A Aplicação da Arbitragem como forma de Resolução de Conflitos no Sistema Internacional Tributário

1 TEORIAS DE APLICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL AO ÂMBITO INTERNO NO DIREITO BRASILEIRO

Como se faz saber existem duas teorias para a aplicação do Direito Internacional ao âmbito Interno, quais sejam as teorias Dualista e Monista. Para primeira, o plano jurídico interno e externo não se confundem, são considerados distintos entre si, tratando assim o Direito Internacional como aquele regulador das relações entre os Estados, não se aplicando ao âmbito do Direito Privado. Já a teoria monista determina que o direito é único, constituindo assim o plano internacional e o interno em uma única unidade. Tal corrente divide-se ainda em duas correntes, de acordo com Portela (2016), quais sejam: a) monismo internacionalista: a qual prevê que em caso de conflito entre a aplicação de normas de Direito Internacional com Direito Interno, a primeira prevaleceria sobre esta; b) monismo nacionalista: defende que em caso de conflitos entre normas de direito interno com normas de direito externo, prevalecerá as normas de Direito interno.

Muito embora a constituição de cada Estado deva dizer qual das teorias adotadas, no Brasil, a Constituição permaneceu silente. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) se posicionou para a aplicação da teoria dualista moderada, mediante a ADIN 1480-3, mediante a qual o Ministro Celso de Mello (2001), se pronunciou:

[...] É na constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas – que se deve buscar a solução normativa para a questão dos atos internacionais ao sistema de direito positivo brasileiro[...]. (ADI 1480-3 DF;  Partes: CONFEDERACAO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT, LUIZ CARLOS BETTIOL E OUTROS, CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA - CNI, ALDOVRANDO TELES TORRES E OUTROS, PRESIDENTE DA REPÚBLICA, CONGRESSO NACIONAL; Publicação: DJ 08/08/2001 PP-00003; Julgamento: 26 de Junho de 2001; Relator:  Min. CELSO DE MELLO).

Sendo assim, no caso de matérias comuns, o Direito Internacional receberia status de Lei Ordinária, por disposição constitucional, sendo tal regra inaplicável aos tratados de Direitos Humanos, para os quais os artigos 2º e 5º da CR/88 lhes atribui caráter de cláusula pétrea.

Deste modo, adotou-se a supralegalidade do Direito Internacional, como forma a dirimir os conflitos entre direito interno e internacional. Assim, após publicados, os tratados passam a ter força normativa no nosso ordenamento interno, revogando as disposições que o contrariem e devendo, por tanto, serem observados pelas Leis posteriores a ele, posto que a recusa a aplicação dos tratados internacionais pelo Judiciário leva, inclusive, a responsabilizações do Estado em plano internacional.

Porém, tais conflitos não foram solucionados, haja vista que ainda se observam dificuldades quanto a aplicação de um tratado internacional frente a uma norma de direito interno, haja vista em muitos casos a prevalência da norma interna sobre a de direito externo.

É neste sentido que faremos a análise a seguir.

2        O DIREITO TRIBUTÁRIO E O ARTIGO 98 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

No Brasil, o Direito Tributário adotou o parâmetro de que os compromissos exteriores assumidos pelo Estado são superiores aos assumidos por ele em plano interno. Ademais, não seria lógico que um Estado por si só modifique um acordo internacional sem o consentimento dos demais Estados. Tal doutrina utilizada é assim reconhecida no art.98 do Código Tributário Nacional (CTN), o qual expõe: “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. (BRASIL, 1966).”.

Tal dispositivo, se trata de única forma expressa em todo ordenamento jurídico brasileiro a atribuir primazia aos Tratados Internacionais sobre a Lei doméstica, em razão ao pacta sunt servanda inscrita no art. 26 da Convenção de Viena. Tendo seu complemento ao que tange a expressão “legislação tributária” no art. 96 do CTN, compreendendo “as leis, os tratados, e as convenções, os decretos e as normas complementares que versem no todo ou em parte sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes”.

Ainda sobre o art. 98, há de se fazer uma breve análise, vez que muitas foram as críticas proliferadas em torno deste quanto a sua compatibilização com o sistema jurídico-tributário. A primeira, diz respeito a sua redação, uma vez que conforme expõe a doutrina especializada, a expressão “revogação” teria sido mal utilizada pelo código, que deveria ter se valido da espécie “derrogação” (revogação parcial da lei), haja vista que os tratados não revogam propriamente a legislação tributária interna, mas sim sobre ela prevalecem no caso concreto. Neste contexto, Sabbag (2016), assegura que a forma verbal participial “revogado” pode ser mais bem interpretada por “modificada” ou “suspensa”, no bojo da perda da eficácia.

