OS CONFLITOS ENTRE LEI E PRINCÍPIOS NA APLICAÇÃO DO ART. 485, V DO CPC

Sumário: Introdução 1. Lei x norma jurídica 1.1 sistema normativo de Hans Kelsen 1.2 o modelo de regras de Ronald Dworkin 1.3 como resolver os conflitos entre princípios e regras. Conclusão. Referências

INTRODUÇÃO

           No presente artigo, iremos fazer um breve ensaio sobre regras e normas jurídicas na visão de Hans Kelsen e Ronald Dworkin, analisando suas teses doutrinárias, a resolução do conflito entre regras e princípios, e como estes se comportam em nosso ordenamento jurídico em relação a sua interpretação na aplicação da ação rescisória por violação da norma jurídica insculpida no art. 485, V do CPC.

Tal análise é necessária, pois o art. 485 possui um rol taxativo de situações, sendo possível destacar que o inciso V, possui uma vacância em sua redação, qual seja a aplicação da Ação Rescisória somente em casos em que há uma “violação literal do dispositivo de lei”, porém como será demonstrado durante o trabalho de conclusão de curso, esta redação está ultrapassada, merecendo reparos em sua interpretação.

            Falaremos ainda qual a diferença entre regra e norma jurídica, de modo a invocar os pensamentos de Hans Kelsen e Ronald Dworkin, de modo a estabelecermos um parâmetro, ainda que geral de como solucionar os conflitos das normas do ordenamento jurídico.

1. LEI X NORMA JURÍDICA

Antes de adentrarmos na análise do conflito entre lei e norma jurídica, atentamos ao fato de que não queremos esgotar a fundo toda a problemática envolvida neste âmbito, justamente pela amplitude e complexidade que demandam. Então, um apanhado geral de duas doutrinas, sendo a primeira liderada pelo positivista Hans Kelsen e, em contrapartida a colocaremos em confronto com as lições de Ronald Dworkin, para aí sim, podermos discutir outras hipóteses a serem abarcadas pelo art. 485, V do CPC.

Passada a análise de como devemos relativizar a coisa julgada sem abalarmos toda a estrutura que sustenta a segurança jurídica, analisaremos neste momento o embate entre a lei e a norma jurídica como fontes do direito, de forma a construirmos um raciocínio capaz de embasar a seguinte questão: Somente as leis num entendimento strictu sensu é abarcado pelo instituto da ação rescisória?

1.1 - O SISTEMA NORMATIVO DE HANS KELSEN

Primeiramente, analisaremos o modelo de normas proposta pelo Jurista Hans Kelsen, com o fito de evoluirmos o conceito de norma jurídica, justamente para enfraquecermos a ideia de que a norma jurídica se esvazia apenas nas leis aprovadas pelo poder Legislativo ou, aquelas sancionadas pelo chefe do Poder Executivo.

Pois bem, para este jurista em análise a norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida, ou especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém (KELSEN 2006).

Assim, somente seriam válidas as regras aprovadas de acordo com todo o sistema das regras primárias que dão fundamento às regras secundárias, pois se fossemos levar em consideração a justiça das decisões, não chegaríamos a lugar algum, pois, segundo o autor, não existe um valor absoluto do justo.

Com isso, o positivismo, que fundamenta sua teoria, não dependeria da norma de justiça, posto que o direito deve ser objetivo e validado com a norma posta, desde que válida perante a norma primária, ou norma fundamental, ou, grundnorm  (KELSEN , 2006)

Essas normas sejam primárias ou secundárias limitam o julgador, haja vista que servem como quadros gerais e abstratos para uma gama de situações, onde o dever do julgador é encontrar qual norma regulamentadora que regula condutas sociais; estipulam deveres e direitos aos componentes da vida social aplicáveis no contexto posto em análise.

Defende ainda o doutrinador que nos casos em que houver dúvida na aplicação do direito, o julgador estaria revestido do poder da discricionariedade, que se caracteriza pela autoridade dada ao julgador pelo soberano para decidir conforme sua livre apreciação.

Contudo, nem mesmo com este poder de discricionariedade, Kelsen admite lacunas no direito, senão vejamos:

Como, porém, o Direito vigente é sempre aplicável, pois não há ‘lacunas’ neste sentido, está fórmula, quando se penetre o seu caráter fictício, não opera a pretendida limitação do poder atribuído ao tribunal, mas a auto-anulação da mesma. Se porém, o tribunal  também aceita a idéia (sic) de que há lacunas no Direito, estão esta ficção teoreticamente inaceitável realiza o efeito pretendido.Com efeito, o juiz- e especialmente o juiz de carreira que está sob o controle de um tribunal superior-. Que não se sente facilmente inclinado a tomar sobre si a responsabilidade de uma criação do Direito ex novo, só muito excepcionalmente aceitará a existência de uma lacuna no Direito e, por isso, só raramente fará o uso do poder, que lhe é conferido, de assumir o lugar do legislador.(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p.276. 7ª ed – São Paulo: Martins Fontes, 2006.)

