CENTRO UNIVERSITÁRIO FEEVALE
MAX ANTONIO SILVA VIEIRA
CARGOS DE CONFIANÇA – SITUAÇÃO JURÍDICA NO CONTEXTO DO DIREITO DO TRABALHO
NOVO HAMBURGO, 2009.
MAX ANTONIO SILVA VIEIRA
CARGOS DE CONFIANÇA – SITUAÇÃO JURÍDICA NO CONTEXTO DO DIREITO DO TRABALHO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Feevale.
Professor orientador: Emerson Tyrone Mattje
Novo Hamburgo
2009
MAX ANTONIO SILVA VIEIRA
Trabalho de Conclusão do Curso de Direito com o título CARGOS DE CONFIANÇA – SITUAÇÃO JURÍDICA NO CONTEXTO DO DIREITO DO TRABALHO, submetido ao corpo docente do Centro Universitário Feevale, como requisito necessário para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovado por:
_______________________________
Prof. Ms. Emerson Tyrone Mattje
Orientador
_______________________________
Banca Examinadora
_______________________________
Banca Examinadora
Novo Hamburgo, novembro de 2009.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, à minha mãe, exemplo de mulher, por tudo que me ensinou e por ser meu porto seguro; à minha irmã e meu sobrinho, que sempre estiveram ao meu lado tanto nos momentos de angustia quanto nos momentos de vitórias; aos demais, familiares e amigos, que me acompanharam neste percurso. Além disso, agradeço à todos os professores do curso de Direito do Centro Universitário Feevale e, especialmente, ao professor Emerson Tyrone Matjje, pela extrema sinceridade, transparência, dedicação e profissionalismo demonstrados durante a orientação.
"Sem sombra de dúvida, a vontade do capitalista consiste em encher os bolsos, o mais que possa. E o que temos a fazer não é divagar acerca da sua vontade, mas investigar o seu poder, os limites desse poder e o caráter desses limites."
RESUMO
As normas trabalhistas foram conquistadas através de séculos de lutas na relação capital x trabalho. Assim, os limites de jornada foram estabelecidos para preservar a saúde do trabalhador, em consonância com os princípios que orientam o Direito do Trabalho. As Constituições de todo o mundo passaram a trazer a garantia de uma jornada de trabalho justa, em decorrência, inclusive, do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. De outra forma, os empregadores têm como argumento a alegação de que o Princípio da Livre Iniciativa deve ser preservado devido à função que as empresas exercem para a economia e o desenvolvimento dos países. Nesse cenário, um tipo especial de trabalhador está sendo prejudicado em relação às garantias constitucionais e ao controle de jornada: os empregados exercentes de cargos de confiança. Parte da doutrina argumenta: é necessário que os empregadores utilizem de forma flexível o trabalho dessa classe de empregados, já que eles são, na maioria das vezes, essenciais para a continuidade e o sucesso do negócio. Assim, diante dessa relação, cada vez mais, os altos empregados estão submetidos às jornadas ininterruptas, conexão 24hs com a empresa, através de celular, internet, e-mail, enfim, uma série de aparatos tecnológicos que visam de fato controlar sua jornada. Além disso, juntamente com as atribuições normalmente estressantes inerentes à gestão de modo geral, estão cada vez mais submetidos ao estresse, à depressão, e às doenças relacionadas à falta de descanso.
Palavras-chave: Exceção, Jornada de trabalho, Cargos de confiança.
ABSTRACT
The labor standards have been won through centuries of struggle in relation to capital and labor. Thus, the limits of day were established to preserve the health of the worker, in line with the principles that guide the Labor Law. The Constitutions of the world started to bring the guarantee of a fair day's work, including as a result, the Principle of Dignity of the Human Person. Otherwise, employers have an argument to claim that the principles of free enterprise must be preserved because of the very function that it carries for the economy and developing countries. In this scenario, a special type of worker is being harmed in relation to constitutional guarantees to the control of journey: the employees exercentes positions of trust. Some writers argue that employers need the existence of freedom of use of flexible work for this class of employees because they, for the most essential to the continuity and success of the business. Thus, in view of this relationship, more and more senior employees are subject to uninterrupted days, 24 hours connection to the company, through mobile, internet, e-mail, finally, a number of technological devices designed to actually manage their journey, and together with the tasks normally associated with stress management in general, are increasingly subject to stress, depression, and diseases related to lack of rest.
Keywords: Exception, Labor day, Offices of confidence.
SUMÁRIO
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INTRODUÇÃO.........................................................................................................
1 ABORDAGEM HISTÓRICA E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO......
1.1 O TRABALHO ATÉ A IDADE MODERNA...................................................
1.2 A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL E SUAS REPERCUSSÕES........................
1.3 HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL...............................
1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ...............................................
2 CARGOS DE CONFIANÇA – SITUAÇÃO JURÍDICA NO CONTEXTO DO DIREITO DO TRABALHO.......................................................................................
2.1 CARGOS DE CONFIANÇA: CONCEITOS E DISTINÇÕES........................
2.2 A REDAÇÃO ARTIGO 62 DA CLT APÓS A LEI 8.966/1994.......................
2.3 EFEITOS DO CARGO DE CONFIANÇA.....................................................
2.4CARGOS DE CONFIANÇA: DIREITO À DESCONEXÃO DO TRABALHO E O DIREITO AO LAZER...................................................................................
CONCLUSÃO..........................................................................................................
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho é fruto da curiosidade acadêmica, despertada durante o tempo em que se trabalhou na função de gerente em uma grande empresa do comércio varejista nacional. Por vezes, viveu-se a experiência de trabalhar muito além do limite máximo da jornada de trabalho, estabelecido na Constituição Federal, justamente em virtude de exercer o cargo de gerente e de não receber o respectivo pagamento pela sobre jornada prestada.
A função de gerente é uma das ações mais questionadas, promovidas na Justiça do Trabalho, justamente pelos detalhes oriundos da realidade de cada contrato e pelas definições contidas na Consolidação das Leis do Trabalho acerca desse tema.
O presente trabalho pretende realizar um estudo específico sobre a exclusão do empregado, investido de cargo confiança, e o controle da jornada, previsto no artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, demonstrando as repercussões para o empregado, para a empresa e para a sociedade em geral.
No primeiro capítulo, abordar-se-á a evolução histórica do trabalho, trazendo suas origens desde o trabalho escravo, o feudalismo, as corporações de oficio até se chegar à Revolução Industrial, de onde, diante de condições cada vez mais degradantes aos trabalhadores da época, surgiu a necessidade de regulamentar as relações de trabalho, surgindo, então, a partir daí o Direito do Trabalho. Em seguida, ainda no mesmo capítulo, será feita uma análise da evolução da legislação trabalhista no Brasil, especialmente através do estudo das garantias sociais ao trabalho, trazida das Constituições brasileiras ao longo do século XX até os dias atuais. Serão estudados também os Princípios do Direito do Trabalho, os quais, para fins desse estudo e diante da diversidade de conceitos, foram utilizados como base, principalmente aqueles elencados pelo jurista uruguaio Américo Plá Rodrigues, visando, assim, compreender aquilo que inspira a criação de uma norma trabalhista.
No segundo capítulo, depois de feita a propedêutica do primeiro capítulo, tratar-se-á especificamente dos empregados que exercem cargos de confiança e da sua situação jurídica no contexto do direito do trabalho. Iniciar-se-á apresentando os conceitos e as diferenciações existentes na doutrina acerca de quem deva ser considerado empregado exercente de cargo de confiança. Em um segundo momento, serão citadas as alterações trazidas pela Lei 8.966/1994, que trouxe significativas mudanças para os empregados protagonistas do tema deste trabalho e, assim, diante da nova redação do artigo 62, II da CLT, trazida pela lei supra referida, serão relatados os efeitos imediatos para os empregados exercentes de cargos de gestão. Abordar-se-á também, nesse capítulo, o direito à desconexão do trabalho e o direito ao lazer para os empregados que exercem cargos de confiança. Esse é um tema relativamente novo, mas de total pertinência junto ao estudo do regramento excludente do controle de jornada, para esse tipo especial de empregado.
Vislumbra-se, por fim, que o excesso de trabalho, ao qual estão submetidos os empregados citados acima, em virtude de não estarem submetidos ao controle de jornada, traz consequências enormes para a saúde, o lazer, o convívio familiar, a formação cultural, entre outros, também repercutindo, indiretamente, de forma negativa para os empregadores, pois, o excesso de trabalho acaba fazendo com que os trabalhadores fiquem doentes, estressados e desmotivados. Na esfera social, deixa-se de criar novos empregos, justamente porque sobrecarrega-se uns e priva-se outros profissionais de entrarem no mercado de trabalho.
É importante ressaltar que o presente estudo não irá tratar do gerente bancário (art. 224 CLT), mas sim o gerente comerciante, o gerente de departamento, o chefe geral, enfim, o gerente na concepção do art. 62, II da CLT.
1 ABORDAGEM HISTÓRICA E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
1.1 O TRABALHO ATÉ A IDADE MODERNA
O trabalho é um elemento presente na vida humana desde o período remoto da pré-história. O Direito do Trabalho, porém, possui uma formação legislativa e científica recente, comparando-o com os demais ramos do Direito. Amauri Mascaro Nascimento ao tratar da noção de direito, expõe as palavras do professor Miguel Reale, “O direito não é um fenômeno estático. É dinâmico. Desenvolve-se no movimento de um processo que obedece a uma forma especial de dialética, na qual se implicam, sem que se fundam, os pólos de que se compõem”.[1]
Para analisar o que poderá acontecer no futuro, é necessário antes estudar o passado, para então, poder compreender o que ocorreu no decorrer do tempo, entender o que se apresenta nos dias atuais. O Direito do Trabalho é muito dinâmico, justamente por estar intimamente ligado as questões econômicas e sociais, o que acarreta em frequentes mudanças nas condições de trabalho. Nesse sentido, Amauri Mascaro Nascimento salienta o seguinte:
Na gênese da norma jurídica está presente a energia dos fatos e valores que se atuam reciprocamente, pressionando um sobre os outros, pondo-se a norma jurídica como a síntese integrante que se expressa como resultado dessa tensão. [2]
Ao falar-se da história, preliminarmente convém falar do regime da comunidade primitiva, que fora a primeira forma que a sociedade adotou logo que o homem separou-se do mundo propriamente animal, quando num longo processo evolutivo adquiriu as qualidades que o diferenciam dos outros seres vivos. Segadas Vianna afirma:
O homem sempre trabalhou; primeiro para obter seus alimentos, já que não tinha outras necessidades em face do primitivismo de sua vida. Depois, quando começou a sentir o imperativo de se defender dos animais ferozes e de outros homens, iniciou-se na fabricação de armas e instrumentos de defesa. [3]
O trabalho em comum trazia também a propriedade comunitária dos meios de produção, que era a base das relações de produção na época. Todos os integrantes da comunidade viviam em condições iguais em relação aos meios de produção. Ninguém podia assumir a propriedade privada deles, cada elemento da comunidade recebia a sua quota de produção conforme suas necessidades e, normalmente, não ficava excedente em benefício de alguém em particular.
A primeira forma de trabalho propriamente dita foi a escravidão. A escravidão iniciou com a venda dos prisioneiros de guerra entre as tribos que, para não matá-los ou comê-los, passaram a vendê-los, trocá-los ou alugá-los.[4] Na escravidão, a base do regime era propriedade privada do senhor, tanto com a concentração dos meios de produção como dos trabalhadores escravos.
O escravo não era considerado sujeito de direito, ao contrário, era considerado propriedade. O proprietário dos escravos podia dispor dos seus serviços da maneira que melhor lhe conviesse, sem nenhuma interferência do Estado e nem dos particulares em geral. Assim, Sérgio Pinto Martins explica:
A primeira forma de trabalho foi a escravidão, em que o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista. O escravo, portanto, não era considerado sujeito de direito, pois era propriedade do dominus. Nesse período, constatamos que o trabalho do escravo continuava no tempo, até de modo indefinido, ou mais precisamente até o momento em que o escravo viesse ou deixasse de ter essa condição. Entretanto, não tinha nenhum direito, apenas o de trabalhar.[5]
O regime escravocrata perdurou em diversos países do mundo, vindo a ser banido do território francês com a Revolução Francesa de 1789, influenciando outras nações pela nova concepção filosófica e política de “liberdade, igualdade, fraternidade”. Na idade Moderna, a escravidão se mantinha por intermédio das Grandes Navegações e, no Brasil, fez presente no Período do Império.[6]
Posteriormente, a sociedade vivenciou o período do Feudalismo, onde suas principais características foram a nova formação política e econômica surgida na Idade Média. A base das relações de produção desse regime era a propriedade dos senhores feudais sobre os meios de produção e, em primeiro lugar, sobre a terra, que era distribuída pelo rei em troca de apoio militar.
Nesse cenário, os camponeses dependiam dos senhores feudais, mas, diferentemente dos escravos, não eram considerados propriedade total deles. Os servos recebiam um terreno, eram semilivres e obrigados a viver na propriedade. As palavras de Sergio Pinto Martins, logo abaixo, mostram o que acontecia durante o período feudal.
Era a época do feudalismo, em que os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres, mas, ao contrário, tinham de prestar serviços na terra do senhor feudal. Os servos tinham de entregar parte da produção rural aos senhores feudais em troca da proteção que recebiam e do uso da terra. [7]
Em fase posterior, mas ainda dentro da Idade Média, organizaram-se as Corporações de Ofício, que eram associações que reuniam trabalhadores de uma mesma profissão, visando regulamentar o processo produtivo artesanal. Existiram corporações de ofícios de diversos tipos como, por exemplo, carpinteiros, ferreiros, alfaiates, sapateiros, padeiros, entre outros. Mozart Victor Russomano comenta como eram constituídas as corporações de ofício.
Dentro das corporações, o trabalho estava distribuído em três níveis, como é notório: aprendizes, companheiros, e mestres. Os aprendizes estavam submetidos, muito estritamente, à pessoa do mestre. Eram jovens trabalhadores que, como sua designação indica, aprendiam o ofício. [...] Terminada a aprendizagem, subiam eles à categoria de companheiros, que eram oficiais formados, mas sem condições de ascenderem à mestria, pela compreensão exercida pelos mestres, que desejavam, dessa forma, impedir a concorrência e, por outro lado, assegurar a transmissão de privilégios das mestrias aos seus filhos e sucessores. [8]
Na análise de Segadas Vianna[9], as Corporações de Ofício nada mais eram do que um sistema exploratório do trabalhador, nas seguintes palavras: “O sistema não passava, entretanto, de uma forma mais branda de escravização do trabalhador, e muitas vezes surgiram dissensões dentro de uma corporação ou entre corporações que lutavam pela garantia de privilégios”.
Pode-se dizer que essas associações serviam para defender os interesses trabalhistas e econômicos dos trabalhadores. Cada profissional contribuía com uma taxa para manter a associação em funcionamento. É possível considerar as corporações de ofício como uma espécie de embrião dos sindicatos modernos.
O lado negativo das Corporações era que elas estavam sob o controle dos grupos de produtores, organizados rigidamente, de modo a controlar o mercado e a concorrência, bem como garantir os privilégios dos mestres. O sistema significava uma forma mais tênue de escravização do trabalhador, inclusive impondo a existência de jornadas de trabalho muito longas, chegando a exigir 18 horas de trabalho.
Apesar de significar um avanço em relação ao servilismo, por ter o trabalhador um pouco mais de liberdade, o corporativismo foi um sistema de enorme opressão. Os objetivos eram os interesses das Corporações e o trabalhador não podia exercer seu ofício livremente, era necessário que estivesse inscrito em uma Corporação. Essa foi simplesmente uma forma menos dura de despojar o trabalhador.
Sergio Pinto Martins entende que as Corporações de Ofício tornaram-se incompactíveis com os ideais de liberdade individual apregoados pelo movimento do Liberalismo, pelos fatores a seguir expostos:
As corporações de ofício foram suprimidas com a Revolução Francesa, em 1789, pois foram consideradas incompactiveis com o ideal de liberdade do homem.Dizia-se, na época, que a liberdade individual repele a existência de corpos intermediários, indivíduo e Estado. Outras causas da extinção das corporações de ofício foram a liberdade de comércio e o encarecimento dos produtos das corporações. [10]
Com o início da Revolução Francesa, extinguiram-se as corporações de ofício e os trabalhadores passaram a ter maior consciência acerca da importância de seus papéis na sociedade, o que veio a resultar na conquista de novos direitos e garantias que vieram a contribuir para a construção de um novo momento histórico. A Lei Chapelier, de 1791, extinguiu de vez o restabelecimento das corporações de ofício.
