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Cláusulas e praticas abusivas nas relações de consumo


Autoria:

Fabio Silva


Com Formação na faculdade Gama e Souza em Direito (Advogado) por formação pós na Universidade Unisuam em CDC, mais conhecimento online

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Resumo:

O presente artigo tem o intuito de pesquisar os diversos aspectos que envolvem as cláusulas e as práticas abusivas nas relações de consumo, desvendar os motivos que levam os fornecedores a tais práticas.

Texto enviado ao JurisWay em 22/06/2019.



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Palavras-chave: Cláusulas abusivas. Práticas abusivas. Relação de Consumo. Direito fundamental. Código de defesa do consumidor.

Sumário: Introdução; 1. As cláusulas abusivas; 2. As Práticas abusivas; 3. Relações de consumo; Considerações Finais; Referências.

 

 INTRODUÇÃO

 O presente trabalho tem como objetivo geral, delimitar o que são ascláusulas abusivas e as práticas abusivas nas relações de consumo e especifico identificar a diferença entre clausulas abusiva e praticas abusiva, e Para demonstrar a relevância e desdobramentos do tema, abordam-se aspectos com o intuito de desvendar os motivos que levam os fornecedores a tais práticas. Entretanto, trata-se de tema relevante em função dos diversos aspectos que envolvem essa conduta, tendo em vista, os constantes desequilíbrios envolvendo três polos, primeiro consumidor, segundo fornecedor e terceiro profissionais da aria jurídica.

 

O consumidor um dos polos, considerado pela legislação brasileira, hipossuficiente e vulnerável nas relações de consumo, A principal maneira de detectar quando estamos diante de uma relação de consumo ou uma relação privada é: a figura do fornecedor. Para lucrar, ele precisa do consumidor. Para isso, ele insere no mercado um serviço ou um bem que será usufruído. Diferente quando um particular apenas vende seu carro, que acontece apenas uma relação privada. Ambas as partes, em pé de igualdade, discutem para chegarem ao acordo. Não existe fornecedor. Verifica-se do conceito transcrito, que o consumidor é aquele que age com vistas ao atendimento de suas necessidades próprias ou de outrem, isto é, aquele que não adquire produtos ou serviços visando repassá-los em busca de lucro.

 

O fornecedor, segundo polo acatado pela legislação brasileira, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, dá definição acima, verifica-se, em suma, que o fornecedor é aquele que fornece produtos e presta serviços a terceiros, sendo que nossos tribunais têm entendido que a finalidade de lucro está intrínseca no conceito acima. Portanto, para a configuração da relação de consumo, deverão estar presentes o fornecedor, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços que se destina a satisfação de uma necessidade pessoal, e o consumo.

____________________

[1] Estudante do 10º período do curso de Direito da Faculdade Gama e Souza.

 

Porém a Clausula abusiva é o abuso, a ação contraria ao direito do consumidor, E a conduta, a ação, a postura, normalmente na fase pér-contratual que agride o direito do consumidor; e o desrespeito a direto do consumidor que a torna abusiva.

 

 Contudo a prática abusiva é antes ou depois do contrato, as práticas abusivas são as descritas no artigo 39 do CDC, não apenas lá, pois o rol ali é meramente exemplificativo, não é taxativo; ou seja, podem existir outras práticas abusivas além das elencadas no artigo 39.

_____________________________________

Instituído pela Lei Nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, durante o mandato do então presidente Fernando Collor, o Código, entretanto, teve a sua vigência protelada para a adaptação das partes envolvidas. O CDC foi fruto de uma expressa determinação constitucional que buscou preencher uma lacuna legislativa existente no Direito Americano, onde as relações comerciais, tratadas de forma obsoleta por um Código Comercial do século XIX, não traziam nenhuma proteção ao consumidor. Assim, tornava-se necessária a elaboração de normas que acompanhassem o dinamismo de uma sociedade de massas que se formou no decorrer do século XXI, conforme dispunha a Constituição de 1988 no seu artigo 5º, inciso XXXII:

 

 O trabalho finaliza com apresentação de subsídios de interesse social ao consumidor, com o intuito de gerar conscientização para que exerça seu direito tutelado pelas disposições do art. 6, IV, do Código de Defesa do Consumidor. E conclui ser viável existir relações de consumo com equilíbrio e harmonia comercial.

 

1 AS CLÁUSULAS ABUSIVAS

­­­­­­­­­­Cláusulas abusivas são aquelas que colocam o consumidor em desvantagem nos contratos de consumo. O consumidor que se deparar com uma cláusula abusiva poderá recorrer à Justiça para pleitear sua nulidade, e, consequentemente, livrar-se da obrigação nela prevista.

