Guarda Compartilhada: Visão Legal e seus aspectos técnicos, psicológicos e socias

INTRODUÇÃO

Atualmente o direito de família brasileiro, passa por uma significativa fase jurídica onde se verifica uma grande influência constitucional, podendo ser justificada pelas importantes mudanças sociais ocorridas, como a inserção da mulher no mercado de trabalho, do homem mais participativo no cotidiano familiar, a descaracterização da visão patriarcal, implicando em uma nova distribuição dos papéis familiares.

 Com o aumento do número de dissolução do vínculo conjugal foi preciso o desenvolvimento de novas formas de vínculos familiares, sem que estes afetassem a formação psíquica do menor, dando continuidade de forma sadia à sua relação de parentalidade. Para a ocorrência disto, é condição fundamental que ambos os pais participem de forma efetiva do desenvolvimento dos filhos, uma vez que com a ruptura conjugal a estrutura familiar é abalada sendo este a parte mais frágil.

 Dessa nova realidade jurídica e social surge o modelo da guarda compartilhada como sendo o que melhor atenderia ao que se propõe a Constituição Federal no tocante às questões familiares, o Estatuto da Criança e do Adolescente enquanto legislação especial de proteção ao menor e nosso Código Civil, sendo positivada em nosso ordenamento jurídico através da lei nº 11.698/08, trazendo significativas alterações nos artigos 1.583 e 1584 do Código Civil de 2002.

 Entretanto, para que a intenção do legislador tenha eficácia é necessário que ao ser feita a aplicação do instituto pelos magistrados e sua postulação pelos demais operadores do direito, é de suma importância a análise correta de tal instituto de maneira que se faça uma interpretação teleológica, devendo ser analisado caso a caso, sempre em parceria de técnicos da área social e da psicologia.  

É a intenção da presente pesquisa, fazer uma análise do novo diploma legal, com o intento de demonstrar suas vantagens tanto no campo jurídico, bem como no âmbito psicológico, bem como suas possíveis desvantagens e seus principais reflexos sociais produzidos, mostrando a importância do estudo interdisciplinar para a aplicação dessa modalidade de guarda.

Procurou-se mostrar também em critério de amostragem como operadores do direito, acadêmicos e leigos recepcionam a lei 11.698/08 que trata sobre a aplicação da modalidade da guarda compartilhada, nas questões em que exista conflito na definição de guarda de filhos.                                  

1. GUARDA DE FILHOS

1.1.   Noções Introdutórias

Com as transformações e mudanças sociais ocorridas nos últimos séculos, verificou-se, a necessidade de se fazer uma reforma em nossa legislação civil, com o escopo de adequá-la aos novos valores, que se enraizaram no âmbito do direito privado, principalmente no que tange à solidariedade social. Após alguns anos de tramitação do projeto que realizaria tais mudanças, surge uma nova codificação que apresenta um avanço em nosso direito civil que positivou algumas situações, já vislumbrado em nosso ordenamento jurídico, sejam através de costumes, jurisprudências, doutrinas ou de algumas produções legislativas.

   Dentre as inúmeras mudanças ocorridas, uma significativa e relevante para a presente pesquisa é a igualdade dos cônjuges, onde é feita uma reprodução do texto constitucional que já previa a participação de marido e mulher de forma equitativa e equilibrada, na administração do lar conjugal e na contribuição para a criação dos filhos e na questão que se refere á guarda dos filhos.

O artigo 1.584 do Código Civil de 2002 menciona entre seus incisos e parágrafos que, a guarda do filho menor poderá ser atribuído para a mãe, pai ou até mesmo terceiro, se este apresentar maior compatibilidade no que se refere ao equilíbrio, do bem-estar e melhor interesse do menor.

Durante a relação matrimonial, o exercício da guarda é comum entre o casal, onde estes possuem o direito de tomarem as decisões importantes sobre a vida dos filhos menores, sendo ambos os detentores do poder familiar e consequentemente da guarda.  Com a dissolução conjugal, cria-se uma nova situação fática na família, exigindo adequação entre todos os membros que a compõem, principalmente se da relação matrimonial adveio filhos, devendo então, se estabelecer um modelo de guarda para eles.

A guarda dos filhos possui sua origem na dissolução conjugal, sendo tratada em nosso ordenamento jurídico, a partir do artigo 1.634, II do Código Civil de 2002, que a indica como forma de poder familiar, exercido através de um dever de custódia, educação, proteção, responsabilidade e bem-estar do menor, também devendo ser responsabilizado pelos danos que estes possam vir a causar a terceiros.

              O Código Civil de 2002 estabelece as modalidades de guarda que poderá ser exercida pelos genitores do menor, devendo o magistrado, através do caso concreto, optar pelo melhor modelo, sempre objetivando o melhor interesse da criança ou adolescente. A guarda poderá ser exercida pelos genitores, de forma única, alternada, por meio de aninhamento ou nidação, ou ainda pelo modelo de guarda compartilhada, tema central da presente pesquisa.

“O direito de guarda em stricto sensu compreende todos os direitos sobre a pessoa física da criança, notadamente o direito de tê-la no domicílio parental, de se ocupar de tudo o que se dize respeito à manutenção, seus cuidados, prevenir danos que possa vir a causar, seja a si próprio, seja a terceiros. Todos esses poderes implicam, no direito, do pai, de ser obedecido pela criança em tudo que se julgue útil lhe impor. (...) Direito de educação ou guarda jurídica. – Essa forma de direito de guarda que nós propomos chamar, para distinguir da anterior, de guarda jurídica, compreende tudo que concerne à direção intelectual e moral da criança. É incontestável, do ponto de vista da formação do indivíduo, a parte mais importante do direito de guarda. Em virtude do direito a educação, os pais escolhem a opção religiosa da criança, o tipo de educação que lhe será proporcionada, e a carreira na qual se estima conveniente prepará-lo. Eles tem enfim, o direito de fiscalizar as relações, da criança, suas correspondências e suas leituras.” (De Page, 1962, p.915-917)

Quando tratamos de guarda única ou dividida, como pode ser observada na própria denominação, é aquela deferida a apenas um dos genitores, onde adquire este, o direito de permanecer com os filhos, cabendo ao outro exercer o direito de visitas. Se tratando desse modelo, o interesse do bem-estar do filho se concentra nas mãos do guardião, cabendo ao outro genitor, através do judiciário, fazendo valer suas opiniões, se estas divergirem das opiniões do guardião.

               Ao se escolher esse modelo de guarda na dissolução do vínculo conjugal, que é previsto no artigo 1.584 do Código Civil de 2002 e especialmente no art. 33, §1º e caput da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a criança passa necessariamente por duas perdas, onde a primeira se refere à unidade familiar, uma vez que esta se transforma, e a outra a perda da companhia contínua de um dos pais, que passa a ser reduzida ao direito de visitas, uma vez que o direito de convivência direta com a criança fica nas mãos do detentor.

              Verifica-se que essa modalidade de guarda possui alguns traços da tradição patriarcal, onde se conferia a mulher os afazeres domésticos, sendo-lhe atribuída à função de educar os filhos, cuidar destes e também do marido. No caso de uma ruptura conjugal, era natural a atribuição da guarda apenas para a mãe, por entender o judiciário e sociedade, que seria a mãe, a pessoa mais idônea para dar continuidade à criação do menor. É ainda a  modalidade mais usada nos dias atuais, onde o fundamento, da figura materna como melhor opção ganha peso ao se definir qual o modelo de guarda a ser aplicado.

“Esta é a modalidade de guarda mais comum e que impera com maior ênfase no ordenamento jurídico brasileiro, na qual é dado à mãe a preferência de deterá guarda  e ao pai o direito de visitas quinzenais”.(Abreu,2004, disponível em www.sp.apase.org.br/22007 -acesso em 06 de setembro de 2009.)

              Se tratando de guarda Alternada pode se dizer que é a alternância do período que o filho, permanece com cada um de seus genitores, caracterizando-se pela possibilidade de cada um dos pais, possuírem a guarda do filho alternadamente, conforme períodos estipulados, podendo ser anual, semestral, mensal ou até mesmo uma divisão organizada do dia. Dessa maneira, ocorre a atribuição da guarda física e jurídica a cada um dos genitores, de maneira que, durante o tempo em que o guardião permanecer com os filhos menores, terá de forma única e exclusiva a totalidade dos poderes e deveres que integram o poder familiar.

