se no art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil, usando a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. (DIAS, Maria Berenice. Uniões Homoafetivas – uma realidade que o Brasil insiste em não ver. In: Site Maria Berenice Dias. [Internet]. P. 2. ), “Ainda quando o direito se encontra envolto em uma auréola de preconceito, o juiz não pode ter medo de fazer justiça. A função judicial é assegurar direitos, e não bani-los pelo simples fato de determinadas posturas se afastarem do que se convencionou chamar de “normal”. Vivenciar uma situação não prevista em lei não significa viver à margem da lei, ser desprovido de direito, nada vedando o acesso à Justiça e a busca da tutela jurídica.”
A jurisprudência sempre surge antes da lei. Por isso torna-se importante dar um passeio sobre a jurisprudência brasileira a respeito da adoção por pessoas com orientação homoafetiva.
Tem em relação à adoção por homossexual pouca jurisprudência, pois a maioria das pessoas com orientação homoafetiva que adota uma criança individualmente esconde essa condição pelo medo de lhe ser negado provimento.
Em 31/07/1997, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deferiu a guarda de uma criança a um homossexual (Apelação Cível n. º 35.466-0/7 – Câmara Especial). O presidente e relator declara em seu voto:
Isto porque não se entrevê, por ora, que a homossexualidade do apelado seja obstáculo à guarda.
Assim é que realizada uma primeira avaliação psicológica, ficou constatado que K. vinha se desenvolvendo bem do ponto de vista psicológico, tendo a psicóloga afirmado peremptoriamente que a homossexualidade de H., ainda não inteiramente compreendida pela criança, não se constitui como um fator de perturbação emocional para ela até o momento. Orientou-se o guardião da necessidade de esclarecer tal situação à criança.
Passados seis meses, novo relatório foi levado a efeito, não tendo sido detectada qualquer deformação na personalidade, o que levou a psicóloga a opinar favoravelmente a guarda.
No mesmo sentido está o relatório da assistente social, podendo-se ainda inferir que o apelado vem cuidando adequadamente da criança. Além disso, não se pode olvidar que a criança vive em companhia do apelado desde os 45 dias de vida, vale dizer, há mais de nove anos, de tal arte que uma mudança brusca poderia sim trazer conseqüências desfavoráveis à K.(PEREIRA, 2000).
Em 20/07/1998 o Juiz da 1ª Vara da Infância e da Juventude do Rio de Janeiro Siro Darlan de Oliveira (Processo nº 97/1/03710-8) concedeu a adoção de M.S.P., que se encontrava abandonado em uma Instituição de abrigo há 12 anos, a J.L.P.M., homossexual, por julgar ser esta a melhor solução para o adolescente. Em sua exposição de motivos relata com espírito de justiça:
Afirmam os expertos que “M. demonstra estar feliz com sua inserção num contexto familiar. Os vínculos formados com o Sr. J. são de confiança e parecem estar permitindo o desenvolvimento pleno do menino” (Parecer psicológico, fls. 41) e, “o menino exibia boa aparência, expressando-se com naturalidade, parecendo-nos estar recebendo os cuidados necessários ao seu desenvolvimento (Estudo Social, fls. 51) e, ainda, o próprio adolescente afirma às fls. 44: “que agora tem um pai de nome J. ... que está gostando de morar com seu novo pai, que além de estudar, brinca muito, que seu novo pai é professor de ciências, que quando seu pai está trabalhando fica com a empregada, que deseja ser adotado”. Qual será então o conceito de “reais vantagens” dos Ilustres Fiscais? Deve ser muito diferente do que afirmam a Equipe Interprofissional e o próprio interessado, o adolescente, que prefere ver acolhido o pedido que permanecer em uma Instituição sem qualquer nova chance de ter uma família, abandonado até que aos doze anos sofrerá nova rejeição já que não poderá mais permanecer no Educandário R.M.D., onde se encontra desde que nasceu, e será transferido para outro estabelecimento de segregação e tratamento coletivo, sem qualquer chance de desenvolver sua individualidade e sua cidadania, até que por evasão forçada ou espontânea poderá transformar-se em mais um habitante das ruas e logradouros públicos com grandes chances de residir nas Escolas de Formação de “marginais” em que se transformaram os atuais “Presídios de menores” e, quem sabe, atingir ao posto máximo com ingresso no Sistema Penitenciário? Será esse o critério de “reais vantagens” ?
A lei não acolhe razões que tem por fundamento o preconceito e a discriminação, portanto o que a lei não proíbe não pode o intérprete inovar. (DIAS, 2000, p 240-241).
O Ministério Público apelou da decisão (Apelação Cível n.º 14.332/98) e em 23/03/1999 a 9ª Câmara Cível (Relator- Desembargador Jorge de Miranda Magalhães) manteve a decisão de primeiro grau, entendendo ser a melhor solução para o adolescente que estava bem adaptado ao pai adotivo, considerando a apelação fundada em puro preconceito, o que é vedado por lei.
A 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em Apelação Cível n.º 14.979/98, em 21/01/1999, admitiu a elegibilidade à adoção de um homossexual, alegando ser pessoa idônea e representar reais vantagens para a criança.
A advogada e presidente do Instituto Interdisciplinar de Direito de Família – IDEF, Marilene Silveira Guimarães, resume bem a questão da jurisprudência sobre a homossexualidade:
A boa doutrina e a moderna jurisprudência, consoante os dispositivos constitucionais, procuram evitar qualquer forma de marginalização do ser humano, seja pela orientação sexual, pela raça, pelo gênero, pela idade, pela condição financeira. Todo um contingente de operadores do direito tem inoculado em si o germe da constante revisão do direito posto frente à evolução do fato social. Trata-se de reformadores sensíveis à realidade, despojados de preconceito e prenhes de sentimento de justiça e respeito ao semelhante. No entanto, a sociedade não é composta apenas de reformadores. Boa parte dos operadores do direito também são conservadores e pretendem, equivocadamente, regulamentar sentimentos. Iludem-se narcisicamente, pensando que ao aprisionar o fato social estarão estabelecendo o rumo da história da humanidade. (IDEF, 2000. p. 150).
Rio Grande do Sul a decisão que permite, inclusive, a adoção por casais homossexuais:
APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve o registro de adoção de duas crianças por um casal de lésbicas da cidade de Bagé (RS). A adoção era contestada pelo Ministério Público Federal do Rio Grande do Sul, que pedia a anulação do registro. A decisão do STJ cria um precedente jurídico que permitirá aos casais homossexuais abandonar a prática usada atualmente de adoção individual para evitar problemas legais:
MENORES. ADOÇÃO. UNIÃO HOMOAFETIVA.Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles. (REsp 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010).



