A cláusula de não indenizar é reputada abusiva, pela leitura do inciso I do artigo 51 do CDC, já que ela impossibilita, exonera ou atenua a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços. Assinala-se que o CDC é um diploma legal construído como medida compensatória ao desnível natural havido entre fornecedor e consumidor. Em situações desequilibradas, o mais forte se sobrepõe sobre o menor, gerando intensa injustiça. Assim, o CDC, como medida de controle, garante o pleno ressarcimento do consumidor em face de danos variados, não sendo, por isto mesmo, compatível com sua filosofia, contemplar a possibilidade de afastamento de indenizações por prejuízos ocasionados ao consumidor. 

Assim, alcança-se um processo de restauração da vontade legítima do consumidor prejudicado pela cláusula abusiva e consagra a preservação do contrato dentro da sociedade, realizando a distribuição equitativa dos direitos e deveres das partes contratantes. O contrato é a arquitetura geral da política econômica de uma nação, como enfatiza Eros Roberto Grau, disso decorrendo a necessidade de sua preservação. Ele permite trocas, encontros entre os sujeitos, para que, em conjunto, melhor atendam aos seus interesses. O consumidor tem pressa e necessita dos produtos ou serviço adquiridos por meio do contrato, o que enseja a sua preservação, com a retirada da cláusula abusiva.

Sobre esta questão, temos que dividi-la em duas partes para nos permitir compreender o que sejam cláusulas abusivas que recaem sobre as relações havidas no mercado de consumo. Através da leitura do CDC - Código brasileiro de Defesa do Consumidor, Lei n°8078/90, podemos compreender que a relação de consumo é aquela em que atuam, necessariamente, um consumidor, o sujeito que adquire um produto ou serviço no mercado, como destinatário final, e o fornecedor, responsável pela oferta e negociação destes fatores, sempre com intuito de lucro, direto ou indireto. Desta relação, emerge um  desequilíbrio natural entre as partes, sendo visível a fragilidade do consumidor quando da disputa com o fornecedor. O artigo 4º, inciso I do CDC, atesta que todo o consumidor é um agente econômico vulnerável face ao fornecedor, sendo esta limitação sentida em vários aspectos.

Um destes momentos de fragilização do consumidor, com redução da sua liberdade negocial, afetando, por consequência, a igualdade negocial, ocorre durante a contratação, quando é verificável a vulnerabilidade jurídica.  A fraqueza do consumidor resta bastante realçada pelos contratos de adesão e similares, instrumentos que se notabilizam por serem técnicos, complexos, e, às vezes, pouco esclarecedores, elaborados com o intuito de dificultar a manifestação de vontade livre e consciente do consumidor. Essas estruturas negociam possuem o atributo de serem pré-confeccionadas pelo fornecedor, cabendo ao consumidor a elas apenas aderir, caso pretenda contratar.  E, é em um ambiente como este que as cláusulas abusivas acabam sendo inseridas.

Assim, podemos observar que as estruturas contratuais “cláusulas abusivas” são condições estipuladas pelo fornecedor, aproveitando-se da vulnerabilidade do consumidor, para  garantir alguma vantagem indevida, perpetrando o desequilíbrio negocial em prejuízo do consumidor. Em exemplo prático, seria o caso de uma cláusula de reajuste contratual que eleva o preço do bem a patamares excessivos,  fomentando o prejuízo do sujeito vulnerável e o enriquecimento ilícito do fornecedor. Normalmente, mas não exclusivamente, as cláusulas abusivas encontram terreno propício em contratos de massa, cuja apresentação costuma ocorrer através de contratos de adesão.

Após a revolução industrial, que se manifestou a partir da segunda metade do século XIX, o crescimento do comércio passou a exigir um instrumento negocial capaz de garantir, no menor tempo possível, o atendimento de todos os consumidores. Não havia espaço para atendimentos diferenciados, e o comerciante que almejasse maiores lucros, deveria vender o máximo de produtos possíveis, o que somente seria possível com um instrumento padronizado, aplicável a todos os consumidores, e que veio a ser o contrato de adesão (ou também as condições gerais dos negócios). O contrato de adesão, que não é exclusivo das relações consumeristas, possui como característica essencial à ausência de discussão preliminar sobre o conteúdo do negócio, o que traz consigo a imposição unilateral de fatores previamente elaborados por uma das partes, o que, no nosso caso, seria o fornecedor. O consentimento, no contrato de adesão, verificado sob a ótica do consumidor, isto é, da parte aderente, é bastante limitado ou imperceptível. Por força de sua complexidade, torna-se difícil aos consumidores compreender o conteúdo das condições gerais do negócio apresentadas pelo fornecedor.

 Em algumas situações, inclusive, mesmo de posse de um contrato claro, o consumidor se vê obrigado a aderir a certas condições preestabelecidas pelo fornecedor para obter o que precisa. Diante deste cenário, de ausência de negociação por parte do consumidor, onde não há espaço para barganha, algo do tipo, “pegar ou largar”, tem-se aí um local propício para cláusulas abusivas. Estas, por sua vez, inseridas pelo fornecedor, vão lhe garantir um lucro indevido à custa de prejuízo patrimonial do consumidor que adere a contratos desequilibrados.