1.2 A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL E SUAS REPERCUSSÕES
A Revolução Industrial foi um grande marco para o Direito do Trabalho, já que foi, nesse contexto, que as condições de trabalho sofreram realmente uma grande modificação e, portanto, exigiram que a sociedade repensasse a maneira que eram conduzidas e/ou regulamentadas as relações de trabalho. Nesse momento, as máquinas são efetivamente introduzidas nas fábricas, mudando, irreversivelmente, a forma pelo qual o trabalho era exercido e tornando esse momento histórico como aquele de maior importância para o Direito do Trabalho.[11]
Esse novo formato de produção quebrou todos os paradigmas existentes e trouxe como consequência um aumento expressivo na oferta de mão de obra. Uma grande parcela do trabalho humano foi substituída pelas máquinas, fato que resultou em uma redução radical na já precária qualidade de vida das pessoas.
Boa parte dos doutrinadores afirma que a principal causa dessa grande revolução tecnológica foi o aparecimento da máquina a vapor como fonte energética. Segadas Vianna, nesse mesmo entendimento, posiciona-se:
A invenção da máquina e sua aplicação à indústria iriam provocar a revolução nos métodos de trabalho e, consequentemente, nas relações entre patrões e trabalhadores; primeiramente a máquina de fiar, o método pudlagem (que permitiu preparar o ferro) de modo a transformá-lo em aço, o tear mecânico, a máquina a vapor multiplicando a força de trabalho, tudo isso iria importar na redução da mão de obra porque, mesmo com o grande aparecimento de oficinas e fábricas, para obter determinado resultado na produção, não era necessário tão grande número de operários.[12]
Nas fábricas, a revolução mostrava seu lado mais nefasto. Os trabalhadores eram submetidos a jornadas superiores a 14 horas de trabalho por dia, os acidentes eram constantes e os salários irrisórios. O menor e a mulher sofriam todo tipo de discriminação e de exploração, pois, além de trabalharem jornadas imensas, não recebiam nem a metade do ordenado reservado aos homens adultos. Amauri Mascaro Nascimento relata abaixo como eram as condições de trabalho na época, justamente pelo fato de não haver um regulamento sobre o tema.
A imposição de condições de trabalho pelo empregador, a exigência de excessivas jornadas de trabalho, a exploração das mulheres e menores, que constituíam mão de obra mais barata, os acidentes ocorridos com trabalhadores no desempenho de suas atividades, e a insegurança quanto ao futuro e aos momentos nos quais fisicamente não tivessem condições de trabalhar foram as constantes da nova era no meio proletário, às quais podem se acrescentar também os baixos salários.[13]
Foi nesse difícil cenário marcado pelas precárias condições de trabalho que eclodiram as revoltas sociais, marcadas, sobretudo, pelo surgimento dos movimentos coletivos e as greves. Com a eclosão das greves e das revoltas, os governantes rapidamente notaram ser impossível permanecer na imparcialidade, já que a situação dos empregados era realmente calamitosa e a ordem interna começava a se abalar. Assim, surgem as primeiras leis de cunho eminentemente trabalhistas.
Sergio Pinto Martins[14] informa que no ano de 1802, por exemplo, foi criada a Lei de Peel, que teve o objetivo de amparar os trabalhadores, “disciplinando o trabalho dos aprendizes paroquianos nos moinhos e que eram entregues aos donos das fábricas”. Com o implemento dessa Lei, a jornada de trabalho foi limitada em 12 horas, excluindo-se o intervalo para a refeição. O trabalho não mais poderia se iniciar antes das 6 horas ou terminar após as 21 horas. Normas de higiene e educação deveriam ser observadas.
Em 1813, na França, foi proibido o trabalho de menores em minas. Em 1839, foi proibido o trabalho para menores de nove anos e a jornada de trabalho dos menores de dezesseis anos foi limitada a 10 horas diárias[15].
A igreja também se envolve nas questões trabalhistas, tentando implementar uma doutrina social. Em 1891, o Papa Leão XIII, elabora a encíclica "Rerum novarum" (coisas novas), traçando regras para a intervenção estatal na relação entre trabalhador e patrão. A igreja continuou a se preocupar com a questão trabalhista, tanto que foram elaboradas novas encíclicas, que continham matérias notoriamente de índole trabalhista. Deve-se ressaltar que as encíclicas não obrigavam ninguém, mas serviam de fundamento para a reforma da legislação de vários países. Sobre o intervencionismo da igreja nas relações trabalhistas, Segadas Vianna afirma:
A palavra do Sumo Sacerdote ecoou e impressionou o mundo cristão, incentivando o interesse dos governantes pelas classes trabalhadoras, dando força para sua intervenção, cada vez mais marcante, nos direitos individuais em benefício dos interesses coletivos. [16]
Contudo, é somente após o término da Primeira Guerra Mundial que os direitos trabalhistas ganham uma maior importância no cenário político e são incluídos em varias constituições do mundo. É o que Amauri Mascaro Nascimento[17] denomina de constitucionalismo social na seguinte afirmativa: “Denomina-se constitucionalismo social, o movimento que, considerando uma das principais funções do Estado a realização da Justiça Social, propõe a inclusão de direitos trabalhistas e sociais fundamentais nos textos das Constituições dos países.”
Nesse sentido, Sergio Pinto Martins comenta que o México foi o país pioneiro ao trazer os direitos trabalhistas para dentro da Constituição, nos seguintes termos:
Aprimeira constituição que tratou do tema foi a do México, em 1917. O art. 123 da referida norma estabelecia jornada de oito horas, proibição do trabalho de menores de 12 anos, limitação de 6 horas para as jornadas de trabalho dos menores de 16 anos a seis horas, jornada máxima noturna de sete horas, descanso semanal, proteção da maternidade, salário mínimo, direito de sindicalização e de greve, indenização para a dispensa, seguro social e proteção contra acidentes de trabalho. [18]
No ano de 1919, a Constituição de Weimar, que é considerada por muitos autores a base das novas democracias sociais, traz também outros princípios que vieram a servir de base para as Constituições européias[19]. No ano de 1927, a Carta del Lavoro[20], trouxe para Itália uma forte interferência estatal, visando à proteção da ordem política e trabalhista e instituindo a forma de corporativista onde havia uma espécie de sindicato para cada categoria profissional ou econômica.
Também em 1919, com o tratado de Versalhes, surge a Organização Internacional do Trabalho (OIT), com o objetivo de proteger as relações entre empregados e empregadores no âmbito internacional. Além da Declaração Universal dos Direitos do Homem, criada em 1948, que prevê alguns direitos trabalhistas, tais como: limitação da jornada de trabalho, férias remuneradas, repouso e lazer. Pedro Paulo Teixeira Manus[21] acredita que nesse momento os empregados passaram a ter reconhecidos seus direitos, “Assim, nessa fase intervencionista do Direito do Trabalho, após intensas lutas, passam os empregados a ter reconhecidos seus direitos, bem como os meios hábeis de fazer valer estes direitos, quando não respeitados”.
Pode-se dizer que o Direito do Trabalho nasceu da formação de associações de trabalhadores que, embora reprimidas, buscaram defender os seus direitos individuais. Dessas associações deram origem os sindicatos. Com o passar do tempo, a sociedade sentiu a necessidade de regulamentar as relações de trabalho, de modo a corrigir ou ao menos amenizar a exploração sem limites do capitalismo sobre o trabalhador.
1.3 HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
O início da formação e da consolidação histórica do Direito do Trabalho no Brasil se deu com a abolição da escravatura em 1888. Com a assinatura da Lei Áurea, iniciou-se, de certa forma, a referência histórica do Direito do Trabalho Brasileiro. Essa lei trouxe pressupostos para a configuração do novo ramo jurídico especializado e acabou com o sistema de escravidão que permanecia até o momento e que era incompatível com o ramo justrabalhista.
Em consequência disso, houve um grande impulso para a estruturação da relação entre empregado e empregador. Para Mozart Victor Russomano[22], a Lei Áurea que aboliu a escravidão foi “a lei trabalhista mais importante promulgada até hoje no Brasil”.
Todavia, ao se analisar a evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil, é necessário fazer um breve estudo sobre as Constituições Brasileiras no decorrer do tempo. Segundo Süssekind[23], a Constituição de 1824, primeira do Brasil, não tratava diretamente da questão trabalhista, apenas abolia as corporações de ofício. De acordo com Augusto Cezar de Baraúna[24], esse período foi marcado pela falta de associações profissionais, pela inexistência de proletariado e de lutas. O que causava, nessa época, a inquietação das classes intelectualizadas era a questão da abolição da escravatura.
Depois da Constituição de 1824, foi promulgada a Constituição de 1891, liberal e individualista, preparada sob influência das idéias dominantes na América do Norte. Conforme Süssekind[25], ela foi baseada no “laissez-faire”, na crença de que a atividade própria do Governo se reduz à manutenção da segurança pessoal, da propriedade privada e das obrigações nascidas dos contratos. Além disso, o bem-estar social atinge seu ponto culminante à medida que os indivíduos realizam de maneira razoável todos os seus interesses privados.
Na Constituição de 1891 não havia princípios que estabelecessem à proteção ao trabalho ou ao trabalhador, apenas firmava-se na existência da soberania da vontade individual, cabendo ao trabalhador a defesa de seus interesses, sendo admitida a intervenção do Estado quando os interesses individuais pudessem entrar em choque com os coletivos. Ou seja, não havia ainda a concepção do trabalhador como parte mais frágil na relação e no trabalho.
Segundo os ensinamentos de Süssekind[26], nem mesmo após a Guerra de 1914, quando começou a ser pensada a possibilidade de uma reforma constitucional, nenhum dos programas que pretendiam revisar a constituição cogitaram a questão social em qualquer dos seus aspectos. Depois de longos debates, foi substituído o n. 29 do art. 34 pelo seguinte, como competência do congresso: Legislar sobre o trabalho.
Augusto Cezar de Baraúna[27] afirma que, nos primeiros anos da República, as greves foram esporádicas, ocorrendo, em 1890, apenas uma em São Paulo. No ano seguinte duas e em 1893 quatro greves eclodiram em São Paulo. A partir de 1900, várias outras ocorreram em todo o Brasil.
No período entre os anos de 1888 até 1930, o Direito do Trabalho no Brasil caracterizava-se apenas pela presença de movimentos operários sem grande capacidade de organização e pressão, seja pelo seu surgimento e dimensão no quadro econômico-social da época ou pela influência anarquista hegemônica no segmento mais mobilizado de suas lideranças próprias. Nesse período ainda não existia uma dinâmica legislativa intensa e contínua por parte do Estado em face da chamada questão social. Importante a contribuição de Amauri Mascaro Nascimento no sentido de realçar que eram raras as greves nesse período.
Nos primeiros anos da República as greves eram esporádicas: uma em São Paulo em 1890, duas em 1891, quatro em 1893 e até 1896 uma a cada ano. Também raras foram as greves em outros Estados, visando na maioria das vezes, melhores salários e redução da jornada diária de trabalho. Porém, no começo do século acentuaram-se. [28]
Nessa época, preponderava no Brasil o liberalismo, que propunha a não intervenção estatal na economia, inibindo a atuação normativa heterônoma no mercado de trabalho. Nesse período, também destacou-se o surgimento ainda assistemático e disperso de várias normas justrabalhistas, associadas às outras normas relacionadas à questão social.
Após essa fase da evolução histórica, veio a fase da institucionalização (ou oficialização) do Direito do Trabalho, que se iniciou em 1930 e perdurou até 1945, juntamente com o término da ditadura de Getúlio Vargas.
Foi a partir da Revolução de 1930 que se iniciaram uma série de reformas sociais. Segadas Vianna[29] enumera as principais medidas de proteção estabelecidas pelo governo desse período, entre elas, a organização o Departamento Nacional do Trabalho, a regulamentação sindical, a nacionalização do trabalho da marinha mercante, a reforma da legislação das Caixas de Aposentadorias e Pensões, o horário para o trabalho do comércio e da indústria, a regulamentação do trabalho das mulheres, entre outros.
De acordo com o relato de Augusto Cezar Ferreira de Baraúna,[30]no governo de Getúlio Vargas, em 1930, instaurou-se o período do enquadramento sindical, o qual tinha como filosofia a integração da classe trabalhadora e do empresariado, já que, nessa época, eclodiu um grande número de greves e houve a diminuição da influência estrangeira.
Na data de 16 de julho de 1934 foi promulgada a segunda Constituição Republicana do Brasil, a qual conservou a estrutura da República Federativa, porém inúmeras foram as inovações quanto à ordem econômica, à independência dos poderes e aos problemas morais. Essa Constituição não é liberal-democrática como a anterior, mas sim social-democrática, conforme Segadas Vianna, o qual informa:
Desaparecia, assim, com a Constituição de 1934, no Brasil, a democracia igualitária, individualista, não intervencionista, que permitia ao livre capitalismo a exploração do trabalho em benefício exclusivo de alguns, sob os olhares complacentes de um Estado proibido de intervir.[31]
A Constituição de 1934 instituiu a Justiça do Trabalho, o salário mínimo, a limitação de lucros, a nacionalização de empresas, a direta intervenção do Estado para normalizar, utilizar ou orientar as forças produtoras e a organização sindical. Assim, descreve Sérgio Pinto Martins:
A Constituição de 1934 é a primeira constituição brasileira a tratar especificamente do Direito do Trabalho. É a influência do constitucionalismo social, que em nosso país só veio a ser sentida em 1934. Garantia a liberdade sindical (art. 120), isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas (§1º do art. 121).[32]
Especificamente para o Direito do Trabalho, a representação profissional foi uma das principais inovações na Constituição de 1934. Segadas Vianna apresenta abaixo claramente a importância e a repercussão dessa Constituição.
A Constituição de 1934 assegurava autonomia sindical, dava a todos o direito de prover à própria subsistência e à de sua família mediante trabalho honesto; determinava que a lei promovesse o amparo à produção e estabelecesse as condições do trabalho tendo em vista a proteção social dos trabalhadores e os interesses econômicos do País; estatuía a proibição de diferença de salário para o mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; determinava a fixação de salário mínimo; proibia o trabalho dos menores de 14 anos, o trabalho noturno dos menores de 16, o trabalho nas indústrias insalubres por mulheres e menores de 18 anos; assegurava a indenização ao trabalhador injustamente dispensado, a assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante e, tambémpara ela, o descanso antes e depois do parto sem prejuízo do salário.[33]
Além desses direitos citados, fixava ainda o dever da União em amparar o trabalhador inválido ou envelhecido, dando uma contribuição para as instituições de previdência social igual àquela a que são obrigados os empregadores e os empregados e, por fim, criava a Justiça do Trabalho.
A democracia igualitária, individualista, não intervencionista permitia ao livre capitalismo a exploração do trabalho em benefício exclusivo de alguns sob a inércia de um Estado proibido de intervir. Não era admitida a propaganda ideológica. Passaram-se três anos e um golpe de Estado dissolveu o Congresso, derrogando a então atual Constituição e criando a Carta de 1937.
Sergio Pinto Martins elenca o rol de direitos que foram trazidos ao trabalhador pela Constituição de 1937.
A Constituição de 1937 instituiu o sindicato único, imposto por lei, vinculado ao Estado, exercendo funções delegadas de poder público, podendo haver intervenção estatal direta nas suas atribuições. Foi criado o imposto sindical, como uma forma de submissão das entidades ao Estado, pois este participava do produto da sua arrecadação. Estabeleceu-se a competência normativa dos tribunais do trabalho, que tinham por objetivo principal evitar o entendimento direto entre trabalhadores e empregadores. A greve e o ‘lockout" foram considerados recursos antissociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os interesses da produção nacional (art. 139). [34]
A Constituição de 1937 se acentuou pelo seu caráter revolucionário, especialmente legitimando a intervenção do Estado no domínio econômico. De cunho corporativista[35], a carta de 1937 alterou profundamente as estruturas da ordem econômica e social do país. Sobre esse aspecto, vale transcrever o pensamento de Mozart Victor Russomano, o qual salienta:
No que concerne, porém, ao Direito do Trabalho, A Carta de 37 foi um estímulo ao avanço da legislação, porque os regimes nazi-fascistas, especialmente a ditadura de Mussolini na Itália, punham sua tônica sob as leis de proteção ao trabalho. Iniciou-se, por isso, uma etapa de euforia no crescimento numérico e qualitativo das leis trabalhistas brasileiras, inclusive com o intuito político de seduzir e aliciar as grandes massas operárias em torno do poder constituído[36].
Pode-se afirmar com certeza que a herança deixada pela Constituição de 1937 foi importantíssima para o Direito do Trabalho, uma vez que fixou as diretrizes da legislação do trabalho, o repouso semanal, a indenização por cessação das relações de trabalho sem que o empregado a ela tenha dado causa, as férias remuneradas, o salário mínimo, o trabalho máximo de oito horas, a proteção à mulher e ao menor, o seguro social, a assistência médica e higiênica etc. Por outro lado, contudo, proibiu o exercício do direito de greve e o lockout, tidos como manifestações antissociais e incompatíveis com os interesses nacionais[37].
