CONVENÇÃO DA ARBITRAGEM
Cláusula Compromissória
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ou pactum de compromittendo, é aquela constante no contrato realizado entre as partes, com o objetivo de levarem a termo as divergências existentes entre elas, ficando a questão submetida à Arbitragem, que se realizará pelos Árbitros escolhidos pelas mesmas ou pelo Tribunal Arbitral. Mediante esta cláusula, as partes comprometem-se a aceitar a Arbitragem que for realizada em seus interesses, referentes às divergências com relação à matéria contratual que poderão ocorrer.
Conclui-se, neste sentido, que são duas as características principais para a Convenção da Arbitragem. A primeira é a Cláusula Compromissória. A segunda, o Compromisso Arbitral que veremos mais adiante.
A Cláusula Compromissória, como exige o artigo 4º, § 1º da Lei no. 9.307/96; deve ser estipulada "por escrito", não sendo permitido em forma verbal, mas se permite a inclusão de tal cláusula em outro documento apartado a que o contrato se refira.
Conclui-se, assim, que a Cláusula Compromissória é um tipo de "tutela antecipada", que a Lei de Arbitragem concede à parte que se sentir prejudicada, tendo, como conseqüência, a eletiva nomeação do Juízo Arbitral para composição da a lide, (art.7º, caput).
A simples existência de qualquer das formas de Convenção de Arbitragem estabelecidas pela nova Lei, Cláusula Compromissória ou Compromisso Arbitral, conduz, no Judiciário, desde que alegada pela parte contrária, à extinção do processo sem o julgamento do mérito, visto que nenhum dos litigantes, sem o consentimento do outro, poderá arrepender-se da opção anterior que foi livremente estabelecida, para que eventuais conflitos sejam dirimidos através do Juízo Arbitral.
Em caso de não-comparecimento para a formalização do Compromisso Arbitral, a parte interessada poderá pleitear o comparecimento da outra parte em Juízo para que o mesmo seja firmado, consoante o art. 7º da lei, concluindo-se ser um amparo prévio, através da sua obrigatoriedade.
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA COMO ESTRUTURA DE CONSERVAÇÃO DOS RELACIONAMENTOS CONTRATUAIS
Sendo a Cláusula Compromissória uma disposição inserida no corpo do contrato, tem como objetivo principal o de vinculá-lo à Arbitragem, quando da possível e eventual ocorrência de controvérsias. Decorre, ainda, de um ato de "autonomia negocial", constituindo-se numa "convenção privada genérica", ou, seja em negócio jurídico, independente e autônomo em relação ao contrato que o transporta, enquadrado pela sua Convenção entre as fontes jurídicas e dotado de plena juridicidade.
A Cláusula Compromissória está intimamente ligada às idéias de "autonomia" e de "negócio jurídico", que, desta vez, está sendo reexaminada à luz da evolução doutrinária e jurisprudencial, e, sobretudo, da matriz valorativa constitucional.
Como qualquer disposição negocial que é, origina-se de um ato de vontade e de um ato de liberdade. É uma opção e uma decisão que deve ser livremente tomada pelos protagonistas do contrato com atuação isonômica, visto que emana de autonomia negocial.
Por ser "autônoma" em relação ao contrato, caso ocorra um processo onde se declara nulo tal pacto, isso "não afetará" a Cláusula Compromissória, visto que a mesma é livre, independente, diríamos, acéfala, e, depois de inserida no ajuste bilateral, não poderá ser anulada.
Há casos de anulação de Cláusula Compromissória em contrato; mas isso só poderá ocorrer quando uma das partes manifesta a intenção de resolver a controvérsia perante o Judiciário. Caso a outra parte mostre concordância nesse sentido, peticionam e desistem da referida cláusula. Se não houver consenso entre um lado e outro na desistência, e "somente uma das partes" assim o desejar e a outra não, prejudicado estará o intuito da sua anulação.