 Cláusulas abusivas Há uma gama imensa de possibilidades contratuais que podem configurar situações ilícitas, que venham a ser enquadradas como de cláusulas abusivas, geradoras de desequilíbrio ao consumidor. Seguindo o padrão de legislação internacionais que enfrentam o tema, o Brasil optou pelo sistema de listas exemplificativas acerca das cláusulas abusivas. Neste sentido, o artigo 51 do CDC confere alguns exemplos que se traduzem em prejuízo ao consumidor, e por isto são rechaçados. E, caso não haja correspondência com a cláusula em análise, esta pode também ser combatida com a aplicação do princípio da boa-fé objetiva, do qual são extraídos deveres anexos de obrigação, como lealdade, cooperação, etc.  Cabe destacar que as práticas comerciais vão sendo substituídas com o avanço do comércio, de forma que novos casos, ainda não previstos, compõem situações abusivas, que também deverão ser declaradas nulas. Para se ter uma ideia, quando entrou em vigor o CDC, sequer se falava em internet, menos ainda em comércio eletrônico. Neste ambiente, também se registram fatores de abuso contra o consumidor. 

No âmbito processual, quando se aplica a “inversão do ônus probatório”, transfere-se um encargo natural de prova de um das partes à outra, pois se constata que, aquela que deveria demonstrar a veracidade do seu direito não apresenta as mesmas capacidades de manejo do conjunto probatório, circunstância que poderá ser mais bem administrada pelo outro sujeito processual. Assim, na relação de consumo, ciente da vulnerabilidade que incide sobre o consumidor, o legislador previu, para a quase totalidade das situações, a responsabilidade objetiva, a qual recaiu sobre os fornecedores. Diante disto, o consumidor que pleitear alguma indenização, terá a obrigação de demonstrar o dano e o nexo causal em relação a alguma conduta ou ação do fornecedor. No entanto, restará liberado da prova da culpa o fornecedor. Na verdade, a culpa nada interessará para fins de exclusão do dever reparatório. Por outro lado, é ônus do fornecedor demonstrar situações excludentes, que podem ser vistas, por exemplo, no parágrafo 3° do artigo 12 do CDC. ­­­­­­­­­­

Entretanto, como a não ocorrência de dano, ou culpa exclusiva de terceiro ou da própria vítima. Ao encontrar-se um determinado contrato de consumo com cláusula indicando que fica invertido o ônus da prova em prejuízo do consumidor, isto significaria impor-se ao sujeito frágil do mercado a demonstração de culpa do fornecedor, entre outros fatores, que vão acabar dificultando a sua defesa em juízo. Com este cenário, tem-se uma cláusula abusiva rechaçada pelo inciso VI do artigo 51 do CDC.

A cláusula de não indenizar é reputada abusiva, pela leitura do inciso I do artigo 51 do CDC, já que ela impossibilita, exonera ou atenua a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços. Assinala-se que o CDC é um diploma legal construído como medida compensatória ao desnível natural havido entre fornecedor e consumidor. Em situações desequilibradas, o mais forte se sobrepõe sobre o menor, gerando intensa injustiça. Assim, o CDC, como medida de controle, garante o pleno ressarcimento do consumidor em face de danos variados, não sendo, por isto mesmo, compatível com sua filosofia, contemplar a possibilidade de afastamento de indenizações por prejuízos ocasionados ao consumidor. 

O princípio da conservação dos contratos, ou princípio da manutenção, ou da preservação dos contratos, é uma decorrência de um princípio maior, o da função social do contrato que se encontra redigido expressamente no Código Civil de 2002, em artigos como o 421 e o 2.035, parágrafo único. Sobre a o direito do consumidor à conservação do contrato, tem-se a redação do parágrafo 2º do art. 51 do CDC, segundo o qual “A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, (heineck 2014) decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”. Destaca-se que o caput do artigo 51 do CDC, que inaugura seção acerca do tratamento das clausulas abusivas, prevê que estas são nulas de pleno direito, configurando uma hipótese de nulidade. (heineck 2014) No entanto, não é porque existe uma cláusula abusiva inscrita em um contrato de consumo que a integralidade deste deva ser também reputada como nula. A ideia de sanção da nulidade absoluta, decorrente do art. 51 do CDC, não é a regra, mas, sim, uma exceção. A sua aplicação  impõe que se esgotem os esforços de integração, em relação aos efeitos do negócio, dispondo o juiz de normas supletivas (CDC e legislação correlata) e dispositivas (vontade das partes), podendo proceder à mencionada análise do contexto contratual, a fim de ajustar o conteúdo negocial à vontade expressada pelo consumidor, com observância do princípio da boa-fé.

