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A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO CIVIL


Autoria:

Hellen Damália E Filipe Vilarim


Acadêmicos do Curso de Direito da Faculdade Potiguar da Paraíba - FPB.

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Resumo:

O presente trabalho refere-se à possibilidade de usar-se o conteúdo obtido através das Interceptações Telefônicas no processo civil. Trata-se de uma pesquisa qualitativa que analisou, as hipóteses cabíveis e o procedimento a ser observado para tal.

Texto enviado ao JurisWay em 03/09/2008.

Última edição/atualização em 04/09/2008.



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A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO CIVIL
 
 
 
Filipe José Vilarim da Cunha Lima
 
Hellen Damália Ferreira Lima
 
 
                                                                                                 Orientador: Fábio Andrade Medeiros
                                                                                                    Professor Especialista da UNIPÊ/JP
 

 
 
 
            INTRODUÇÃO 
 
O presente trabalho tem por objetivo o estudo da interceptação das comunicações telefônicas, sem, no entanto, exaurir todo o seu conteúdo, atendo-se precipuamente à sua utilização em processos diversos do criminal, sobretudo o processo civil. Inicialmente, discorreremos sinteticamente sobre o sigilo das comunicações telefônicas levando-se em consideração o dispositivo constitucional que a institui. Em seguida, serão analisadas as hipóteses constitucionalmente permitidas para sua realização e o procedimento estabelecido pela Lei das Escutas Telefônicas para tal. Após verem-se estas noções fundamentais, analisar-se-á as posições doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da utilização do conteúdo obtido mediante a interceptação telefônica, por meio de prova emprestada, em processos vinculados a outros ramos do direito que não o penal, expondo, ao final, nossa posição a respeito da problemática.
 
1. O SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS.
           
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso XII, contempla o direito ao sigilo das comunicações telefônicas, elevando-o à categoria de garantia fundamental. Assim dispõe o referido dispositivo constitucional: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no ultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal e instrução processual penal” (grifo nosso). Fácil é ver-se, numa primeira análise do texto constitucional, que o legislador constituinte limitou a quebra do sigilo telefônico às hipóteses de investigação criminal e instrução processual penal, submetendo o respectivo procedimento à legislação ordinária, sendo esta a Lei 9.296, de 24 de julho de 1996, também conhecida como Lei da Escuta Telefônica.
 
2. ANÁLISE DA LEI 9.296/96.
 
O art. 1º desta Lei, como não poderia deixar de ser, restringe a interceptação das comunicações telefônicas às hipóteses de investigação criminal e instrução processual penal, dependendo, em ambos os casos, de ordem judicial do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Não será admitida a interceptação telefônica quando não houver indícios de autoria ou participação em crime; quando este não seja punido com pena de reclusão e quando a prova puder ser feita por outros meio disponíveis (art. 2º).
Isto basta para afirmarmos que não poderá ser concedida autorização para interceptação telefônica, quando esta tiver por fim a produção de prova em processo cível ou quaisquer outros que não o penal e a instrução criminal, sob pena de violar-se frontalmente o inc. XII do art. 5º da Constituição Federal e a Lei em comento.
Leciona o eminente doutrinador Alexandre Freitas Câmara (2007) que:
 
A Constituição Federal é bastante clara ao limitar o poder do juiz de fazer tal determinação à instrução criminal (art. 5º, XII). Parece, assim, obviamente afastada a possibilidade de utilização da escuta telefônica, ainda que autorizada, como meio de prova no processo civil.
 
            Porém, autores há, como se verá com a devida atenção no item subseqüente, que defendem a admissibilidade do uso da interceptação telefônica por meio de prova empresta em processos cível e administrativo disciplinar.
            Por fim, cumpre observar que constitui crime realizar interceptações telefônicas sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, ou quebrar o segredo de justiça que reveste o seu procedimento, tal com disposto no art. 10 da Lei das Escutas Telefônicas.
 
3. A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA POR MEIO DE PROVA EMPRESTADA.
 
Ao adentrarmos no tema central deste trabalho, salutar trazer-se à baila o conceito de prova emprestada. Esta consiste na utilização de prova que fora produzida e destinada a processo determinado, à qual é transportada para outro processo. Ensina-nos Fredie Didier Jr. (2006, p. 523)que,
 
A prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro processo, por meio de certidão extraída daquele.
 
A polêmica a ser dirimida neste trabalho, reside na possibilidade de utilização de dados obtidos através de interceptação telefônica por meio de prova emprestada para processos diversos do criminal. A solução para esta problemática será dada com base em nossa doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
 
3.1. A ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA POR MEIO DE PROVA EMPRESTADA.
 
Para os defensores desta admissibilidade, não há que se proibir este empréstimo de prova quando a interceptação telefônica tiver sido realizada de acordo com os ditames estatuídos pela Lei 9.296/96, caso em que a mesma terá sido licitamente produzida. Sendo assim, ao romper-se o sigilo das comunicações telefônicas mediante a interceptação, não haveria razões para obstar o empréstimo do conteúdo obtido através desta, já que a intimidade fora licitamente violada. Eis a lição de Ada Pellegrini Grinover (2006, p. 194):
 
O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável.
 