“A guarda Alternada tem sua verdadeira gênese no direito de visitas, quando ajustam os pais, ou sentença judicial termina que os filhos fiquem na posse física de um dos genitores, garantindo ao outro um período próprio de visitação, normalmente em finais de semana intercalados, acrescidos de um ou mais dias de visistas durante a semana, alternando sua estadia na casa dos pais, de acordo com o calendário de visitas ajustado por acordo, ou ordenado por sentença”. (MADALENO, 1999, p.350)

              O que ocorre nessa modalidade de guarda é que enquanto um dos genitores exerce a guarda dos filhos, ao outro cabe o exercício do direito de visitas, sendo que ao acabar o esse período acordados entre os genitores, ocorre à troca sem que seja necessária a intervenção judicial significando que durante o período de convivência que passar com o menor, exercerá de forma privativa, os direitos e deveres que decorrem da autoridade parental. Confunde-se um pouco com o modelo de guarda única, diferenciando apenas por ser exercida em períodos alternados.

Enquanto um dos genitores exerce a guarda, no período que lhe foi reservado, com todos os atributos que lhe são próprios (educação, sustento) ao outro transfere-se o direito de visita (...) A guarda alternada, embora descontínua, não deixa de ser única.”(GRISSARDI FILHO,2005, p.121)

              Podemos destacar ainda, o modelo de guarda denominado de aninhamento ou nidação, que é o modelo onde os filhos passam a residir em uma só casa, sendo os pais que se mudam periodicamente para os lugares que estes se encontram. Percebe-se logo, embora citado superficialmente, que se trata de uma situação inviável, ou até mesmo irreal, nem mesmo a doutrina traz grandes posicionamento a respeito, devido à falta de efetividade de tal modalidade de guarda, uma vez que é muito pouca usada em nosso ordenamento jurídico, podendo trazer grandes prejuízos para o desenvolvimento do menor.

As desvantagens desse arranjo são os elevados números de mudanças, repetidas separações e reaproximações e a menor uniformidade da vida cotidiana dos filhos, provocando no menor instabilidade emocional e psíquicas.” (LOBO,2003,p.123-124 )

               Ainda se tratando sobre guarda, temos a modalidade da guarda compartilhada ou conjunta, objeto da pesquisa, que é o modelo que confere a possibilidade de ambos os pais, ainda que separados exercerem, uma ligação estreita com os filhos, após a dissolução do vínculo conjugal, sendo ambas as autoridades equivalentes para tomarem decisões importantes na vida dos filhos. Tal modalidade surge com intuito de equiparar e por em equilíbrio os papéis parentais, procurando sempre atender ao melhor interesse da criança, e também, suprir as deficiências apresentadas em outros modelos de guarda, destacando-se a dividida que vem sendo alvo de críticas.

A guarda compartilhada implica envolvimento afetivo mais intenso dos pais, que devem assumir, em caráter permanente, os deveres próprios de pai e mãe, malgrado residindo em lares distintos. O filho sente a presença constante dos pais, que assumem conjuntamente os encargos e acompanhamento da educação, do lazer do sustento material e moral. (LÔBO, 2003, p.122-123)

               Com a separação ou divórcio, acontece uma significativa transformação no seio familiar, pois considerando a família um grupo sócio-cultural, observa-se que está sempre em constante evolução. Nasce daí, a necessidade de criação de mecanismos adequados para adaptação e devida proteção da família. Com a introdução da guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico, primeiro de forma costumeira depois compilada através da lei 11.698/2008, seria possível amoldar o ordenamento jurídico a uma nova realidade, aquela que não importaria as condições, a família permaneceria unida.

1.2. Conceito e aplicação

              Não é a intenção da presente pesquisa, exaurir ao final desse capítulo, o tema Guarda Compartilhado, pretendemos apenas a compreensão do instituto e dar noções sobre sua aplicação. A guarda Compartilhada encontra sua origem no século XIX, identificada no sistema common law, onde os filhos se submetiam a autoridade do pai, onde este possuía quase uma totalidade de direito sobre os mesmos e de decidir sobre questões referente a  suas vidas.

              Quando ocorria uma dissolução conjugal, era comum a guarda dos filhos serem atribuída ao pai, sendo concedida para a mãe, somente em situações excepcionais. Posteriormente a preocupação com o bem-estar da criança passa a ser priorizado, entendendo que as crianças até seis anos de idade deveriam permanecer com a mãe, sendo que só após essa idade, a sua guarda era definitivamente dada ao pai. A partir daí, passou o instituto da guarda a obedecer ao chamado “best interest of the child” (melhor interesse da criança), onde houve a inversão, alcançando à figura materna a preferência, em relação à guarda dos filhos independente da idade da criança, por acreditarem que seria a mãe a mais indicada para a criação dos filhos.

              Tal posicionamento obteve muita aprovação nos Estados Unidos na década de 70, com o aumento de divórcios, surgindo novamente, como meio de reequilíbrio, para relação parental. Em 1979, se deu a primeira previsão legal, para a guarda no Estado da Califórnia. Apesar de sua aceitação e difusão nos Estados Unidos, pesquisam comprovam que esse modelo de guarda encontra sua origem na Inglaterra, passando pela França e finalmente Estados Unidos e Canadá.

               Em âmbito nacional, há indícios desse modelo de guarda a partir de 1986, ganhando destaque, sobre a denominação de custódia conjunta, sendo sua citação feita em âmbito nacional primeiramente, através de artigo publicado por Gishckow Pereira, que defendia sua implementação por entender que esta abraçaria o melhor interesse da criança e do adolescente, e frisava a omissão do legislador do modelo em nosso ordenamento jurídico.

               Embora com o passar dos anos tenha se verificado a aplicação desse modelo de guarda de maneira cada mais freqüente pelo judiciário brasileiro, a guarda compartilhada, no Brasil só foi positivada a partir de 2008, através da lei 11.698 de 06 de julho de 2008, que alterou alguns dispositivos do Código Civil de 2002, no que se refere à questão da guarda dos filhos.Tal  alteração significou a prerrogativa do magistrado em poder optar pelo modelo de guarda compartilhada, que passou a constar em nosso Código Civil de 2002.

               Atualmente a guarda compartilhada pode ser entendida como a modalidade de guarda onde os filhos de pais separados permanecem sobre responsabilidade de ambos os genitores, tendo estes à possibilidade de exercerem em conjunto as decisões importantes referente à vida dos filhos menores zelando sempre pelo seu melhor interesse.

“A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.” (GRISSARD FILHO, 2002, p.115).

                  Se tratando desse modelo os pais possuem a faculdade de deliberar conjuntamente sobre todas as decisões e aspectos dos filhos menores, tendo sido confundida por ser um instituto relativamente novo, trazendo consigo algumas dificuldades no que se refere a sua compreensão, aplicabilidade e benefícios, sendo algumas vezes até mesmo confundida com o modelo da guarda alternada. Mas esta vem com o intuito de fazer uma divisão igualitária entre os genitores.

               Na modalidade da guarda compartilhada dois entendimentos que se referem à alternância de lares. O primeiro afirma que a criança deve ter uma residência fixa, na casa do pai ou da mãe, devendo ficar apenas compartilhadas as decisões que influenciariam a vida do menor, ficando caracterizada assim, a guarda jurídica compartilhada, ficando a guarda física sob a responsabilidade de apenas um dos genitores, dividindo sempre os deveres oriundos do poder familiar que:

"É o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar" ( SANTOS NETO, 1994, p. 55).

               Entendendo ser o modelo mais adequado aos primeiros anos de vida da criança esta se conceitua sendo:

“A guarda compartilhada é a divisão igualitária da guarda jurídica e correspondente em compartilhar todas as decisões importantes relativas aos filhos. No contexto da guarda compartilhada ou conjunta, os pais podem planejar como desejarem a guarda física e o acesso às visitas e até, se estenderem que é a melhor solução, dividirem a custódia material caracterizando desta forma a guarda alternada.” (SHELEDER, BRAGANHOL e GRÜBEL, Um estudo multidisciplinar da guarda compartilhada, disponível em: www.ibdfam.com.br/artigos, acessado em: 01 de agosto de 2009).

                Nessa concepção embora o pai ou a mãe não possua a guarda física do menor não estaria esse limitado apenas a supervisionar a educação dos filhos, mas participaria efetivamente dela, uma vez que se tornaria detentor de um poder de autoridade para decidir sobre situações relevantes sobre a vida dos filhos.