A segunda crítica formulada sobre este artigo, diz respeito a sua aparente inconstitucionalidade, pelo fato de ter atribuído a uma certa categoria de normas um grau hierárquico de superioridade cabível tão somente ao texto constitucional. Neste sentido, não caberia a legislação complementar disciplinar sobre qualquer hierarquia sem uma permissão Constitucional, porém como salienta o ilustre doutrinador Mazzuoli (2014, p.434):

[...] tal norma (o art. 98 do CTN) faz exatamente o papel que cabe às leis complementares, que é o de complementar as normas constitucionais, direcionando seu comando à lei ordinária, a fim de que esta observe (na condição do art. 98 em comento) o comando estabelecido pelos tratados.

Ademais, segundo mesmo autor, não se haveria de questionar tal constitucionalidade, vez que o art. 146, III da CR/88 recepcionou o art. 98 do CTN ao afirmar que caberá as leis complementares regerem sobre normas gerais em matéria de direito tributário.

Ocorre que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em 1977 adotou uma interpretação restritiva do citado dispositivo, tomando como decisão ser o mesmo aplicável somente aos tratados-contratos (que são normalmente bilaterais e não dão causa à criação de uma regra geral abstrata de Direito Internacional, mas à estipulação recíproca e concreta das respectivas prestações e contraprestações individuais com fins comuns) e não aos tratados-normativos ( são aqueles que criam normatividade geral de Direito Internacional, constituindo-se normalmente em grandes convenções multilaterais). Entendimento este dado mediante o julgamento do RE nº 80.004-SE/77, Ministro Xavier de Albuquerque.

Após a Constituição de 1988, essa linha de raciocínio veio a ser recepcionada pelos intérpretes, tanto do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto do Supremo Tribunal Federal (STF), vindo a ser rompida em 1999, quando o STJ reconheceu por meio do julgado do RE 196.560 a linha da prevalência do direito internacional sobre as normas de âmbito interno, tratando os tratados internacionais como norma especial e as de âmbito interno como norma geral:

Ementa: TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO AFRMM EM RELAÇÃO A MERCADORIAS IMPORTADAS SOB A ÉGIDE DO GATT. IMPOSSIBILIDADE. O mandamento contido no artigo 98 do CTN não atribui ascendência às normas de direito internacional em detrimento do direito positivo interno, mas, ao revés, posiciona-as em nível idêntico, conferindo-lhes efeitos semelhantes. O artigo 98 do CTN, ao preceituar que tratado ou convenção não são revogados por lei tributária interna, refere-se aos acordos firmados pelo Brasil a propósito de assuntos específicos e só é aplicável aos tratados de natureza contratual. Se o ato internacional não estabelecer, de forma expressa, a desobrigação de contribuições para a intervenção no domínio econômico, inexiste isenção pertinente ao AFRMM. Recurso provido. Decisão unânime. (Processo: REsp 196560 RJ 1998/0087967-6; Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA; Publicação: DJ 10.05.1999 p. 118; Julgamento: 18 de Março de 1999; Relator: Ministro DEMÓCRITO REINALDO).

Em 2008, o STF firmou expressamente sua decisão, seguindo a mesma linha do STJ, reconhecendo a constitucionalidade do art. 98 do CTN ao julgar o RE 229.096.

Porém tal divergência sobre a constitucionalidade do art.98 do CTN ainda impera nas correntes doutrinárias. Embora grande parte da doutrina seja unânime quanto a constitucionalidade do artigo 98 do CTN, para Luciano Amaro (2016) o mesmo é inconstitucional, vez que:

A eficácia dos tratados e sua inserção no ordenamento jurídico nacional é questão de natureza constitucional. Não é com preceito infraconstitucional que se haverá de resolver se o tratado pode ou não modificar a lei interna, ou se esta poderá ou não alterá­lo. Assim sendo, não cabia ao Código Tributário Nacional nem negar nem afirmar (como parece ter pretendido o art. 98) o primado dos tratados. (AMARO, 2016, p. 208).

