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IMPENHORABILIDADE DO SALÁRIO? Colisão de direitos fundamentais.


Autoria:

Cirlei Da Costa Freire

Resumo:

Possibilidade de penhora do salário que é vg impenhorável, para resguardar o direito de outra pessoa.

Texto enviado ao JurisWay em 18/02/2010.



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IMPENHORABILIDADE DO SALÁRIO?
Colisão de direitos fundamentais.
 
 
Possibilidade de penhora do salário que é vg impenhorável, para resguardar o direito de outra pessoa.
 
 
É evidente que para a segurança jurídica devemos aplicar a lei ao caso concreto. Nosso ordenamento é claro ao dizer que o salário é absolutamente impenhorável:
 
Art. 649 CPC - São absolutamente impenhoráveis:
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo.
 
Art. 7º CF - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social
X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.
 
Porém, quando nessa análise há conflitos de regras e princípios devem nos coadunar com a análise do intérprete quando houver colisões de direitos. De um lado, a pessoa que teve seu salário penhorado, que em princípio é impenhorável constitucionalmente, e de outro o credor, que necessita daquela penhora para sua subsistência.
 
Os princípios se aplicam na medida do possível. A participação do interprete é essencial, porque os princípios sempre terão uma dimensão de valor. As colisões de direitos não serão resolvidos apenas nas regras impostas pelo legislador originário e derivado, mas na interpretação dos princípios. A sociedade evolui a cada dia. Novos conflitos vão surgindo e é evidente e necessária essa mutação jurídica, ou seja, o que muda é a interpretação da constituição sem alterar seu enunciado.
 
O alemão Peter Härbele ao analisar como deveria ser o modelo de interpretação de uma constituição criou a idéia da sociedade aberta para interpretar a constituição de um povo, ou seja, a constituição é um sistema aberto de regras e princípios e quem vai dizer é a sociedade com seus valores.
 
Assim sendo, existem regras, mas é baseando nos princípios que cada sociedade verá seus direitos interpretados de forma ponderada, respeitando os direitos e garantias de cada pessoa sem se sobrepor uma à outra.
 
 
Cada ramo do direito tem seus princípios que lhe são peculiares, neste caso, da impenhorabilidade do salário, sob o prisma da dignidade da pessoa humana seria inadmissível aceitar que uma pessoa fosse privada de seu salário, que é protegido pelo nosso ordenamento jurídico.
 
Entretanto, essa analise tem que ser feita caso a caso. Seria a outra pessoa um animal? Não é merecedora da proteção do princípio da dignidade da pessoa humana ao ter recebido do estado à tutela da penhorabilidade ao resguardar seu direito à dignidade da pessoa humana.
 
A interpretação deve ser feita bilateralmente, pois é inequívoca que de outro lado da relação existe uma pessoa que também ganha proteção constitucional de seus direitos por ser, naturalmente, uma pessoa. Sabemos que tanto a pessoa que teve seu salário penhorado como a outra que foi beneficiada são titulares de direitos e obrigações na condição de pessoa.
 
Não há relação hierárquica fixa entre os diversos critérios de interpretação da CF, pois todos os métodos conhecidos conduzem sempre a um resultado possível, nunca a um resultado que seja unicamente correto. Existe a liberdade do juiz, liberdade objetivamente vinculada, em interpretar caso a caso sem ideias preconcebidas que às vezes restringem os direitos garantidos a uma pessoa em detrimento de outra.
 
Para conseguirmos vislumbrar a profundidade desse tema, vou abordar o princípio da proporcionalidade usado para resolver colisões de direitos fundamentais em um dos julgamentos do STF, mas antes definiremos no que consiste o princípio da proporcionalidade.
 
O princípio da proporcionalidade (origem na Alemanha) deriva do devido processo legal sob o enfoque material. A pessoa só pode ter seus direitos limitados se tiver um motivo muito justo. A proporcionalidade não é apenas de justo e injusto, estabelece critérios, se os motivos usados justificariam a decisão do interprete em ponderar entre direitos de duas pessoas.
 
O Brasil adotou a teoria alemã da proporcionalidade e subdivide-se em 3 sub princípios: Princípio da adequação (Geeingnetheit), princípio da exigibilidade ou necessidade (Erforderlichkeit) e princípios da proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit). Analisa-se dessa forma:
 
        A medida adotada é apropriada para alcançar o objetivo visado;
        Existiria um meio menos lesivo;
        O interprete deve questionar se o resultado pretendido é proporcional ao meio empregado.
 
O STF julgando o HC 82.424 – Caso dos Judeus – resolveu a colisão entre direitos fundamentais baseando-se no princípio da proporcionalidade. De um lado o direito à liberdade de expressão e de outro a dignidade da pessoa humana.
 
O STF julgou que na colisão desses direitos deveria prevalecer o direito à dignidade da pessoa humana, no caso, a dignidade do povo Judeu que sofreu horrores na guerra do “holocausto” com a ascensão de Adolf que mandou aos campos de concentração milhares judeus com o propósito de uma “raça pura”.
 