              Partindo para o segundo posicionamento, que se apóia na afirmativa de que a perda maior que pode existir entre pais e filhos seria que na ocorrência da dissolução do vínculo conjugal, ocorreria também a perda da companhia imediata, devendo a guarda compartilhada ir além do compartilhamento jurídico das decisões, devendo o menor permanecer alternadamente na residência de seus genitores.

“Guarda compartilhada, também denominada de ‘guarda conjunta’, consiste na situação jurídica onde ambos os pais, separados judicialmente, conservam, mutuamente, o direito de guarda e responsabilidade do filho, alternado, em período determinados, sua posse.” (CARCERERI, 2000, n°46).

              Desta maneira os pais conservariam o direito de exercer de forma igualitária a guarda dos filhos, mantendo de forma intercalada sua companhia.

“Guarda compartilhada é uma situação jurídica onde ambos os pais, após uma separação judicial, um divórcio ou uma dissolução de união estável, conservam mutuamente sobre seus filhos o direito de guarda jurídica e da guarda física tendo como obrigação domiciliarem próximos, possuírem os mesmos valores e determinarem que o arranjo de alternância de lares não seja longo, para que não quebrem a continuidade das relações parentais.”(PERES,2002,ano 07,n°60,acessado em 11 de agosto de 2009)

 Porém cabe esclarecer, que não deve se confundir a alternância de lares na guarda compartilhada, com o modelo de guarda alternada. Na guarda alternada a criança possui dois lares, onde permanece por algum período corriqueiramente longo, o que quebraria desta forma, a continuidade das relações parentais, e na guarda compartilhada esses períodos são curtos.

Outra diferença se encontra, é a não existência do critério que os pais devem necessariamente residir próximos, o que propiciariam um melhor aproveitamento da modalidade da guarda. E finalizando na mudança ocorrida de lares na guarda alternada, se altera também a guarda jurídica, não acontecendo isso na guarda compartilhada, onde a guarda jurídica sempre será de ambos os pais.

               Deve-se destacar, pois é de suma importância a distinção entre guarda jurídica e física dentro do modelo de guarda compartilhada, pois a guarda jurídica é aquela que envolve as decisões que os genitores devem tomar acerca de seus filhos, já a física se refere sobre a custódia dos mesmos.

               Ainda deve-se destacar que, grande parte dos entendimentos contrários a guarda compartilhada, se respaldam em entendimentos errôneos acerca deste modelo, e da confusão feita com instituto da guarda alternada, onde o genitor enquanto possuidor da guarda dos filho, a possui em sua modalidade física e jurídica, exercendo de forma exclusiva o pátrio poder.

1.3. Visão Legal

Se analisarmos a questão legal da guarda compartilhada, verificamos que antes mesmo de ser positivado esta modalidade de guarda no direito brasileiro, a Constituição Federal, já constavam indícios para sua aplicação. No título VIII, da Ordem social, em seu capítulo VII, encontramos as normas reguladoras da família, da criança e do adolescente e do idoso. Se fizermos uma análise sistemática da Constituição Federal, a ordem social, como dispõe o artigo 3°, I, é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

 Encontra-se consagrado no artigo 5º, inciso I, a igualdade entre homens e mulheres, no artigo 226, em seu caput que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, ainda em seu § 5º a isonomia no exercício da sociedade conjugal, e em seu artigo § 7º, que fundados no princípio da dignidade da pessoa humana, deverá ser feito o planejamento familiar o exercício da paternidade responsável encontrada também no artigo 227 da Constituição Federal.

É notório observar após a análise do instituto, a intenção do legislador em proteger a família, que como já mencionado, é a base da sociedade. Restringindo um pouco mais essa análise verificamos a questão que nos é mais oportuna na presente pesquisa, a igualdade entre os cônjuges e o melhor interesse e bem-estar do menor. Embora venhamos esmiuçar um pouco essas questões no capítulo seguinte, é importante esclarecer que tais requisitos, possuem um valor maior, como obrigação da família, na sociedade e no estado, sempre no intuito de promover o bem-estar físico e emocional da criança.

Tais interesses derivam do fato de que através das normas estabelecidas é que foram surgindo às relações familiares idealizadas, não importando o teor de suas origens: consangüíneas, afetivas, oriundas de casamentos, união estáveis, ou formadas por unidades mono parentais, que ganharam status de direito constitucional deixando de ser tratado como direito privado.

Contudo, a Constituição não foi à única norma a regulamentar a importância da família e da convivência de crianças e adolescentes em um ambiente familiar, servindo como base normas ordinárias e infraconstitucionais surgindo para dar respaldo e eficácia aos princípios consagrados na Carta Constituinte. O Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8069/90 - de forma objetiva, atribui em seu artigo 4º,  que:

“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária”. 

               Essa previsão contida no ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), serviu para dar efetividade ao artigo 227, da Constituição Federal, consolidando como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais, dentre os quais, o direito à convivência familiar. Ainda estabelece o ECA em seu artigo 5° que:  

“Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punindo na forma da lei qualquer atentado por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”.

              Nos artigos subseqüentes, o ECA trata das disposições que devem ser observadas e garantidas à toda criança e adolescente,  para a garantia dos direitos fundamentais assegurados no artigo 4º, já referido, percebe-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente, também busca preservar o melhor interesse do menor, colocando como responsabilidade estatal, a tutela de crianças e adolescentes, buscando salvaguardar seus direitos promovendo assim seu bem estar e seu desenvolvimento de forma sadia. Ainda menciona em seu artigo 27 o ECA:" Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.

               Não Obstante, com o advento do novo Código Civil de 2002, Lei nº 10.406/2002, o legislador preocupou-se em disciplinar a matéria, começando pela substituição do pátrio poder, pelo poder familiar, estabelecido no artigo 1.630 “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”. A mudança desse instituto descaracteriza a visão do pátrio poder, revelando uma igualdade entre os cônjuges.

              Continuando a análise da alteração ocorrida em nosso Código Civil, verificamos que o artigo 1.584 foi o que apresentou uma mudança significativa em um primeiro momento, afirma-se que a guarda compartilhada (ou unilateral também) pode ser decretada por requerimento consensual dos pais ou de qualquer deles, inciso I, ou ainda judicialmente, inciso II. Nota-se também que em seu parágrafo primeiro, o artigo 1.584 que:

   "Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas".

               Percebemos que a intenção do legislador é que o modelo de guarda compartilhada seja aplicado onde exista consenso entre os pais a respeito dessa fixação do modelo da guarda compartilhada, devendo ter ciência das responsabilidades que irão cumular, e principalmente que o modelo de guarda escolhido possui o objetivo de trazer benefícios aos filhos menores.

Ao adentrarmos no parágrafo segundo do artigo 1.584 do Código Civil de 2002, encontramos um fundamento que vem sendo alvo de críticas por parte da doutrina, por dizer a respeito da fixação do modelo da guarda compartilhada, quando não houvesse o consenso implícito,de que se trata o parágrafo primeiro do referido artigo. Assim dispõe o parágrafo segundo do artigo 1.584: "Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada".

               Contudo, tal questão receberá tratamento no capítulo seguinte, onde trataremos dos fundamentos jurídicos guarda compartilhada, neste capítulo nos restringimos em indicar os dispositivos legais que versam sobre a guarda compartilhada. Não poderíamos terminar sem fazer menção a Lei nº 11.698/08 de 16 de junho de 2008, motivadora da presente pesquisa é ela a responsável pelas as mudanças significativas ocorridas em nosso Código Civil.

               Não é a intenção negar na presente, a importância da modificação patrocinada pela Lei nº 11.698/08 ao substituir a regra geral da guarda unilateral a quem revelar melhores condições para exercê-la (antigo art. 1.584, parágrafo único) pela guarda compartilhada (atual art. 1.584, § 2º), por ser essa medida que mais atende ao princípio do melhor interesse do menor, contudo deverá sempre se observar requisitos fundamentais principalmente à análise correta do parágrafo segundo do artigo 1.584 do CC/02 que enxergam a guarda compartilhada sendo a principal opção em casos de dissenso, concepção errônea que deve ser esclarecida.

2. ASPECTOS JURÍDICOS E TUTELA DA GUARDA             COMPARTILHADA

              A guarda compartilhada possui seu fundamento no melhor interesse e bem-estar do menor, como também na isonomia dos genitores, o que garantiria a continuidade da convivência familiar. O que esta modalidade de guarda busca é dar efetividade aos princípios constitucionais que consagra a família como princípio basilar da sociedade, que só sobrevive de forma saudável se permanecido os laços familiares:

  “Esclarece-se na guarda conjunta são dois os bens jurídicos tutelados: primeiro o direito do filho á convivência assídua com o pai, assegurando-se o bom desenvolvimento e formação mental, física, social e espiritual; segundo, o direito dos pais de continuidade da convivência, mantendo permanente os laços afetivos familiares.”(SHELEDER,BRAGANHOLO,GRUBEL, Um estudo multidisciplinar da guarda compartilhada. Disponível em: www.ibdfam.com.br. Acesso em: 01 de agosto de 2009.)