Assim, alcança-se um processo de restauração da vontade legítima do consumidor prejudicado pela cláusula abusiva e consagra a preservação do contrato dentro da sociedade, realizando a distribuição equitativa dos direitos e deveres das partes contratantes. O contrato é a arquitetura geral da política econômica de uma nação, como enfatiza Eros Roberto Grau, disso decorrendo a necessidade de sua preservação. Ele permite trocas, encontros entre os sujeitos, para que, em conjunto, melhor atendam aos seus interesses. O consumidor tem pressa e necessita dos produtos ou serviço adquiridos por meio do contrato, o que enseja a sua preservação, com a retirada da cláusula abusiva.

Em uma visão sintética, identifica-se, no inciso VI do artigo 6º do CDC, que trata dos direitos básicos do consumidor, o direito à prevenção e à reparação pelos danos materiais e morais que este tenha sofrido no âmbito da relação de consumo. O resultado danoso da aplicação de uma cláusula abusiva que gere algum prejuízo ao consumidor tem como resposta o direito ao ressarcimento face ao fornecedor, seja em razão de uma agressão patrimonial, ou os direitos de personalidade, causando angústias e sofrimentos reparáveis pela indenização do abalo moral.

 Acerca do controle das cláusulas abusivas, há algumas modalidades destacadas pela doutrina, que nem sempre concorda sobre os mesmo tipos. Em visão mais compacta, podemos assinalar os controles legislativo, judicial e administrativo. O controle legislativo adquire extrema importância em sistemas jurídicos como o brasileiro, em que a lei possui papel predominante em relação às demais fontes de direito, sendo do legislativo a iniciativa para que se realize o controle das cláusulas abusivas. Assim, o legislador estabelecerá o conteúdo daquilo que poderá, ou não, constar no contrato de consumo, arrolando, se for o caso, situações abusivas, ilícitas, como é o caso dos exemplos constantes dos incisos do art. 51 do CDC. O controle judicial possui algumas condições favoráveis ao consumidor, como é o caso da inversão do ônus da prova, da desconsideração da personalidade jurídica e da extensão dos efeitos da coisa julgada. O controle administrativo ocorre extrajudicialmente, sendo representado pela fiscalização desempenhada por órgãos administrativos público, como PROCON, por exemplo, relativamente a atividades controladas ou fiscalizadas pela Administração Pública. Dentro deste âmbito, registra-se também a instauração de inquérito civil, a cargo do Ministério Público,  aplicável às ações do CDC por força do seu art. 90.

Art. 51 do Código de Defesa do Consumidor - Lei 8078/90

Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

 

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídicas, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

V - (Vetado);

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direito ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2º A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

§ 3° (Vetado).

§ 4º É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. (jus Brasil-marco civil da internet 1990)

 

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Exemplificarei clausulas abusivas com os seguintes exemplares:

 

 Companhias aéreas que cobram multas exorbitantes para cancelar uma passagem adquirida pela internet, dentro do prazo (de reflexão) de sete dias - cláusula abusiva, já que frustra o direito de arrependimento e de reembolso integral do consumidor que faz compras "fora do estabelecimento comercial". Afinal, qual é o prejuízo que a empresa sofre se a venda é realizada automaticamente (sem interferência do ser humano) e o consumidor, ao cancelar, libera o lugar no voo em tempo hábil de ele ser vendido para outra pessoa? Trata-se, de acordo com (DESSAUNE 2009), de outro caso de vantagem exagerada para o fornecedor, que ocasiona o seu enriquecimento ilícito.

 

 Restaurantes japoneses que avisam e cobra, no sistema de rodízio, multa pelo sushi que o cliente deixa no prato - cláusula abusiva, visto que pequenas sobras (e não o desperdício exagerado) fazem parte da natureza do próprio rodízio, caracterizando o ilícito da vantagem exagerada para o fornecedor. Afinal, argumenta (DESSAUNE 2009), alguém é cobrado por um pedaço de picanha deixado no prato numa churrascaria a rodízio?

 

Estacionamentos privados que avisam por meio de placas e impressos (o que equivale a uma cláusula contratual) que não são responsáveis pelos danos causados aos veículos ou pelos pertences neles deixados, mesmo que o estacionamento seja "gratuito" - cláusula abusiva, visto que exonera a responsabilidade legal do fornecedor de garantir a segurança do serviço que presta, pelo qual ele cobra direta ou indiretamente, no último caso embutindo o custo do estacionamento em outros produtos ou serviços que vende.

 

Planos de saúde ou empresas de seguro-saúde que impõem, nos contratos "não regulamentados" (aqueles assinados antes da Lei 9.656 de 1998), limites ou restrições a procedimentos médicos (como consultas, exames médicos e laboratoriais, internações hospitalares, Utes e similares), contrariando prescrição médica - cláusula abusiva por colocar o consumidor em desvantagem exagerada.