Passados seis anos após a promulgação da Carta de 1937, foi editada através do Decreto Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho[38], que nada mais é do que a sistematização das leis esparsas existentes na época, acrescidas de novos institutos criados pelos juristas que a elaboraram. A Consolidação não é um código, segundo Amauri Mascaro Nascimento[39], pois sua principal função foi a de reunião das leis já existentes e não a criação, como em um código de leis novas.
Acerca da regulamentação do Direito do Trabalho, Sergio Pinto Martins reforça que não é apenas a CLT que regulamenta as relações entre empregadores e empregados, mas que existem outros direitos aos trabalhadores distribuídos em legislação não consolidada.
Não é apenas a CLT que versa sobre as regras de Direito do Trabalho. Há também a legislação não consolidada que outorga outros direitos aos trabalhadores, como a Lei nº605/49 (repouso semanal remunerado), a Lei nº. 5.859/72 (empregado doméstico), a Lei 5.889/73 (trabalhador rural), a Lei nº. 6.019/74 (trabalhador temporário), a Lei nº. 7.783/89 (greve), a Lei nº. 8.036/90 (FGTS), entre outras. [40]
A CLT teve grande relevância na história do direito trabalhista no Brasil, todavia, com o passar do tempo, foi se tornando ultrapassada, obsoleta. Não correspondia mais às novas idéias. Por isso, fez-se necessário o surgimento de muitas outras leis posteriores a ela: Lei nº. 605/49 sobre repouso semanal; Lei nº. 4090/62 sobre gratificação natalina e 13º salário (ambas em vigor) e outras já alteradas como: a Lei de Greve de 1964, a Lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço de 1966, substituídas por leis posteriores.
Na sequência, Arnaldo Süssekind[41] afirma que a Constituição de 1946 trazia um conteúdo social que a colocava entre as mais completas do mundo, mas faltava a muitos de seus dispositivos um caráter mais imperativo. Tinha, portanto, um caráter social-democrático, mantendo os mesmos princípios fascistas da Constituição de 1934.
A doutrina de Mozart Victor Russomano esclarece as principais novidades trazidas por essa Constituição.
Devemos ao constituinte de 1946 uma série de medidas que o direito anterior ignorava: reconhecimento do direito de greve, repouso remunerado em domingos e feriados, extensão do direito à indenização de antiguidade e à estabilidade do trabalhador rural, a par de outras recomendações que o legislador ordinário não adotou desde logo, como o caso da participação do trabalhador nos lucros da empresa. [42]
A Constituição de 1946 é considerada um rompimento com o sistema corporativo da Constituição anterior, justamente por possuir um cunho essencialmente democrático. Ela trouxe as seguintes inovações: a previsão de participação do empregado nos lucros da empresa, o repouso semanal remunerado, a estabilidade e, além disso, o direito de greve[43]. A constituição de 1946 manteve os mesmos princípios fascistas da CF/34, num regime democrático[44].
Em 31 de março de 1964, ocorreu uma revolução militar e o Congresso Nacional assumiu poderes constituintes, aprovando, em 24 de janeiro de 1967, uma nova Constituição[45]. Nas palavras de Augusto César Ferreira de Baraúna, a Carta de 1967 trouxe diversos direitos ao trabalhador, como exposto a seguir:
A CF/1967 instituiu: a proibição de greve nos serviços e atividades essenciais (art. 157, § 7º); o salário-família; idade mínima de 12 anos para o trabalho (art. 158, X); estabilidade da gestante; estabilidade com indenização ao trabalhador despedido, ou FGTS equivalente; incluía seguro-desemprego; colônias de férias, aposentadoria por 30 anos para as mulheres; a obrigatoriedade do voto nas eleições sindicais (art.159, §2º); instituindo, ainda, que somente a brasileiros natos caberia a responsabilidade, a orientação intelectual e administrativas das empresas.[46]
Nessa constituição ficou estabelecido que a legislação trabalhista seria aplicada aos servidores admitidos temporariamente para obras ou contratos para funções de natureza técnica ou especializada. Além disso, ficou determinada a valorização do trabalho como condição da dignidade humana, proibida a greve nos serviços públicos e atividades essenciais definidas em lei[47] e a diferença de salários e de critério de admissões por motivos de sexo, cor e estado civil. O inciso que fixava a existência de salário de trabalho noturno superior ao diurno não foi alterado, conforme Süssekind[48].
No que tange a participação do trabalhador nos lucros, a redação do inciso V dá o sentido legal, ao dizer que visa a integração do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, com participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão, nos casos e condições que forem estabelecidos.
A idade mínima para o trabalho foi fixada em 12 anos com a proibição de trabalho noturno. Continuou garantindo à gestante o direito de descanso, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário. Não houve alteração quanto ao reconhecimento das convenções coletivas, mantido o princípio da de 1946. Já no que diz respeito à proteção da previdência social, a nova Constituição incluiu o direito ao seguro-desemprego, mas somente em 1986 tal seguro foi criado.
A intervenção estatal na vida do sindicalismo continuou marcante. Ainda como um aspecto da nacionalização do trabalho, somente a brasileiros natos caberia a responsabilidade, a orientação intelectual e administrativa das empresas jornalísticas de qualquer espécie.
A Assembléia Nacional Constituinte promulgou no dia 5 de outubro de 1988 a Constituição da República Federativa do Brasil. Esse diploma trouxe o mais importante impulso na evolução jurídica brasileira, a um eventual modelo mais democrático de administração dos conflitos sociais. A nova constituição teve a inegável intenção de criar condições favoráveis a mais ampla participação dos grupos sociais na geração de normas jurídicas a comporem o universo normativo do país, assim comenta Augusto César de Baraúna[49].
Maurício Godinho[50] salienta que essa seria a terceira fase da evolução do Direito do Trabalho no Brasil. É com a Constituição de 1988 que o modelo jus trabalhista tradicional brasileiro sofreu seu primeiro substancial questionamento. Pela força com que surgiu e se propagou esse questionamento é que tal autor entende essa como sendo mais uma fase do Direito do Trabalho: uma fase de superação democrática das linhas centrais do antigo modelo autoritário-corporativo de décadas atrás.
A Constituição de 1988 rompeu com um pilar do antigo modelo: o controle político-administrativo do Estado sobre a estrutura sindical. Em contrapartida, no entanto, preservou institutos autoritário-corporativos do velho modelo jus trabalhista. Entende-se, então, que, no presente momento, o Brasil vive um período de transição, já que ainda não foram instaurados e consolidados muitos dos institutos democráticos do sistema jus trabalhista, trazidos pela Constituição de 1988. Sergio Pinto Martins[51] ressalta abaixo os principais direitos do trabalhador, trazidos pela Constituição Federal de 1988.
Em 5-10-1988, foi aprovada a atual Constituição, que trata de direitos trabalhistas nos arts. 7º a 11. Na Norma Magna, os direitos trabalhistas foram incluídos no Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, do Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, ao passo que nas Constituições anteriores os direitos trabalhistas eram inseridos no âmbito da ordem econômica e social.
A Carta Magna refere-se à proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da Lei Complementar, que ainda não foi aprovada, a qual deverá prever indenização compensatória e dispor sobre os seguintes direitos trabalhistas: seguro-desemprego; Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; salário mínimo com muito mais amplitude do que o vigente atualmente; 13º salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias.
É certo que expressivas conquistas ficaram consagradas com a promulgação na nova Carta, tais como: relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária ou sem justa causa; piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho prestado; irredutibilidade salarial; participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão da empresa, limitação da jornada de trabalho para 8 horas diárias e 44 semanais.
1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Nesse item, tratar-se-á sobre os princípios norteadores do Direito do Trabalho. Os princípios são dotados de uma força normativa, que dão sentido as normas, suprem as lacunas existentes e orientam quanto à aplicação e à interpretação das mesmas. Abordar-se-á os conceitos, as funções e a classificação dos princípios aplicados ao Direito do Trabalho, assim como, os princípios gerais do direito, esses de forma restrita.
Alguns princípios encontram-se de forma implícita na lei. Outros, por não serem tão relevantes, são meramente doutrinários. Os aplicadores do direito em geral fazem uso dos princípios. É possível encontrá-los nas decisões jurisprudenciais.
Toda norma jurídica emana de uma razão, de um fundamento, que é o seu princípio. Princípio é onde começa algo, o início, a origem, o começo, a causa[52], é a fonte primária ou básica determinante de alguma coisa, é o alicerce do direito que não está definido em nenhuma norma legal. Para Miguel Reale, os
[...] princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.[53]
José Cretella Jr.[54] afirma que "princípios de uma ciência são as proposições básicas fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subsequentes. Nesse sentido, princípios são os alicerces, as bases, os fundamentos da ciência".
Pode-se dizer que o princípio tem o condão de inspirar a criação da norma, ou seja, tem a função de orientar o legislador ou outro agente sobre os seus motivos. É o primeiro passo na consecução de uma regulação, através do qual devem seguir-se outros. Os princípios são muito mais que simples regras, já que, além de estabelecerem certas limitações, fornecem diretrizes que embasam uma ciência e visam a sua correta compreensão e interpretação.
Violar um princípio é muito mais que violar uma regra, pois implica na ofensa não apenas de um mandamento obrigatório mas de todo um sistema de comandos. Princípios informam, orientam e inspiram regras gerais. Além disso, devem ser observados quanto à criação da norma, na sua interpretação e na sua aplicação, uma vez que sistematizam e dão origem a institutos.
O jurista uruguaio, Américo Plá Rodriguez, informa o seguinte:
Os princípios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do ordenamento jurídico do trabalho; assim sendo não pode haver contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo, enquanto lhe servem de inspiração, mas não podem tornar-se independentes dele. [55]
Os princípios têm funções: informadoras, normativas e interpretativas[56]. A função informadora serve de inspiração ao legislador e de fundamento para normas jurídicas; a função normativa atua nas lacunas e omissões da lei; e a função interpretativa serve de critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei.
O art. 8º, da CLT[57], determina que, na falta de disposições legais ou contratuais, o intérprete pode socorrer-se dos princípios do Direito do Trabalho, para fundamentação das normas jurídicas.
São várias as classificações acerca dos princípios do Direito do Trabalho. Utilizar-se-á, em linhas gerais, a classificação adotada por Sérgio Pinto Martins[58], em referência aos estudos do uruguaio Américo Plá Rodriguez, o qual elenca seis princípios como do Direito do Trabalho: “(a) princípio da proteção; (b) princípio da irrenunciabilidade de direitos; (c) princípio da continuidade da relação de emprego; (d) princípio da primazia da realidade; (e) princípio da razoabilidade; (f) princípio da boa fé”.
O Princípio da Proteção é considerado o principal princípio norteador do Direito do Trabalho e pode ser desmembrado em três partes: o “in dúbio pro operário”, a “aplicação da norma mais favorável ao trabalhador” e a “aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador”.
Américo Plá Rodriguez salienta que o princípio mais relevante do Direito do Trabalho é o Princípio da Proteção, pelo fato de trazer a orientação de que, ao invés de utilizar como critério a igualdade, deve-se estabelecer um amparo especial ao trabalhador, conforme trecho abaixo:
Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.[59]
Em se tratando da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, as novas leis devem beneficiar o trabalhador, tratar de criar regras, visando a melhoria de sua condição social[60].
Segundo o Princípio da Proteção, no que tange à hierarquia das normas jurídicas, quando houverem várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve ser aplicada a que for mais benéfica ao trabalhador[61]. Tem-se como exemplo o art. 620 CLT[62], que diz "as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo". Quanto à condição mais benéfica ao trabalhador, deve entender-se por direito adquirido, ou seja, vantagens já conquistadas, não podem ser modificadas para pior[63].
A redação da Súmula 51 do TST[64] é clara ao estabelecer que "as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento". Quer dizer que, uma cláusula menos favorável aos trabalhadores só tem validade em relação aos novos obreiros admitidos na empresa e não aos antigos, aos quais essa cláusula não se aplica.
Existe também o Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos, o qual proíbe que os direitos trabalhistas sejam renunciáveis pelo trabalhador. Na concepção de Américo Plá Rodriguez[65], “a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio” é o cerne desse princípio jus trabalhista.
Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar os seus direitos, se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, já que, nesse caso, não se pode dizer que o empregado esteja forçado a fazê-lo. Feita a transação em juízo, haverá validade de tal ato de vontade.
De fato, se tal princípio não existisse, os direitos dos trabalhadores poderiam ser facilmente reduzidos, dada a sua situação econômica e social menos privilegiada, presente na grande maioria dos casos. Seria muito fácil para o empregador eximir-se de cumprir suas obrigações legais, pois, para tanto, bastar-lhe-ia obter um documento por meio do qual o trabalhador renunciasse a determinados direitos.
É interessante observar que, nesse caso, há a inversão do Princípio da Renunciabilidade, do Direito Civil, marcado pela idéia de que a autonomia da vontade deve prevalecer. Por exemplo, pode-se citar a Súmula 276 do TST[66], a qual mostra que o aviso prévio é irrenunciável pelo trabalhador. Todas as verbas rescisórias são irrenunciáveis pelo trabalhador, uma vez que inexiste res dúbia "dúvida", em relação a essas.
Na sequência, tem-se o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, que tem como objetivo assegurar maior possibilidade de permanência do trabalhador em seu emprego[67]. Entende-se que o contrato de trabalho terá validade por prazo indeterminado, ou seja, haverá continuidade na relação de emprego. Com exceção dos contratos por prazo determinado, inclusive o contrato de trabalho temporário. A proibição de sucessivas prorrogações dos contratos a prazo e a adoção do critério da despersonalização do empregador visa à manutenção do contrato nos casos de substituição do empregador.
O Princípio da Continuidade da Relação de Emprego tem como fundamento a natureza alimentar do salário, já que o trabalhador é subordinado jurídica e economicamente ao empregador e do seu trabalho retira o seu sustento.
De acordo com a súmula 212 do TST[68], "o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado".
Outro princípio importante no Direito do Trabalho é o chamado Princípio da Primazia da Realidade nas relações jus trabalhistas, que transmite a idéia de que, no caso de desacordo entre a realidade fática e o que transmite os documentos, deve-se privilegiar a verdade real[69]. Logo, no Direito do Trabalho, os fatos e a realidade são privilegiados em relação à forma e a estrutura empregada, de acordo com Sérgio Pinto Martins[70], o qual explica o seguinte:
No Direito do Trabalho os fatos são muito mais relevantes do que os documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho.
Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber que o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até o seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas as provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes.
Dentro desse contexto, é possível fazer uma analogia com o que ocorre com o empregado gerente. É uma prática normal entre as empresas promoverem seus melhores funcionários para cargos de gerente, chefe, cargos, enfim, que tragam mais responsabilidades e que atribuam ao empregado à função de gerir uma determinada área ou setor da empresa ou, de forma genérica, toda a empresa.
Contudo, a finalidade do empregador, muitas vezes, é de, na prática, utilizar-se da promoção, para através do regramento do art. 62, II da CLT, acerca do tema, usufruir da mão de obra do empregado por mais tempo, inclusive ultrapassando todos os limites constitucionais acerca da prorrogação da jornada de trabalho, sem pagar pela jornada extraordinária laborada, comprometendo a saúde física e psicológica do trabalhador.
Portanto, o Princípio da Primazia da Realidade deve ser utilizado em favor do trabalhador. No caso específico do empregado gerente, esse deve ser considerado gerente somente quando efetivamente exerça as funções de gestão. Tratar-se-á mais especificamente sobre a situação jurídica dos empregados de confiança no segundo capítulo deste trabalho, contudo, traz-se, a título de ilustração, o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região conforme a seguinte ementa:
EMENTA: GERENTE DE LOJA. HORAS EXTRAS. A prova do desempenho de funções mais qualificadas, que distingam o trabalhador dos demais empregados que não exerçam cargo de confiança, e o pagamento de gratificação de função superior a 40% do salário são requisitos para o enquadramento na exceção do art. 62, II, da CLT. No caso, não estão provadas ambas as condições, impondo-se a condenação ao pagamento de horas extras ao trabalhador. Recurso ordinário provido. [71]
Na sequência, tem-se o Princípio da Razoabilidade, que, nas palavras de Américo Plá Rodriguez[72], consiste na afirmação essencial de que o ser humano, em suas relações trabalhistas, procede e deve proceder conforme a razão.
Esse princípio é utilizado apenas de forma incidental, onde, devido ao caráter de mutabilidade frequente das relações de trabalho, a norma trabalhista, por vezes, não consegue prever a infinidade das possibilidades de fatos. O direito necessita de parâmetros para aplicar a justiça nos casos onde a norma jurídica trabalhista não tenha ainda legislado ou que necessite de uma complementação.