               Os fundamentos jurídicos apresentados para a guarda compartilhada, almejam a conservação da unidade familiar de forma que se permaneça a ciência entre os pais, sobre a responsabilidade que possuem em relação aos filhos, seus deveres e obrigações. Esta modalidade de guarda busca elucidar que a mudança que deve ocorrer é a referente ao estado conjugal dos genitores e não na relação parental com os filhos, não devendo ser afetado em nada o poder familiar.

2.1. Tratamento jurídico no direito Brasileiro

              A guarda Compartilhada foi positivada em nosso ordenamento jurídico através da Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1584 do Código Civil de 2002. Com a criação dessa nova lei, o modelo da guarda compartilhada, que já algumas décadas já estavam sendo objeto de grande interesse e pesquisa, por boa parte da doutrina e juristas que a enxergavam como um modelo de guarda solucionador das deficiências encontrados em outras modalidades de guarda, principalmente na guarda única, modelo aplicado unanimemente em nosso ordenamento jurídico.

              Há algum tempo já vinha sendo objetos de homologações de acordos, perante juízos de família, que respaldados nos princípios Constitucionais e no Estatuto da Criança e Adolescente, em alguns casos já aplicavam a guarda compartilhada.

              Com o advento da Lei n°11.698/08 deixa a lei de priorizar a guarda individual. De definindo o que é guarda unilateral e guarda compartilhada (CC/02 1.583, § 1º), dá preferência pelo compartilhamento (CC/02 1.584, § 2º), por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento dos filhos. Com a inovação do artigo 1584 do CC/02, é conferida ao juiz a prerrogativa de que se tratando da demanda em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, constatando o juiz que ambos demonstram condições de tê-lo em sua companhia, deve determinar a guarda compartilhada.

              Embora já tenha conhecimento em nosso ordenamento jurídico da guarda compartilhada, pode ser observar que sua aplicação em nosso ordenamento jurídico ainda é feita com cautela. Como já mencionado embora seja uma modalidade de guarda bem quista em nosso meio jurídico, alguns intérpretes analisam as alterações feitas no Código Civil nos artigos 1.583 e 1584, como quebra de um paradigma, um divisor de águas, porém não alterando a complexidade de tal assunto.

               A grande questão alvo de críticas e controvérsias é o disposto na nova redação trazida pela Lei n° 11.698/08 ao artigo 1584 do CC/02 em seu parágrafo 2° “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.

              Para alguns doutrinadores a guarda compartilhada deveria ser aplicada mesmo na ocorrência de litígio, e não somente na forma consensual, sendo aplicada como regra.

“Mesmo em sendo litigiosa a separação ou o divórcio, poderá não haver divergências acerca da guarda dos menores, o que já autoriza a conceder a guarda compartilhada. Ao revés, a proximidade, e o comum interesse em resguardar o bem estar e saúde emocional de sua prole, poderá unir os pais, ou, ao menos, não aumentar as diferenças e desavenças porventura ainda existentes. Ou seja, em casos de desavenças crônicas entre os pais, os benefícios decorrentes do compartilhamento não superariam os prejuízos aos infantes, quer de ordem psicológica, quer de ordem moral”. (BARRETO, 2006, p.07)

              A principal crítica feita aos defensores do posicionamento acima seria que ao estabelecer como regra geral à guarda compartilhada na hipótese de inexistência de acordo entre os pais (por determinação judicial, portanto), implicaria em um franco retrocesso, pois o art. 1.584, no seu caput, antes da alteração feita pela lei, determinava que, nesse caso, a guarda dos filhos será "atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la", o que resguardaria com mais eficiência o melhor interesse do menor.

              Cabe aqui destacar o posicionamento do Advogado Sérgio Ficher, em artigo publicado na Tribuna do Advogado:

“Com efeito, de forma diversa de que alguns têm entendido, o §2° do artigo 1.584 do Código Civil não dá ao magistrado o poder de atribuir a guarda compartilhada como primeira opção de decidir sempre que houver desacordo quanto a tal aspecto na aplicação do caso concreto.

Tal interpretação nos parece mais correta, uma vez que a redação do aludido dispositivo legal é clara ao enunciar: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda dos filhos, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (grifo nosso)”. (Fischer, Opinião, Guarda compartilhada uma outra visão, Tribuna do Advogado, setembro de 2009.).

              Seguindo o posicionamento do ilustre advogado, tem-se que ao ler tal dispositivo legal, levar em consideração a expressão “sempre que possível” não devendo ser aplicada de forma indiscricionária pelos doutos magistrados, devendo ser sempre o cerne da decisão o interesse do menor, ao se suscitar a aplicação da guarda compartilhada. Entretanto, ao analisarmos o §2° do artigo 1.584 do CC/02, percebemos a intenção do legislador em afastar a modalidade de guarda única, dando vazão à guarda compartilhada, que seria o modelo de guarda que mais efetiva o princípio do melhor interesse do menor.

Em a crítica feita a esse modelo de guarda, deve-se perceber que, a aplicação de tal medida, deve ser feito em conjunto com realização de uma mediação interdisciplinar, que se faz muito importante na resolução de conflitos familiares, razão pelo qual trataremos dos aspectos psicológicos e socias no capítulo seguinte, por entender a íntima relação existente entre a psicologia e a sociedade nas questões referentes ao direito de família.

“É com esse raciocínio que deve ser lida a expressão "sempre que possível" indicada no art. 1.584, § 2º, ou seja, em caso de inexistência de acordo entre os pais sobre a guarda do filho, valerá a regra geral da guarda compartilhada, sempre que a mediação previamente feita conseguir semear terreno fértil para a sua consecução, conseguir que o conflito existente entre os genitores, se não for solucionado, pelo menos não interfira no cumprimento conjunto do poder familiar; em não acontecendo tal êxito, aí sim a guarda compartilhada não será possível, devendo ser aplicada a medida excepcional da guarda unilateral, com os ditames estipulados pelo já citado § 5º do art. 1.584.” (ALVES, A guarda compartilhada e a Lei nº 11.698/08, Disponível em: http//www.jus.com. br/doutrina. Acesso em 26 de setembro de 2009).

               Fica evidente que deve ser feita uma interpretação teleológica e não somente literal do dispositivo, pois a guarda compartilhada não deve ser aplicada sem que antes haja um estudo que respalde sua fixação, sendo esta de melhor interesse para o menor. Sendo um grande erro impor a guarda compartilhada como regra geral sem a existência de acordo entre os pais sobre ela, pois seria enorme o risco de frustração dessa medida nessa hipótese, motivo pelo qual deveria ser mantida a regra geral anterior, mais condizente com o princípio do melhor interesse do menor, ou seja, a aplicação da guarda única.

               Vale destacar a decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul, sobre uma questão de guarda, já sob a égide da Lei n° 11.698/08:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO. A guarda compartilha está prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento nº 70025244955, Sétima Câmara Cível, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/09/2008, Publicado em 01/10/2008).

               Através de análise de tal decisão, podemos observar claramente, que na falta de acordo entre os pais, aplicação da guarda compartilhada pode trazer conseqüências significativas para o dia-a-dia do menor, se previamente não for feito uma mediação interdisciplinar, devendo ser encarado o artigo 1.584 em seu §2° pelo juiz, como um:

 “(...), poder-dever para ele, ou seja, desde que imprescindível (caso do art. 1.584, § 2º), o magistrado tem o dever de determinar a prática da mediação interdisciplinar, tanto assim que é possível a sua atuação de ofício, sem qualquer tipo de violação ao princípio da inércia.” (ALVES, A guarda compartilhada e a Lei nº 11.698/08, Disponível em: http//www.jus.com. br/doutrina. Acesso em 26 de setembro de 2009.)

              Observa-se que na hipótese de não acordo entre os pais deverá ser conferida a ressalva “sempre que possível”, ou seja, a guarda compartilhada só deverá ser aplicada, quando for proveitosa a mediação interdisciplinar, que deverá ser determinada pelo magistrado. No caso de não obtenção de sucesso na mediação, deverá o magistrado, sempre visando o melhor interesse do menor, fazer a aplicação da guarda única, a quem melhor satisfazer os requisitos, de efetivação de bem-estar, moral, físico e psicológico do menor.