 

 Seguradoras que, nos contratos de seguro de vida, excluem a cobertura de evento decorrente de doença preexistente, exceto nas hipóteses em que a seguradora comprove que o consumidor tinha conhecimento da referida doença à época da contratação - cláusula abusiva por colocar o consumidor em desvantagem exagerada.

 

  Instituições financeiras que, em contrato o, a cobrança de juros capitalizados mensalmente - cláusula abusiva por colocar o consumidor em desvantagem exagerada, desrespeitando o equilíbrio contratual.

 

2 AS PRÁTICAS ABUSIVAS

 

                   Destaca-se que a prática abusiva consiste apenas na utilização em excesso de algum direito de modo a prejudicar ou ampliar a vulnerabilidade do consumidor, deve-se entender que constitui prática abusiva qualquer conduta ou ato em contradição com o próprio espírito da lei consumerista. Como bem leciona Ezequiel Morais, (torres 2006).

É sabido que os fornecedores praticam diariamente diversos atos que lesam os consumidores e atribuem, na maior parte das vezes, a culpa na economia, competitividade do mercado entre outras alegações das quais camuflam tais práticas levando o consumidor a erro e, na maior parte das vezes acarretam prejuízos ao seu patrimônio.

O prejuízo ainda que não demasiado, é passível de indenização quando devidamente verificado os respectivos pressupostos, e, ainda, quando graves, podem ocasionar danos morais. (Mingue 2003).

 

 “prática abusiva, em termos gerais, é aquela que destoa dos padrões mercadológicos, dos usos e costumes (incs. II e IV, segunda parte, do art. 39 e art. 113 do CC/2002) e da razoável e boa conduta perante o consumidor” (Torres 2016). Lembre-se de que, para a esfera consumerista, servem como parâmetros os conceitos que constam do art. 187 do CC/2002: o fim social e econômico, a boa-fé objetiva e os bons costumes, em diálogo das fontes. Há claro intuito de proibição, pelo que enuncia o caput do preceito do CDC, a saber: “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas”. (Torres 2016).  Na esteira do tópico anterior, a primeira consequência a ser retirada da vedação é a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou prestador de serviços. Além disso, deve-se compreender o art. 39 do CDC como em um diálogo de complementaridade em relação ao art. 51 da mesma norma. Deve haver, assim, um diálogo das fontes entre as normas da própria Lei Consumerista. Nesse contexto de conclusão, se uma das situações descritas pelo art. 51 como cláusulas abusivas ocorrer fora do âmbito contratual, presente estará uma prática abusiva. Por outra via, se uma das hipóteses descritas pelo art. 39 do CDC constituir o conteúdo de um contrato, presente uma cláusula abusiva. Em suma, as práticas abusivas também podem gerar a nulidade absoluta do ato correspondente. Parte-se à abordagem do comando, inciso por inciso, com as cabíveis ilustrações prática.

Esse primeiro inciso do art. 39 proíbe a venda casada, descrita e especificada pela norma. De início, veda-se que o fornecedor ou prestador submeta um produto ou serviço a outro produto ou serviço, visando um efeito caroneio ou oportunista para venda de novos bens. Ato contínuo afastasse a limitação de fornecimento sem que haja justa causa para tanto, o que deve ser preenchido caso a caso. Ampliando-se o sentido da vedação, conclui-se que é venda casada a hipótese em que o fornecedor somente resolve um problema quanto a um produto ou serviço se outro produto ou serviço for adquirido. Também com sentido elucidativo, a afirmação n. 9 constante da Edição n. 74 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ, segundo a qual “considera-se abusiva a prática de limitar a liberdade de escolha do consumidor vinculando a compra de produto ou serviço à aquisição concomitante de outro produto ou serviço de natureza distinta e comercializado em separado, hipótese em que se configura a venda casada” (Ada consumidor lll, 2011). Um dos precedentes que gerou a tese diz respeito ao fato de não poderem os cinemas obrigar os consumidores a adquirir as suas pipocas e refrigerantes, impedindo a entrada de telespectadores que compraram produtos de outros fornecedores.

Cueva – j. 14.06.2016 – DJe 05.09.2016). O exemplo será retomado mais à frente, com outro aresto, com mesma conclusão. A respeito da limitação mínima de produtos, tema que tem relação com a venda casada, leciona (Rizzatto Nunes 2006) que “há que se considerarem os produtos industrializados que acompanham o padrão tradicional do mercado e que são aceitos como válidos. Por exemplo, o sal vendido em pacotes de 500g, e da mesma forma a farinha, os cereais etc. (a venda a granel é cada vez mais exceção). Mas na quantidade haverá situações mais delicadas, que exigem atentas e acuradas interpretação do sentido de justa causa. Por exemplo: o lojista faz promoções do tipo ‘compre 3, pague 2’. São válidas desde que o consumidor possa também adquirir uma peça apenas, mesmo que tenha que pagar mais caro pelo produto único no cálculo da oferta composta (o que é natural, já que a promoção barateia o preço individual)”. Pois bem, partindo-se para os casos concretos, a jurisprudência superior conclui ser venda casada a imposição de seguro habitacional pelo agente financeiro na aquisição da casa própria pelo Sistema Financeiro da Habitação.