Assim, transcreve-se o entendimento de Américo Plá Rodriguez, o qual afirma:
Trata-se, como se vê, de uma espécie de limite ou freio formal e elástico ao mesmo tempo, aplicável àquelas áreas do comportamento onde a norma não pode prescrever limites muito rígidos, nem em um sentido, nem em outro, e, sobretudo, onde a norma não pode prever a infinidade de circunstâncias possíveis. [73]
Pode-se dizer que o dispositivo, que exclui do empregado gerente o direito de receber pelas horas extraordinárias, deve ser interpretado conjugando-se o Princípio Protetor com o Princípio da Razoabilidade, pois, mesmo que o legislador tenha inserido tal ressalva no texto trabalhista, ao aplicar-se os princípios acima aludidos em face da Constituição Federal, entende-se que o empregado gerente merece a proteção trabalhista como qualquer outro.
A razoabilidade se constitui num caso específico, ao interpretar que a percepção de rendimentos pelo trabalho extraordinário do trabalhador vem a ser um direito inerente aos direitos e garantias fundamentais do cidadão, caso contrário, estar-se-ia desconsiderando os fundamentos nucleares do nosso ordenamento jurídico.
Por fim, tem-se o Princípio da Boa-fé, que possui um caráter complementar. Por isso, será feita uma breve abordagem sobre esse tema, especialmente para a contribuição que pode trazer para este trabalho. Arnaldo Süssekind explica:
Embora se trate de um princípio geral de direito, o da boa-fé tem ampla aplicação nas relações de trabalho, em virtude do intenso e permanente relacionamento entre o trabalhador e o empregador, ou seus prepostos, assim como entre as partes envolvidas na negociação coletiva. [74]
Na mesma linha, Américo Plá Rodriguez apresenta a seguinte definição para o princípio da Boa-Fé:
Quanto à noção, entendemos que este princípio consiste fundamentalmente na afirmação de que ambas as partes devem realizar o máximo esforço para aumentar, incrementar e impulsionar a produção nacional, na parte que dependa da empresa. [75]
Ora, se esse, que é um princípio geral de direito, ao ser trazido para o âmbito das relações de trabalho, afirma que as relações tanto do empregado quanto do empregador sejam orientadas pelos ideais de boa-fé, colaboração, para que o resultado das relações de trabalho seja refletido no campo social, entende-se que o trabalho tem uma função econômica e social.
Assim, os esforços devem ser de ambas as partes, contratante e contratado, para que a finalidade de impulsionar a produção nacional seja atingida. Nesse viés, a produção nacional poderá ser incrementada e o empregador terá seu empreendimento cada dia crescendo mais e, em última análise, a sociedade, em geral, se beneficiará com o crescimento da economia e com a geração de novos empregos. Portanto, o princípio da Boa-Fé só irá alcançar seus objetivos se, para isso, não for necessário o esforço desproporcional de uma das partes da relação de trabalho.
Os princípios são idéias padrões a serem adotadas pelo Direito do Trabalho, tanto nas leis quanto na atividade interpretativa e integradora. Num contexto, geral mundial, onde se verificam altos índices de desemprego e o constante crescimento da economia informal, parece razoável que, cada vez mais, o Direito do Trabalho tenha como fundamento principal a proteção do trabalhador e que existam princípios orientadores do ramo jus trabalhista.
2 CARGOS DE CONFIANÇA – SITUAÇÃO JURÍDICA NO CONTEXTO DO DIREITO DO TRABALHO
2.1 CARGOS DE CONFIANÇA: CONCEITOS E DISTINÇÕES
Para tratar com propriedade acerca de um tipo especial de empregado, que são os empregados investidos de cargos de confiança, é necessário analisar, primeiramente, os conceitos e as distinções entre os sujeitos da relação de emprego, ou seja, empregado e empregador.
O artigo 442, da CLT[76], estabelece que o contrato individual de trabalho é um acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Quanto à relação de emprego, Mozart Victor Russomano[77] entende-a como sendo a ligação entre empregador e empregado, nas seguintes palavras: “Relação de emprego é o vínculo obrigacional que une, reciprocamente, o trabalhador e o empresário, subordinando o primeiro às ordens legítimas do segundo, através do contrato individual de trabalho”.
O conceito legal que define o empregado está previsto na Consolidação das Leis do Trabalho[78], que traz a seguinte afirmação: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário” (CLT, art. 3º).
Amauri Mascaro Nascimento[79] salienta que “empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não eventual para outrem, de quem recebe salário”.Já Sérgio Pinto Martins[80] destaca ser necessário analisar cinco requisitos para definir o conceito de empregado, os quais são:“(a) pessoa física; (b) não eventualidade na prestação de serviços; (c) dependência; (d) pagamento de salário; (e) prestação pessoal de serviços”.
Ao se buscar o conceito jurídico de empregador, encontrou-se, primeiramente, a definição legal no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho[81] –“A empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Sobre a definição de empregador, Amauri Mascaro Nascimento[82] comenta que o conceito de empregador é um conceito reflexo ao do conceito de empregado. Assim, nas suas palavras “será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados”.
Na mesma direção, Arnaldo Süssekind[83] complementa ressaltando que o empregador, enquanto juridicamente considerado um dos sujeitos do contrato de trabalho, “é a pessoa física ou jurídica, que assumindo os riscos da atividade econômica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.
Nesse momento, é possível afirmar que o tratamento dispensado aos empregados, que incorporam em suas atribuições hodiernas alguns dos poderes de mando, típicos do titular da entidade empresarial, causa no mínimo estranheza aqueles que operam o Direito. Pode-se dizer que se torna, cada vez mais, controverso o seu enquadramento na seara da legislação trabalhista, a partir do instante em que se pode confundir o empregado com seu próprio empregador. Mauricio Godinho Delgado informa:
A organização interna do sistema de trabalho, na empresa, leva a elaboração de minuciosa e abrangente hierarquia entre setores e, particularmente, cargos e funções. Nesse universo interno de distribuição assimétrica de poderes e prerrogativas, surgem determinadas diferenciações entre empregadores e empregados, com fulcro na concentração em alguns deles de prerrogativas de direção e gestão próprias ao empregador. [84]
Segundo o entendimento de Cláudio Armando Couce de Menezes[85], “os altos empregados são aqueles situados em patamares superiores da escala hierárquica patronal, independentemente da natureza do trabalho ou função”. Nesse rol, encontram-se os empregados exercentes de cargos ou funções de confiança ou gestão. Além dos diretores empregados, dos recrutados externamente e dos sócio-empregados[86].
Vale lembrar que o objeto deste trabalho refere-se precipuamente aos empregados gerentes ou a esses equiparados, na concepção do art. 62, II, da CLT.
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos e gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (grifo nosso)
§ único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%. [87]
Sobre a definição de quem seja considerado o empregado gerente, Sérgio Pinto Martins[88] expõe uma problemática: “A maior dificuldade consiste em dizer quem é gerente, pois o empregado pode ser rotulado de gerente, mas efetivamente não o ser, ou não ter poderes para tanto”.
Tal fato ocorre em algumas empresas apenas para que essas se beneficiem da liberdade de controle de jornada, fazendo isso em detrimento do empregado, ao lhe privar do direito a horas extras. Seus reflexos se verão mais adiante no decorrer deste trabalho.
O “cargo” é a denominação do conjunto de atribuições exercidas pelo empregado, e “funções” são especificamente as atividades que ele executa em decorrência do cargo[89]. Um exemplo seria um empregado que exerce o cargo de gerente, sendo que a sua função é de gerente comercial. São duas faces da mesma moeda.
Quanto à subordinação dos empregados de confiança, todos estão adstritos aos critérios diretivos, ao menos gerais, como, por exemplo, no regulamento empresarial[90]. Além disso, em regra, a determinação da quantidade de energia de trabalho a despender fica dentro da esfera do empregador, sendo que, em várias oportunidades, são encontrados sem atributos de representação e de gestão, que caracterizam os cargos de confiança.
A jurisprudência, em sua maioria, tem se posicionado no sentido de que o empregado gerente, mesmo possuindo maior autonomia e poder de gestão, ainda assim está vinculado ao poder da diretoria ou do proprietário da empresa.
EMPREGADO GERENTE. SUBORDINAÇÃO À DIRETORIA DA EMPRESA. Ausência de descaracterização. Não descaracteriza o exercício do cargo de gerente, com amplitude de poderes, o fato de este prestar contas e se encontrar subordinado a diretor da empresa. Ora, o gerente tem gama ampla de atuação mas, por óbvio, deve sujeitar-se ao poder da diretoria, visto que não é o efetivo empregador. Entendimento em sentido contrário faria com que o empregado gerente se arrogasse, em verdade, à condição de proprietário da empresa, pois a ninguém deveria prestar contas. Exercendo o recorrente o cargo de gerente, não se encontrava sujeito ao controle de horário e, por expressa disposição legal, não faz jus ao recebimento de horas extras, adicional noturno e reflexos. [91]
Como já afirmado em parágrafos anteriores, a CLT não traz uma definição de quem deva ser considerado empregado exercente de cargo de confiança, mas enumera de forma não taxativa os cargos. Primeiramente, para a estrutura bancária (CLT, art. 224, §2º) e, posteriormente, para todas as categorias e não apenas aos bancários, mostrando que são cargos de confiança os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, os diretores, e chefes de departamento ou filial (CLT, art. 62, II) [92].
Sérgio Pinto Martins elenca os requisitos que configuram os poderes de gestão, apresentando o caminho para se aproximar de uma definição de quem venha a ser considerado empregado gerente ou assemelhado a esse, conforme a redação do art. 62, II, da CLT:
É gerente o que tem poderes de gestão, como admitir ou dispensar funcionários, adverti-los, puni-los, suspendê-los, de fazer compras ou vendas em nome do empregador, sendo aquele que têm subordinados, pois não se pode falar num chefe que não têm chefiados.[93]
Quanto ao tipo de contrato a que os altos empregados estão sujeitos, poderia se falar em contrato misto de trabalho e mandato, o que nem sempre é real[94]. De qualquer forma, são regidos pelas leis trabalhistas, com algumas particularidades, quando exercem cargos de confiança (arts. 62, 468, parágrafo único, e 499, da CLT).
Muitas pessoas confundem altos empregados com exercentes de cargo de confiança técnica. O equívoco é justificável, frente às conceituações diversas e confusas a respeito, contudo, tais funções não guardam características próprias e distintas. Tal confusão se deve ao fato de que, no direito administrativo, os cargos de “direção” são sempre de confiança, todavia, no direito do trabalho, existem diferenças importantes entre essas duas figuras, J. Antero de Carvalho salienta:
É muito comum o critério geralmente aceito, a priori, de que os cargos de “direção” são todos de confiança. Semelhante conceito, embora possa ser exato do ponto de vista do Direito Administrativo, é, todavia, aplicado com reservas no Direito do Trabalho, onde se têm procurado estabelecer condições e criar restrições ao conceito dos chamados cargos de confiança. [95] (grifos do autor)
Os altos empregados enquadram-se em cargos de direção de caráter permanente, administrativo (onde o titular representa o empregador ou a direção desse, com certa autonomia administrativa, denotando um exercício de função de confiança) e cargos de direção de natureza estritamente técnica (conferidos aos empregados especializados, que chefiam divisões, departamentos ou seções, sendo que, aqui, a autonomia é técnica, e, muitas vezes, inexistente ou rarefeita é a independência administrativa) [96].
Os cargos de direção técnica estão ligados especificamente à capacidade que o empregado demonstra sobre um determinado ofício, arte ou profissão. J. Antero de Carvalho ensina que, embora exerçam função hierárquica superior, os “diretores técnicos” não podem ser considerados empregados de confiança, por não possuírem autonomia administrativa.
Aqueles que, entretanto, exerçam função hierarquicamente superior; sem dispor dos destinos da empresa e sem que, por seus atos, possam responsabilizar a empresa, em última instância e fora do controle direto em cada caso, do empregador – esses não são empregados de confiança, no sentido estrito e “estabilitário” do termo. [97]
Na maioria das vezes, os gerentes ou diretores técnicos são destituídos de qualquer poder de representação, vinculando-se o seu comando ao aspecto puramente técnico. Por isso, o seu ocupante raramente controla o horário, admite ou pune empregados; apenas comunica a falta de um empregado ou indica quais os que merecem ser promovidos, contratados ou despedidos. Logo, os altos empregados ocupantes de atribuições técnicas não representam, necessariamente, sinônimos de cargo de confiança[98].
Diante da falta de um conceito esclarecedor de quais empregados são efetivamente exercentes de cargos de confiança, Amauri Mascaro Nascimento[99] ressalta: “Entende-se que o cargo de confiança é aquele da alta cúpula administrativa da empresa, cujo exercente tenha o poder de representá-la, não sendo de confiança os cargos técnicos [...]”.
Por outro lado, há cargos de especial fidúcia, que nada têm de direção, inexistindo sequer paralelo com os altos empregados (ex: operador de caixa de banco ou de uma loja). Todo contrato de trabalho pressupõe a confiança, a fidúcia,que não se confunde com a confiança que caracteriza e distingue os “cargos de confiança”. Vale transcrever, nesse sentido, as palavras de J. Antero de Carvalho.
Ali a confiança é sinônimo de colaboração; aqui, a confiança é sinônimo de representação integral, isto é, de substituição da pessoa do empregador, sem que este, durante o exercício daquela mesma substituição, possa normalmente ou tenha meios de impedir os atos praticados pelo substituto. [100] (GRIFO DO AUTOR).
Nesse sentido, o trabalhador que exerce cargo de confiança, apesar de ser também um empregado, a rigor não se confunde com um subordinado comum, em face de estar em posição hierarquicamente superior, de colaboração e até exercício do poder diretivo na empresa. Além da fidúcia que nele é depositada pelo empregador, não se confunde com uma confiança normal e inerente a toda a relação de emprego, mas é um elemento objetivo da relação, expressão do cargo ocupado.
Cabe salientar que não basta o rótulo de gerente ou diretor, sendo o contrato de trabalho um contrato interpretado sob a ótica do princípio da Primazia da Realidade[101], prevalecerá o real tratamento conferido a esse empregado e a análise de alguns requisitos. Por exemplo, se ele possui autonomia, poder de ingerência administrativa, se não está sujeito a controle de horário, se ocupa posição hierarquicamente superior aos demais em seu departamento ou estabelecimento, bem como se possui padrão salarial superior aos seus subordinados, entre outros, que devem ser analisados caso a caso.
É importante assinalar que, também no art. 499 da CLT[102], o consolidador não definiu quais os requisitos do cargo de confiança.
Art. 499. Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvando o computo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.
§ 1º Ao empregado garantido pela estabilidade, que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.
§ 2º Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de dez anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e 478.
§ 3º A despedida, que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade, sujeitará o empregador ao pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478.
O fato de se exigir, para caracterização do gerente, poder de gestão, e salários elevados (conforme a redação do artigo 62, da CLT), não significa que esses requisitos se estendam a todas as hipóteses do art. 499.
Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes sintetizam os critérios que devem ser observados para que se possa caracterizar o empregado– gerente e aplicar a exclusão aos direitos previstos no Capítulo II, do título II da CLT, a saber:
a) exercer o empregado um cargo de gestão, ou seja, com capacidade de mando e administração, característico do cargo de confiança;
b) o salário do cargo de confiança há de ser superior ao cargo efetivo, na proporção acima mencionada.[103]
A expressão “proporção acima” mencionada na citação dos referidos autores nada mais é do que o acréscimo de 40% aplicado ao salário efetivo, prevista no parágrafo único do art. 62, da CLT.
Os mesmos autores fazem a seguinte consideração quanto à interpretação e à aplicabilidade do referido dispositivo legal[104]:
1º) a interpretação de ambas há de ser restritiva;
2º) tratando-se de exceção á regra, ainda mais, como as matérias versam sobre registro, o ônus da prova cabe ao empregador, com base no art. 333[105], II, do CPC e enunciado da Súmula n. 338 do TST[106].
Compreende-se, então, que o legislador previu dois principais requisitos caracterizadores do cargo de confiança: primeiramente, o empregado deve efetivamente possuir encargos de gestão, ou seja, possibilidade de dar ordens, admitir, demitir, punir, etc.; o segundo requisito é que o empregado receba uma remuneração superior ao salário efetivo acrescido de no mínimo 40% .
É conveniente ressaltar ainda o posicionamento de Arnaldo Süssekind acerca dos altos empregados e dos exercentes de cargo de confiança, in verbis.
Os gerentes e diretores-empregados, de que cogita o art. 62 da CLT, tal como definido no seu parágrafo único, são os investidos em cargos de gestão pertinentes à administração superior da empresa, enquanto que os chefes de departamentos e filiais são os que, no exercício desses cargos de alta confiança, têm delegação do comando superior da empresa para dirigir e disciplinar os respectivos setores. Mas, para excluí-los da aplicação do capítulo "Duração do Trabalho", a nova lei exige ainda que os salários não sejam inferiores aos dos correspondentes cargos efetivos acrescidos de 40%. Esse plus pode concernir à gratificação de função ou estar embutido, a qualquer título, no salário do cargo de confiança. [107] (grifo nosso)
Portanto, pode-se dizer que, no aspecto objetivo, os empregados exercentes de cargo de confiança seriam aqueles que desempenham uma função de confiança excepcional, a qual compreende um complexo de tarefas, atribuições e poderes, subrogando-se ao status de proprietário do empregador, com o intuito de permitir a existência da empresa e de promover a lucratividade do negócio.