2.2. Tutela do melhor interesse do menor   

              Ao se tratando de questões referentes à guarda, deve se levar primeiramente em consideração o princípio do interesse do menor. Primeiramente tal princípio era reconhecido culturalmente e hoje é um valor tutelado pelo Estado. Em 1989 com a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovado pela ONU, foi o marco fundamental de confirmação do princípio do melhor interesse da criança, sendo seus destinatários os menores de dezoito anos, fazendo o legislador brasileiro a classificação de crianças e adolescentes, sendo os dispositivos ratificados no Brasil pelo Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990 em seu artigo 3.1 preceitua: “ Todas as ações relativas à criança, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança.” (FUGA, 2003,p.41).

               No ordenamento jurídico brasileiro tal princípio vem implícito em nossa Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo o magistrado definir qual o real significado de “melhor interesse do menor” através de seu poder discricionário, investigando e definindo quais são esses interesses.

“(...) a noção de ‘interesse do menor’ é de difícil determinação, existindo dualidades de concepções, nos mais diversos entendimentos de que valores comportariam tal interesse, dada a complexidade e extensão dessa noção.” (NOGUEIRA, 2001, p.171)   

               Percebe-se que tal princípio é de cunho subjetivo, pois o modelo de guarda busca a continuação dos laços afetivos. Com o instituto da guarda compartilhada, no caso de dissolução da sociedade conjugal, a culpa não mais influencia quanto à guarda de filhos, devendo ser aplicado o princípio que busca a proteção integral ou o melhor interesse do menor, partindo sempre do questionamento “o que será melhor para o menor?”, nas questões referentes à fixação do modelo de guarda.

              Embora a legislação limite a guarda compartilhada entre os pais, não há óbice que seja promovida entre avós (na ausência ou impossibilidade dos pais) ou em casos de paternidade homoafetiva. Por se focar no princípio do interesse do menor, com a edição da lei 11.698/08 que modificou os arts.1.583 e 1584 do Código Civil, há críticas referente a redação do artigo 1.584, § 4º: "A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho".

              Entendem que tal dispositivo fere de gravemente o princípio do melhor interesse do menor, pois se preocupa muito mais em punir uma conduta irregular dos pais do menor, sendo que não analisam que tal punição será prejudicial para o desenvolvimento do filho, que perderá tempo precioso de convívio com seus genitores, deixando de sede convívio com seus genitores.a ediçamento acimarrenc, de riança"ao casal parental"a vida organizada de tal forma que permaneç efetivar assim, o princípio contido na Constituição Federal.

2.3. Igualdade dos Genitores

               Com a constante evolução social e a inserção da mulher no mercado de trabalho e de sua disputa para as mesmas condições de igualdades, o homem revelou-se mais sensível e com mais interesse na vida familiar, se tornando mais presente na vida dos filhos, trazendo conseqüências para o direito de família.

               A constituição federal em seu artigo 5º, I, estabelece a igualdade entre homens e mulheres, mencionando que são iguais em direitos e obrigações. Em seu artigo 226, §5º, corrobora o artigo 5º, ao mencionar que os deveres e direitos advindos da sociedade conjugal, devem ser exercidos pelos seus integrantes englobando também a união estável §3º: “Na família o advento da igualdade foi causa determinante para o avanço das relações familiares tanto entre cônjuges ou companheiros, quanto entre pais e filhos.” (ESTROUGO, 2004, p.321-340).

               Serviu o instituto da guarda compartilhada para reforçar tal princípio uma vez que não impõe hierarquia entre os genitores:

“O fundamento desta tendência é reconhecer o princípio da igualdade entre homem e mulher e o superior interesse da criança, que deve ter sua vida organizada de tal forma que permaneça, dentro do possível, o mais próximo ao que era quando o casal conjugal existia concomitantemente ao casal parental.” (BARBOSA, 2002, p.58).

                  Percebemos uma constante evolução social, onde a mulher disputa em condições de igualdade com o homem o mercado de trabalho, percebe-se então que homem passa a ser mais sensível e envolvido com o cotidiano familiar, assumindo um papel mais efetivo e importante na vida dos filhos. Como conseqüência, os genitores buscam uma igualdade de direitos e deveres em relação aos filhos e sendo o modelo compartilhado considerado atualmente o ideal para essa nova realidade que se apresenta uma vez que não impõe hierarquia entre os genitores.

3. ASPECTOS PSICOLÓGICOS DA GUARDA COMPARTILHADA

Ao se romper o vínculo conjugal, uma nova realidade se cria, principalmente em relação aos filhos, sendo as decisões tomadas a partir desse momento de fundamental importância principalmente na vida dos filhos menores, a primeira impressão para estes é que, ao se romper o vínculo conjugal entre seus pais, estaria se rompendo também o vínculo afetivo entre eles e seus genitores, achando que o amor de seus pais por eles sofreria mudanças. Verifica-se que são inevitáveis os impactos trazidos aos filhos menores se tornando imprescindível a atenção aos aspectos psíquicos envolvidos já que engloba a modificação e decisão em tantos destinos.

              Hoje na legislação vigente, o Estado procura em primeiro lugar preservar a o menor, sempre invocando o princípio de seu melhor interesse, onde os aspectos referentes ao bem estar do menor em questão devem ser valorizados, para que o processo da definição da guarda não se torne mais um trauma para a criança. Quando há a separação dos genitores, acaba o conflito entre eles, porém ocasiona vários fatores de perda aos filhos o que acaba os afetando de forma negativa trazendo conflitos psíquicos para estes, uma vez que o relacionamento entre aquele que não possui a guarda do menor acaba fica restrita.

               O modelo da guarda compartilhada surge justamente com o intuito de amenizar tais impactos e perdas, sempre na busca de beneficiar a criança e assegurando os pais uma participação efetiva na vida dos filhos. Aos que adotam esse modelo de guarda postulam que o mesmo diminui o tempo de ausência dos pais, uma vez que não há o sistema de visitas. O autor José Sebastião Oliveira frisa a questão da efetividade como fator preponderante para a decisão da guarda:

“A família que tem fim com a separação judicial ou com o divórcio pode ter sido extinta quanto ao relacionamento entre os cônjuges. Porém os laços afetivos que ligam os separados ou divorciados a seus filhos mantêm-se íntegros e muito consistentes. A afetividade que tem fim com o fracasso do relacionamento não pode ser esquecida quanto aos filhos.” (OLIVEIRA, 2002, p.303).

              Ainda nesse sentido se posiciona GRISARD FILHO que:

“o melhor interesse e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato”. (GRISARD FILHO, Guarda Compartilhada - Quem Melhor para Decidir? São Paulo: Pai Legal, 2002. Disponível em: http://www.pailegal.net. Acesso em: 12 mar. 2008).

               Percebemos que é de grande importância o envolvimento dos pais na criação e educação dos filhos, principalmente em sua formação psíquica, não podendo ser a criança simplesmente privada da presença de um de seus pais, pelo motivo de não estarem mais unido conjugalmente com o outro genitor. O afeto deve prevalecer sempre não devendo a relação entre pais e filhos se ver prejudicada por falta de contato.

               Nesse sentido a proposta da guarda compartilhada como dito servirá para:

 “superação das limitações e reflexos negativos da guarda unilateral como a síndrome da alienação parental ou implementação de falsa memórias, onde o guardião induz a criança a afastar-se e odiar o outro genitor, por meio de uma prática de desmoralização e manipulações de fatos com o único intuito de usar a criança como arma ou objeto de dor ao outro”(DIAS,2005.p.410)

               Contudo embora seja a guarda compartilhada um modelo muito bem visto pelos juristas e doutrinadores, deve ser aplicada de forma cautelosa, e não como uma regra, pois sendo feito a sua aplicação sem um estudo prévio social e psicológico, o que seria um remédio para os traumas advindos da separação conjugal para os menores, pode ser um aumentativo para estes causando danos irreversíveis.

 Segundo a psicóloga Maria Helena Rizzi informa que a guarda compartilha é possível quando há “uma relação de respeito e cordialidade e estão emocionalmente maduros e resolvidos na questão da separação conjugal”. (Rizzi, 2008, Guarda compartilhada (sob o prisma psicológico): Disponível em: http://www.pailegal.net, acesso em 31 mar. 2008).