Os doze incisos do art. 39 arrolam exemplificativamente uma série de hipóteses em que há práticas comerciais abusivas, as quais foram antecipadamente cogitadas de forma abstrata pelo positivados da lei, o que não poupa, e nem impede, o trabalho de análise pormenorizada nos mais diversos casos concretos que se apresentam da existência de práticas abusivas que lesionem ou ameacem de lesão os consumidores.

Art. 39 do Código de Defesa do Consumidor - Lei 8078/90

Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

 

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994).

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

I X - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério;

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994).

X - (Vetado).

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (Incluído pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994).

XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999.

XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. (Incluído pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995).

XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (Incluído pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999).

XIV - permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo. (Incluído pela Lei nº 13.425, de 2017).

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. (jus Brasil-marco civil da internet 1990)

 

Exemplificarei das práticas abusivas com as seguintes amostras:

 

 

Supermercados e padarias que dão balas e chicletes de troco na falta de moedas - prática abusiva, por representar uma vantagem exagerada para o fornecedor e gerar o seu enriquecimento ilícito. Se as balas e chicletes passarem a ser aceitos como "moeda", argumenta (DESSAUNE 2009), o consumidor também terá o direito de i-las juntando e, um dia, pagar sua compra com as guloseimas que guardou.

 Academias que não oferecem as diversas modalidades de atividade física separadamente, só disponibilizando "pacotes" - prática abusiva, visto que tradicionalmente atividades como musculação e ginástica são atividades físicas independentes, caracterizando o ilícito da venda casada. Afinal, indaga (DESSAUNE, 2009), alguém é obrigado a comprar a manteiga para levar o pão, ou a adquirir uma meia para ficar com o sapato que gostou?

 Hotéis, pousadas e resorts que, nos feriadões festivos (Natal, Réveillon, Carnaval, Semana Santa etc.) só oferecem "pacotes" de hospedagem - prática abusiva, pois frustra a liberdade de escolha do consumidor e configura o ilícito da consumação mínima obrigatória. Afinal, lembra (DESSAUNE, 2009), o fornecedor é obrigado a atender o consumidor na exata medida da sua "disponibilidade de estoque", proibidas quaisquer discriminações.

 Fabricantes de softwares que vendem programas de computador sabendo que eles possuem defeitos de fábrica (os chamados de bugs), deixando para o consumidor o ônus de descobri-los e saná-los - prática abusiva, pois ofende o princípio jurídico da qualidade-adequação dos produtos e serviços ofertados no mercado, ainda colocando o consumidor em desvantagem exagerada, esclarece DESSAUNE.

 Empresas de telefonia, TV a cabo e congêneres (fornecedoras do chamado "meio físico") que condicionam o acesso do consumidor à internet à contratação de um provedor de acesso - prática abusiva conhecida como venda casada. Estranhamente, alerta DESSAUNE, tal "exigência" em geral não é feita aos consumidores empresariais que, por pagarem mais caros pelo serviço das primeiras empresas, têm seu acesso à rede "liberado" (sem a utilização de um provedor de acesso tradicional).

 Planos de saúde que limitam o tempo de internação hospitalar contrariando prescrição médica - prática abusiva por exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, reconhecida pela Portaria nº 7 de 2003 da SDE/MJ, além de cláusula abusiva por colocar o consumidor em desvantagem exagerada, reconhecida pela Súmula 302, do STJ.

3 RELAÇÕES DE CONSUMO

 

Define-se relação de consumo como a relação existente entre o consumidor (aquele que adquire um produto ou serviço) e o fornecedor (aquele que fornece um produto ou serviço ao mercado de consumo).

Primeiramente, o elemento objetivo deve ser entendido como a prestação de um serviço, ou seja, atividades, benefícios ou satisfações que são oferecidos ou colocação à venda de produtos ao consumidor, entendidos como qualquer mercadoria que seja utilizada em uma atividade fim.

Podem ser entendidos os termos "produtos" e "serviços" com base no artigo 3º, §1° e §2º do Código de Defesa do Consumidor. Produto é então "qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial" e serviço é "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. (Ferreira 2017)

Porém, para que se configure uma relação de consumo não basta que se caracterize apenas a figura do consumidor, mas faz-se necessário que fique caracterizada a figura do fornecedor, que segundo consta no artigo 3º do CDC.

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Para que se possa ter um entendimento mais claro sobre como se dá a proteção da figura do consumidor dentro de uma relação de consumo, importante se faz a exposição acerca dos princípios que regem o instituto jurídico em questão (relação de consumo). Dos princípios da vulnerabilidade, informação e de transparência, boa fé e o da equidade e de confiança (art.51, IV do CDC).

