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Ação Civil Pública de Medicamento - Contestação


Autoria:

Sergio Araújo Nunes


Advogado, pós graduado em direito tributário pela Universidade Gama Filho, e em Docência Superior pela Faculdade Redentor, ex-Consultor do IBAM, ex-Procurador Geral de Municípios no Rio de Janeiro, e Consultor do CEASP/RJ.

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Resumo:

O Ministério Público aforou ação civil pública e obteve liminar obrigando o Município a cumprir obrigação anteriormente imposta ao Estado (fornecer medicamento e tratamento médico) que não cumpriu determinação judicial proferida pelo mesmo juízo).

Texto enviado ao JurisWay em 01/07/2010.

Última edição/atualização em 05/07/2010.



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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE _____________ - ___. Proc.: ACP _______________ MUNICÍPIO DE ____________- ___, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o n°.___________, com sede administrativa na ___________________________________, por seu Procurador Geral adiante assinado, vem respeitosamente apresentar sua Defesa e CONTESTAÇÃO aos fatos articulados na ação civil pública que lhe move o Ministério Público do Estado _______________, no interesse do menor ______________________________, expondo e requerendo o que se segue. SÍNTESE DA DEMANDA. 1. Sob a alegação de que com a mudança de Prefeito, o Município está se recusando a adquirir o medicamento necessário à vida do menor ______________, a mãe procurou o Ministério Público e este aforou a presente ação civil pública e obteve antecipação da tutela jurisdicional determinando que o Município a continue fornecendo o remédio SANDOSTATIM LAR 30 MG, 160 comprimidos mensais, e adote a medida necessária ao transporte do adolescente, juntamente com seu Representante Legal, ida e volta, às consultas e tratamentos médicos que se fizerem necessários fora do município, especialmente para o Hospital do Fundão, enquanto durar o tratamento e de acordo com as necessidades do adolescente, devendo a presente decisão ser cumprida no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 3. Já foi esclarecido a este MM. Juízo que não há e nem nunca houve qualquer recusa da Municipalidade em adquirir o medicamento de que necessita o menor, e que por determinação do atual Prefeito já estão sendo adotadas as providências para a manutenção do tratamento do adolescente, uma vez que o medicamento indicado, além de não ser da responsabilidade do Município, também não é fabricado no Brasil e sim na Suíça, o que torna impossível o cumprimento da r. decisão judicial na forma proferida. 3. Diante da dificuldade em se conseguir o medicamento, a Municipalidade requereu a este Juízo a designação de uma audiência especial, e a manifestação do Ministério Público acerca da legalidade do repasse à responsável do menor, do valor necessário à compra do medicamento, como vem sendo feito nos últimos anos, uma vez que existe uma determinação judicial impondo ao Estado do Rio de Janeiro tal obrigação. 4. Em suma: O Município foi compelido a dar cumprimento a uma obrigação impossível no prazo de 48 horas que lhe foi assinalado, posto que o medicamento não é fabricado no Brasil, e para resguardar os interesses da Fazenda Pública submete à apreciação do r. Juízo as preliminares a seguir. PRIMEIRA PRELIMINAR. DO PEDIDO DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR CARÊNCIA DE AÇÃO, FACE A FALTA DE RESISTÊNCIA À PRETENSÃO AUTORAL. O adolescente ________________________, já é beneficiário de uma decisão judicial proferida por este MM. Juízo em face do ESTADO ______________, cuja Carta Precatória foi encaminhada ao Juízo da Comarca de Itaperuna, para a citação da Procuradoria Regional do Estado do Rio de Janeiro, conforme transcrevemos a seguir. "CARTA PRECATÓRIA". Processo ____________ Distribuído em 09/11/2004 Ação: Obrigação de Fazer, com pedido de tutela antecipada Criança/Adolescente: ___________________ Representante Legal: ______________________ Réu: ESTADO _______________ Finalidade: Proceder a citação do Estado ______________, através de seu procurador, para que tome conhecimento da propositura da presente ação, e querendo ofereça resposta no prazo legal, sob pena de REVELIA, bem como para que fique ciente da Decisão proferida por este Juízo nos autos do processo em epígrafe, cuja cópia segue em anexo, que deferiu o pedido de antecipação da tutela jurisdicional, determinando que o réu forneça, mensalmente, os medicamentos necessários ao tratamento do autor, mediante prescrição médica, devendo o fornecimento dos medicamentos iniciar-se no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais). Nome do Personagem: ESTADO ______________ Local da Diligência: _________________________________. Prazo para Cumprimento de lei". Convém ressaltar que a ação visou compelir o Estado _____________a fornecer medicamentos para tratamento de Diabete tipo 1, do qual o menor requerente é portador, e por esta razão necessita dos referidos medicamentos, que possuem um custo elevado. Se ao longo da inércia do Estado em dar atendimento ao menor, a evolução da doença o fez necessitar de outros medicamentos, deveria o Estado fornecê-los, evitando-se assim o agravar o sofrimento da mãe e do filho. Em sua r. decisão, o MM. Juízo desta Comarca deixou claro que: "o Estado é integrante do Sistema Único de Saúde, com atribuições e competências definidas pela Lei Federal 8.080/90 e dentre elas executar ações de assistência terapêutica e integral, inclusive farmacêutica (artigo 6°, "d")". Logo, não poderia o Estado do ____________ escapar a tal responsabilidade, e deixar que uma mãe aflita com o estado de saúde do filho ficasse ao desamparo, o que só não ocorreu porque a Administração Municipal, entendendo sua aflição e a seu pedido administrativo, a socorreu a tempo com uma ajuda de custo em dinheiro para auxiliar no tratamento do menor, evitando-se assim o agravamento no estado de saúde da criança que lamentavelmente não foi amparada pelo Estado do Rio de Janeiro. Na acertada decisão, a MM. Juíza reconheceu a responsabilidade do Estado ________________como o ente da federação solidário na prestação de saúde aos necessitados, valendo trazer a transcrição do Verbete n° 65 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal de Justiça deste Estado. DIREITO À SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DE MÉRITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. "Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6° e 196 da Constituição federal de 1988 e da Lei n° 8.080/90, a responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios, garantindo fundamental direito à saúde e conseqüente antecipação da respectiva tutela". Diante disso, o que o Município pretende, nesta preliminar, é provar a este MM. Juízo que não ofereceu qualquer tipo de resistência à pretensão formulada pela parte autora, capaz de ensejar a instauração da lide. No Processo Administrativo nº _____/08, autuado em 15/12/2008, constata-se que a representante legal do menor requereu da Municipalidade uma Ajuda de Custo no valor de R$ 7.249,23, para compra de medicamento para o menor ____________, com base na xerox da decisão judicial proferida em face do Estado do Rio de Janeiro (acima transcrita). Ao pedido administrativo, não houve qualquer resistência por parte do Município. As provas colacionadas aos autos demonstram que o pedido da mãe do adolescente efetuado em 15/12/2008, foi atendido no dia 17/12/2008, ou seja, dois dias após, não justificando a alegada recusa. Mesmo sem ter sido compelida judicialmente, a Municipalidade, através do Fundo Municipal de Assistência Social, já vinha custeando, mensal e ininterruptamente, as despesas com o tratamento do menor, mediante o repasse de R$ 7.249, 23, em dinheiro e outros insumos entregues à mãe do adolescente, mesmo sendo certo que tal obrigação foi imposta ao Estado do Rio de Janeiro, por decisão deste MM. Juízo. Registre-se: A obrigação imposta ao ESTADO _________________ foi a de fornecer mensalmente, os medicamentos necessários ao tratamento do adolescente, mediante prescrição médica. Isto é, todo e qualquer medicamento, inclusive o sandostatim lar 30 mg (comprimidos) que não é fabricado no Brasil. É importante ressaltar que não há nos autos qualquer prova que demonstre a veracidade das alegações autorais de que o Município tenha apresentado qualquer tipo de resistência no atendimento à saúde do adolescente. Trata-se, em verdade, de simples alegações de uma mãe aflita e preocupada com o estado de saúde do filho. Desse modo, levando-se em conta que a parte autora não se desincumbiu do fato constitutivo de seu direito (art. 333, inciso I, do CPC), especialmente no que concerne à apresentação da prova de que o Município tenha oferecido qualquer tipo de resistência à sua pretensão, REQUER se digne este MM. Juízo que aplique ao caso as disposições contidas no inciso VI, do artigo 267, do Código de Processo Civil, decretando a extinção do processo, sem julgamento do mérito, pois esse é o entendimento doutrinário e jurisprudencial. "Se ainda não existe resistência à pretensão deduzida pelo autor em juízo, este é carecedor de ação, por falta de interesse processual, pois a existência de litígio constitui conditio sine qua non do processo (RJTJERGS 152/602, citado por Theotônio Negrão, in nota 38 ao artigo 267 do CPC). SEGUNDA PRELIMINAR. DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO PARA REVOGAÇÃO DA LIMINAR