Assim, o autor utiliza a regra do “ser” e do “dever-ser” como forma de fortalecer seu entendimento, sendo que o ser sempre será enquadrado por uma nome do “dever-ser”, pois como visto alhures até o poder discricionário posto em prática deverá seguir condutas que façam com que ele não se torne um poder arbitrário, desde que tal ação esteja prevista em uma regra vigente não só na aplicação, como também no respeito dos subordinados.

Contudo tal pensamento não é livre de críticas, pois de uma forma ou de outra, acaba engessando a evolução do sistema normativo e a sua aplicação nos chamados hard cases definidos por Ronald Dworkin, que analisaremos no próximo tópico.

Sendo assim, ao analisarmos o contexto histórico onde Hans Kelsen está inserido, à prima facie poderíamos até acatar que o para toda uma conduta, haveria uma regra abstrata aprovada de forma inequívoca pelo legislador, quase num analogia ao não há crime sem lei anterior.

Contudo, não há de ignorarmos que neste cenário do passado, o judiciário ainda não havia percebido que sua capacidade de julgar não estaria apenas vinculada as regras postas pelo modelo liberal e, que as demandas estavam em uma crescente, tanto em quantidade como em complexidade.

Com isso, houve a transição paradigmática do conhecimento regulação marcada pela segurança jurídica exacerbada da racionalidade objetiva proposta por Kelsen que é conflitante com as expectativas de progresso, desenvolvimento social e justiça distributiva e de forte empatia social para o conhecimento emancipação do modelo do Estado Democrático de Direito caracterizado pela solidariedade, do reconhecimento do outro como sujeito de direitos e com uma tripla reinvenção donde o Estado perdia o protagonismo na elaboração de normas válidas para o grupo social; o Direito reconhecia os direitos de 3ª geração (solidariedade) e a Sociedade reivindica direitos preferenciais à sua categoria e participa mais no processo de deliberação política (democracia participativa) (Dennis Verbicaro, São Paulo, 2010)

Dessa forma o modelo proposto inicialmente das normas hierarquizadas rígidas que impossibilitam o overruling do entendimento dos casos propostos, tornou-se insustentável de modo que esta transição paradigmática resultou em outro modelo de regras a ser visto a seguir.

1.2 O MODELO DE REGRAS DE RONALD DWORKIN

A atual conjuntura das demandas judiciais mostra que cada vez mais, temos casos mais complexos e imprecisos, onde saber uma obrigação que foi infringida é controvertida, pois as questões estão cada vez mais intensas, aumentando a responsabilidade de encontrar respostas profundas.

Nestes termos GEERTZ (2009) afirma que o Direito teve uma expansão dos fatos, tanto que a prática do Direito (explosão dos fatos) é uma reflexão da interpretação dos fatos, levando juízes, por exemplo, a saber, muito mais de matérias que até então não lhe eram inerentes (perícias médicas, compra e venda de imóvel em Chicago, entre outros temas, além das matérias tecnológicas (impressão de voz, digital, grampo eletrônico e afins).

Com essa explosão dos fatos, não podemos ignorar os problemas postos, nem mecanizar o direito para resumi-lo em casos certos, pois as leis mudam e evoluem de forma desproporcional às obrigações que se desenrolam no meio-social e vão se tornando problemáticas.

Criticando o positivismo, Ronald Dworkin (2007) cria alguns preceitos chaves, senão vejamos:

a)    O direito de uma comunidade é um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela comunidade com o propósito de determinar que comportamento será punido  ou coagido pelo poder público;

b)    O conjunto dessas regras jurídicas é coextensivo com o direito, de modo que se o caso de alguma pessoa não estiver claramente coberto por uma dessas regras, seja pelo fato de não existir nenhuma que pareça apropriada, ou, porque as que parecem são vagas, ou ainda, por alguma outra razão. Então, esse caso não pode ser decidido mediante a “aplicação do direito” proposto pelo positivismo e, sim por alguma autoridade pública, como um juiz, “exercendo seu discernimento pessoal”, o que significa ir além do direito na busca por algum outro tipo de padrão que o oriente na confecção de uma nova regra jurídica ou na complementação de uma regra já existente;

c)    Dizer que alguém tem uma “obrigação jurídica” é dizer que seu caso se enquadra em uma regra jurídica válida que exige que ele faça ou se abstenha de fazer alguma coisa. Na ausência de tal regra jurídica válida não existe obrigação jurídica, pois o juiz não poderia utilizar sua discrição e, sim fazer valer um direito jurídico correspondente a essa matéria.