Ademais, cumpre acrescer que o artigo 146, II e III da CR/88 não trouxe previsão de que as leis complementares pudessem reger sobre assunto de hierarquia entre os tratados internacionais sobre a lei doméstica.

Já o doutrinador Luís Eduardo Shoueri parte do entendimento de que:

“[...]mesmo que o texto constitucional não exigisse (como exige) a prevalência das garantias conferidas por tratados internacionais sobre as normas do direito interno, ainda assim não haveria a imediata revogação do tratado por normas internas”. (SHOUERI,2017, p.122).

Neste prisma, translúcida a ideia de que o ordenamento jurídico carece ainda de uma melhor direção aos intérpretes a fim de extrair a essência normativa como um todo. Por outro prisma como já posicionado pelo STF os tratados não podem se equivaler as normas internas, por vez que se tratam de acordos firmados entre diversos Estados, e ao que tange o Direito Tributário, respeitá-los se faz de grande valia para o plano econômico do país, mesmo que para isso o país venha a ter que abrir mão de alguns tributos de competência dos Estados e/ou dos Municípios. De início, muitas foram as discussões, inclusive, se ao os tratados internacionais estabelecerem tal ato aos Estados e Municípios estaria ele violando ou não o expresso no art.15, III da CR/88, vez que a dúvida pairava sobre se tal ato seria uma isenção ou uma simples limitação a jurisdição brasileira. Entrave este resolvido com o parecer do Supremo Tribunal Federal:

Ementa. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 DO ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO. ISENÇÃO DE TRIBUTO ESTADUAL PREVISTA EM TRATADO INTERNACIONAL FIRMADO PELA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. ARTIGO 151, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTIGO 98 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ISENÇÃO HETERÔNOMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.1. A isenção de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comércio para as mercadorias importadas dos países signatários quando o similar nacional tiver o mesmo benefício foi recepcionada pela Constituição da República de 1988.2. O artigo 98 do Código Tributário Nacional "possui caráter nacional, com eficácia para a União, os Estados e os Municípios" (voto do eminente Ministro Ilmar Galvão).3. No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da Constituição da República), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituição.4. Recurso extraordinário conhecido e provido. (Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 229.096, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, Rel. p/Acórdão: Min. Carmen Lúcia, j.16.08.2007, DJe 10.04.2008).

3        OS TRATADOS INTERNACIONAIS NO DIREITO TRIBUTÁRIO

 Os tratados internacionais se fazem de grande valia no plano do Direito Tributário, haja vista que por intermédio de acordos internacionais é possível tratar-se de diversos embates legislativos, por meio do estabelecimento das limitações a jurisdição dos países. Portanto, os tratados internacionais em matéria tributária visam delimitar os contornos nos quais se admitirá que o legislador tributário doméstico atue. Ademais, os tratados não são se não acordos celebrados em plano internacional. Neste sentido expõe Shoueri (2017, p.111):

Em linhas gerais, a territorialidade em sentido amplo em matéria tributária é um princípio geral que delimita a soberania fiscal dos Estados, de modo que estes somente possam tributar fatos que guardem um elemento de conexão com aquele Estado.

Muitas questões tributárias são ocorrentes no exterior, dentre eles tem-se o fenômeno denominado pelo MACHADO (2016) de “engenharia fiscal”, do qual a “evasão fiscal”, “elusão fiscal”, “elisão fiscal” e a “fraude” se fazem espécie. Tais fenômenos se tratam de uma aptidão para a escolha das formas jurídicas que sejam menos onerosas na seara tributária.

Tal que a expressão “elusão fiscal” é utilizada geralmente para designar a forma lícita de fugir do pagamento ou reduzir o valor do tributo devido.  Já a expressão “elisão fiscal” é usualmente utilizada para denominar a forma lícita de fugir ou amenizar a carga tributária; a “fraude fiscal”, por sua vez, é utilizada como a inverdade quanto ao fato jurídico. Por fim, e de maior relevância ao presente estudo, temos a “evasão fiscal”, por meio do qual antes da ocorrência do fato gerador, no simples intuito de fugir das questões ficais como impostos, multas, e outros tributos, muitos contribuintes acabam desviando grande parte dos recursos internos ao exterior. Problema este que acopla a todos, e principalmente a economia do país que chega a muitas crises dado tal fenômeno.