POR IMPOSSIBILIDADE DE SEU CUMPRIMENTO. Se ultrapassada a preliminar de extinção do processo, sem julgamento do mérito, pretende o Município submeter a este MM. Juízo o presente pedido de reconsideração para revogação da decisão liminar que determinou que o Município continue fornecendo o remédio SANDOSTATIM LAR 30 MG, 160 comprimidos mensais, assim como adotar a medida necessária ao transporte do adolescente, juntamente com seu Representante Legal, ida e volta, às consultas e tratamentos médicos que se fizerem necessários fora do município, especialmente para o Hospital do Fundão, enquanto durar o tratamento e de acordo com as necessidades do adolescente, devendo a presente decisão ser cumprida no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Justifica o presente pedido, o fato de que o Município nunca forneceu tal medicamento ao adolescente, como declarou a mãe da criança ao Ministério Público, pois como já se disse: a) o medicamento não é fabricado no Brasil e sim na Suíça. b) o que o Município vem fornecendo, mensalmente, à representante legal do adolescente é R$ 7.249,23 em dinheiro, para a compra do citado medicamento. c) não se pode dar continuidade ao que não teve início. Repita-se: O Município não fornecia o medicamento, e sim o dinheiro. Daí, a impossibilidade do cumprimento da decisão, na forma postulada pelo Ministério Público, e determinada por este MM. Juízo, para cumprimento no prazo de 48 horas. Eminente Julgador ! O pedido de reconsideração e revogação da liminar, objetiva evitar grave lesão à ordem e à economia pública, eis que a prevalecer a decisão na forma da liminar concedida a penalidade atingirá toda a coletividade. E, conseqüentemente, impedirá o Município de dar cumprimento às suas obrigações legais e institucionais. Imputar ao Município a cumprir, em 48 horas, sob pena de uma multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), uma obrigação que o Estado do Rio de Janeiro não vem cumprindo há mais de 5 anos, em desobediência à determinação deste Juízo, não é razoável. Por isso, espera-se que V. Exa. reexamine o caso à luz das graves conseqüências que poderão recair sobre a Municipalidade. Assim, pelas razões acima expostas, nesta preliminar, REQUER se digne este respeitável Juízo, reconsiderar a decisão revogando a liminar proferida, e reitera o pedido de audiência especial com a presença da ilustre e diligente representante do Ministério Público Estadual e da mãe do adolescente, a fim de que se possa encontrar a solução mais adequada ao caso apresentado. Se, ainda assim, V. Exa. entender que não cabe a revogação da liminar, o Município-réu PEDE, ainda, a SUSPENSÃO DA APLICAÇÃO DA PENALIDADE (multa diária), uma vez que restou demonstrado atenção especial que vem sendo dada ao adolescente pela Municipalidade, até que o Estado se manifeste sobre sua obrigação constitucional e legal de apoiar técnica e financeiramente o Município. TERCEIRA PRELIMINAR. DO CHAMAMENO DO ESTADO AO PROCESSO. Por fim, diante do exposto, requer, o chamamento do feito para compor o pólo passivo o Governo do Estado ________________, o gestor principal nas ações de saúde municipal, para, ao final, julgar improcedente o presente pedido com relação ao Município, com as condenações de estilo. Conforme se constata no art. 9º caput, da Lei nº 8.080/90 a direção do Sistema Único de Saúde (SUS) é única, de acordo com o inciso I do art. 198 da CRFB, sendo exercida em cada esfera de governo por seus respectivos órgãos: I - no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde; II - no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente; III - no âmbito dos Municípios, pela Secretaria de Saúde ou órgão equivalente. No caso em tela necessário também se faz a formação do litisconsórcio passivo com a Secretaria Estadual de Saúde, posto que a mesma através do Ato de 13.06.2000, publicado no DOERJ de 14.06.2000, cadastra pacientes acompanhados clinicamente em Unidades Públicas de Saúde ou convencionadas com o SUS, para tratamento em Centro de Referência Especializada. Assim, requer a Vossa Excelência seja citada a Secretaria Estadual de Saúde para figurar no pólo passivo da presente ação de forma a fazer parte integrante da relação processual. NO MÉRITO. Na hipótese de serem superadas os preliminares argüidas, e V. Exa. resolver por bem não extingui-lo em face da delicada situação que envolve a saúde do menor, pelo menos que se revogue a penalidade prevista, até que se esclareça, em audiência especial já pedida pelo Município, a forma e a origem do medicamento sandostatim que a mãe da criança vem obtendo juntos aos médicos estrangeiros que pesquisam a doença do menor no Hospital do Fundão. Preocupa-se a Administração Municipal com o fato de que, estando o menor fazendo uso