Assim, Dworkin, afirma que as regras jurídicas possuem limites imprecisos (“texturas abertas”), posto que existe lacunas no Direito, ou melhor, casos em que a complexidade não é fundamentada em regras positivadas e sim em princípios que prestam contas de um modo mais preciso da situação social.

Com isso o Direito não deve aconselhar meramente os juízes e outras autoridades sobre as decisões que devem tomar (ought to); deve determinar que eles têm um dever (have a duty to) de reconhecer e fazer vigorar certos padrões (DWORKIN, 2007).

A ferramenta a ser utilizada pelo direito para auxiliar os juízes na tomada de decisões dos hard cases são os princípios que devem ser apresentados de maneira ordenada e, de modo que justifiquem as regras estabelecidas, podendo serem aplicados pelo poder discricionário, desde que o conjunto de padrões que impõe deveres não visa impor um dever de tomar uma decisão específica.

Esta compreensão da evolução de como compreendemos as regras ajuda a decidir as lacunas deixadas pelo positivismo, posto que o direito não é conjunto fixo de padrões de algum tipo, visto que devemos levar em conta uma síntese acusada dos elementos que os juristas devem levar em consideração ao decidirem um determinado problema sobre deveres e direitos jurídicos (DWORKIN, 2007).

Nesse sentido o autor afirma o seguinte:

Uma Constituição de princípios, colocada em prática por juízes independentes, não é antidemocrática. Ao contrário, uma das precondições da democracia legítima encontra-se na exigência de que o governo trate todos os cidadãos como iguais e respeite suas liberdade fundamentais e sua dignidade. (DWORKIN, 2007)

Tal raciocínio se torna correto a partir do momento em que aceitamos que as regras são incompletas, o que dificulta a decisão das obrigações postas em análise ao judiciário. Desse modo, leis e princípios seriam dependentes, donde um complementaria o outro através da hermenêutica em fases interpretativas, senão vejamos (Dworkin, 2007):

a)    O intérprete deve identificar as regras e os princípios que fazem parte das práticas jurídicas;

b)    O intérprete deve oferecer justificação política e moral dos elementos da prática e;

c)    O intérprete deve reformar a prática existente, conforme ocaso posto.

Vendo o esquema posto, observamos que o juiz ou o tribunal, ao se depararem com casos complexos, devem escolher normas que decidam com uma certa liberdade, desde que o resultado justo buscado seja embasado conscientemente na equidade e na razoabilidade da solução do caso.

Existe assim, uma limitação a intervenção judicial no espaço político, rechaçando a hipótese dos positivistas de que o juiz com esta atitude acaba por se intrometer no Poder Legislativo, ocupando o lugar do legislador, justamente para reduzir a incerteza, bem como a insegurança jurídica, mediante critérios objetivos, desde que integrais.

Segundo Dworkin (1999, p.291):

O direito como integridade pede que os juízes admitam, na medida do possível, que o direito é estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre a justiça, a equidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situação de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas. Esse estilo de deliberação judicial respeita a ambição que a integridade assuma, a ambição de ser uma comunidade de princípios.

Contudo, quando houver casos em que se apresente mais de uma solução viável para a resolução do conflito, o julgador deve mirar a interpretação que se adeque a moral política, que faça a melhor reflexão da estrutura das instituições e decisões do meio social, representando o Direito na história e o Direito atual. (DWORKIN, 1999)

Portanto, o judiciário não pode se eximir de decidir um caso apenas pelo fato de a regra a ser aplicada não existe, ou está em discussão sua aplicabilidade pelo Poder Judiciário, além de assegurar que a interpretação judicial seja desenvolvida com o objetivo de tratar todos de modo igual, respeitada suas particularidades por motivos de princípio e proteção dos direitos individuais.

1.3 COMO RESOLVER OS CONFLITOS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

Postas as duas doutrinas à luz do breve ensaio desta monografia, nós fazemos a seguinte indagação: Será que as regras e os princípios são excludentes entre si tais como ímãs com o mesmo polo?