 Ainda podemos destacar que:

“... este modelo de guarda, só se adéqua quando existe entre os pais respeito mutuo e um bom relacionamento, porque afinal, vão caminhar lado a lado com seus filhos e favorecer-lhes um ambiente saudável ao seu desenvolvimento. Este é o segredo e o preço da guarda compartilhada, deixar de lado as desavenças pessoais e tentar manter uma relação equilibrada para o bem estar de todos, alcançando-se assim uma visão mais abrangente da idéia de família”. (MELO, 2008, IBDFAM ACADÊMICO - Guarda Compartilhada: Novo Padrão Comteporâneo do Direito de Família. Disponível em: www.ibdfam.com.br. Acesso em: 11 de novembro de 2009.).

 Por isso se faz importante e necessário analisar os principais aspectos positivos e negativos da guarda compartilhada.

3.1. ASPECTOS POSITIVOS         

  As mudanças sociais, envolvendo política, cultura e estilo de vida, têm promovido novas caracterizações aos padrões familiares, podendo contemplar a união estável, a família monoparental, a união monoafetiva e o próprio casamento, laço do vinculo jurídico e conjugal que ainda é o ato mais solene na formação familiar, todas são consideradas entidades familiares que devem ser preservadas, pois a família é a base primordial para o desenvolvimento da sociedade.

 Para quem defende o modelo da guarda compartilhada, postulam que nesse modelo existe uma participação de ambos os pais na vida do menor, levando em conta que esse modelo procura evitar o afastamento e a ruptura dos laços afetivos com os filhos e possibilitaria uma igualdade entre os genitores em relação às decisões que envolvam os filhos menores, RODRIGO DIAS ensina:

“Para os insensíveis, que usam a venda da justiça para encobrirem o sofrimento alheio, falar em guarda compartilhada significa que a criança ficará ‘pulando’ de um lado para outro sem referência de sua residência Compartilhar a guarda é mais do que dividir residência. Guarda compartilhada é garantir à criança o pai e a mãe presentes em sua vida. Não existe no conceito da guarda compartilhada a divisão de residência. Na verdade como os dois são responsáveis pelos filhos, não haverá impedimento para a fixação da residência com um ou outro. Esta opção é feita pelos pais conforme o interesse e a possibilidade da divisibilidade do tempo de convivência que cada um pode dispor para a criança”. (DIAS, 2004, E os filhos?,disponível em: http//www.reginahelena.combr/artigo/notícias).

               Ainda entende WALDIR GRISARD FILHO que: “A guarda compartilhada como meio de manter (ou criar) estreitos laços afetivos entre pais e filhos, estimula o genitor não- guardião ao cumprimento do dever de alimentos. A recíproca nesse caso é verdadeira”.

Percebe-se que um dos principais argumentos para a utilização do modelo da guarda compartilhada é que esta preservaria a questão do vínculo afetivo dos genitores com os filhos menores, amenizando os traumas trazidos pela dissolução do vínculo conjugal, além de não sobrecarregar os genitores, o que diminuiria os impactos trazidos aos menores, pois para estes se conservaria o conceito de família para os menores.

               Para aqueles que defendem esta modalidade de guarda esta atenderia as garantias da igualdade constitucional pautada no principio do melhor interesse da criança e do adolescente. Há de se entender que a dissolução entre os pais e não entre estes com seus filhos.

              Cabe a família, a sociedade e aos profissionais de direito observarem com interdisciplinaridade os benefícios ou não do instituto caso a caso, levando em conta sempre a expressão, “sempre que possível” contida no parágrafo 2° do inciso II do art. 1.584 do Código Civil.   Entendem que assim a guarda compartilhada evitaria os conflitos parentais, estimularia a convivência harmônica entre os genitores que teriam que tomar decisões comuns acerca da vida de seus filhos.

3.2. ASPECTOS NEGATIVOS

Após as exposições feitas em relação ao instituto da guarda compartilhada, parece ser que esta modalidade de guarda é o ideal nos dias atuais, porém não deve ser aplicada indistintamente, como alguns juristas começaram a interpretar a lei 11.698/2008. Para a sua aplicação deverá se utilizar o caso concreto que determinará qual modalidade de guarda deverá ser aplicada, embora a maioria dos doutrinadores sejam favoráveis a essa modalidade de guarda há aqueles que discordam com fundamentos dignos de análise:

“Dela discordo por conhecer na prática, casos ruinosos para os menores objetos de sua convenção consensual dos genitores. Comprovadamente ela se revela negativa para a segurança biopsicossocial dos filhos, na medida em que eles acabam sendo usados no jogo dos interesses dos pais.” (GONTIJO, 2004, Desmetificando o novo código civil. Disponível em: http://www.gontijo-família.adv.br. Acesso em 02 de outubro de 2009).

 Ainda não se recomendaria a guarda compartilhada, nos casos onde um dos genitores apresentarem distúrbios ou vícios, que possam colocar em risco a vida do menor, devendo a guarda ser favorável nesse caso ao genitor que tivesse condições de criar o filho em um ambiente saudável para seu crescimento e desenvolvimento físico e psicológico e ainda não seria recomendado na existência de conflito entre os genitores que não cooperam entre si, que estão insatisfeitos que agem de forma individual se colocando sempre em contrário às opiniões do outro genitor, sendo cabível nesses casos a aplicação da guarda única.

   “Nesses casos, as crianças ou adolescentes são usados como verdadeiros mísseis lançados para detonar, ainda mais, a auto-estima do outro genitor, que não é mais visto pelo ex-cônjuge como pai e mãe de seu filho e, por tudo isto, pessoa digna de respeito. O outro genitor passar a ser inimigo de guerra, devendo ser derrotado custe o que custar, ainda que seja na infância inocente ou emocional de seu filho”. (BRANDÃO, 2004, Guarda compartilhada: só depende de nós. Disponível em: http//www.mundojurídico.adv.br. Acesso em: 09 de outubro de 2009).

Na esfera daqueles que são contrários a guarda compartilhada ainda mencionam como argumentos contrários a esta modalidade de guarda, a insegurança causada na criança na alternância de lares, o que poderia acarretar uma confusão mental no menor, pela falta de referência de lares, necessidade de adaptação por parte de pais e filhos, que precisam se adequar a realidade advindas do compartilhamento, o que não estabeleceria uma rotina, que se faz imprescindível para o bom desenvolvimento do menor.

ROLF HANSSEN MADALENO, ensina que a guarda compartilhada não pode ser modalidade aberta ao procedimento litigioso de disputa da companhia física dos filhos, pois pressupõe total e harmônico consenso dos pais. Verifica-se então que, o caso concreto se faz determinante para a aplicação da guarda compartilhada, devendo ser analisada as situações subjetivas de cada família.

3.3. REFLEXOS SOCIAIS DECORRENTES DA GUARDA COMPARTILHADA

               A modalidade da guarda compartilhada surge em um contexto social que vem sofrendo significativas mudanças. Com a enfatização do princípio da igualdade entre os genitores, uma vez que ocorre a inserção da mulher no mercado de trabalho do homem mais participativo no cotidiano familiar, com o aumento das rupturas conjugais, colocando fim a figura da família patriarcal, nasce uma nova forma de configurações vinculares.

              Um dos principais reflexos que a guarda compartilhada vem trazendo para a sociedade é a mudança do conceito de família que na busca de tentar amenizar os traumas trazidos por tais mudanças cria uma nova percepção de família pautada no afeto e voltada para o melhor interesse do menor, uma vez que os principais atingidos são as crianças e os adolescentes, futuros pais e mães das famílias de amanhã.

              É uma modalidade de guarda que visa se adequar à nova realidade social, onde ambos os pais tem poder em conjunto de decisão sobre a vida dos filhos, assim como ocorre atualmente com as decisões do cotidiano familiar não havendo distinção entre homens e mulheres.

             Por isso para que esta modalidade de guarda alcance o sucesso almejado é necessário que sua aplicação aconteça, somente nos casos em que os cônjuges tenham condições de exercê-la, para tanto é de extrema importância à feitura do laudo pericial.