O objetivo principal ao inserir em um contrato a Cláusula Compromissória, é o de tornar o Judiciário com uma espécie de incompetência para julgamento num primeiro momento, quanto às controvérsias advindas, em benefício do Sistema Arbitral, já visto anteriormente.
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DE ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE "ADESÃO"
Nas legislações mais modernas é crescente o reconhecimento de limitações à vontade das partes como fonte de obrigações, devido ao modelo contratual resultante da produção e das trocas econômicas massificadas. Surgiu então, neste contexto, como técnica contratual predominante, a "pré-formulação" do conteúdo dos contratos, como forma de agilização do tráfico econômico, bem como de viabilização, uma vez que, na prática, a negociação individualizada simplesmente não seria possível.
Esse tipo de contrato tem facultado apenas a adesão da outra parte ou a sua recusa em contratar, o que implica em aceitar um regime contratual que favorece somente os interesses do predisponente, quando nem sempre a recusa é possível, por causa da necessidade de adquirir o bem jurídico que é objeto do contrato.
Não há de se falar, assim, em liberdade contratual ou em equivalência de poder de negociação, posto que o aderente provavelmente se veria colocado diante de condições negociais similares, caso buscasse contratação com outra pessoa.
Neste caso, a característica essencial da condição negocial, corresponde à sua imodificabilidade, onde o aderente tem apenas duas opções: aceitar em bloco ou desistir da celebração do negócio jurídico, não sendo permitida a possibilidade de negociação. A notoriedade dessa situação chega a ponto de fazer com que poucas pessoas leiam "na íntegra" os Contratos de Adesão, e, quando isso é possível, sem o desconforto visual dada a reduzida dimensão das letras 17.
Apenas posteriormente, sobrevindo algum problema na relação negocial, as pessoas se dão conta das conseqüências dos pactos que celebraram e assinaram.
A adesão à Cláusula Compromissória, quando sequer existe a perspectiva de um litígio, encontraria o aderente com uma disposição de espírito que não lhe permite medir devidamente as conseqüências dos seus atos. Isso só seria possível se tivesse conhecimento do inteiro teor da Lei no. 9.307/96, de cuja compreensão não é tarefa fácil.
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17 "Já no art. 46* o Código estabelece uma de suas mais importantes disciplinas ao firmar que os consumidores só estarão obrigados pelos contratos se lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio do seu conteúdo e da compreensão do seu sentido e alcance. Essa tomada de conhecimento não pode ser entendida como simples leitura nem como aceitação ou consentimento, como muitos possam pensar, principalmente nos contratos de adesão" (in "O Ministério Público e a Cidadania - I - A Defesa do Consumidor; - II - A Previdência Social Rural", edição do Instituto do Ministério Público/Pernambuco/Recife, 09/1994, p. 22/23).
art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance (Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11/09/1990). (destaque pelo autor).
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PRESSUPOSTOS DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NO CONTRATO DE "ADESÃO"
O grande pressuposto para que a Cláusula Compromissória tenha validade é que ela seja "escrita". Poderá estar no mesmo contrato, ou seja, no contrato principal ou como seu "Anexo", i. é, documento apartado, devendo, neste caso, constar do contrato à existência de outro documento (art.4º, §1º, Lei no. 9.307/96).
O Contrato de Adesão é definido como aquele caracterizado por inexistir a liberdade de convenção, visto que exclui a possibilidade de qualquer debate entre as partes, uma vez que um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro. Este tipo de documento é aquele já confeccionado, e, como regra, vale para todos, não permitindo que sejam discutidas suas cláusulas pelas partes. Enfim, é estabelecido "unilateralmente" e está classificado no Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 54 (Lei no. 8.078/90).