A resposta só pode ser negativa, pois a própria legislação brasileira no art. 4º da Lei de Introduções às Normas Brasileiras (Decreto-Lei nº4.657/1942) nos fala que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Sendo assim, concluímos que no sistema misto adotado pelo estado brasileiro, juntando elementos do positivismo e da Commom Law, deve existir harmonia entre as regras, princípios e as outras fontes do direito como subespécies do gênero norma jurídica, tal como defende Dworkin (2007).

Porém, não devemos acreditar que todo esse arcabouço de ferramentas para solucionar os Hard case são iguais, pois isto seria um erro. Sendo assim Dworkin (2007, p.39-41) diferencia princípios e regras:

As regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.

(...)

Enunciam (princípios) uma razão que conduz o argumento em uma certa direção, mas [ainda assim] necessitam de uma decisão particular.

Desse modo, os princípios em caso de colisão devem observar o peso ou a importância do caso posto à análise, o que não deve ser interpretado como exclusão do ordenamento jurídico, o caso do princípio não aplicado, pois este, pode ser aplicado em outro caso onde assumirá vital importância para a solução da lide.

Em contrapartida, as regras não possuem tal fenece interpretativa, pois sua hermenêutica se dá na base do tudo ou nada, sendo que, ou a regra é aplicada e continua vigente no ordenamento jurídico, ou ela é posta de lado e sua vigência é “cassada”, tendo como consequência a sua não aplicação a todos os casos que tenham com ela alguma relação.

Sendo assim, Dworkin numa tentativa de juntar regras e princípios divide a integridade em dois princípios chamados de integridade na legislação e a integridade no julgamento ou aplicação do direito, sendo a primeira “que pede aos que criam o direito por legislação que o mantenham coerente quanto aos princípios.”(DWORKIN 2003). Já o segundo princípio seria aquele que “pede aos responsáveis por decidir o que é a lei, que a venham e façam cumprir como sendo coerente nesse sentido”.(DWORKIN 2003).

Assim, visando a resolução da problemática em questão, podemos utilizar um critério bem simples a fim de resguardar a justiça e a segurança jurídica, qual seja, de analisar a ofensa à norma jurídica e nesse contexto sua divergência de interpretação, no momento em que a Ação Rescisória é ajuizada e, não de momentos anteriores (Cramer, 2012).

Busca-se assim, fazer com que os devidos enunciados entrem em desuso, de forma a diminuir a discricionariedade que é utilizada esquivar do judiciário a análise os casos postos.

Exemplo a ser dado sobre isso é a inaplicabilidade e inutilização da súmula 400 pelo STJ e STF, pois tal enunciado guiava o julgador para subjetividade sem limites, de modo que ele não analisava o caso de forma a solucionar a lide entre as partes, figurando apenas como mero aplicador da lei. Dessa forma, tal súmula é incompatível com o sistema normativo, vejamos os julgados:

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - SÚMULA 400 STF – INAPLICABILIDADE – DISSÍDIO NOTÓRIO – DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA – DESNECESSIDADE - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS INDISPENSÁVEIS - MODIFICAÇÃO DO JULGADO - IMPOSSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE EQUÍVOCO MANIFESTO - CPC, ART. 535, I E II - REJEIÇÃO. - A Súmula 400 STF é incompatível com a teleologia do sistema recursal introduzido pela nova Carta Magna. - Este Tribunal pacificou entendimento no sentido de dispensar as exigências de ordem formal, quando se tratar de dissidência interpretativa notória, manifestamente conhecida da eg. Corte. - Inocorrendo os vícios do art. 535 do CPC, ou manifesto equívoco no julgado, não há como se conhecer de embargos declaratórios opostos com finalidade de modificar o julgamento da lide. - Embargos de declaração rejeitados(STJ - EDcl no REsp: 475378 SP 2002/0134302-1, Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Data de Julgamento: 25/10/2005, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 05.12.2005 p. 271)

CONSTITUCIONAL - AÇÃO EXPROPRIATORIA - INDENIZAÇÃO - ATUALIZAÇÃO DE DÉBITO - COMPUTO DA INFLAÇÃO REAL MEDIDA PELO IPC - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - DELIMITAÇÃO TEMATICA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - INCOGNOSCIBILIDADE DO APELO EXTREMO NA HIPÓTESE DE CONFLITO INDIRETO COM A CONSTITUIÇÃO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 400 DO STF A QUESTÕES DE INDOLE CONSTITUCIONAL - AGRAVO MPROVIDO . –(...).Temas de índole constitucional não se expõem, em função da própria natureza de que se revestem, a incidência do enunciado 400 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Essa formulação sumular não tem qualquer pertinência e aplicabilidade as causas que veiculem, perante o Supremo Tribunal Federal, em sede recursal extraordinária, questões de direito constitucional positivo. Em uma palavra: em matéria constitucional não há que cogitar de interpretação razoável. A exegese de preceito inscrito na Constituição da Republica, muito mais do que simplesmente razoável, há de ser juridicamente correta . - A eventual inobservância, pelo órgão judiciário, do dever jurídico-processual de proferir sentença certa (CPC, art. 461) não se erige a condição de tema constitucional e nem se confunde, para efeito de acesso a via do recurso extraordinário, com a ausência de prestação jurisdicional.(STF - AI: 145680 SP , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 13/04/1993, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 30-04-1993 PP-07567 EMENT VOL-01701-03 PP-00412)