            A própria lei da guarda compartilhada determina a orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar para auxiliar o juiz na tomada de decisão. Entretanto, a atuação destes profissionais especializados, de confiança do juiz, de área que foge ao conhecimento do mesmo, como relações sociais, psicológicas, médicas, entre outras, trata-se, por interpretação lógica, de perícia, sujeitando assim, a atuação destes profissionais as regras da perícia trazidas no CPC, sob pena de nulidade há julgados sobre o assunto:

DETERMINAÇAO DE ESTUDO SOCIAL PARA DEFINIÇÃO DE GUARDA. PLEITO DE PERÍCIA SOCIAL COM A INDICAÇÃO DE ASSISTENTES. RECURSO PROVIDO. Apenas a perícia permite aliar o conhecimento técnico ás garantias processuais, entre elas o contraditório (AI – 02025189-0. Orli Rodrigues. TJSC. 24/08/04)

A perícia interdisciplinar é composta por perícias sociais, psicológicas, médicas entre outras que se fizerem necessárias para o subsídio e certeza da decisão judicial que ainda não esteja o juiz adstrito ao resultado da perícia, na maioria dos casos, acolhe seu resultado como fundamento da decisão, por isso a necessidade de sujeição da atuação destes profissionais sob regramento processual da perícia sob pena de haver um segundo juiz da causa onde sua decisão (parecer) não está adstrito a análises, quesitos, contraposições ou recursos.

Ainda seria a guarda compartilhada um instrumento eficaz sobre um fenômeno social atualmente divulgado, segundo MARIA BERENICE DIAS, surgindo para superar as limitações e reflexos negativos da guarda unilateral como a síndrome da alienação parental ou implementação de falsas memórias, onde o guardião induz a criança a afastar-se e odiar o outro genitor, por meio de uma prática de desmoralização e manipulações de fatos com o único intuito de usar a criança como arma ou objeto de dor ao outro.

              Contudo só alcançará tais objetivos se esta for prescindida de uma avaliação interdisciplinar é possível analisar se é cabível o modelo da guarda compartilhada ou não ao caso concreto, o que vem com a guarda compartilhada mais um reflexo social que é a associação do direito com outras matérias como a sociologia e a psicologia que são fundamentais para uma fixação de uma modalidade de guarda, pois um modelo de guarda aplicado sem um estudo prévio, pode acarretar danos irreversíveis, e o que serviria para amenizar, poderia causar uma destruição ainda maior, o que geraria crianças problemáticas, adolescentes rebeldes, adultos frustrados que carregariam consigo conceitos familiares fracassados que serviria de base para a constituição das famílias de amanhã.

4. PESQUISA DE CAMPO

Tentando demonstrar de forma prática dando suporte a presente pesquisa, realizou-se estudo quantitativo, por meio de pesquisa de campo, realizada nos Municípios de São José do Vale do Rio Preto e Teresópolis ambos do estado do Rio de Janeiro, realizada nos períodos de Julho a novembro do ano de 2009, de maneira que servisse para dar suporte ao trabalho teórico. A pesquisa consistia em verificar a recepção da modalidade de guarda pelos profissionais do direito, bem como sua aplicação e sua aceitação pela população.

4.1.RELATÓRIO DA PESQUISA

               A pesquisa se realizou diante de quatro categorias de pessoas, Juízes, advogados, acadêmicos e leigos, pelo fato do município de São José do vale do Rio Preto, ser um Município pequeno e sendo sua comarca de primeira entrância, optou-se por agrupar as categorias em três: Profissionais do direito, acadêmicos, assistência social e leigo.

Participaram de forma voluntária da pesquisa um total de 43 pessoas, sendo estas divididas em: 03 juízes, 15 advogados atuantes, 01 defensor público, 12 acadêmicos, 10 leigos, 01 psicóloga e 01 assistente social. O objetivo pretendido era entrevistar todos os juízes e advogados militantes na área de família de ambos os Municípios, porém pelos fatores de tempo e disponibilidades destes profissionais, restringiu-se o campo a ser pesquisado, ganhando o caráter de uma pesquisa de amostragem.

               Todos os profissionais entrevistados possuem conhecimento na área de família e já tiveram conflitos referentes à questão de guarda de filhos.

4.2 ANÁLISE DOS DADOS OBTIDOS

Ao se questionar sobre a recepção da guarda compartilhada percebemos que dos 19 profissionais entrevistados 15 enxergam o instituto com bons olhos, os outros 04 se demonstraram imparciais diante do instituto, alegando que necessitariam de um estudo mais aprofundado do tema, já que não atuaram de forma efetivamente em ações em que caberia a guarda compartilhada, percebeu-se certo desconforto ao tema, sendo a guarda única vista de maneira mais segura.

Já na categoria dos acadêmicos da totalidade de 12 entrevistados, a modalidade da guarda compartilhada é vista de maneira bastante positiva, pois vislumbram na guarda compartilhada o modelo de guarda que irá de fato amenizar os impactos causados pela dissolução conjugal na vida do menor.

Ao se adentrar na categoria dos leigos foi quase unânime a confusão com a modalidade da guarda alternada e com uma relutância maior ao instituto, pelo os dados colhidos na pesquisa percebeu ênfase aos argumentos daqueles que contrários a essa modalidade de guarda, tais como: falta de referencial de residência, confusão psíquica do menor e uma visão de não eficácia dessa modalidade, apenas 02 dos entrevistados nessa categoria são favoráveis à guarda compartilhada e demonstraram conhecimento acerca desta modalidade de guarda.

No campo da assistência social, os profissionais entrevistados revelaram que 90% dos pacientes infantis e adolescentes estão em tratamento devido a questões familiares, provocadas por seus pais, e na grande maioria por motivo de divórcio ou ruptura da união conjugal. Relataram que são muito complexos tais assuntos para os menores e sendo o principal motivo de conflitos psicológicos dos menores. Observam a guarda compartilhada com cautela, em virtude de postularem que sua má aplicação, pode causar danos irreversíveis para a formação do menor.  Demonstraram certo receio, embora vislumbrem eficiência do modelo se aplicado mediante a analise interdisciplinar, resultante de estudo com os genitores e os menores, de acordo com o caso concreto.

4.3. COMENTÁRIOS E CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE A PESQUISA DE CAMPO

A realização da pesquisa baseou-se no questionamento sobre a aceitação da modalidade da guarda compartilhada pelos entrevistados, dando oportunidade dos mesmos tecerem comentários, acerca do instituto. Percebeu-se uma confusão entre guarda compartilhada e guarda alternada, nas categorias de acadêmicos e leigos, sendo que, depois de explicado as diferenças entre estas modalidades de guarda, as opiniões mudavam em favor da guarda compartilhada.

Verificou-se que a maioria dos entrevistados defende que a guarda compartilhada deverá ser aplicada após a análise do caso concreto, através do estudo interdisciplinar da qual resultará laudo, demonstrando a eficácia da guarda compartilhada ou não, naquele caso, tal requisito se fez mais presente, para os profissionais da área de assistência social.  

Percebeu-se também, no grupo de leigos, certa resistência na modalidade da guarda e nos advogados entrevistados ainda pouca aplicação desse instituto. Dos três juízes entrevistados dois já fizeram uso da modalidade da guarda compartilhada em decisões que envolvesse conflitos de guarda de filhos, embora defendam que para usar essa modalidade é imprescindível o uso do estudo psicológico e social da família envolvida no caso concreto.

Outro ponto que merece destaque é a importância dada à expressão “sempre que possível” inserida no parágrafo segundo do inciso II do artigo 1.584 do Código Civil acrescentado pela 11.698/08, o que para eles desmistificaria o posicionamento de que seria a guarda compartilhada aplicada de forma irracional aí sim, trazendo prejuízos irreparáveis ao mais afetado: o menor.

Ainda com referência a pesquisa, profissionais do direito confessaram já terem feito uso da guarda compartilhada, mas demonstraram mais segurança em falar do instituto após a positivação deste em nosso ordenamento jurídico através da lei 11.698/08 e acreditam que essa modalidade de guarda quando aplicada de maneira correta torna o modelo mais indicado nos dias atuais para a preservação dos laços afetivos familiares, bem como preservaria a integridade psíquica do menor e seu crescimento em um ambiente familiar.

A psicóloga entrevistada mencionou que é de fundamental importância, resguardar o interesse do menor, demonstrando a ele que no caso de dissolução conjugal, nada mudará em relação a ele e seus genitores, mas que ainda assim a própria situação por si só, já causa algum tipo de transtorno ao menor. Porém acrescentou que uma disputa entre pais traz uma espécie de culpa para o menor, pois passa a achar que é este a causa de toda a situação daí ocasionando traumas que lhe afetará por toda a sua vida.  ocasionando traumas que lhe afetarsente, causa uma espais da , resultante de estudo com os genitores e os menores, de acordo c

CONCLUSÃO

Analisar direito de família é ver o mundo com maior sensibilidade do que nas outras áreas jurídicas. É preciso uma mudança não apenas da lei, mas da mentalidade de seus intérpretes. Através da pesquisa realizada percebeu-se que com as mudanças sociais ocorridas, colaboraram para que as questões que envolvessem guarda, ganhassem cada vez mais importância.