Já o aspecto subjetivo do conceito de cargo de confiança está atrelado ao modo com que se apresenta a sua relação de emprego no mundo dos fatos, isto é, a subordinação é diminuída e a onerosidade é excessiva, já que extrapola o caráter alimentar do salário, a fim de compensar a alta hierarquia do seu cargo e a confiança especial a ele confiada.
2.2 A REDAÇÃO ARTIGO 62 DA CLT APÓS A LEI 8.966/1994.
O tema relativo aos cargos ou funções de confiança ou gestão, no Direito do Trabalho brasileiro mais recente, tem de ser examinado distinguindo-se dois períodos principais: antes e depois da alteração, lançado no artigo 62 da CLT, pela Lei n. 8.966, de 27.12.94[108].
Anteriormente a alteração trazida pela Lei 8.966 de 27/12/1994, o artigo 62, alínea “b” da CLT, tratava do empregado gerente com a seguinte redação transcrita na obra de Mozart Victor Russomano.
a) vendedores pracistas, viajantes e todos quantos exerçam funções de serviço externo, sem controle do horário de trabalho, sem prejuízo, porém, do direito a repouso remunerado em domingos ou feriados e a férias anuais.
b) gerentes, definidos pelo legislador segundo dois critérios, quais sejam padrão mais elevado de vencimentos que o destaque dos demais trabalhadores e a existência de mandato expresso para exercício de encargos de gestão, sem prejuízo igualmente do direito remunerado e férias. (grifo nosso)
c) trabalhadores da estiva e capatazia dos portos que estão sujeitos a regime especial, como outras categorias profissionais. [109]
Nesse contexto, Maurício Godinho Delgado explica quais eram os requisitos para a caracterização do empregado em cargo de confiança na redação legal anterior.
Considerava-se firme a intenção da lei de restringir a noção de cargo/função de confiança àqueles postos que deferissem a seus ocupantes uma tríade de requisitos: a) função e poderes elevados de gestão com respeito à dinâmica da empresa; b) função e poderes de representação com outorga de mandato; c) inequívoca distinção remuneratória a seus detentores, em face dos demais empregados da mesma organização.[110]
Havia, nesse sentido, um conceito restritivo de cargo de confiança, com a supressão de algumas garantias e benefícios trabalhistas a esses trabalhadores. Também afastavam do seu âmbito aqueles empregados que, embora detivessem poderes de gestão, tivessem alcançado essa alta posição, mediante regras ditadas por um regulamento empresarial, num verdadeiro plano de carreira.
A lei trouxe a menção expressa da necessidade de um contrato de mandato, o qual, posteriormente, foi erradicado do texto do art. 62, da CLT, pela Lei 8.966/94. Logo, através da interpretação da nova redação desse artigo, aduz-se que não é mais necessária a existência de um contrato expresso como requisito do poder de representação, em virtude da retirada da expressão "investidos de mandato, na forma legal" do novo texto do art. 62 da CLT, para a caracterização do cargo de confiança.
Contudo, a doutrina, de modo geral, entende que persiste o requisito do poder de representação, pois, apesar da lei não condicionar o cargo de confiança à celebração de um contrato de mandato, de alguma maneira, o empregado, quando exerce um cargo de hierarquia superior, incorpora os poderes derivados de sua função de confiança, mediante outorga implícita do empregador para substituí-lo em seus afazeres rotineiros dentro da empresa. Nesse condão, vale transcrever as palavras de Mauricio Godinho Delgado.
Registre-se, por fim, que, embora a lei falasse em “mandato, em forma legal”, sempre se considerou que ela queria se reportar, na verdade, à ideia básica de representação. É que os poderes de representação podem derivar do contrato conexo de mandato ou de simples ato unilateral de outorga de poderes (delegação ou ato congênere). [111]
A redação do art. 62, da CLT, foi modificada após a Lei 8.966/94, inclusive tendo sido criado um parágrafo único, que estabeleceu a necessidade do salário do empregado, que exerce o cargo de gestão, ser diferenciado dos demais, com um acréscimo de no mínimo 40% sobre o valor do respectivo salário efetivo. Ivan Alemão informa:
A nova redação, através do parágrafo único alterado, criou uma base de cálculo (salário pago superior a 40%), semelhante à estabelecida ao “gerente de banco” (§2º do art. 224 da CLT), o que facilita extremamente o ônus da prova do empregador. Todavia, o gerente de banco não perde o direito às normas de proteção da duração do trabalho, mormente as horas extras; apenas não está limitado às seis horas diárias. A aplicação parcial da regra dos gerentes bancários aos demais é injusta. [112]
Inicialmente, nas primeiras linhas deste segundo capitulo, tornaram-se clara e perfeitamente perceptível às distinções entre empregados exercentes de cargo de confiança técnicos e altos empregados. Portanto, os diretores e chefes de departamento ou filial, equiparados aos exercentes de cargo de confiança, são, na verdade, altos empregados.
Na sequência, convém ressaltar que, mesmo que o novo texto legal não indique o direito ao descanso semanal remunerado, caberá ao jurista fazer uma interpretação histórica do novo artigo 62 da Consolidação para integrá-lo à remuneração do empregado, pois, o legislador não teve a intenção de suprimi-lo, mas o de não ser redundante, já que o art. 7o., inciso XV, da CF/88, dispõe que o repouso semanal remunerado é direito de todo trabalhador.
Sobre a nova redação do artigo 62 da CLT, Maurício Godinho Delgado inova ao trazer a referência dos chefes de departamento, que, na sua visão, não tendem a deter poderes tão elevados que o caracterizem como empregado de confiança.
A referência a chefes de departamento é, de fato, inovatória, em contraponto à interpretação que anteriormente se fazia sobre o status desse cargo de confiança. Não há dúvida de que chefe de departamento não tende a deter poderes tão elevados quanto aqueles exigidos pela leitura inspirada, por exemplo, em Mario de La Cueva (que falava em alter ego do empregador). [113]
Na leitura do trecho abaixo, afere-se que o entendimento do referido autor é no sentido de que a nova redação do artigo 62, da CLT, foi além de sua pretensão inicial, principalmente pelo fato de que o empregado, que é um mero chefe departamental, não detém toda aquela gama de poderes necessária para que pudesse ser realmente considerado empregado de cargo de confiança. Assim, noticia Mauricio Godinho Delgado:
Porém, de qualquer modo, os poderes desse chefe departamental têm de ser significativos no contexto da divisão interna da empresa. É que se não o forem, tal chefe quedar-se-á submetido a um tipo de fiscalização e controle empresariais tão intensos que não irá se diferenciar dos demais empregados a ele submetidos, para os fins do artigo 62 da CLT. Ora, o preceito celetista quer excluir as regras relativas à jornada de trabalho quanto aos detentores de cargo de confiança, por considerar tais regras incompatíveis, em face dos amplos poderes desses altos empregados. Houve, pois, uma atenuação no requisito, mas não tão extremada como inicialmente pareceria. [114]
De outra forma, cabe salientar que o parágrafo único do artigo 62 da Consolidação não só determinou mais um requisito para a verificação do cargo de confiança, qual seja, o elevado padrão salarial correspondente ao acréscimo de no mínimo quarenta por cento ao seu respectivo salário efetivo, mas também criou verdadeira norma finalística, já que o seu escopo real foi o de inibir a fraude às normas trabalhistas.
Todavia, existe na doutrina discordância sobre o fato do acréscimo salarial, previsto no parágrafo único do artigo 62, da CLT, ser um dos fatores necessários para a configuração do cargo de confiança. Como exemplo, pode-se verificar o posicionamento de Sergio Pinto Martins, que acredita ser “facultativo” o pagamento da gratificação de 40% sobre o salário-base.
Se houver a gratificação de função, esta deve ser de pelo menos 40% sobre o salário efetivo. Entretanto, se inexistir a referida gratificação, continuamos a entender que o gerente não terá direito a horas extras, desde que tenha encargos de gestão, pois a hipótese contida no parágrafo único do art. 62 da CLT é meramente exemplificativa. [115]
Contudo, a maioria das doutrinas e das jurisprudências entendem que, para a configuração do cargo de confiança, além dos outros requisitos já citados anteriormente, “a nova lei exige que os salários não sejam inferiores aos dos correspondentes cargos efetivos acrescidos de 40%”[116]. Não poderia ser mais clara a interpretação dada ao tema em tela, por exemplo, por Amauri Mascaro Nascimento, in verbis.
Os gerentes e exercentes de cargos de confiança, como diretores, chefes de departamento ou filial, que recebem gratificação de função em valor igual ou superior a 40% do salário efetivo também não tem o direito de pleitear o pagamento de horas extraordinárias (CLT, art. 62, II). [117]
No mesmo sentido de que é indispensável o adicional de 40% para o empregado gerente, é a lição de Mauricio Godinho Delgado, ao tratar das mudanças, trazidas pela Lei n. 8.966/94, que acarretaram na referida alteração do art. 62, da CLT.
A nova lei produziu algumas alterações no tipo legal do cargo de confiança aventado pelo velho artigo 62, CLT. De um lado, veio definir, com clara objetividade, os contornos do requisito concernente ao padrão salarial mais elevado, característico do referido cargo. Ou seja, a nova lei manteve o antigo requisito, porém objetivou o critério para a sua aferição. A partir de dezembro/94, a diferença salarial em favor do cargo de confiança não poderá ser inferior a 40% do salário cabível ao respectivo cargo efetivo. [118]
Mozart Victor Russomano também se filia a essa corrente majoritária, ao afirmar sua preferência pelo novo formato do artigo 62, da CLT, após as alterações trazidas pela Lei 8.966/94, que definiu o percentual mínimo de 40% de diferença salarial em favor do empregado gerente ou exercente de cargo de confiança.
Não obstante, a Lei 8.966/94, acrescentando o parágrafo único do art. 62, foi mais exigente do que o consolidador. Este havia estabelecido - para a aplicação da antiga alínea “b”, do art. 62 – que os exercentes de encargos de gestão ganhassem salário diferenciado dos demais empregados, com padrões mais elevados de remuneração. O preceito era vago, deixando ao arbítrio do Juiz, ante o caso concreto, declarar se estava ou não preenchido o requisito legal da remuneração diferenciada. [119]
Antes da Lei 8.966/94, era muito comum casos de patrões que utilizavam do artifício de promover os seus empregados a um cargo de confiança pagando um valor, muitas vezes, inferior ao que usualmente percebe os demais empregados da empresa, apenas para deixarem de pagar as suas horas extras, e, nos dias de hoje, essa prática ainda ocorre, mesmo que com menos intensidade. Nesse condão, é fundamental avaliar a forma de cálculo da remuneração mínima do alto empregado, pois, apesar de aparentar uma questão sem muitas repercussões, é um engano compartilhar dessa opinião.
Ao se analisar mais detalhadamente o parágrafo único do artigo 62 da CLT, chega-se a idéia de que não há base de cálculo do alto padrão salarial do empregado exercente de cargo de confiança, ou seja, o legislador eliminou do texto legal a base de cálculo constante da redação tratada do artigo 62 da Consolidação. Assim sendo, anteriormente, a disposição legal do art. 62 era "pelo padrão mais elevado de vencimentos, se diferenciem dos demais empregados”, logo, o ponto referencial era o salário-base dos demais empregados, já que a ele era adicionado um “bônus”, ao qual faziam jus pelo desempenho da função de confiança.
Assim, diante das possibilidades de interpretações divergentes que se poderiam fazer da expressão "ao valor do respectivo salário efetivo", utilizada na nova redação legal do art. 62 da CLT, passa-se a analisar as possíveis questões que podem vir a existir.
Inicialmente, se a norma trabalhista determina a soma de quarenta por cento, ao valor do respectivo salário efetivo, a dúvida que surge é: o que se quer dizer com "salário efetivo"? O entendimento mais comum é que o "salário efetivo" reporta-se ao salário do cargo que o obreiro ocupava antes da promoção ao cargo de confiança.
Todavia, os empregados recrutados externamente e alçados diretamente ao cargo de confiança, nesse caso, deveriam receber quarenta por cento de nada, já que não ocupavam nenhum cargo antes da admissão nos quadros da empresa? Nos dizeres de Amauri Mascaro Nascimento[120], o fato de não ser considerada a possibilidade do recrutamento externo para cargos de gestão é “um aspecto que demonstra a insuficiência da lei”.
Deve-se indagar, sendo a base de cálculo do padrão salarial elevado, sobre o salário efetivo dos demais empregados. O que se deve entender por "demais empregados"? Ora, quando o artigo 62 da CLT referia-se aos "demais empregados", não era a todos os empregados com a exclusão dos altos empregados, posto que existem funções que já compreendem uma parcela de poderes e que gozam de uma fidúcia especial do empregador, logo não poderiam ser incluídos no termo "demais empregados".
Particularmente a esse ponto, é possível se filiar ao pensamento de Sérgio Pinto Martins[121]que toma como base salário o seu subordinado imediatamente inferior, para calcular o adicional previsto no parágrafo único do artigo 62 da CLT. Para o autor, esse é o meio mais justo para calcular o salário devido ao empregado gerente. Sérgio entende que “[...] bastando, para tanto, que o salário do gerente tenha padrão bem mais elevado do que o seu subordinado imediatamente inferior ou que seja superior a 40% deste”.
Nesse sentido, os termos “demais empregados” relacionam-se apenas com o universo de empregados na empresa, que desempenham função consistente num conjunto integrado de atividades e atribuições, sem quaisquer poderes e que, preferencialmente, estejam subordinados ao referido gestor.
Por fim, se porventura existem vários cargos em que predominam exclusivamente atribuições e atividades na função, torna-se imprescindível invocar o princípio protetor, aplicando-se a condição mais benéfica ao trabalhador[122], ou seja, interpreta-se extensivamente o que for favorável ao empregado e restritivamente o que lhe prejudica. Logo, a melhor solução é tomar o maior salário dentre os cargos destituídos de poderes na empresa para servir de base de cálculo do padrão salarial elevado do cargo de confiança.
2.3 EFEITOS DO CARGO DE CONFIANÇA
Os efeitos do cargo de confiança são restritivos de direito e garantias consagradas aos empregados comuns, excluindo a aplicação das normas celetistas, a irredutibilidade de salários e a inalterabilidade da função ou do cargo (art. 468, parágrafo único, da CLT), o pagamento de horas extras após a oitava hora de trabalho (art. 62, II, da CLT) ou após a sexta (art. 224, parágrafo segundo da CLT). Amauri Mascaro Nascimento comenta o seguinte:
[...] o empregado que exerce cargo de confiança só pode ser considerado um tipo especial de empregado num ponto, a restrição de direitos trabalhistas que sofre, no mais nada diferindo do empregado comum, a não ser, também, pelas vantagens econômicas inerentes ao cargo. [123]
Em face do princípio consagrado no artigo 468 da CLT[124], as condições contratuais não podem ser alteradas, desde que não acarretem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado, independente de sua anuência. Entretanto, para essa regra, há uma exceção esculpida no art. 450 da CLT[125], a qual trata da reversão do empregado comissionado ou com gratificação de função ao cargo anteriormente ocupado, ante o fato do empregado não ter direito à permanência no cargo de confiança contra a vontade do empregador.
O artigo 450, da CLT, determina que, ao empregado que ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas as vantagens do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior. Como se depreende da redação desse artigo, a reversão lícita deve observar: a) que a ocupação do cargo seja em comissão ou com gratificação de função; b) que a substituição do outro empregado seja eventual ou temporária; c) a ciência pelo empregado da interinidade da função.
Cabe salientar que a reversão ou retorno não se confunde com o rebaixamento, o qual é vedado pela legislação trabalhista, pois, em princípio, as vantagens se presumem definitivas, salvo se determinadas circunstâncias, devidamente comprovadas, justificarem a transitoriedade.
Com o intuito de compreender com mais acuidade os efeitos do cargo de confiança atinentes ao não-enquadramento na jornada normal de trabalho, é imprescindível analisar detalhadamente o inicio do artigo 62 da CLT, transcrito a seguir: "Não são abrangidos pelo regime previsto neste Capítulo".
Fundamentalmente, o artigo 62 está inserido no Capítulo II - Da Duração do Trabalho na CLT, sendo que esse Capítulo subdivide-se na Seção I - Disposição preliminar; Seção II - Da jornada de trabalho; Seção III - Dos períodos de descanso; Seção IV - Do trabalho noturno; Seção V - Do quadro de horário; Seção VI - Das penalidades. Logo, a primeira vista, os empregados exercentes de cargo de confiança não fazem jus às horas extras, ao adicional noturno e ao repouso semanal remunerado.[126]
A jurisprudência tem se orientado no sentido de que apenas as horas extras não são devidas a esses empregados, porque, com o advento da Constituição Federal de 1988[127], houve uma derrogação do art. 62 da CLT quanto ao repouso semanal (art. 7o., XV, da CF/88) e ao adicional noturno (art. 7o, IX, da CF/88).
