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O caso dos exploradores de cavernas - à luz da legislação brasileira


Autoria:

Olivio Zanetti Junior


Advogado; Bacharel em direito(CEUNSP/Salto-SP); Pós-graduado em direito processual civil (FADITU).

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Resumo:

Proponho-me a buscar alguns pontos importantes deste caso, apontando alguns conflitos do nosso ordenamento jurídico brasileiro para com a legislação aplicada ao caso na época em Newgarth.

Texto enviado ao JurisWay em 10/11/2009.

Última edição/atualização em 17/11/2009.



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INTRODUÇÃO
 
                   Em maio de 4299 iniciava o fictício Caso dos Exploradores de Cavernas, em que cinco homens membros de uma Sociedade Espeleológica ingressam em uma caverna de rocha calcária em Stowfield. Quando já infiltrados e distantes da entrada da caverna houve um grande desmoronamento que veio a obstruir a entrada (e saída) da caverna. Devido a demora dos exploradores em retornar foi enviada uma equipe de socorro ao local.
                   A equipe de resgate trabalhava firmemente quando fora surpreendida por novos problemas perdendo dez homens de sua equipe. Enquanto isso os exploradores, presos no interior da caverna, esgotavam dos alimentos de que dispunham.
                   Até que fora descoberto que os exploradores portavam um rádio transmissor à pilha, que através deste equipamento conseguiram fazer contato com os tais presos na caverna. Os exploradores questionaram então os responsáveis pelo resgate a cerca de quanto tempo levaria para que fossem efetivamente resgatados, porém obtiveram como resposta dez dias. Então os exploradores expuseram ao médico da equipe de resgate o quanto de alimento ainda dispunham e se conseguiriam sobreviver esses dez dias, mas a informação que obtiveram do médico foi negativa, então, Wheltmore, um dos exploradores, perguntou se eles sobreviveriam se se alimentassem de carne humana, o médico por sua vez respondeu meio a contragosto positivamente. Questionaram se alguém aconselharia a concretização de tal, quem sabe um padre, uma autoridade etc., porém ninguém se manifestou e fora então perdido o sinal de transmissão pelo rádio, porque acabara pilha do rádio dos exploradores e não conseguiram mais contato.
                   No trigésimo segundo dia a equipe de resgate conseguiu libertar os exploradores, porém Wheltmore já estava morto, pois tinha servido de alimento para seus companheiros. A morte ocorreu no vigésimo terceiro dia que se encontravam presos no interior daquela caverna, três dias após perderem o contato com a equipe de resgate pelo rádio transmissor.
                   Segundo os companheiros de Wheltmore, este sugeriu e todos acordaram em sortear em lances de dados a vítima que serviria de alimentos aos companheiros. Mas um pouco antes de realizar o sorteio Wheltmore quis esperar mais uma semana, porém seus companheiros alegaram quebra de contrato. Wheltmore mostrando-se revel um de seus companheiros lançou os dados em nome desse, porém a sorte caiu sobre Wheltmore que foi morto e serviu de alimento para seus companheiros. Foram então os quatro exploradores encaminhado a julgamento no Tribunal do Júri, na qual foram culpados de homicídio doloso e condenados à pena de morte por enforcamento. Depois de dissolvido o corpo dos jurados encaminharam uma petição, assinada por todos, ao Chefe do Poder Executivo, solicitando que a pena de enforcamento fosse convertida em prisão, por seis meses. O juiz age também de igual forma. Os condenados apelam da decisão à Suprema Corte de Newgarth.
                  
 
 