HC 82424 / RS - RIO GRANDE DO SUL
 HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 17/09/2003           Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
 
DJ 19-03-2004 PP-00017          EMENT VOL-02144-03 PP-00524Parte(s)
 
PACTE.     : SIEGFRIED ELLWANGER
IMPTES.    : WERNER CANTALÍCIO JOÃO BECKER
COATOR    : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAEmenta
 
EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. 7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. 10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada.
 
 
É cediço, que os direitos fundamentais não são absolutos, o Estado relativiza esses direitos em nome da coletividade. Com esse entendimento é claro a decisão da 4ª Turma Cível do TJDFT ao manter a decisão da penhora do salário de um militar que não cumpriu uma obrigação de fazer.
 
4ª Turma Cível do TJDFT manteve decisão de 1ª instância que autorizou a penhora de 30% dos proventos de aposentadoria de um militar reformado. Não valeu a insurgência do devedor em afirmar que a verba de natureza alimentar não poderia ser penhorada. Para a maioria dos desembargadores, a garantia da impenhorabilidade não pode servir de impedimento para cumprir responsabilidades assumidas e não pagas. A dívida objeto da controvérsia data de 2004. Nunca houve pagamento.
De acordo com a Turma, a penhora de apenas uma porcentagem da verba de natureza alimentar não fere o espírito do artigo 649 do Código de Processo Civil. O objetivo da proteção legislativa, no entendimento dos julgadores, é evitar que o pagamento de determinada dívida torne inviável a subsistência do devedor.
Pelas conclusões do julgamento, o artigo que veda a penhora sobre os salários, soldos e proventos deve ser interpretado levando-se em conta as outras regras processuais civis. Assim, devem ser respeitados os princípios da própria execução. Um deles, dos mais importantes, afirma que os bens do devedor serão revertidos em favor do credor, a fim de pagar os débitos assumidos.
Para a maioria dos desembargadores da Quarta Turma, até mesmo as verbas de natureza alimentar são livremente negociáveis, disponíveis. Um dos exemplos apresentados durante as discussões do caso foi a consignação em folha de pagamento, prática cada vez mais comum entre servidores públicos, em que se destina previamente parte do salário para o pagamento de determinadas dívidas.
O bloqueio incidirá sobre 30% das verbas recebidas mensalmente, até ser alcançado o valor total do débito. A sentença é de novembro de 2004 e já transitou em julgado, ou seja, não há mais possibilidade de recurso quanto à condenação.
A origem desse recurso é uma ação de cobrança. Segundo informações dos autos, o devedor celebrou contrato com a credora para a produção de leitões. Não cumpriu suas obrigações no pacto sucessivas vezes, causando um prejuízo material à outra parte que ultrapassa os R$ 63 mil.
Fonte: TJDFT a responsabilidade subjetiva
 
 
Outra hipótese da penhora do salário é no caso da desconsideração da personalidade jurídica de sócios de uma PJ que não possuem bens para adimplir suas obrigações.
 
O Brasil adota e tutela de forma objetiva a desconsideração da pessoa jurídica, não precisa mais comprovar que os sócios se reuniram para fraudar seus credores. O que o credor precisa demonstrar ao juiz para alcançar o patrimônio do sócio, caso a pessoa jurídica não possua mais bens, é somente que teve prejuízo manifesto.
 
Analisaremos duas teorias acerca da desconsideração da pessoa jurídica: Teoria menor e Teoria maior
 
Para a teoria menor (objetiva) basta que o credor demonstre que está em prejuízo e não está conseguindo receber da PJ. O credor informa os bens pessoais dos sócios e pede ao juiz a penhora.
 
Para a teoria maior deve analisar critérios objetivos que são 2 e critérios subjetivos que são 3 para depois desconsiderar a personalidade jurídica:
        Objetivos
Deve haver prejuízo do credor;
Enquadramento da pessoa jurídica em uma hipótese legal de desconsideração;
        Subjetivos
Prejuízo do credor;
Enquadramento legal da pessoa jurídica
Intenção de causar prejuízo
 
No Brasil como a intenção é proteger o credor foi adotado a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica.  Basta estar em prejuízo e não receber da pessoa jurídica. Indo mais além, é pacífico o entendimento da penhorabilidade do salário dos sócios, se a pessoa jurídica não possuir bens, em até 30% do salário decorrentes de danos sofridos pelo trabalhador, consumidor e meio ambiente.
 
Como no Brasil prevalece a unidade da constituição e dessa forma não é possível que normas constitucionais originárias sejam declaradas inconstitucionais, elas permanecem em nosso ordenamento jurídico.
 
Porém, mesmo sendo cláusulas originárias a impenhorabilidade do salário e a prisão do depositário infiel (art. 5º LXVII CF) tem sua eficácia mitigada devido à necessidade do interprete resolver as colisões de direitos com a evolução da sociedade.
 
Dessa forma, podemos concluir que a mutação constitucional é uma forma de alteração das normas criadas pelo constituinte originário e o que muda é sua interpretação, sem mudar seu enunciado. Reforçando, nenhum direito é absoluto deverá sempre haver uma podenração nos limites desses direitos.
 
 
Brasília, 10 de maio de 2009.
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