O Supremo Tribunal Federal, analisando a questão de ordem suscitada pelo Ministro Cezar Peluso no inquérito da Operação Hurricane (Operação da Policia Federal investigando o envolvimento de Juízes e Desembargadores na venda de Sentenças e Acórdãos autorizando a prática de jogos ilícitos), caso em que o Superior Tribunal de Justiça e o Conselho Nacional de Justiça solicitavam cópia de dados obtidos em interceptação telefônica, para efeito de juízo sobre a instauração, ou não, de processo administrativo disciplinar, entendeu ser admissível o uso de interceptação telefônica como prova emprestada em processo administrativo disciplinar contra os mesmos servidores envolvidos na investigação criminal. Vejamos a ementa da decisão:
 
INQ 2.424 -25/04/2007 – TRIBUNAL PLENO
QUEST. ORD. EM INQUÉRITO 2.424-4 RIO DE JANEIRO
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação Telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos.
           
3.2. A INADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EMPRESTADA.
 
Por seu turno, respeitável doutrina inclina-se pela inadmissibilidade do uso da interceptação de comunicações telefônicas fora das hipóteses constitucionalmente permitidas, quais sejam, investigação criminal e instrução processual penal. Ao se permitir a utilização da interceptação telefônica por meio de prova emprestada em processos de natureza diversa, estar-se-á diante de uma violação indireta à Lei Maior, na medida em que se permitiria por via obliqua o que o texto constitucional proíbe pela via direta.
Tratando-se de direitos fundamentais, não há que se permitir a prática de condutas contrárias à Constituição Federal, pois o legislador constituinte, sopesando interesses, apenas permitiu a violação à intimidade, com a conseqüente quebra do sigilo das comunicações telefônicas, nos casos já citados. Foi por nós visto, quando da análise da Lei 9.296/96, que o procedimento de interceptação telefônica é realizado sob segredo de justiça, fenômeno incompatível com a prova emprestada, como bem observou Luiz Flávio Gomes (2006). No dizer deste notável jurista
 
A prova colhida por interceptação telefônica no âmbito penal não pode ser “emprestada” (ou utilizada) para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito. Urge o respeito à vontade do constituinte (“fins criminais”). Ao permitir a interceptação, como quebra que é do sigilo das comunicações, somente para fins criminais, já fazia uso da ponderação e da proporcionalidade, que agora não pode ser ampliada na prática. Impõe-se, por último, acrescentar: essa prova criminal deve permanecer em “segredo de justiça”. É inconciliável o empréstimo de prova com o segredo de justiça [...].
           
Como sabido, é imprescindível para o procedimento de interceptação telefônica uma ordem judicial autorizadora. Desta forma, ao requerer-se a interceptação telefônica, a decisão judicial que a autoriza, o faz para o fim exposto no pleito, inadmissível, portanto, para outra investigação criminal ou instrução processual penal.
O outrora citado Alexandre Freitas Câmara (2007, p. 423) assim discorre sobre o tema: “Admitir a utilização desta prova, que poderíamos chamar “indiretamente ilícita”, seria compactuar com uma ilicitude (a utilização de conversas telefônicas como fonte de prova no processo civil)”.
Cabe referir-nos à noção trazida pelo douto Barbosa Moreira (p. 20), com a precisão que lhe é peculiar, ao afirmar que “a prova ilícita, expulsa pela porta, voltaria a entrar pela janela”, caso fosse permitido sua utilização por meio de prova emprestada.
Consoante o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Sepúlveda Pertence, as autorizações para a instalação dos chamados grampos telefônicos estão sendo concedidas sem nenhum critério. Afirma o referido Ministro: “De um lado, o combate à criminalidade organizada exige a interceptação telefônica. De outro, a banalização da prática é um abuso intolerável em um Estado de direito.” (PERTENCE, 2008).
A título de estatística, observe-se que dados levantados pela CPI das Escutas Telefônicas demonstram que as empresas de telefonia fixa e móvel realizaram, conjuntamente, cerca de 409 mil interceptações telefônicas determinadas por ordem judicial em 2007. Um procedimento a ser realizado em casos excepcionais, pois representa a quebra de um direito fundamental, torna-se uma prática costumeira em nosso País, ocasionando a debilidade de todo o ordenamento jurídico, por afrontar o seu sustentáculo, a nossa Carta Política de 1988. Contudo, em que pese as posições supra mencionadas, a problemática ora apresentada deve ser analisada com a devida cautela, de tal modo que a sua solução deve ser encontrada por meio de uma profunda análise do caso concreto, sob pena de tomarmos decisões errôneas, equivocadas, em desacordo não só com as disposições constitucionais, mas também com regras sociais e morais. Passemos à nossa posição sobre o tema.
 