O caso à luz da legislação brasileira
                       
Vimos, portanto, que os réus foram culpados por homicídio doloso na qual reproduzo: “... o juiz de primeiro grau decidiu que os réus eram culpados de homicídio doloso cometido contra Roger Wheltmore...”. Bem como nessa legislação – Código Penal do Condado de Stoefield-Newgarth – não obstante a legislação brasileira também defende a vida como um direito fundamental prevista em nossa Carta Magna no art. 5º, na qual através do Código Penal em seu art. 121 tipifica o crime de homicídio, punindo aquele que intencionalmente mata alguém. Porém não basta a conduta típica para que exista o crime, pois para que este se configure faz-se necessário que nosso ordenamento reprove tal conduta, considerando fato ilícito e antijurídico. Geralmente os casos típicos são antijurídicos, porém há nesse caso (o do homicídio) uma das causas de excludentes da ilicitude, conforme prevê o art. 23 CP, como nesse caso convém o inciso I que diz respeito ao Estado de Necessidade. Classifico tal conduta, como estado de necessidade como assim define o art. 23 CP, “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.” Vislumbro então explicar o motivo de tal classificação neste art. 24 CP. Para que configure o estado de necessidade temos como requisitos indispensáveis:
a)      Perigo atual: exige-se que o perigo esteja em iminência de ocorrer – relativamente o perigo de morte era iminente, pois o próprio médico da equipe de resgate informou a quase inexistência de chance de sobreviverem, neste período que fora estipulado de dez dias para o resgate, que na verdade foi de doze dias.
b)      Não manifestação de vontade: o perigo não pode ser provocado pelos sujeitos – relativamente nenhum dos exploradores deu causa ao perigo de morte por inanição, uma vez que estavam presos devido ao desmoronamento natural da caverna bloqueando sua saída.
c)      Inevitabilidade do perigo: deve a situação já estar configurada, não possibilitando forma de que o agente a evite. Somente poderá sacrificar o bem jurídico de terceiro sendo como último recurso disponível para proteção de seu próprio direito – relativamente, a caverna na qual os exploradores se encontravam, não oferecia qualquer forma de alimento que eles pudessem utilizar como sustento do próprio corpo, tendo como última alternativa a carne humana.
d)     Não razoabilidade: Se faz necessário que não seja moderado se exigir o sacrifício do bem do agente que é juridicamente tutelado, devendo haver um equilíbrio entre os direitos em conflito – relativamente os bens juridicamente tutelados são a vida de cada um dos exploradores, não sendo razoável exigir que um deles sacrificasse sua vida, para servir os bens jurídicos dos outros.
 
Caso os réus, realmente, fossem culpados pelo crime de homicídio doloso[1], pela nossa legislação brasileira não seria condenado à pena de morte, assim como fora condenado pela legislação de Newgarth. Pois nossa Carta Magna de 1988 não prevê pena de morte em caso de homicídio ou em quaisquer outros crimes, salvo em caso de guerra declarada. Cumpririam tão somente os condenados à pena de reclusão, de seis a vinte anos, em caso de homicídio simples ou até poderiam cumprir uma pena mais rigorosa, caso seja qualificado a conduta típica, reclusão, de doze a trinta anos.
 
Em Newgarth a competência de julgamento pelo crime de homicídio doloso, assim denunciado pelo Ministério Público, era de competência do Tribunal do Júri. Desde a análise da fase probatória até o julgamento final à condenação dos acusados cabe competência ao Tribunal do Júri. O Júri em acordo com o Ministério Público e o advogado de defesa “preferiu proferir um veredicto especial, deixando ao arbítrio do judicial, de acordo com prova coligida, decidir se houvera, ou não, dolo por parte dos réus” (LON L. FULLER), o juiz de imediato deferiu. Portanto o júri ficou somente com a competência de acolher ou não as provas, no qual, optou por acolher as provas e pedir, casos fossem os réus culpados, a condenação. E assim o juiz togado decidiu que os réus eram culpados e sentenciou-os à pena de morte por enforcamento. Este é um ponto processual muito interessante, pois em nosso ordenamento jurídico é de competência exclusiva do Tribunal do Júri julgar os crimes dolosos contra a vida. Porém há ressalvas a este procedimento processual, pois o Tribunal somente terá sua participação na segunda fase do procedimento, após efetiva pronúncia do juiz togado, ou seja, quando o juiz decidir se há crime doloso contra a vida. Assim, não há em que se falar de participação do Tribunal do Júri em fase probatória no processo, pois este somente participará em segunda fase do procedimento para julgar o caso de acordo com seus conhecimentos naturais, não havendo necessidade de obter conhecimento jurídico para julgar. Nesse sentido nos ensina Guilherme de Souza Nucci “Jurados decidem de acordo com a sua consciência e não segundo a lei. Aliás, esse é o juramento que fazem (art. 472, CPP), em que há a promessa de seguir a consciência e a justiça, mas não as normas escritas e muito menos os julgados do País”. Também não poderá o Tribunal do Júri brasileiro delegar sua competência a outro órgão, pois esta competência é exclusiva deste tribunal.
Outro ponto importante se destaca quando os réus condenados apelaram da decisão proferida em primeiro grau pelo juiz togado (que na verdade deveria ser proferida pelo Tribunal Popular) à Suprema Corte de Newgarth. Em nosso ordenamento jurídico quando o assunto é de competência exclusiva do Tribunal do Júri não cabe apelação para discussão do mérito da causa, pois existe um princípio Constitucional conferido ao Júri que veda tal procedimento. Falamos do princípio da Soberania dos Veredictos, este princípio indica que as decisões proferidas pelo Tribunal do Júri não podem ser substituídas por decisões de juízes togados. Nesse sentido Guilherme de Souza Nucci: “Não é possível que, sob qualquer pretexto, cortes togadas invadam o mérito do veredicto, substituindo-o. Quando – se – houver erro judiciário, basta remeter o caso a novo julgamento pelo Tribunal Popular. Porém em hipótese alguma, pode-se invalidar o veredicto, proferindo outro, quanto ao mérito”. Exceção os casos do art. 593, III do CPP.
 