 

A lei consumerista (CDC) não classifica a figura do fornecedor pela sua característica empresarial, ou profissional, mas sim pela natureza da operação praticada, no caso a prestação de um serviço ou colocação de um produto para comercialização.

O jurista José Carlos de Oliveira, em sua obra Código de Proteção e Defesa do Consumidor, também buscou ressaltar a importância do instituto jurídico da relação de consumo estabelecendo um conceito próprio. Segundo o autor, seriam relações de consumo somente aquelas que envolvem bens, produtos ou serviços fornecidos ao destinatário final. O traço marcante das relações de consumo não seria então o jurídico, mas a relação fática. O significado de aquisição é em sentido amplo, não importando a capacidade jurídica. Estariam evidentemente sob a proteção legal as relações fáticas, como o uso de transporte coletivo ou energia elétrica, por exemplo.

O interesse dos participantes da relação de consumo são aqueles relacionados com os objetivos pretendidos por fornecedores (art. 3º CDC) e consumidores (art. 2º CDC) ao se envolverem nesta especifica relação jurídica. No que diz respeito à determinação dos interesses dos fornecedores quando se envolvem neste tipo de negócio jurídico, não existem grandes dificuldades para tanto, posto o fato de que este se preocupa, basicamente, com a obtenção de lucro através do desenvolvimento de sua atividade empresarial ligada à prestação de um serviço ou a venda de um produto.

Dentre as principais figuras dos consumidores elencadas de acordo com a dinâmica anteriormente exposta (consumidores por equiparação) merece destaque aquela relativa à “coletividade de consumidores”. Tal figura é aquela relativa a um número determinado ou indeterminado de indivíduos capazes de se enquadrarem dentre da definição legal de consumidor, seja de forma ordinária ou por equiparação.

O consumidor em seu “sentido fundamental” seria aquela figura obtida através de uma simples leitura do caput do artigo 2º do CDC. Já os outros três sentidos, por suas vezes, somente seriam obtidos através da interpretação dos seguintes dispositivos do código: (I) artigo 2º, parágrafo único; (II) artigo 17; e (III) artigo 29.

Sobre esta questão, relevante foi à inovação trazida pelo Código de Defesa do Consumidor ao prever em seu artigo 29 a possibilidade se tutelarem os interesses de uma coletividade de pessoas que, apesar de muitas vezes não desenvolverem qualquer contato pessoal, merecem ser igualmente protegidas como consumidores uma vez que estarão sujeitas às mesmas práticas elaboradas pelos fornecedores, e que poderão lhes causar algum tipo de dano.

Tendo em vista o fato de que, assim como a figura do consumidor tomada em sua individualidade, a figura dos consumidores por equiparação enquanto uma coletividade apresenta direitos que, uma vez transgredidos, geram ao ofendido uma pretensão. Esses direitos podem ser divididos em difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 81 do CDC), sendo uma possível classificação destes em duas subcategorias: os direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos) e os acidentalmente coletivos (individuais homogêneos) Para os direitos essencialmente coletivos não há mera somatória de interesses, mas sim um único interesse, pertencente a toda uma coletividade, a todo um grupo, independente de quem sejam os sujeitos.

Já quanto aos interesses individuais homogêneos, embora sejam do ponto de vista ontológico, individuais, merecem o tratamento coletivo em função da amplitude e extensão dos interesses lesados, tendo em vista os escopos do processo de facilitar o acesso das vítimas à justiça quando a causa da ilicitude for comum a toda a uma coletividade, ou seja, os interesses são decorrentes de uma origem comum, propiciando economia processual para o sistema jurídico.

Portanto, através das definições supra expostas, conclui-se que o CDC buscou tutelar da maneira mais abrangente possível os interesses do consumidor, considerando esta ultima parte da relação de consumo em seu aspecto mais amplo e abrangente possível. Assim, por fim, estando subsidiado por tais informações, possível se mostra o estabelecimento de um parâmetro acerca de qual seriam os interesses dos consumidores, e que devam ser protegidos pela lei consumerista, sendo aqueles relativos à necessidade de que não sejam lesados os bens jurídicos referentes à sua saúde, honra e expectativas decorrentes da execução do contrato de consumo ou de atos tendentes a atrair a atenção do consumidor para ele (contrato de consumo).

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esta pesquisa tem por objetivo e finalidade de aceder e conscientizar os consumidores, estudante e profissional, no tocante as clausulas e praticas abusivas na relação de consumo nos termos do CDC, não me utilizei de termos técnicos incompreensíveis e quando eles foram necessários exemplifiquei no sentido claro do dia a dia de todos. A hipótese que se pretendeu demonstrar foi a de que este direito é garantido em nosso ordenamento, porém seu exercício não é ilimitado e irrestringível juridicamente.