5 – Considerações Finais


Diante de todo o exposto podemos concluir que:
A sociedade brasileira é dinâmica e abarca uma diversidade de relações. O Direito brasileiro deve acompanhar as mudanças sociais e contemplar, sempre que possível, essa diversidade.
Querer curar ou modificar um homossexual é descabível pois pelo atual estágio das ciências médicas e biológicas e mero preconceito, e sendo a orientação sexual um dos componentes da sexualidade humana, ela é uma característica perfeitamente natural e o desafio que se impõe é reaprender a lidar com ela, reconhecendo-a tanto social como juridicamente, afastando de uma vez por todas os preconceitos que ainda insistem em envolver a questão.
A opressão sofrida pelos homossexuais é injusta, pois estes são quase que obrigados a “trocar” de identidade perante a sociedade, mentindo para si e para todos, sobre uma coisa tão essencial a qualquer ser humano que é a de viver, não apenas a sua sexualidade, mas também a sua afetividade.
O Direito que outrora instituiu a escravidão, e que até a bem pouco tempo atrás, considerava as mulheres relativamente incapazes, continua hoje, a servir de instrumento de opressão às minorias sexuais.
O direito à orientação sexual é uma questão de direitos humanos.
O direito à livre orientação sexual é um direito personalíssimo, e, portanto, irrenunciável, inalienável, intransmissível e imprescritível.
O constituinte assegurou o direito à igualdade, entendido este como a forma livre de condução da vida do indivíduo dentro de seu contesto social.
Nos mesmos moldes em que ocorreu nos casos de uniões heterossexuais antes do advento das leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96, as uniões homoeróticas têm sido consideradas pela jurisprudência sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum. Aos poucos, as decisões judiciais começam a reconhecer as uniões homoafetivas, bem como a adoção por casais homoafetivos como entidade familiar.
A família é base da estrutura social e sede da plenitude do bem estar do ser humano e deve abranger pelo menos duas pessoas que se unem como o propósito de manutenção desse vínculo afetivo, independente de serem de sexo diverso, tenham ou não prole.
Se a prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que o relacionamento de duas pessoas mereça proteção legal, não se justifica deixar ao desabrigo do conceito de família a convivência entre pessoas do mesmo sexo.
Duas pessoas ligadas por um vínculo afetivo, a manter uma relação duradoura, pública e contínua, como se casados fossem, formam um núcleo familiar à semelhança do casamento, independente do sexo a que pertencem.
Abstraindo-se o sexo dos conviventes, nenhuma diferença há entre as relações homo e heterossexuais, pois existe uma semelhança no essencial, a identidade de motivos entre os dois casos.
Atendidos os requisitos legais para a configuração de união estável, é necessário que sejam conferidos direitos e impostas obrigações, independente da identidade ou diversidade do sexo dos conviventes, pois, não assegurar qualquer garantia nem outorgar quaisquer direitos às uniões homossexuais, há infringência do princípio da igualdade e revela discriminação sexual.
Utilizando-se de uma interpretação analógica, atualizada, sistematizada e humana, as leis reguladoras do relacionamento entre homem e uma mulher, enquanto não reformada a legislação substituindo “homem e mulher” por “pessoas”, podem e devem ser aplicadas às relações homoeróticas, já que é vedada a interpretação de forma restritiva e excludente.
A exemplo de outros países que assim o fizeram, é urgente que se preencha essa lacuna jurídica, regulamentando as uniões homoafetivas e a adoção por casais homossexuais, a fim de assegurar o respeito à Constituição e aos direitos humano.
A lei e a moral impõem que tratemos a todos os indivíduos igualmente. Visões preconceituosas servem apenas para discriminar e impedir o reconhecimento legal de situações já existentes ou necessárias para o bem-estar de parte da sociedade.
Considerando a possibilidade de adoção por casais homossexuais tanto do ponto de vista do requerente quanto do requerido, a única conclusão aceitável é o deferimento da colocação em família substituta.
Não há como negar que a situação em que se encontram as crianças e adolescentes que vivem nas ruas e em orfanatos beira o limite do humanamente suportável.
Verifica-se, pois, que as únicas razões para o indeferimento da adoção por casais homossexuais são as fundadas em preconceito e, portanto, merecedoras de repúdio.
Concluimos que por medida de justiça admita-se que um casal homossexual possa adotar, sendo esta a melhor solução para os que objetivam a constituição de uma família.



















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