Outro fenômeno intercorrente é a bitributação, onde ocorre a cobrança do mesmo tributo por dois ou mais entes distintos, do mesmo sujeito passivo, tal prática é vedada constitucionalmente, conforme expresso pelo art. 155, II, a, da CR/88. Ocorre que o artigo 154, II da CR/88, traz uma exceção a tal prática, ao possibilitar que na iminência ou no caso de guerra externa a União institua impostos de caráter extraordinário, compreendidos ou não em sua competência, caso este em que o legislador poderá livremente estabelecer desde a incidência até a base de cálculo e alíquotas.

A bitributação não se confunde com o “bis in idem”, que por sua vez, trata-se de quando uma pessoa jurídica de direito público tributa mais de uma vez o mesmo sujeito passivo sobre o mesmo fato gerador. No texto constitucional brasileiro não existe uma vedação genérica expressa quanto a tal instituto, porém o artigo 154, I da CR/88 exige que novos impostos criados possuam fatos geradores e bases de cálculos diversos dos discriminados na Constituição.

Neste sentido, os tratados internacionais que versam sobre direito tributário buscam não só evitar o fenômeno da bitributação, como também: combater a evasão fiscal, incentivar ao comércio internacional por meio da diminuição dos impostos, promover um desenvolvimento econômico dos países signatários por meio da atração de tecnologia e investimentos estrangeiros, harmonizar os tributos sobre a renda e o capital, eliminar caráter discriminatório com base na nacionalidade dentre outros diversos conflitos que possam surgir. Solucionar estes problemas são interessantes, pois viabilizando a economia, novos investidores poderão ser atraídos, inclusive investidores no plano intelectual.

Estabelecendo-se este parâmetro, haveria ainda de se dizer que tais tratados garantem também proteção da segurança jurídica aos investimentos realizados no exterior, no sentido de que por intermédio deles haveria uma maior previsibilidade quanto a tributação.

Como veremos a seguir, alguns tratados são de grande importância para que exista não só uma uniformização, mas também um incentivo a novos investimentos econômicos no país.

3.1 O Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT)

Um dos tratados internacionais mais importantes sobre matéria tributária é o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), firmado em 1947 na Suíça, este acordo visava estabelecer e administrar regras para procedimento internacional, a fim de reduzir as tarifas aduaneiras e abolir barreiras comerciais. Como se pode perceber, foi criado após a 2ª Guerra Mundial com a Alemanha arrasada, a política e economia da Europa em crise e o Japão destruído no intuito de obter a paz mundial estabelecendo o desenvolvimento econômico.

Surgiu assim, estabelecendo um conjunto de normas e concessões tarifárias com o objetivo de impulsionar a liberalização internacional do comércio. De início seu caráter era tão somente provisório, até que houvesse a criação da Organização Internacional do Comércio, o que não ocorreu, pois, o congresso dos Estados Unidos se recusou a ratificar o acordo, devido a problemas políticos internos.

Possuía como principal objetivo a diminuição das barreiras comerciais e a garantia de acesso mais equitativo aos mercados por parte de seus signatários e não a promoção do livre comércio. Neste contexto, o comércio internacional obteve desenvolvimento por meio das regras estabelecidas no GATT, as quais aprofundaram as negociações multilaterais ao invés de bilaterais, como faziam os países antes do mesmo.

Fundou o princípio da não-discriminação, um dos princípios fundamentais no sistema multilateral, por meio do qual se impossibilita um tratamento mais igualitário entre as nações. Neste sentido, toda imunidade, favor, privilégio, vantagem, que fosse concedido a um dos membros contratantes deveria ser estendido a todos os demais. Bem como, impõe tal princípio, também, que todos os produtos importados devem receber o mesmo tratamento dos produtos nacionais, não podendo assim obter um tratamento menos favorável do que o produto nacional ao ingressar no território.

Muito embora, o intuito do GATT fosse o melhor dos possíveis, de promover a reciprocidade, transparência, a concorrência legal e uma base estável para o comércio, assim não o foi. Não obteve êxito em sua proposta, haja vista que as normas regidas pelo mesmo eram genéricas sem especificações de como atingir tais procedimentos. Ademais, como nascera com cunho provisório, não possuía capacidade de regulamentar o comércio internacional. Também carecia ao mesmo um quadro de estabilidade jurídica, por vez que não possuía um órgão de solução de controvérsias e um órgão de elaboração de regras.

 Por tais motivos, foi substituído pela Organização Mundial do Comércio (OMC), que entrou em vigor no ano de 1995, regulando a tributação de mercadorias exportadas ou importadas e a bitributação.