O Código de Defesa do Consumidor é a Lei federal nº 8.078/1990 e entrou em vigor no dia 11.03.1991, com muito sucesso, ou como se diz, é “uma lei que pegou”. No entanto, de lá para cá, uma parte dos empresários aprendeu métodos para burlar suas regras e outras partes simplesmente não segue suas determinações, isso é você, consumidor continua tendo seus direitos desrespeitados.

Várias entidades vêm tentando, ao longo dos anos, escapar de sua área de atuação. O exemplo mais claro deu-se com as instituições bancárias do Brasil que, através de recursos, mantiveram-se até 2006 sem subordinar-se aos dispositivos do CDC, até que uma decisão do Supremo Tribunal Federal esclareceu de forma definitiva, dizendo que os bancos têm, efetivamente, relação de consumo com seus clientes e, portanto, devem estar sujeitos ao Código.

 

 Em fim a boa noticia é, o consumidor, pode se prevenir para evitar perdas e para tomar providencias a se ressarcir dos danos sofridos. Um dos objetivos desse artigo e mostram quais cautelas você deve tomar para evitar prejuízos, indicando as medidas que você deve tomar para fazer reclamações se já sofreu algum dano ou prejuízo. Você tem aqui 12 exemplos de Pratica e clausula abusivas de variados produtos e serviços.

 

Neste diapasão, observamos que o CDC trouxe uma maior tranquilidade aos consumidores, pois na ocorrência de algum fato que inflija os direitos dos consumidores nas relações contratuais, este tem onde ter um apoio para garantir os seus direitos e impedir tais abusos exercidos pelos fornecedores.

REFERÊNCIAS

 

Jornal Carta Forense 5 de maio 2014. Artigo autor Cristiano Heineck Schmitt. Acesso 13 de abr. 2019.

http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/clausulas-abusivas-nas-relacoes-de-consumo/13630,

 

Jusbasil revista eletrônica acesso 11 de abr.2019. (marco civil da internet)

https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10601113/artigo-51-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990.

Presidência da República Casa Civil, Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 códigos de defesa do consumidor acesso 25 de mar. 2019. (marco civil da internet).

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm

 

O globo publicado em 30 de mar. de 2009, as 33 praticas abusivas Fonte: Marcos Dessaune, consultor em atendimento, advogado e autor do livro recém-lançado "Histórias de um Superconsumidor". Acesso 20 de abr. 2019.

https://oglobo.globo.com/economia/as-33-praticas-abusivas-mais-comuns-no-brasil-3116330

 

jus.com. BR, direito do consumidor texto publicado por Thaylindre Coelho Torres em ago. 2016 acesso em 10 de abr. 2019

https://jus.com.br/artigos/51393/a-jurisprudencia-do-stj-sobre-pratica-abusiva-no-cdc

 

Consultor jurídico – publicado na edição 74 em 9 de fev. de 2017 / aceso 02 de abr. 2019

https://www.conjur.com.br/2017-fev-09/stj-divulga-entendimentos-venda-casada-contratos-sfh

 

 NUNES, Rizzato. Bê-á-bá do consumidor. 4 ed. São Paulo: Método, 2006. p. 60.

 NUNES, Rizzato. Curso de direito do consumidor. 4 ed. São Paulo: Saraiva 2009. p. 139.

DESSAUNE Marcos Histórias de um Superconsumidor Nº da edição: 1ª edição, 2ª tiragem       Lançamento: 2009 p. 109, Editora: Fundo de Cultura. https://oglobo.globo.com/economia/as-33-praticas-abusivas-mais-comuns-no-brasil-3116330

 

Jus Brasil- artigo de Júlio Mengue, 2003; acesso em 5 de abr. 2019.

https://jjuridicocps.jusbrasil.com.br/artigos/112072252/das-praticas-abusivas-na-relacao-de-consumo

 

jus.com. br– artigo publicado por Francisco Felipe Ximenes Ferreira em nove. 2017: acesso 12 de abr.2019

https://jus.com.br/artigos/62292/a-subsuncao-dos-servicos-de-natureza-bancaria-financeira-e-de-credito-a-legislacao-consumerista-do-codigo-de-defesa-do-consumidor

 

https://pt.wikipedia.org/wiki/Rela%C3%A7%C3%B5es_de_consumo .

Acesso em: 13 abr. 2019.

https://pt.wikipedia.org/wiki/Rela%C3%A7%C3%B5es_de_consumo

Acesso em: 29 mar. 2019.

https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10608698/artigo-2-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990Acesso em: 20 abr. 2019.

https://pt.wikipedia.org/wiki/Rela%C3%A7%C3%B5es_de_consumo

Acesso em: 26 abr. 2019.

https://idec.org.br/consultas/dicas-e-direitos/o-que-sao-clausulas-abusivas

Acesso em: 30 abr. 2019.

 

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