CARGO DE CONFIANÇA NÃO CONFIGURADO[128]. Extensas jornadas caracterizadas por horário fixo de entrada e saída, labor em finais de semana e feriados, aliadas à ausência de gratificação de função excluem a aplicação das regras do cargo de confiança preconizadas no art. 62, inc. II, consolidado, e redundam no pagamento de suplementares.
No tocante às horas extras, o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, limita a duração do trabalho normal, oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. Segundo Arnaldo Süssekind, essa norma constitucional não restringe a aplicação do caput do art. 62 da CLT.
A circunstância de ter a Constituição de 1988 limitado a "duração do trabalho normal" "a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais" (art. 7o., XIII) não se atrita com essas disposições de caráter excepcional, como não vulnerou a redação anterior do art. 62. Primeiro, porque, como adverte, com argúcia, Octavio Bueno Magano, o adjetivo "normal" concerne a "trabalho" e não a "duração". Depois, porque os empregados a que alude o inciso I do dispositivo em foque prestam serviços sem subordinação a horário e fora do controle do empregador, enquanto que os gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial, desfrutam de posição singular na empresa, nela exercendo o poder de comando (diretivo e disciplinar).[129]
Em outro aspecto, o parágrafo único do art. 468, da CLT[130], preceitua que a reversão do empregado exercente de cargo de confiança ao seu cargo de origem não constitui alteração contratual unilateral do empregador. Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial do TST.
REVERSÃO AO CARGO EFETIVO - POSSIBILIDADE. Perda de cargo de confiança e das vantagens percebidas em decorrência do exercício do mesmo. Empregado que exerceu cargo de confiança por mais de 4 anos. O art. 468 celetário permite a reversão ao cargo efetivo com perda das vantagens decorrentes do exercício do cargo de confiança. [131]
Todavia, a Súmula nº. 372 do TST traz a garantia de que o empregado, que exerça por mais de dez anos atividade na qual perceba gratificação de função e que por iniciativa do empregador, sem justo motivo, venha a ser revertido ao cargo anterior, não perderá o direito a referida gratificação. A súmula também não permite que seja reduzido, por qualquer motivo, o valor da gratificação nos casos onde o empregado continue a exercer a função comissionada
Gratificação de Função - Supressão ou Redução - Limites
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº. 45 - Inserida em 25.11.1996).
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº. 303 - DJ 11.08.2003).[132]
O artigo 469, da CLT[133], veda a transferência do empregado para a localidade diversa da que resultar no contrato. O § 1º do mencionado artigo, entretanto, exclui, da mencionada proibição, os empregados exercentes de cargo de confiança, razão pela qual podem ser transferidos licitamente por ato unilateral do empregador, face à natureza sui generis do cargo exercido.
Através da leitura do § 1º do artigo 469 da CLT, entende-se que a transferência do empregado ocupante de cargo de confiança independe da comprovação da real necessidade de serviço por parte do empregador.
Entretanto, existem exceções a essa regra. O Tribunal Superior do Trabalho já se posicionou, no Precedente Jurisprudencial nº. 113 da SDI, no sentido de ser devido o adicional de transferência ao empregado ocupante de cargo de confiança, desde que seja provisória a transferência, conforme transcrito a seguir:
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Nº. 113/ SDI/TST - ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA, CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO, DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA - O fato do empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.[134]
Ivan Alemão[135] relata que “a tendência da doutrina é exigir a necessidade de serviço em todos os casos” e, nessa mesma direção, o Enunciado 43 do TST[136] estabeleceu uma presunção juris tantum de abusividade da alteração contratual objetiva, caso não haja real necessidade do serviço, invertendo o ônus da prova para o empregador, referente à matéria tratada no art. 469, parágrafo primeiro, da CLT. Nesse sentido, tem sido as decisões da jurisprudência:
MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADO -INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. A transferência de empregado do seu local de trabalho para outra cidade está disciplinada no artigo 469 da CLT, podendo o juiz, liminarmente, garantir-lhe a permanência onde esteja prestando serviço, na hipótese de transferência ilegal, com fulcro no estatuído no artigo 659, inciso IX, da CLT. Recurso não provido. [137]
Mauricio Godinho Delgado filia-se à corrente que entende que o adicional de transferência é devido ao empregado de confiança quando essa estiver revestida de um caráter provisório, sendo que, a exclusão de tal adicional só é aplicável nos casos onde a transferência for definitiva, nos seguintes termos:
No tocante ao adicional de transferência (§3º do art. 469, da CLT), parte significativa da jurisprudência considerava não ser ele aplicável aos detentores de cargos de confiança removidos por efetiva necessidade de serviço – isso por interpretação do §1º do art. 469 da Consolidação. Contudo, mais recentemente, está-se firmando nos tribunais orientação distinta, que condiciona a percepção do adicional essencialmente ao fato de ser provisória (e não definitiva) a remoção, independentemente de se tratar de cargo aventado pelo art. 62 da CLT. [138]
É relevante ressaltar, em outro ponto, que a promoção do empregado carreirista para o cargo de diretor estatutário na empresa implica em suspensão do seu contrato de trabalho. Nos dizeres de Sérgio Pinto Martins[139]: “não se computa o tempo de serviço no cargo de diretoria para efeitos do contrato de trabalho, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”, preconizado no Enunciado 269 do TST[140].
Quanto ao problema da remuneração, o artigo 461[141] da Consolidação trouxe o princípio do trabalho igual corresponde a um salário igual, não obstante, a sua invocação para os empregados exercentes de cargo de confiança é impossível. Isso porque a designação de gerente, chefe e supervisores depende de suas qualidades e a sua remuneração tem regulamentação expressamente prevista no artigo 62, II da CLT, e terá suas definições frente ao maior ou menor nível de atribuições e/ou confiança investido naquele empregado.
Fica mais claro de entender quando é feito um contraponto entre um gerente de loja e um gerente geral de uma rede de empresas: ambos são gerentes, mas ao passo que o primeiro teria seus poderes de gestão e atribuições em nível de uma unidade da empresa, o segundo teria poderes e responsabilidades sobre todas as operações das unidades da empresa e, portanto, seria natural que houvesse remuneração diferenciada entre eles.
Pode-se dizer ainda, ao criar um padrão para a retribuição dos altos empregados, que equivaleria a negar os títulos que os tornam merecedores do talento e da confiança, ante ao público e ao próprio proprietário. Portanto, inclina-se para o entendimento de que não cabe a equiparação salarial entre os ocupantes de cargos de confiança de qualquer natureza.
Conforme analisado anteriormente, os cargos de confiança são confundidos com outros tipos de empregados. Alguns confundem, por exemplo, o sócio empregado como sendo um empregado de confiança.
Para Mauricio Godiho Delgado, o fato de ser compatível a figura do sócio e a do empregado[142] é uma regra geral, pois a sociedade possui personalidade jurídica própria e o art. 63, da CLT, reza para que a participação em lucros ou comissões não elimine a sua condição de empregado, exceto se a participação for a lucros sociais da empresa, isto é, quando houver distribuição de dividendos ao final do exercício financeiro da sociedade e retirada pro labore mensal, por exemplo[143].
Ainda no entendimento de Mauricio Godinho Delgado[144], numa sociedade de pessoas, se prevalecer a affectio societatis do sócio sobre o elemento subordinação da relação empregatícia, e numa sociedade de capital, se o empregado obtiver participação acionária majoritária ou for o acionista controlador da sociedade, ficará prejudicada a sua condição de empregado, uma vez que esse passou, doravante, a assumir o papel de empregador.
Todos os efeitos decorrentes do exercício de cargo de confiança são de restrição aos direitos trabalhistas. Por isso, deve ser analisada a temática abordada sobre a forma e a regulação do contrato de trabalho desses empregados, cuja base está arraigada numa fidúcia especialíssima, depositada pelo empregador e da qual depende essencialmente o sucesso e a prosperidade do negócio, lançado no competitivo mercado econômico.
Como já dito anteriormente, a principal discussão jurisprudencial está situada na configuração de quem seja empregado de confiança. Diante da coexistência de múltiplas vertentes interpretativas, os juízes e os tribunais se deparam com o desafio da uniformização da aplicação da lei ao caso concreto, em prol da segurança das relações jurídicas dos seus jurisdicionados. A mutabilidade e a riqueza da realidade dos fatos são empecilhos ao esgotamento do assunto e à previsão legal de todas as hipóteses, todavia, ousa-se provocar o espírito crítico do leitor com mais indagações, ao revés de dar respostas às que já existem.
2.4 CARGOS DE CONFIANÇA: DIREITO À DESCONEXÃO DO TRABALHO E O DIREITO AO LAZER
Esse tema, em um primeiro momento, pode parecer surrealista, no entanto apresenta grande pertinência com o nosso tempo e, junto com isso, revela várias contradições que envolvem o “mundo do trabalho”.
A principal relação está situada no próprio fato de que, ao se pensar em desconexão, logo se faz um paralelo entre a tecnologia, que é um dos fatores determinantes da vida moderna e o trabalho humano, objetivando vislumbrar um direito do homem, o de não trabalhar ou, como dito, metaforicamente, o direito a se desconectar do trabalho, também chamado por alguns de “direito ao lazer”[145].
Contudo, a referida situação é em si própria um paradoxo, que revela as contradições marcantes no nosso “mundo do trabalho”. A primeira contradição salta aos olhos exatamente quando se tem a preocupação com o não trabalho em uma realidade que tem como um dos principais problemas sociais os altos índices de desemprego. A Constituição Federal dá tratamento especial ao trabalho, como se pode depreender das palavras de Mauricio Godinho Delgado, logo abaixo:
Ao tratar da “Ordem Econômica e Financeira” e dos “Princípios Gerais da Atividade Econômica” (Título VII, Capítulo I, art. 170), a Constituição dispõe que a ordem econômica é “fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa ” (grifos acrescidos). [146]
Mauricio Godinho Delgado explica ainda que, ao dar tratamento prioritário ao trabalho, denotando caráter fortemente social, a Constituição Federal teve “notável sensibilidade social e ética”, de acordo com suas palavras, transcritas a seguir:
A centralidade do trabalho na vida pessoal e comunitária na ampla maioria das pessoas humanas é percebida pela Carta Magna, que, com notável sensibilidade social e ética, erigiu-a como um pilar de estruturação da ordem econômica, social, e, por consequência, cultural do país.[147]
Pode-se dizer que, o avanço tecnológico está roubando o trabalho do homem, mas, por outro lado, como se verá, é a tecnologia que tem escravizado o homem ao trabalho, principalmente através da revolução tecnológica advinda após os anos 90, conforme expressa Salomão Resedá[148] na seguinte citação:
A partir de um computador dotado de modem para conexão com sistemas de redes (internet, intranet, ou qualquer outro agregado de computadores) é possível realizar as obrigações sem que esteja necessariamente dentro do estabelecimento do empregador.
Ainda referente às contradições, a tecnologia proporciona ao homem uma possibilidade gigantesca de se informar e de estar atualizado, todavia, é essa mesma tecnologia que, nas palavras de Salomão Resedá, “escraviza o homem” aos meios de informação. Assim, o prazer da informação transforma-se em uma necessidade de se manter informado, para não perder espaço no mercado de trabalho, especialmente no caso daqueles empregados que exercem cargos de confiança, devido suas diversas responsabilidades à frente da gestão da empresa.
O fantástico mundo da tecnologia passa a transformar-se no vilão do próprio homem. A tão perseguida idéia de desenvolver as atividades em seu próprio domicílio, pode vir a imprimir ao trabalhador maior dedicação da sua capacidade intelectual no âmbito profissional por muito mais tempo do que quando laborava no interior da própria empresa. A facilidade de comunicação e de localização poderá fazer ressurgir uma nova idéia de escravidão: a tecnológica. [149]
Na mesma análise, referente às contradições que o tema aborda, vale recordar que o trabalho, na ótica da filosofia moderna e conforme reconhecem vários ordenamentos jurídicos[150], dignifica o homem, mas, sob outro ponto de vista, é o trabalho que retira essa dignidade dele, impondo-lhe limites enquanto pessoa, ao passo em que avança sobre a sua intimidade e a sua vida privada.
Quando se fala em direito à desconexão do trabalho, que pode ser entendido como o direito de não trabalhar, não se fala em direito em seu sentido leigo, mas sim numa perspectiva técnico-jurídica, para fins de identificar a existência de um bem da vida, o não trabalho. Sua efetivação pode se dar, em casos concretos, por pretensões deduzidas em juízo, baseadas principalmente no artigo 7º, IV, da Constituição Federal, que fala do salário mínimo, que pode atender entre outras necessidades básicas, o lazer.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família, com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (grifo nosso). [151]
No entendimento de Beatriz Francisca Chemin, o direito ao lazer, trazido pela Constituição Federal, teve o escopo de galgá-lo ao status de necessidade vital básica, de acordo com suas palavras, transcritas a seguir:
Veja-se a importância do conteúdo do artigo supra: ele coloca o lazer no mesmo patamar que a educação, a saúde, a alimentação e outros direitos, considerando-se necessidades vitais básicas não só do trabalhador, mas também de sua família. [152]
Conforme vislumbrado, esse direito tem como titular não só aquele que trabalha, mas, também, a própria sociedade de modo geral, devido às repercussões indiretas. Basta pensar que aquele que não consegue trabalho, não consegue, em muitos casos, porque outro trabalha excessivamente, fazendo sozinho o trabalho que caberia a duas pessoas fazerem.
Com certeza, trata-se de tema inovador, na medida em que mexe com conceitos jurídicos e culturais que estão há muito consolidados à nossa vida e aos nossos costumes. Surgido de uma concepção constituída na sociedade industrial, o trabalho continua sendo considerado um identificador da própria condição humana. Ainda nos dias de hoje, para boa parte das pessoas, principalmente as mais humildes, portar a Carteira de Trabalho assinada é motivo de orgulho.
O trabalho, mesmo com todas as tendências de desvalorização que se desenham atualmente, como, por exemplo, as constantes diminuições dos níveis salariais, ainda é muito significativo para as pessoas, a ponto de, aquelas que não trabalham, serem discriminadas, em alguns casos, mesmo diante das extremas dificuldades para encontrar uma ocupação[153].
Diante disso, as pessoas são forçadas a trabalhar, para não serem discriminadas pela sociedade. O curioso é que essa sociedade igualmente, sob esse aspecto, é altamente hipócrita, uma vez que, no fundo, todas as pessoas gostariam mesmo é de ficarem ricas sem precisar trabalhar ou mesmo trabalhar para ficarem ricas e logo poder parar de trabalhar.
Entretanto, em termos culturais, o trabalho é um fator dignificante da pessoa humana e um elemento de indispensável socialização do indivíduo. Dessa forma, passa a ser um grande desafio falar em direito ao não trabalho, ainda mais sob ótica da efetiva proteção jurídica desse bem. Sobre a dignidade da pessoa humana, Alexandre de Moraes, de forma brilhante, explica:
Este fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão e o respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. [154](grifo nosso)
Quando se fala em não trabalho, não no sentido de não trabalhar completamente, mas sim no sentido de trabalhar menos, dentro dos limites necessários à preservação da vida privada e da saúde, considerando-se essencial essa preocupação (de se desligar, concretamente, do trabalho), justamente por conta das características atuais do mundo do trabalho, marcado pela evolução da tecnologia, pela competição do mercado e pelo atendimento, como prioridade, das exigências do consumo.
Mozart Victor Russonamo salienta que, “do ponto de vista individual”, a jornada excessiva é fonte de fadiga inevitável, com nefastas influências no desenvolvimento físico e mental do trabalhador”[155]. O avanço tecnológico é inevitável e, em certa medida, traz benefícios à humanidade em muitos aspectos. Nesse sentido, o que se deve buscar é que a tecnologia esteja a serviço do homem e não contra o homem.
A tecnologia traz mais conforto para a sociedade em diversas formas, e elimina, em certos aspectos, a penosidade do trabalho, mas, fora de padrões responsáveis, pode provocar desajustes na sociedade. Assim, a tecnologia tem sua outra face, podendo reduzir postos de trabalho e até eliminar alguns tipos de serviços manuais. Cary L. Cooper relata os reflexos da tecnologia para as relações de trabalho.