Tal Organização possui como funções principais a facilitar a aplicação das normas do comércio internacional já acordadas internacionalmente, serve também como foro de negociação de novas regras, dotada de um sistema de controvérsias em comércio internacional.

3.2 Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)

A OCDE foi fundada em 1960, sendo, portanto, a sucessora da Organização Europeia para a Cooperação Econômica (OECE) que fora criada em 1947 com o objetivo de administrar o plano Marshall no processo de reconstrução dos países envolvidos na Segunda Guerra Mundial (1939 – 1945).

Sua sede se localiza na capital Francesa, cidade de Paris, e possui um foro de 35 países, com o objetivo de promover padrões convergentes em vários temas como questões econômicas, financeiras, comerciais, sociais e ambientais; permitindo assim uma troca de informações em vários aspectos da atuação governamental.

Um grande diferenciador desse meio como solução de conflitos, está no fato de a OCDE coordenar definições, medidas e conceitos a fim de contribuir para uma comparação entre países que se encontrem sobre situações semelhantes. Tais características, permitem assim, da OCDE tratar de temas controversos, cuja definição seja difícil em organismos de vocação universal, tais como a Organização das Nações Unidas (ONU) e a Organização Mundial do Comércio (OMC).

O Brasil mantém uma cooperação com a OCDE desde 1990, porém o contato se mantinha estreito, vindo a se ampliar somente em junho de 2015 ano este em que o Brasil e a OCDE firmaram um acordo de cooperação. Desde então o Brasil passou a participar dos diversos foros deste organismo e a estabelecer mecanismos para definição de linhas de trabalho.

4        A CRIAÇÃO DE MECANISMOS PARA FACILITAÇÃO DE DIRIMIR CONFLITOS 

Atualmente, muito discutido sobre matéria tributária em plano internacional diz respeito ao imposto de renda, que conforme assim expõe Monteiro (2016, p. 55):

[..] a celebração de acordos para evitar a dupla tributação de rendas é fenômeno crescente, especialmente em virtude do notável estreitamento sem fronteiras globais, proporcionando principalmente pelos avanços tecnológicos, conduzindo ao consequente incremento do comércio internacional. Efetivamente, sendo escopo das economias modernas a facilitação do fluxo das relações jurídicas em patamar global, a redução de entraves tributários passou a constar, frequentemente, na agenda dos países, dentre os quais a República Federativa do Brasil.

Ocorre que muito embora os Estados efetuem acordos como forma de obter um regramento sobre tal bitributação, por meio do qual ambos tenham que renunciar competências tributárias, a aplicação do conteúdo fica a encargo das autoridades administrativas e judiciais de cada Estado, não havendo nenhum regramento de cunho internacional a fim de imprimir uma uniformização entre os entendimentos adotados.

Seguindo este prisma, muitos são os conflitos sobre o tema, seja por entendimentos quanto aos fatos específicos, seja com base em uma interpretação díspar, interpretação ou qualificação diferente dos termos da convenção.

Neste aspecto, a criação de mecanismos de solução de controvérsias se faz de grande valia, na medida em que permitiria aos Estados dispor de uma ferramenta a fim de garantir a própria eficácia das convenções e de seus próprios objetivos basilares, repercutindo uma harmonização em sua aplicação.

De início, a tentativa foi por um meio amigável preconizado pelo art.25 da CMOCDE (Convenção Modelo da OCDE) e CMONU (Convenção Modelo da ONU), que veio a ser revisado posteriormente. Mecanismo este, usado na pretensão de solucionar eventuais desavenças surgidas na aplicação de acordos de bitributação por meio de negociação direta entre os Estados, a fim de eliminar tributações que ocorram em desconformidade com o texto da convenção.  

Embora em alguns casos tal meio fosse eficaz, nem todos vieram a ser resolvidos por intermédio do mesmo. Dadas diversas deficiências apresentadas sobre este mecanismo frente a muitas das questões. Nesse contexto, surgiu-se a ideia de se adotar como a arbitragem como um novo mecanismo para solução de conflitos no plano internacional.

De início tal mecanismo era apenas voluntário, por meio do qual poderiam as partes de comum acordo, submeter a análise de determinada controvérsia de árbitros com poderes para decidir de forma vinculante. Porém restou frustrada, dada a possibilidade de as partes vetarem o início da arbitragem, falhando o legítimo interesse de todos em uma aplicação uniforme dos termos dos acordos de bitributação.