Com base nessas argumentações, busca-se aplicar o entendimento mais atual da norma, dando ênfase a evolução de seu processo de interpretação, aplicando-se também nos casos de entendimento pacífico onde o objetivo é melhorar a subsunção da norma por meio da prestação jurisdicional e, não mudar o entendimento conforme a composição do tribunal, de modo a robustecer mais os egos de quem ocupa o cargo do que efetivamente uniformizar a jurisprudência a ser adotada como modo de praticar o bem da justiça, aplicando-se aqui o ditado ubilex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Assim, quando houver violação da norma jurídica, quem é o responsável pela subsunção do caso é o julgador da rescisória, não devendo criar obstáculos para sua não apreciação. Dissertando sobre o assunto, colacionamos os ensinamentos de Pontes de Miranda (1976):

“Na matéria do art. 485, V, o juiz tem de dizer o direito, tal como entende que é e foi violado, sem se preocupar com o fato de existir, ou não, interpretação divergente.

 [...] Aqui, fazem-se mister algumas precisões. A) Questão de interpretação é questão de se saber qual a regra jurídica, ou qual a configuração da regra jurídica, que está no sistema jurídico e deve ser , portanto, explicitada. B) Questão de escolha entre interpretações dadas é questão que somente surge se há duas ou mais interpretações e tem tribunal de fixar qual a certa, de assentara melhor. Quando se infringe a interpretação, que é certa, e se adota a não-certa, quer ocorrendo a), quer ocorrendo b), infringe-se a lei, no sentido de elemento proposicional do sistema jurídico. O esforço que possa custar ao juiz para obter a interpretação certa não importa. Iuria novit cúria. O juiz tem de saber e dizer a lei: se o não diz, ou se entende que lhe vai custar muito encontrar o sendo da lei, não interessa à ordem jurídica. O defeito, a deficiência, a defecção, é dele.”

Posto todo o conflito existente entre regras e princípios, podemos concluir que, apesar de todo o esforço legislativo em querer concentrar toda a gama de relações sociais existentes em leis; sempre haverá lacunas no Direito não solucionáveis através das normas positivadas, pois infelizmente o ritmo que as relações complexas entre os indivíduos inseridos em nossa sociedade cresce, é de maneira inversamente proporcional à aceleração de medidas tomadas pelos três poderes do Estado.

Dessa forma não há como não reconhecermos a importância das outras fontes do direito para preencher as lacunas deixadas pelos poderes Legislativo e Executivo, sendo que para que tais zonas de penumbra sejam clareadas pelo Judiciário, necessário se faz uma hermenêutica voltada não para a retroatividade das relações sociais ou para a simplificação de resolução de conflitos.

O importante aqui é garantir uma decisão justa que observe toda a gama de possibilidades e desdobramentos possíveis com a má aplicação do direito, seja por qual meio for, por caso a decisão seja pautada apenas na celeridade, ou na ignorância das complexidades existentes no mundo global, estaremos mais retrocedendo ao Estado Liberal do que avançando como Estado Democrático de Direito.

CONCLUSÃO

Ao nos depararmos em conflito entre normas e leis do ordenamento jurídico, devemos fazer um jogo de pesos e contrapesos para formar uma convicção que atinge a maior eficácia possível de justiça, sem desvirtuar o ordenamento jurídico como todo.

Dessa forma, uma das formas de solução é a aplicação do tudo ou nada para as leis, e o sopesamento de princípios, quando nos deparamos com normas não positivadas, mas que mesmo assim, contribuem para o julgamento da lide.

Posto isto, para melhor elucidar um caso complexo, para melhor solucionar os problemas postos para o judiciário é imprescindível uma interpretação racional, harmonizadora que reflitam as escolhas da sociedade, de modo que ela se aproxime o máximo possível da justiça que tanto se clama face a rigidez e demasiadamente cega em certos pontos das raízes do positivismo.

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