A lei, como sempre, está aquém dos anseios e da realidade social, logo cabe aos seus atores (intérpretes), buscar promover o direito a quem não o possui, lutar pelas famílias que não são reconhecidas pelo direito, mudar o injusto direito que tanto apregoa justiça, fazendo valer os preceitos da Constituição Federal acerca do direito de família.

A guarda compartilhada, sem dúvidas, como lei, contribuirá para estas efetivações servindo como um fator de mudança nas dinâmicas familiares e dos respectivos profissionais envolvidos, afinal, a responsabilidade agora é de ambos e não apenas de um dos genitores. Hoje, com a nova estrutura em que alicerça o novo padrão familiar, com a descaracterização do poder patriarcal, com a prevalência do princípio da igualdade de genitores e do melhor interesse do menor, ganhou a modalidade da guarda compartilhada espaço em nosso ordenamento jurídico, por surgir sobre o enfoque de que seria o modelo mais indicado para a família da sociedade atual.

 Positivado através da lei 11.698/08 a guarda compartilhada surge conceituada como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, se tratando de um arranjo em que os pais possuem o poder conjunto de definir o que será melhor para seus filhos.

              Não há dúvidas sobre a ocorrência de traumas, sofrimentos e angústia causados pela dissolução conjugal nos filhos menores, e após a fixação de guarda, pela espera e pela incerteza da companhia daquele que é o responsável por sua existência em certo final de semana.  A lei da guarda compartilhada promoveu importante impacto sócio-jurídico ao trazer o termo “convivência” ao invés de visita em seu texto, demonstrando sua atualidade e compatibilidade com os atuais preceitos constitucionais do direito de família.

              Ao contrário de que muitos defendem esta não foi uma vitória dos pais e nem a supremacia do princípio de igualdade dos genitores, mas uma grande conquista dos filhos e exaltação ao princípio de melhor interesse do menor, acabando com a disputa pela posse do filho que era tratado como um mero objeto.

              Quando aplicada de maneira correta é um excelente instrumento para amenizar os traumas advindos da dissolução conjugal, pois o genitor não guardião, ao invés de ser limitado a certos dias, horários ou situações, possuirá livre acesso ou no mínimo, maior contato com os filhos, servindo a guarda compartilhada como superação das limitações e reflexos negativos da guarda unilateral.

Entretanto para a eficácia dessa modalidade de guarda é fundamental a parceria dos operadores do direito com profissionais de outras áreas do conhecimento humano, que se dedicam as relações socias como psicólogos e sociólogos.

Também pode se comprovar através da pesquisa, que embora seja a guarda compartilhada uma modalidade com grandes aspectos positivos, sua aplicação não deve ser vista como regra, nas questões que envolvam o conflito de guarda, sendo o segredo para o sucesso dessa modalidade de guarda o diálogo entre os guardiões.

Mesmo quando não há maiores afinidades entre os guardiões é possível ainda a guarda compartilhada. Como dito, é indispensável um mínimo de cordialidade e maturidade para separar as diferenças havidas nas suas relações pessoais e aquelas decorrentes das funções de pai e mãe, se estes requisitos não estiverem presentes sua aplicação torna-se totalmente inadequada.

Conforme dito da nova lei, o juiz deverá buscar todos os meios para efetivação da guarda compartilhada, assim, a mediação familiar torna-se imperativa, já que permitirá, por meio de um profissional habilitado, esta concretização. A mediação busca conscientizar os envolvidos. Não há milagres. As soluções são propostas pelo mediador, ou intermediada pelo mesmo, porém é das partes que surge a pacificação.

Podemos ganhar respaldo nas conclusões obtidas com a citação feita pelo doutrinador WALDYR GRISARD FILHO:

                   Hoje, porém, o contexto social evoluiu e provocou mudanças comportamentais de vulto. O divórcio é uma etapa do ciclo vital do casal, aceito com naturalidade, a culpa deixou de ser o elemento sancionador das desuniões. Ao par e acima disso, a igualdade entre os cônjuges criou uma simetria de papéis, tornando impossível negar sua redistribuição. A mudança de comportamento exigiu o estabelecimento de novos padrões de guarda, que assegurassem a igualdade entre os pais e aos filhos o direito de ser criado e educado por ambos os pais, ou seja, desenvolvida no interesse superior desses. Assim ao lado dos modelos tradicionais surgiu a guarda compartilhada, que cumpre esses objetivos. Primeiramente por inferência da doutrina e da jurisprudência e, recentemente, há preciso um ano, por determinação legal. Novidade recente provoca cuidadosa atenção. (GRISARD FILHO, 2009, Aspectos polêmicos da guarda compartilhada. IBDFAM-PR).

               Percebeu-se que a modalidade da guarda compartilhada é um instituto inovador e atual, que surgiu com o intuito de se adequar a nova realidade social apresentada, mas para que possa ser utilizado com sucesso, deverá ser feita um estudo com a família envolvida, não podendo ser considerada ideal para qualquer ação que envolva o conflito de guarda de filhos.

             Instituto que embora seja rodeado de aspectos positivos deve ser analisado com muita cautela, pois compartilhar tem um sentido especial, profundo. É tomar parte, participar, compartir, partilhar com alguém. Se os pais entenderem isso, por certo fortalecerão o instituto da guarda compartilhada, que no nosso entendimento, representa a melhor opção para um desenvolvimento e crescimento harmonioso, notadamente  no plano emocional e  psicológico dos seus filhos. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABREU, Francyelle Seemann. Guarda Compartilhada-priorizando o interesse do (s) filho (s) após a separação conjugal. Disponível em: http://www.apase.org.br/22007 - priorizando.htm. Acesso em 06 de setembro de 2009.

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A guarda compartilhada e a Lei nº 11.698/08. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Jus Navigandi, Teresina, n° 46, ano 4, outubro de 2000. Disponível em: http//www.jus.com. br/doutrina. Acesso em 26 de setembro de 2009.

DE PAGE, Henri. Traité Elementarie de Droit Civil Belge. Príncipes, Doctrine, Jurisprudence. Tome premier Introducion. Théorie Génerale de Droites et de Lois.Les personnes. La famille. Troisiéne edition. Complete et entiérement mise a four Buxelles: Establissements Emile Bruylant. Societé Anonyme D’ Éditions Juridiques et.Scientifiques, 1962.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

ESTROUGO, Mônica Guazzelli. O princípio da igualdade aplicado à família In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen (coords.). Direitos fundamentais dos direitos de família. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2004.

FISHER, Sérgio. Guarda compartilhada. Uma outra visão. Tribuna do Advogado, OAB/RJ, ano XXXVI, nº43, Setembro de 2009.

GRISSARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 3ª ed rev. atual. e ampl. São Paulo. Editora Revistas dos Tribunais, 2005.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada - Quem Melhor para Decidir? São Paulo: Pai Legal, 2002. Disponível

IBDFAM ACADÊMICO - Guarda Compartilhada: Novo Padrão Comteporâneo do Direito de Família Autor: Maria Marli Castelo Branco de Melo,em:03/10/2008

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado: Direito de família, relações de parentes, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.963, Vol.16. Coord. AZEVEDO, Álvaro Vellaça, São Paulo, Editora Atlas, 2003.

MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de família: aspectos polêmicos. 2° ed. rev. e atual. Porto Alegre, Livraria do advogado, 1999.

MADALENO, Rolf Hanssen. Direitos fundamentais do direito de família. In: Belmiro Pedro Welter, Rolf Hanssen Madaleno (Coord.). Livraria do Advogado, 2004.

PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda Compartilhada. Jus navegandi, Teresina, n° 60, ano 07, nov.2002. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533.Acesso em: 12 abril de 2004.

SANTOS NETO, José Antônio de Paula. Do pátrio poder. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994.

SCHELEDER, Adriana Fasolo Pilat; BRAGANHOLO, Beatriz Helena; GRÜBEL, Patrícia. Um estudo Multidisciplinar da Guarda Compartilhada. Disponível em: http://www.ibdfam.com.br/dwload/mercosul/artigos. Acesso em: 01 de agosto de 2009.

VADE MECUM, Código Civil de 2002, Lei nº 11.698/08, Estatuto da Criança e do Adolescente. 4ª ed. rev., ampl., e atual. editora Revista dos Tribunais, 2009.