Neste sentido, necessária uma apuração melhor sobre este instituto e sua aplicação no âmbito internacional.

 5 A ARBITRAGEM COMO MEIO PARA A SOLUÇÃO DE CONFLITOS

 Reconhecida desde os tempos da colonização portuguesa, a arbitragem se fundava em diversas leis esparsas, dentre elas sobreveio o Código Comercial de 1850, que em alguns de seus dispositivos estabelecia tal meio como forma obrigatória na resolução de alguns determinados conflitos à época.

Neste sentido, a arbitragem é um meio de solução de conflitos de forma semi-judicial, o que significa dizer que por meio dela é proferida uma decisão fundamentada e juridicamente vinculante para as partes, mas que não é proferida por um órgão jurisdicional permanente.

Trata-se assim de um meio alternativo ao Judiciário, escolhido pelas partes, para a solução de conflitos de forma mais célere, sendo cada vez mais utilizada tanto no plano interno quanto no plano internacional.

Atualmente, a Lei reguladora da mesma no plano interno brasileiro é a Lei 9.307/1996, a qual estabelece em seu artigo 1º:

Art. 1ºAs pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Desta feita, as partes elegem um árbitro ou o tribunal composto de várias pessoas, que de forma geral são escolhidas pela especialidade na matéria envolvida e dotadas de grande neutralidade e imparcialidade. Tal que, o tribunal arbitral é composto por três membros: dois da nacionalidade de cada uma das partes envolvidas e um terceiro escolhido de comum acordo entre as partes, de nacionalidade diversa.

A arbitragem, no âmbito do direito privado, é assim convencional, sendo aplicável a ela uma maior amplitude do princípio da Pacta Sunt Servanda, cabendo assim, as partes convencionarem de comum acordo o meio arbitral como forma na resolução de seus conflitos e as leis aplicáveis aos casos interpostos a este meio, bem como o foro arbitral a ser utilizado.

Já no âmbito Internacional, frente a conflitos entre Estados, este meio se diverge do regramento estabelecido aos acordos, litígios envolvendo particulares. Conforme veremos a seguir.

6 A APLICAÇÃO DA ARBITRAGEM NO PLANO INTERNACIONAL

Diante ao todo exposto, notório se faz que os principais objetivos das convenções firmadas entre os países eram: I) evitar a dupla tributação; II) evitar a elisão fiscal; e III) impedir a discriminação fiscal.

Neste viés surge assim, mediante a essas questões, a ideia de implantação da arbitragem no plano internacional, conforme nos acresce Portella (2015, p.610):

Em linhas gerais a arbitragem internacional é um mecanismo de solução de controvérsias que funciona por meio de um órgão arbitral, composto por árbitros de um ou mais Estados, com notória especialidade na matéria envolvida e cuja decisão tem caráter vinculante.

Trata-se assim, de um meio do qual os Estados poderão se dispor para a solução de seus conflitos.

Em 1899 ficou estabelecido em Haia, Países Baixos, a Corte Permanente de Arbitragem (Permanent Court of Arbitration (PCA)), foi estabelecida para a Solução Pacífica dos Conflitos Internacionais durante a primeira Conferência de Paz de Haia.

Conferência esta convocada por Czar Nicolau II com o objetivo de averiguar meios mais objetivos à fim de assegurar, a todos os povos, uma paz verdadeira e duradoura, bem como de eliminar o desenvolvimento do armamento.

Neste sentido, foi realizada uma reunião no Comitê de Assuntos Fiscais , a partir da qual, a OCDE passou a indicar como mecanismo suplementar de disputas a arbitragem. Nesta reunião, entendeu-se que o mecanismo integrado na resolução de disputas teria agora um limite de dois anos para o término do procedimento amigável, após o qual passaria a ser mandatória a submissão da controvérsia entre os Estados, cujas regras seriam definidas em cada caso específico. Foi assim, incrementado um parágrafo 5º ao art.25 da Convenção-Modelo elaborada pela organização internacional, mediante o qual se incrementou um procedimento arbitral suplementar ao procedimento arbitral amigável. 

Conforme assim se extrai de Gabriel, 2016, p.102:

Em 2007, o Comitê de Assuntos fiscais da OCDE reconheceu a necessidade de alteração da Convenção Modelo, tendo sido incluído, na versão revisada de 2008, o §5º ao art. 25, que introduz o procedimento arbitral. Salienta-se que este funcionaria subsidiariamente ao procedimento amigável(...).