As novas tecnologias, ao invés de serem nossas redentoras, acrescentaram o fardo da sobrecarga de informações, além de acelerar o ritmo do trabalho, à medida que maior velocidade de resposta (por ex. fax, e-mails) torna-se a expectativa padrão nas empresas. E, ao mesmo tempo, à medida que um número cada vez maior de empresas adota uma perspectiva global, as organizações e os indivíduos por elas empregados estão constatando que o sucesso a nível global exige mudanças fundamentais em suas estruturas corporativas, bem como nas competências individuais. [156]
A idéia proposta inicialmente, no sentido da fixação de alguns parâmetros para a proteção jurídica do não trabalho, tem relação com todos os empregados de forma geral. Todavia, aqueles que exercem cargos de confiança estão muito mais sujeitos à jornada de trabalho em níveis que venham a prejudicar a sua vida particular e a sua saúde.
Conforme estudado anteriormente neste mesmo trabalho, os altos empregados estão excluídos dos direitos ao limite da jornada de trabalho, aos períodos de descanso (inter e entre jornadas), ao descanso semanal remunerado e ao adicional noturno, por previsão do art. 62, II, da CLT. Tal fato tem feito com que esses trabalhadores estejam submetidos a jornadas de trabalho desumanas, segundo Cary L. Cooper.
Em uma pesquisa recente, constatou-se que 77% dos executivos trabalham mais de 40 horas por semana, 32% mais de 50 e quase 10% mais de 60 horas, com uma minoria substancial deles trabalhando frequentemente nos finais de semana. [157]
Eles estão, frequentemente, conectados ao trabalho 24 horas por dia, 7 dias na semana, mediante a utilização dos meios modernos de comunicação: celular; pager; notebook; fax; alarme do estabelecimento; etc. É o que afirma Salomão Resedá.
O fortalecimento do teletrabalho, num primeiro momento, pode transparecer que há uma desconexão entre o empregado e as ordens do empregador, porém tal fato não é verdadeiro. Através da própria máquina o trabalhador passa a sofrer constantes cobranças. [158]
Além das extensas jornadas de trabalho a qual estão submetidos, também existe o fato de que, em função da constante ameaça do desemprego, estão compelidos a lutar contra a “desprofissionalização”, exigindo-lhes constante preparação e qualificação, haja vista que o desemprego desses trabalhadores representa muito mais que uma desocupação temporária, representa, na maioria dos casos, a interrupção de uma trajetória de carreira, vista como um plano de vida, implicando crise de identidade, humilhação, sentimento de culpa e deslocamento social.
A subordinação desses trabalhadores ao processo produtivo é intensa, muitas vezes prejudicando sua saúde e desagregando sua família. Em muitos casos, eles sequer têm tempo para gozar férias, diante do quase inesgotável acesso a fontes de informações e por conta das constantes mudanças das complexidades empresariais. Ficar muitos dias “desconectado” do trabalho representa um risco para a manutenção do próprio emprego.
Como destaca Márcia Novaes Guedes, em sua recente obra, “Terror Psicológico”.
“A ‘cultura gerencial’, agregada à qualidade total, exige também entrega total; a regra é romper os diques entre trabalho e vida privada, entre intimidade e empresa. Aos poucos, o trabalho vai ocupando e minando todas as reservas pessoais e tornando-se subrepticiamente por meio da mídia, mas, sobretudo pela avalanche de livros que inundam o mercado editorial sob o inocente título de literatura de autoajuda”. [159]
Para que se humanizem as relações de trabalho, é necessário primeiramente reconhecer que, mesmo tendo alto padrão de conhecimento técnico e sendo portadores de uma cultura mais elevada que o padrão médio dos demais empregados, os empregados que exercem cargos de confiança não deixam de depender economicamente do emprego (aliás, há uma dependência até moral ao emprego, dada à necessidade natural de manutenção do seu status social). Em função disso, submetem-se às regras do jogo capitalista para não perderem sua inserção no mercado. Nesse sentido, é a posição de Lorena Vasconcelos Porto, ao dissertar sobre a subordinação dos empregados que exercem cargos de confiança.
A subordinação pode apresentar graus ou intensidades variadas, em razão da diversidade da forma de laboração mantida com a empresa com certas categorias de trabalhadores (...) Todavia, em todos esses casos, a subordinação, objetivamente, está presente. [160]
A sujeição desses trabalhadores às condições de trabalho que lhe são impostas pela lógica da produção é inevitável. O direito do trabalho, sendo um centro de positivação da garantia dos direitos humanos, evidentemente, não deve encarar esse fato como normal e estar alheio a ele, ou, pior, fixar normas que o legitime, pois o resultado é que uma geração inteira de pessoas qualificadas e que muito bem poderiam servir à sociedade de outro modo, estão sendo consumidas no ritmo alucinado do trabalho, direcionado pelos comandos da produção moderna.
Nas palavras de Alice Monteiro de Barros, a liberdade de regular o ritmo de trabalho é causadora de doenças relacionadas ao estresse, de acordo com linhas a seguir:
Ademais, a liberdade de regular o ritmo de trabalho poderá levar o trabalhador a não distinguir tempo de trabalho e tempo livre, transformando-o em um workaholic. Todos esses fatores geram depressão, falta de concentração, irritabilidade, insônia, que, no somatório, são altamente estressantes.[161]
A única forma de se reverter esse processo é integrar esses trabalhadores à proteção do limite da jornada de trabalho. Salomão Resedá fala sobre o direito à desconexão frente ao desrespeito dos limites de jornada.
Além do intervalo intrajornada, o direito à desconexão busca garantir também o intervalo interjornada. Esse último, quando não respeitada a observância ao seu intervalo de 11 horas, previsto no art. 66 da CLT, acarreta duplo prejuízo ao empregado: uma porque trabalhou em jornada superior a devida e, duas, porque não pode gozar do descanso mínimo necessário para recompor suas energias. [162]
Caso fosse aplicado, friamente, aos exercentes de cargo de confiança o art. 62, II, da CLT, pode-se salientar que, na medida em que se exclui a aplicação de todo o Capítulo II, da CLT, o qual inclui o direito ao repouso semanal remunerado (art. 67, regulado, mais tarde, pela Lei n. 605/49), os exercentes de cargo de confiança não teriam sequer direito a esse descanso.
O inciso XV do art. 7º, da CF/88, conferiu a todos os trabalhadores, indistintamente, o direito ao repouso semanal remunerado e, portanto, a pretendida exclusão contida no art. 62, II, parece entrar em rota de conflito com a norma constitucional. Não é o pensamento predominante na doutrina, como cita Sergio Pinto Martins que entende não haver inconstitucionalidade do referido artigo[163].
Portanto, se eles têm direito ao descanso semanal remunerado, seria normal que o próprio ordenamento reconhecesse também que o trabalho dos altos empregados deve ter limites. Mesmo afrontando o pensamento da maior parte da doutrina, Ivan Alemão comenta que, utilizando à mesma linha de raciocínio, chegar-se-á, inevitavelmente, à conclusão de que o art. 62, II, da CLT, é inconstitucional, na medida em que o inciso XIII, do artigo 7º, conferiu a todos os trabalhadores, indistintamente, o direito à limitação da jornada de trabalho.
Entendemos que o art. 62 da CLT não foi recebido pela Constituição Federal de 1988, e a Lei n. 8.966/94, que alterou o referido artigo, é inconstitucional. A Constituição garante a todos os trabalhadores o limite de jornada (incisos XII e XIV já citados), o acréscimo de 50% (inciso XVI), o repouso semanal (inciso XV), o adicional noturno (inciso IX), sem fazer qualquer ressalva a lei ou excepcionando algum caso, salvo o trabalho doméstico (sendo que o doméstico tem direito a repouso). Não pode a lei criar excludentes, sob risco de criar discriminados. [164]
Todavia, o STF já se pronunciou acerca da constitucionalidade do art. 62, II da CF, no sentido de que o artigo 62, da CLT, não está em confronto com o artigo 7º, XIII, da Constituição Federal, conforme ementa transcrita a seguir:
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Cargo de gestão. Ausência de controle de jornada de trabalho. possibilidade. Art. 62 da CLT. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Não afronta o art. 7º, XIII, da Constituição da República, a decisão que excepciona os ocupantes de cargos de gestão do controle de jornada de trabalho. [165] (grifo nosso)
Mesmo sabendo do entendimento do STF, deve-se ressaltar que, quando o empregador contrata ou promove um alto empregado ou exercente de cargo de confiança e, principalmente, chefes de departamento ou filial, não se pode utilizar das forças desses empregados perante 24 horas por dia[166], contudo, os avanços tecnológicos têm permitido que isso ocorra, ferindo, inclusive, o principio da dignidade da pessoa humana[167]. Para tanto, Salomão Resedá[168] orienta no sentido de que “é necessário que, enquanto não haja previsão legal, o hermeneuta amplie a interpretação dos conceitos já existentes no intuito de atingir as inovações sociais”.
Não cabe o argumento de que o empregador não controla, concretamente, o trabalho executado, já que é o próprio empregado que exerce a função que seria, tipicamente, a função do empregador. De qualquer forma, é responsabilidade do empregador impedir que essa circunstância implique na utilização indiscriminada do trabalho do empregado, tendo, essa idéia, repercussão em eventual discussão judicial acerca do volume de horas de trabalho realizado.
Quanto ao pagamento de um salário diferenciado ao dos demais trabalhadores em no mínimo 40%, de acordo com o previsto no parágrafo único do art. 62, II da CLT, pode-se argumentar que esse já embutiria a quitação das horas a mais. Segundo Alice Monteiro de Barros, “a gratificação de 40% decorre da maior soma de responsabilidades que o cargo exige e visa evitar a designações fictícias”[169], logo nada tem a ver com o pagamento de horas extraordinárias.
Na verdade, a limitação de jornada é uma questão de saúde da sociedade e não um problema meramente econômico e que diga respeito apenas à pessoa do trabalhador. O que se busca, através do direito do trabalho, não é que o empregado fique mais rico em função das longas jornadas de trabalho por ele laboradas, mas que essas jornadas, efetivamente, não existam. Nesse sentido, vale ressaltar a posição de Beatris Francisca Chemim.
O lazer, portanto, não pode ser encarado como atividade de sobremesa, ou moda passageira, mas merece tratamento sério [...] o adequado seria considerá-lo não como simples fator de amenização ou alegria para a vida, mas como questão mesmo de sobrevivência humana, ou melhor, de sobrevivência do humano no homem. Reivindicar e concretizar, pois, o direito ao tempo livre como lazer é expressar uma nova forma de se efetivar a dignidade humana.[170]
Na busca pela preservação da intimidade da vida privada e da saúde do empregado, deveria se considerar que os exercentes de cargos de confiança estão inseridos no direito a limitação da sua jornada de trabalho, em conformidade com o tipo de trabalho executado.
Diante deste raciocínio, aquele empregado de confiança que trabalha a maior parte do tempo, no estabelecimento do empregador deveria ter a mesma jornada normal de seus subordinados. Para aqueles que executam seus serviços, com grande autonomia no que se refere ao contexto produtivo, o limite de sua jornada deveria ser fixado em contrato individual, de forma a respeitar os períodos legais de descanso (RSR, férias, feriados...) e a vida privada do empregado, com previsão da carga de trabalho a ser exigida.
Nos dizeres de Amauri Mascaro Nascimento, “o direito do trabalho tem sido mais vivido do que conceituado, o que não impede que se faça a tentativa de sua compreensão conceptual”[171]. Portanto, seria um equívoco imaginar que o direito do trabalho, transcrito na CLT, não deva ir se adequando às novas formas de organização do trabalho, pois os fundamentos e as funções do direito do trabalho buscam o seguinte: impedir a exploração do trabalho humano como fonte de riqueza dos detentores do capital; manter a ética e a dignidade nas relações de trabalho; melhorar as condições de vida do trabalhador e a distribuição de riqueza, compatibilizando-se, assim, com uma interpretação na norma trabalhista em favor dos altos empregados.
Logo, a barreira para a aplicação do direito do trabalho nessas novas formas de exploração do trabalho humano, especificamente para aqueles que exercem cargos de gestão e estão, cada vez mais, conectados eletronicamente, somente permanece se abandonados os postulados essenciais do direito do trabalho. Amauri Mascaro Nascimento reforça que “do mesmo modo que o direito é resultado da pressão dos fatos sociais, que apreciados segundo valores, resultam em normas jurídicas, o direito do trabalho se põe numa perspectiva semelhante”.[172]
Assim, pode-se pensar que as inovações nos métodos de produção talvez não tenham sido pensadas para evitar a aplicação do direito do trabalho, mas o fato é que esse efeito não pode ser produzido, sob pena de se negar toda a evolução da história social da sociedade moderna, desconsiderando-se todas as garantias internacionais de preservação da dignidade humana[173].
Quando estabelecida a relação de emprego, o efeito concreto a se produzir, sob o aspecto do direito ao não trabalho, é o da declaração do direito à limitação da jornada de trabalho também para os empregados de confiança, tornando efetivo tal direito com a fixação do pressuposto de que cabe ao empregador estabelecer o limite da jornada a ser realizada.
É impossível que se negue a idéia do direito ao limite da jornada com o argumento das dificuldades de se quantificar, sob o prisma da prova, a jornada trabalhada[174], conforme sustenta, por exemplo, Francisco Luciano Minharro. Pode-se dizer que se trata de uma dificuldade de “meio” que não interfere na declaração, em tese, do direito.
O avanço da tecnologia nos traz o paradoxo de que, ao mesmo tempo em que permite que o trabalho se exerça a longa distância, possibilita que o controle se faça pelo mesmo modo, pelo contato “on line” ou outros meios, sendo que até mesmo pela mera quantidade de trabalho exigido esse controle pode ser medido[175].
Na realidade, bastaria o empregador querer controlar, à distância, o trabalho do seu empregado de confiança, que teria como fazê-lo. Por isso, não se deve partir da falsa presunção de que o trabalho dos altos empregados, longe dos olhos físicos do empregador, não está sujeito a limite, ainda mais, nos dias atuais, com o avanço das telecomunicações, onde, praticamente, as pessoas são forçadas a estarem sempre com o celular ligado ou conectado na rede mundial de computadores, salienta Alice Monteiro de Barros.
Se o trabalhador se encontra, por exemplo, em conexão direta e permanente, por meio de computador, com o centro de dados da empresa, o empregador poderá fornecer as instruções, controlar a execução do trabalho, e comprovar e controlar a quantidade e qualidade de tarefas de forma instantânea, como se o empregado estivesse no estabelecimento do empregador.[176]
O direito do trabalho dispõe em lei os efeitos econômicos das condutas indesejáveis. Nesse contexto, o empregador que exige trabalho além do limite diário deve pagar ao empregado um adicional de 50% sobre o valor da hora normal, referente ao tempo do trabalho em sobrejornada e, assim, se dá em outras situações, tais como trabalho em condições insalubres ou perigosas, prazo para pagamento das verbas rescisórias, trabalho em horário noturno, etc. No entanto, não pode o empregador exigir de seu empregado a prestação de serviços em regime de horas extras de forma ordinária, bem como não pode exceder o limite de duas horas por dia, pois isso configura abuso de direito e agride o interesse social e mesmo econômico[177].
O direito ao não trabalho, evidentemente, está ligado à redução da jornada normal de trabalho. Porém, qualquer proposta de redução de jornada de trabalho, para fins de ampliação do mercado de trabalho, deve ser dotada de um razoável controle da carga de trabalho, com previsão em norma coletiva, para que a redução de jornada gere, efetiva e obrigatoriamente, a contratação de outros trabalhadores e não para que se constitua apenas como técnica de redução de custos do trabalho, com o aumento da tensão no trabalho[178].
Os períodos de repouso são onde se materializam o direito à desconexão do trabalho. No que tange a esses períodos, é possível afirmar que descanso é pausa no trabalho e somente será cumprido, devidamente, quando houver a desvinculação total do trabalho. Nessa direção, Beatris Francisca Chemin destaca que “a palavra lazer, tem concepção ampla, atendendo tanto ao tempo livre como contraponto ao trabalho, quanto ao tempo com sentido de criação, de prazer, embora, às vezes, nesta última acepção, o uso do termo ócio é preferido”[179].
Portanto, diante do conceito de lazer, quando o empregado faz suas refeições, tira férias com uma linha direta com o superior hierárquico e tem que atender seus subordinados, ainda que o aparelho não seja acionado concretamente, estando, contudo, sob a ameaça de ser solicitado a qualquer instante, representa a violação total do descanso e o, consequente, controle indireto da jornada de trabalho (contrariando a previsão do artigo 62, II da CLT).
O que se buscou demonstrar com essa abordagem, do direito à desconexão do trabalho para os empregados investidos de cargos de confiança, é que a tecnologia tem trazido muitos modos novos de trabalho, principalmente para esse tipo de empregado, mas essa situação não pode ir de encontro aos princípios do direito, em especial ao princípio da proteção do trabalho.[180]
Nesse viés, examinando-se bem, percebe-se que a tecnologia revela muitas contradições, que, uma vez analisadas, permitem que surja a necessidade de padrões jurídicos que busquem a humanização do avanço tecnológico, objetivando a proteção do trabalhador. [181]
Diante desse nosso mundo consumista, as novas relações de trabalho trazem para os operadores do direito o desafio de encontrar respostas, que se destinam, também, à preservação da saúde da sociedade. Nesse sentido, é que o direito a se desconectar do trabalho, como analisado anteriormente, não é um direito individual do trabalhador, mas da sociedade em geral[182](pois o lazer é um direito social previsto constitucionalmente) e da própria família que sente os impactos dessa “conexão 24hs”.