Neste caso, para que a Cláusula Compromissória tenha validade e eficácia, o aderente deverá ter a iniciativa de instituir a Arbitragem, e só terá validade se for instituída de forma "expressa", onde o aderente concorda com a sua instituição, devendo ser estabelecida em documento apartado (Anexo), ou feito em negrito, com assinatura ou visto do aderente especialmente para esta cláusula. Caso não sejam respeitados estes requisitos, a Cláusula Compromissória não terá validade e nem eficácia.
Como Contrato de Adesão se entende, aquele, especialmente confeccionado, por Instituições Financeiras, Seguradoras, grandes empresas e outras do tipo, que, se não forem respeitados os preceitos acima mencionados, são passíveis de nulidade da Cláusula Compromissória.
O grande mestre Orlando Gomes em "Contratos de Adesão", RT. 1972, nos oferece uma definição a respeito desta matéria. Segundo ele, "Contrato de Adesão é o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de um a série de cláusulas formuladas antecipadamente de modo geral, e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas".
NULIDADE DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NOS CONTRATOS DE "ADESÃO"
É perfeitamente cabível a nulidade nos contratos de adesão, se não forem observadas algumas regras estabelecidas na Lei que dispõe sobre a Arbitragem (9.307/96). Isto colocado, no artigo 4º, § 2º:
"Nos contratos de adesão, a Cláusula Compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a Arbitragem ou concordar, expressamente, com sua instituição, desde que por escrito em documento anexo e em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula". (destaque pelo autor).
Neste artigo, há de se considerar um enorme cuidado para que o aderente, ao anuir com a Cláusula Compromissória, tenha um perfeito conhecimento da obrigação que está assumindo. Os Juízes serão levados a reconhecer, diante de certas circunstâncias, a conseqüência jurídica imputável às cláusulas abusivas ou a nulidade, quando a Convenção de Arbitragem aparecer como um Contrato de Adesão.
Na Jurisdição Arbitral, o que importa acima de tudo é a vontade bilateral das partes de se submeterem à sentença do Árbitro. Há a necessidade de se proteger como qualquer outro negócio jurídico, pois, a livre manifestação da vontade uma vez viciada, torna o ato passível de nulidade.
Isto, posto, a inclusão de Cláusulas Compromissórias em Contratos de Adesão poderá sofrer posterior contestação, porque, no momento do vínculo, o aderente apresenta-se numa posição de inferioridade em relação à outra parte, que, na maioria das vezes detém o monopólio, seja qual for o produto oferecido, sem qualquer possibilidade para o aderente de escolha efetiva das condições contratuais. Nessas hipóteses é perfeitamente aceitável a decretação de nulidade de Cláusula Compromissória, podendo ser fulminada com o apoio do artigo 51, VII, da Lei no. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que proíbe cláusulas que determinem a utilização compulsória da Arbitragem.
Tratando-se de nulidade absoluta, o Juiz pode e deve decretá-la na primeira oportunidade em que dela tomar conhecimento, independentemente de provocação de qualquer das partes, obedecendo também às disposições contidas no artigo 166, VII,18 combinando com o artigo 168, parágrafo único19 do Código Civil.
Para as partes, o momento mais adequado para a declaração de nulidade da Cláusula Compromissória, seja ela por inconstitucionalidade ou abusiva, será na Audiência prévia para a tentativa de Conciliação e lavratura do termo de Compromisso Arbitral a que se refere o art. 7º, § 2º, da Lei no. 9.307/96. Caso não haja composição amigável e nem interesse na solução do litígio por Arbitragem, ao Juiz caberá a decretação de nulidade e a extinção do processo.
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18 Código Civil. art. 166, VII: "É nulo o negócio jurídico quando: ... a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
19 Código Civil, art. 168, § único: "As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes."
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Texto extraído do livro: CURSO DE ARBITRAGEM NACIONAL E INTERNACIONAL - ED. J.H. MIZUNO - LEME/SP - Autor: ADEVANIR TURA - CAMPINAS/SP.
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APLICAÇÃO DA ARBITRAGEM NO CAMPO IMOBILIÁRIODireito Imobiliário