Ocorreu também o pedido de graça, pelos membros do Júri e pelo juiz togado, ao Chefe do Poder Executivo, esta conduta também foi acompanhada pelo voto do Ministro Truepenny. Esse pedido visava que a pena de morte por enforcamento fosse convertida em pena de prisão por seis meses. O pedido de graça está previsto em nosso ordenamento jurídico no art. 107, II do CP. A graça, porém denominada, pela Lei de Execução Penal, “Indulto Individual” poderá ser provocada por petição, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, conforme prevê o art. 188 da LEP. Compete privativamente ao Presidente da República conceder a graça, porém poderá delegar essa competência de atribuir a graça aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, conforme art. 84, parágrafo único da CF/88. O que fora pedido pelos membros do Júri e pelo juiz togado foi a conversão da pena, na qual em nosso ordenamento chamamos de “graça parcial”, pois trata de comutação da pena, ou seja, substituição de uma pena de maior gravidade por outra de menor gravidade.
Como supra mencionado o Ministro Truepenny acompanhou o pedido de graça feito pelos membros do júri e pelo juiz togado, deixando, portanto, de analisar e julgar a causa que lhe fora apresentada, que de forma implícita delegava seu poder de julgar ao Chefe do Poder Executivo. Tal atitude em nosso ordenamento jurídico brasileiro é inaceitável, seguindo um princípio próprio de jurisdição denominado “indelegabilidade”. Pois a Carta Maior “fixa as atribuições do Poder Judiciário, de modo que, nem à lei, nem aos próprios membros deste, é dado dispor de outra forma, por conveniência ou critérios próprios, suas funções a outro órgão” (FERNANDO CAPEZ).
 
O Ministro Tatting recusou-se a julgar o processo, dizendo ser incapaz de afastar as dúvidas que o assediavam, pois não havia precedentes semelhantes a este caso na história daquele Tribunal, portanto não participou da decisão daquele processo. No Brasil tal ato é também é inaceitável, pois fere princípio constitucional assim descrito em nossa Carta Magna em seu art. 5º, XXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. No processo é denominado como princípio da “indeclinabilidade da jurisdição”, portanto é obrigação do órgão constitucionalmente investido no poder de jurisdição de prestar a tutela jurisdicional. Também está previsto a indeclinabilidade no art. 126 do CPC: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos bons costumes e aos princípios gerais do direito”. Não se pode sob a alegação de inexistência de lei específica regulamentadora, ou por qualquer outro motivo, restringir-se a plena aplicação da garantia constitucional da indeclinabilidade da jurisdição, erigida à categoria de princípio.   
 
 
CONCLUSÃO
 
                        O caso dos exploradores de cavernas é um livro muito interessante, apesar de tratar de um caso fictício, porém muito bem narrado. Trás uma história envolvente e fascinante que entusiasma a qualquer estudante de direito em não somente em ler, mas apreciar cada momento, as observações que os Ministros fazem a respeito do caso e por fim transportar todo esse material ao ordenamento jurídico brasileiro. Na qual neste presente artigo procurei buscar alguns detalhes importantes e compará-los à nossa legislação. Podemos, portanto analisar algumas semelhanças e muitas diferenças da nossa legislação para com a aplicada ao caso dos exploradores de cavernas. Nesta obra exercendo as atenções necessárias podemos ampliar e desfrutar nossos conhecimentos.
                                   
 
Referências bibliográficas
 
QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. O caso dos exploradores de cavernas de Lon L. Fuller à luz do ordenamento penal brasileiro – 3ª edição São Paulo: Quartier Latin, 2006.
AMORIM, José Roberto Neves. O caso dos exploradores de cavernas - Avaliação à luz do ordenamento Jurídico Brasileiro. Disponível em: http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=458. Acesso em: 12/10/2009
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal – São Paulo: Saraiva 16ª edição, 2009.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1: parte geral – São Paulo: Saraiva 12ª edição, 2008.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros. 31ª edição, 2008.


[1] Caso meramente exemplificativo, pois os réus não podem ser condenados, como já visto anteriormente no caso de estado de necessidade.
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Comentários e Opiniões

1) Franklin (28/09/2011 às 17:39:52) IP: 201.24.9.110
Muito boa sua analise do caso e a aplicação ao nosso ordenamento, também estou realizando um jurissimulado desse caso e pensei em usar o estado de necessidade e o instituto supra legal inexigibilidade de conduta diversa.Foi de muita ajuda o seu texto.


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