3.3. A ANÁLISE DO CASO CONCRETO.
 
Diante das duas linhas de pensamentos acima transcritas, cremos que não há que se falar em admissibilidade ou inadmissibilidade da interceptação telefônica, através de prova emprestada para utilização em processos civil ou administrativo disciplinar, sem a devida observância do caso concreto.
As razões expostas por ambas as correntes são plausíveis. Ao violar-se licitamente a intimidade, valor constitucionalmente protegido pelo direito ao sigilo das comunicações telefônicas, não há mais com que se preocupar, haja vista não haver direitos a ser resguardados. Porém, é visivelmente proibida a interceptação telefônica como meio de prova nos processos cível e administrativo disciplinar, razão pela qual, ao defender-se este empréstimo como lícito, estimula-se a instauração de processos criminais com o mesquinho fim de utilizá-lo como “transporte de provas”. Este tipo de conduta colabora com a morosidade judicial existente em nosso País, devendo ser repelida da prática forense.
Por outro lado, não obstante concordarmos que o art. 5º, inc. XII, da Constituição Federal restringe a interceptação das comunicações telefônicas às hipóteses de investigação criminal e instrução processual penal, é fundamental que se busque sempre uma efetiva prestação jurisdicional aos conflitos de interesses submetidos ao exame do Poder Judiciário, possibilitando uma verdadeira tutela aos direitos dos cidadãos.
Sendo assim, para que seja possível a utilização do conteúdo obtido através de interceptação telefônica em processos diversos do criminal, por meio de prova emprestada, imprescindível observar-se o seguinte:
 
a) que a interceptação telefônica seja previamente autorizada por ordem judicial para os fins de investigação criminal ou instrução processual penal, observando-se os demais requisitos da Lei 9.296/96;
 
b) que a parte contra quem se quer produzir a prova emprestada tenha participado do procedimento em contraditório quando a interceptação telefônica fora originariamente produzida e
 
c) que a investigação criminal ou instrução processual penal não sejam utilizadas como meros “veículos de prova”, caso em que a análise do caso concreto se reveste de fundamental importância.
  
Neste sentido, a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Filho (2006, p. 119-120):
 
Nessa linha de interpretação, cuidados especiais devem ser tomados para evitar que o processo penal sirva exclusivamente como meio oblíquo para legitimar a prova no processo civil. Se o juiz perceber que esse foi o único objetivo da ação penal, não deverá admitir a prova na causa cível.
 
 
CONCLUSÃO
Diante do exposto, é notável a complexidade e importância que representa o tema discorrido, exigindo-se do estudioso do direito a devida cautela para a sua exata compreensão. Devido à ausência de critérios legais norteadores, fundamental a análise da casuística para nos inclinarmos sob uma ou outra posição. O ordenamento jurídico e os aplicadores do direito não podem consentir com a prática de reiteradas autorizações para interceptação telefônica, haja vista ser esta uma exceção à garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas, devendo, portanto, ser utilizada em última instância, quando não houver outros meios probatórios para a formação da convicção do julgador ou investigador criminal. Acreditamos que a utilização da interceptação telefônica no processo cível, por meio de prova emprestada, esta subordinada à observância dos requisitos outrora mencionados, quais sejam, que a realização da interceptação telefônica obedeça aos ditames estabelecidos na lei 9.296/96, que a parte contra quem se queira produzir a prova tenha participado do procedimento em contraditório, e por último, porém, não menos importante, a verificação, pelo Juiz Cível, da real finalidade da investigação criminal ou instrução processual penal em que a interceptação telefônica fora originariamente produzida.
 
 
 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
 
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. I, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 16ª ed., 2007.
 
COIMBRA, Valdinei Cordeiro. Interceptação telefônica como prova emprestada em Processo Administrativo Disciplinar. Clubjus, Brasília-DF: 29 jun. 2007. Disponível em: . Acesso em: 05 de julho de 2008).
 
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JusPodium, 2006.
 
GOMES, Luiz Flávio. Interceptação Telefônica. São Paulo: RT. 2006.
 
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades do Processo Penal. São Paulo: RT, 2006.
 
MOREIRA. José Carlos Barbosa. A Constituição e As Provas Ilicitamente Adquiridas. In: Revista de Direito Administrativo, v. 205, p.20.
 
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Comentários e Opiniões

1) Neudite (27/03/2011 às 13:05:09) IP: 201.11.94.238
Nossa! muito bom este artigo, boa base para trabalhos acadêmicos.


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