Pode-se imaginar a situação em que, por exemplo, um filho não vê seu pai por dias inteiros, porque esse, diuturnamente, está voltado ao trabalho. A preocupação do pai poderá ser a mais nobre possível (oferecer meios de subsistência e conforto ao filho), mas também pode ocorrer que a sua vinculação ao trabalho, de forma incessante, não passe de um vício, provocado pela tela do computador ou pela vaidade de galgar posições cada vez maiores e vencer no mundo do trabalho. Tudo isso para defender, em última analise, os interesses do empregador. A constituição Federal, no artigo 227, preconiza sobre o assunto da seguinte forma:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. [183]
Além disso, é relevante ressaltar também que a Constituição Federal no seu artigo 229 trouxe a orientação de que “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”[184].
Diante desse mundo moderno, onde, cada vez mais, as pessoas são obrigadas a participar da inclusão digital, o homem está sendo transformado em sua essência: está se criando o homem cibernético.[185]Deve-se pensar no problema da desconexão dos empregados de confiança, então, como uma forma do homem encontrar-se a si mesmo, para que consiga ser pai, mãe, filho, amigo; para que leia livros, assista filmes; para que tenha tempo para rir, chorar, se emocionar... Enfim, que tenha tempo para viver. Sobre a importância dos períodos de descanso para o empregado, Mauricio Godinho Delgado[186] assim escreve:
Os períodos de descanso conceituam-se como lapsos temporais regulares, remunerados ou não, situados intra ou intermódulos diários, semanais ou anuais do período de labor, em que o empregado pode sustar a prestação de serviço e a sua disponibilidade perante o empregador com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias, ou de sua inserção familiar, comunitária e política.
Períodos de distanciamento do trabalho permitem que empregado se veja no trabalho e consiga, então, avaliar criticamente sua postura, o que é necessário para, por mais paradoxal que pareça, atingir uma melhor eficiência no trabalho, ainda que não seja essa a idéia principal do direito ao não trabalho, e, em consequência disso, preservar a sua saúde.
Os empregados que exercem cargos de gestão têm se tornado escravos do trabalho, não conseguindo viver longe do computador, trabalhando dia e noite, inclusive nos finais de semana, e, em muitos casos, tiram férias para colocar o trabalho em dia. Na realidade atual, esses empregados são pressionados pelos relatórios de atividade, que, mensalmente, mostram publicamente a produção do trabalho, através de avaliações de desempenho.
É preciso que haja uma reflexão sobre isso, sob a ótica daquilo que nos interessa particularmente, mas também que se leve a efeito essas preocupações, sob a perspectiva da proteção da vida privada e a saúde do trabalhador e sob o ponto de vista do interesse social, no que se refere à humanização e à ampliação do mercado de trabalho.
Nesse contexto, desconectar-se do trabalho é essencial até mesmo para que esses empregados possam tomar conhecimento da realidade dos problemas sociais e para se ativar na luta pela alteração dessa realidade. Assim, o tema relativo ao não trabalho pode ser visto como uma ação concreta, ainda que tímida, de inclusão social[187]. Afinal, como dito anteriormente, limitar a quantidade de trabalho é um direito, igualmente, de todos aqueles que não conseguem atingir, em uma parcela ínfima, o mercado de trabalho, pois alguém está trabalhando demais e tirando seu lugar nesse mesmo mercado.
O tema aqui sugerido pretende pôr em discussão — para buscar uma resposta jurídica que lhe seja adequada — o grande paradoxo do mundo do trabalho moderno, que desafia, diariamente, e que assim se enuncia: enquanto uma grande parcela da população não tem acesso ao trabalho, o que põe em risco a sua sobrevivência, uma outra parcela, representada principalmente por aqueles que exercem cargos de confiança, está trabalhando de forma excessiva ou alienando-se no trabalho, devido, principalmente, à exclusão no controle de jornada, prevista na legislação trabalhista, e à, consequente, exploração demasiada do trabalho desses empregados.
CONCLUSÃO
Durante o desenvolvimento deste estudo, pôde-se conhecer as origens do direito do trabalho, bem como os seus princípios norteadores. Além disso, foi possível constatar que o direito é produto de séculos de lutas do proletariado por condições mais dignas de trabalho e que os princípios são fundamentais para direcionar a aplicação das normas. Em momento seguinte, tratou-se, especificamente, dos empregados que exercem cargos de gestão.
Esses empregados conhecidos comumente como “cargos de confiança” recebem um tratamento todo especial da legislação trabalhista. Todavia, esse tratamento diferenciado reflete-se basicamente em prejuízo aos direitos trabalhistas que a maioria dos empregados possuem, principalmente, no que se refere aqueles direitos derivados do controle de jornada, ao qual, vale lembrar, eles estão excluídos.
Vislumbrou-se também que a liberdade do controle de jornada, que aparentemente pode ser algo benéfico ao trabalhador, possui, na verdade, repercussões demasiadamente prejudiciais ao empregado, principalmente em detrimento do seu lazer e de sua saúde de modo geral.
Embora a maioria das doutrinas e a jurisprudência aceitem a exceção legal contida no artigo 62, II, da CLT, há alguns autores que defendem sua inconstitucionalidade frente á previsão do artigo 7º, XIII, da Constituição Federal.
Por fim, resta alertar que, nos dias atuais, não há mais como aceitar que ainda existam trabalhadores excluídos totalmente do controle de jornada, sob pena de ferir muito mais que uma norma jurídica, mas também um dos princípios mais importantes no direito, que é o princípio da dignidade da pessoa humana.
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[1] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 3. apud. REALE, Miguel. Noções preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1980.
[3] SÜSSENKIND, Arnaldo et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.1. p. 27.
[4] BARAÚNA, Augusto César Ferreira de. Manual de direito do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 21.
[5] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 34.
[6] BARAÚNA, op. cit., p. 22.
[7] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.34.
[8] RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 14.
[9] SÜSSENKIND, Arnaldo et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.1 p. 30.
[10] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 35.
[11] MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 27.
[12] SÜSSENKIND, Arnaldo et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.1. p. 33.
[13] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 15.
[14] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 36.
[16] SÜSSENKIND, Arnaldo et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.1. p. 39.
[17] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 31.
[18] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 37.
[19] MAGANO, Octávio Bueno; MALLET, Estevão. O direito do trabalho na Constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 5.
[20] NASCIMENTO, op. cit., p. 34.
[21] MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 28.
[22] RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 21.
[23] SUSSENKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 25.
[24] BARAÚNA, Augusto César Ferreira de. Manual de direito do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 26.
[25] SUSSENKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.p.25.
[28] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 63.
[29] SÜSSENKIND, Arnaldo et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.1. p. 57.
[30] BARAÚNA, Augusto César Ferreira de. Manual de direito do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 27.
[31] SÜSSENKIND, Arnaldo et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.1. p. 75.
[32] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 39.
[33] SÜSSENKIND, op. cit., p. 76.
[34] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 39.
[35] MAGANO, Octávio Bueno; MALLET, Estevão. O direito do trabalho na Constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 28.
[36] RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 22.
[37] SÜSSENKIND, Arnaldo et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.1. p. 76.
[38] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 39.
[39] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 76.
[40] MARTINS, op. cit., p. 63.
[41] SUSSENKIND, op. cit.,. p. 77.
[42] RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 23.
[43] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 40.
[44] BARAÚNA, Augusto César Ferreira de. Manual de direito do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 28.
[45] SÜSSENKIND, Arnaldo et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.1. p. 77.
[46] BARAÚNA, op. cit., p. 29.
[48] SUSSENKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.34.
[49] BARAÚNA, Augusto César Ferreira de. Manual de direito do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p 33.
[50] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 114.
[51] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 40.
[52] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 73.
[53] REALE, Miguel. Noções Preliminares de Direito. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 306.
[54] CRETELLA JÚNIOR, José. Primeiras lições de Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 222.
[55] PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do Trabalho. Traduzido por de Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000.
[56] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 74.
[57] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Vade Mecum. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
[58] MARTINS, op. cit., p. 75.
[59] PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do Trabalho. Traduzido por Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 83.
[60] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 74.
[62] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Vade Mecum. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
[63] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 349.
[64] Súmula 51 TST. Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468. da CLT. (Incorporada a Orientação Jurisprudencial n.º 163 da SDI-1). I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex. – Súmula 51 – RA 41/1973, DJ 14-6-1973) II – Havendo coexistência de dois regulamentos na empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ 163 – inserida em 26-3-1999). *Redação determinada pela Resolução n. 129, de 5 de abril de 2005.
[65] PLÁ RODRIGUEZ, op. cit.. p. 142.
[66] Súmula 276 TST. Aviso Prévio. Renúncia pelo empregado. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o devido valor, salvo comprovação de haver o prestador de serviços obtido novo emprego.
[67] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 77.
[68] Súmula nº 212 TST . Despedimento – Ônus da prova. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
[69] SÜSSENKIND, Arnaldo. et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.1. p. 145.
[70] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 77.
[71]TRT 4 – Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região. Acórdão do processo 01212-2007-102-04-00-8 (RO). Disponível em
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[72] PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do Trabalho. Traduzido por Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr. 2000, p. 392.
[74] SÜSSENKIND, Arnaldo et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.1. p. 145.
[75] PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do Trabalho. Traduzido por de Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 416.
[76] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho.Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Vade Mecum. 5. ed. São Paulo: SARAIVA, 2008.
[77] RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 60.
[78] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho.Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Vade Mecum. 5. ed. São Paulo: SARAIVA, 2008.
[79] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 575.
[80] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 128.
[81] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho.Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Vade Mecum. 5. ed. São Paulo: SARAIVA, 2008.
[82] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 575.
[83] SÜSSENKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.1. p. 298.
[84] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 332.
[85] MENEZES, Cláudio Armando Couce de. Altos Empregados - Cargos e Funções de Confiança. Revista LTr, vol. 59, Fevereiro, p. 175-181.
[86] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 332 -345.
[87] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho.Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Vade Mecum. 5. ed. São Paulo: SARAIVA, 2008.
[88] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo. Atlas, 2001. p. 445.
[89] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 596.
[91]TRT 2 – Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região. Acórdão do processo 20020343072/2002. Disponível em
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[92] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 596.
[93] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo. Atlas, 2001. p. 445.
[94] Salienta-se que o requisito do mandato para a configuração do “cargo de confiança” foi suprimido pela nova redação do art. 62 da CLT, através da Lei 8.966, de 27-12-94. Procuramos apenas fazer um paralelo entre este tipo de contrato de trabalho e o contrato de mandato do Código Civil.
[95] CARVALHO, J. Antero de. Cargos de direção no direito do trabalho. 6. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1995. p. 18.
[97] CARVALHO, J. Antero de. Cargos de direção no direito do trabalho. 6. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1995. p. 35.
[98] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo. Atlas, 2001. p. 446.
[99] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 596.
[100] CARVALHO, op. cit., p. 36.
[101] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 77.
[102] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Vade Mecum. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
[103] MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTR, 2003. p. 482.
[104] MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTR, 2003. p. 482.
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
[106]TST Enunciado nº 338 - Res. 36/1994, DJ 18.11.1994 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova.
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
[107] SÜSSENKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.2. p. 799.
[108] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 333.
[109] RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 286.
[110] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 334.
[112] ALEMÃO, Ivan. Direito das relações de trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 195.
[113] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 336.
[114] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 336.
[115] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 447.
[116] SÜSSENKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.2. p. 799.
[117] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 866.
[118] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 335 .
[119] RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 288.
[120] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 596.
[121] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 446.
[122] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 76.
[123] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 596.
[124]Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
[125]Art. 450. Ao emprego chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior.
[126]CARMO, Erick de Paula. Cargo de confiança e altos empregados: Situação jurídica no contexto das normas celetistas. Revista LTr, vol. 69, nº09, Setembro/2005. p. 1123.
[127] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
[...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
[...]
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
[128] TRT 2 – Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região. Acórdão do processo 20030039147/2003 (RO). Disponível em Acesso em 29 out. 2009.
[129] SÜSSENKIND, Arnaldo. et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v.2. p. 799.
[130] Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
[132] Súmula nº 372 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 45 e 303 da SDI-1.
[133]Art. 469. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resulta do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
§ 1º Não estão compreendidos na proibição desde artigo: os empregados que exercem cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita, ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
[134]PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Nº. 113/ SDI/TST. Disponível em < http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html > Acesso em 28 set. 2009.
[135] ALEMÃO, Ivan. Direito das relações de trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 165.
[136]TST Enunciado nº 43 - Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do Art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
[138] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 337.
[139] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 294.
[140] TST Enunciado nº 269 - O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
[141] Art. 461 – Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
[142] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 343.
[143] CARMO, Erick de Paula. Cargo de confiança e altos empregados: Situação jurídica no contexto das normas celetistas. Revista LTr, vol. 69, nº09, Setembro/2005. p. 1124.
[144] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 345 .
[145] CHEMIN, Beatris Francisca. Lazer e Constituição: uma perspectiva do tempo livre na vida do (trabalhador) brasileiro. Curitiba: Juruá, 2002. p. 149.
[146] DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista LTr, vol. 70, nº06, Junho/2006. p. 658.
[148] RESEDÁ, Salomão. O direito à desconexão – uma realidade no teletrabalho. Revista LTr, vol. 71, nº 07, Julho/2007. p. 822.
[150] DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista LTr, vol. 70, nº06, Junho/2006. p. 659.
[151] BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
[152] CHEMIN, Beatriz Francisca. Lazer e Constituição: uma perspectiva do tempo livre na vida do (trabalhador) brasileiro. Curitiba: Juruá, 2002. p. 187.
[153] REVISTA BENS & SERVIÇOS. Revista da Federação de Comercio e Serviços do Estado do Rio Grande do Sul. Numero 52, Agosto, 2009.
[154] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 48.
[155] RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 282.
[156] ROSSI, Ana Maria; PERREWÉ, Pámela L.; SAUTER, Steven L. (organizadores) Stress e qualidade de vida no trabalho: perspectivas atuais da saúde ocupacional. São Paulo: Atlas, 2005. p. 04.
[158] RESEDÁ, Salomão. O direito à desconexão – uma realidade no teletrabalho. Revista LTr, vol. 71, nº 07, Julho/2007. p. 823.
[159] GUEDES, Márcia Novais. Terror Psicológico. São Paulo: LTr, 2003. p. 80.
[160] PORTO, Lorena Vasconcelos. A relação de emprego e a subordinação – A matriz clássica e as tendências expansionistas. Revista LTr, vol. 72, nº07, Julho/2008. p. 824.
[161] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 306.
[162] RESEDÁ, Salomão. O direito à desconexão – uma realidade no teletrabalho. Revista LTr, vol. 71, nº 07, Julho/2007. p. 828.
[163] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 443.
[164] ALEMÃO, Ivan. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 190.
[166] GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 305.
[167] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 48.
[168] RESEDÁ, Salomão. O direito à desconexão – uma realidade no teletrabalho. Revista LTr, vol. 71, nº 07, Julho/2007. p. 828.
[169] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 251.
[170] CHEMIN, Beatriz Francisca. Lazer e Constituição: uma perspectiva do tempo livre na vida do (trabalhador) brasileiro. Curitiba: Juruá, 2002. p. 187.
[171] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 05.
[173] DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista LTr, vol. 70, nº06, Junho/2006. p. 661.
[174] MINHARRO, Francisco Luciano. Cargos de confiança e empregados exercentes de altas funções. São Paulo: Ícone, 2005. p. 63.
[175] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 303.
[177] RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8º ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 306.
[178] RESEDÁ, Salomão. O direito à desconexão – uma realidade no teletrabalho. Revista LTr, vol. 71, nº 07, Julho/2007. p. 829.
[179] CHEMIN, Beatriz Francisca. Lazer e Constituição: uma perspectiva do tempo livre na vida do (trabalhador) brasileiro. Curitiba: Juruá, 2002. p. 187.
[180] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo. Atlas, 2001. p. 74.
[181] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo. Atlas, 2001. p. 74.
[182] CHEMIN, Beatriz Francisca. Lazer e Constituição: uma perspectiva do tempo livre na vida do (trabalhador) brasileiro. Curitiba: Juruá, 2002. p. 172.
[183] BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. art. 227.
[185] RESEDÁ, Salomão. O direito à desconexão – uma realidade no teletrabalho. Revista LTr, vol. 71, nº 07, Julho/2007. p. 828.
[186] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 851.
[187] DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista LTr, vol. 70, nº06, Junho/2006. p. 658.
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