da mesma medicação por longo período - s.m.j. superior aquele que normalmente é recomendado pela comunidade médica - , sem contudo apresentar prescrição médica atualizada, a saúde do mesmo poderá estar sendo comprometida. É preocupação. É também preocupação da Municipalidade, o cumprimento das normas da legislação sanitária do País, e ainda da Legislação Orçamentária e de Responsabilidade Fiscal que impõem sérias restrições aos agentes públicos, e que pedimos a expressa manifestação do Ministério Público sobre a observância do que passamos a expor. I - Do Crime de Responsabilidade por Inobservância da Normas sobre Despesa Pública Embora incontroverso o direito do menor obter do Poder Público os medicamentos necessários à sua saúde, e não obstante o expresso reconhecimento de que tal direito constitui obrigação solidária das entidades que compõe e integram o Sistema Único de Saúde (União, Estado e Município), o direito perseguido não pode ser exigido somente do Município, face a solidariedade dos partícipes do SUS. É cediço que a despesa pública deve obediência ao princípio da legalidade, o que impõe previsão legal para a realização de gastos, conforme assevera o Prof. Luiz Emigdio F. da Rosa Junior, in "Manual de Direito Financeiro e Tributário", 11ª. Edição, pág. 39, verbis:. "A despesa pública somente pode ser realizada mediante prévia autorização legal, conforme prescrevem os arts. 165, §8º, e 167, I, II, V, da Constituição Federal. Tal regra aplica-se inclusive às despesas que são objeto de créditos adicionais e visam atender a necessidades novas, não previstas (créditos especiais), ou insuficientemente previstas (créditos suplementares), em razão do disposto no art. 167, da CF.". A legislação orçamentária, cuja importância se denota da sua previsão constitucional, impõe limites tão estreitos a inflexíveis ao Executivo na realização do gasto público, que na própria Constituição estão previstas conseqüências penais para os governantes que ousarem ultrapassá-los. Colhe-se mais uma vez na mesma obra (pág. 40) do professor Luiz Emigdio a seguinte advertência, verbis: "A não observância do princípio da legalidade da despesa pública fará com que o Presidente da República, os Governadores, os Secretários de Estado e os Prefeitos incidam na prática de crime de responsabilidade, nos termos do art. 85, VII da Constituição Federal, e artigo 10, itens 2, 3, 4, art. 11, itens 1, e 2, art. 74 da Lei nº 1079, de 10/04/50. Daí, a necessidade de reiterar a manifestação do órgão ministerial para, na qualidade de fiscal da lei, manifestar-se sobre o caso. Assim, diante do princípio da eventualidade e enquanto o não chegue aos autos o laudo médico do Hospital do Fundão e o processo judicial que V. Exa. determinou o desarquivamento, o Município argui QUESTÃO PREJUDICIAL, face as possibilidades de litispendência e coisa julgada, que possibilitarão este MM. Juízo Chamar o Estado ______________, uma vez que já havia determinado, em sede liminar, que o Estado do Rio de Janeiro, fornecesse mensalmente, o medicamento necessários ao tratamento do adolescente, mediante prescrição médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), já possuindo a parte autora um título executivo judicial que poderá executá-lo a qualquer hora para reaver do Estado do Rio de Janeiro, caso a liminar não tenha sido revogada, a multa diária fixada na r. decisão. CONCLUSÕES. Por estas razões, espera ver julgados improcedentes os pedidos com a substituição do pólo passivo, de modo a excluir o Município da presente, e incluir o Estado do Rio de Janeiro, que na qualidade de partícipe do SUS demandado e obrigado, não deu cumprimento a decisão liminar deste MM. Juízo. Se, contudo, assim não entender este MM. Juízo, PEDE seja declarado na sentença a solidariedade do Estado e da União Federal no custeio das despesas, atribuindo-lhes o dever de dar continuidade ao tratamento do menor, e ainda, ao Estado a obrigação de restituir ao Município, os gastos até então efetuados, já que foi o Estado a isso obrigado anteriormente. Finalmente, na remota hipótese de sair vencido nesta ação, o Município requer a sua não condenação em verbas sucumbenciais, o que de outra forma traduziria num aumento de despesas que seriam aplicadas no atendimento às inúmeras demandas judiciais de medicamentos, em prejuízo à prestação dos serviços públicos essenciais à população desta Cidade. Protesta por todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente documental superveniente, testemunhal, pericial, e depoimento pessoal da representante legal do adolescente. Espera deferimento. ____________, ___ de ____________ de _______. SERGIO ARAÚJO NUNES PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
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