Importante salientar, que o mencionado artigo trouxe a previsão de que frustrado o procedimento amigável, em no máximo dois anos da apresentação do caso a autoridade competente do Estado contratante, poderá ser acionada a arbitragem; sendo importante ainda acrescer, nos conformes do parágrafo 10 do mesmo artigo, que os temas abordados no procedimento amigável não se restringem a ele, podendo também serem discutidos no procedimento arbitral.

Neste sentido, notório se faz que o início da arbitragem não decorre do procedimento amigável. Desta feita o contribuinte que se encontre mediante a uma errônea interpretação, ou aplicação normativa, deverá recorrer da mesma forma como o é para o procedimento amigável, ao Estado para que o mesmo venha a intervir por ele.

6.1  Como vem sendo utilizada no plano internacional

A inclusão de tal instituto, nos moldes previstos na CMO-CDE vem garantindo: a) maior celeridade ao procedimento amigável, na medida em que terá o prazo máximo de dois anos para que esteja findo; e b) redução ou até eliminação dos riscos de tributação em desacordo com o estabelecido na convenção.

Há de se falar que no Brasil, inexiste qualquer óbice constitucional a aplicação de uma arbitragem mandatória nos acordos celebrados pelo mesmo, por vez que: a) inexiste perda de soberania, mas tão somente uma autolimitação pela convenção, cujos termos seriam aplicados pelos árbitros; b) não há violação às garantias processuais estabelecidas pelo art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV da CR/88, e fornece ao contribuinte uma resolução mais rápida na solução dos processos. Neste contexto, a arbitragem se faz altamente cabível ao Estado brasileiro e a litígios que o envolvam, também em matérias atinentes a própria matéria tributária em âmbito internacional.

CONCLUSÃO

Ante ao exposto, notória é a importância dos tratados internacionais na seara tributária, por vez que é por intermédio deles que muitos dos conflitos são solucionados. Caso não houvessem os tratados firmados até o atual momento, a economia como um todo não prosperaria, são eles a interligação dos diversos mundos econômicos e inovadores. Porém, muito ainda se tem a ser desenvolvido haja vista aos diversos conflitos existentes dentro do ordenamento jurídico brasileiro que muitas vezes impedem que os mesmos ganhem a coerente interpretação quanto a essência normativa acertada na firmação destes. É neste sentido que a arbitragem se faz de grande valia, vez que fornece ao contribuinte uma resolução mais rápida na solução dos processos, bem como não retira, em hipótese alguma a soberania do Estado, mesmo que a mesma venha a ser mandatória. Neste contexto, a arbitragem se faz altamente cabível ao Estado brasileiro e a litígios que o envolvam, também em matérias atinentes a própria matéria tributária em âmbito internacional como forma a propiciar não só uma tributação mais propensa ao desenvolvimento econômico do país, como também a fiscalizar e evitar o fenômeno da evasão fiscal.

Abstract

Although the Brazilian Constitution remained silent of the application  which of the Theories adopted in the application of international law in front of internal law, If the Dualist or the Monist theory, the Federal Supreme Court positioned himself, through ADIN 1480-3, for an application of moderate dualistic theory. This Theory represented in a single article throughout the Brazilian legal system, which is art.98 of the National Tax Code. This reason gave rise to many criticisms regarding its compatibility with the constitutional legal system.Ofcourse, the international treaties are of great value in the area of Tax Law,after all, it is through international agreements that it is possible to deal with various legislative conflits, through the establishment the limitations to the jurisdiction of the countries, but as the application of the content be in charge of the responsibility of the administrative and judicial authorities of each State, there is no rules international in order to establish a standardization. It was in this sense that attempts were made to resolve conflicts, such as the medium recommended by article 25 of the OECD Model Convention (CMOCDE) and CMONU (UN Model Convention), which still did not give adequate resolution to all of them.Thus arose the arbitration mechanism, an institute that is highly applicable to the Brazilian State and to litigation involving it, also in matters pertaining to the tax matter itself in an international scope as a way to provide not only a taxation more prone to the economic development of the country, as well as to monitor and avoid the phenomenon of tax evasion.

Keywords: International treaty. States. Uniformization. Mechanism. Arbitration.

REFERÊNCIAS:

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2016.

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