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Casamento homoafetivo no Brasil


Autoria:

Alan Ferreira Borges


Advogado, Cursou Direito nas Faculdades Integradas Pitágoras - FIP

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Resumo:

O presente trabalho tem o objetivo de analisar o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4.277 e da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132 (ADPF).

Texto enviado ao JurisWay em 17/11/2018.

Última edição/atualização em 18/12/2018.



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CASAMENTO HOMOAFETIVO NO BRASIL

 

Monografia apresentada à Banca Examinadora do curso de graduação em Direito das Faculdades Integradas Pitágoras de Montes Claros como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. 

 Orientadora:  Silvia Batista Rocha Machado.

  

A contemporânea conceituação da família, cuja organização passou a ser baseada na afetividade de seus integrantes, contempla verdadeiro pluralismo de entidades familiares, devendo o Direito promover a regulamentação necessária e garantir-lhes respeito e proteção. O presente trabalho tem como objetivo analisar se os direitos e garantias resguardados para as uniões estáveis heterossexuais podem ser estendidos às uniões homoafetivas, como a possibilidade de conversão da união estável em casamento civil, partilha de bens e direitos previdenciários. Para tanto, empregou-se método dedutivo-exploratório, mediante pesquisa bibliográfica e documental. Verificou-se que com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) o conceito de família foi ampliado, reconhecendo-se como entidades familiares não só as uniões formadas a partir do casamento entre homem e mulher, mas também as uniões estáveis e as formadas por qualquer um dos pais e seus dependentes. No que tange às uniões homoafetivas, diante da falta de regramento legal acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4.277 e da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132 (ADPF), reconheceu as uniões estáveis estabelecidas entre pessoas do mesmo sexo como entidades familiares. Apurou-se, por derradeiro, que diante da ausência de regramento das uniões entre pessoas do mesmo sexo, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), através da Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, dispôs sobre os direitos de habilitação, celebração de casamento civil, conversão de união estável em casamento, entre pessoas do mesmo sexo. Concluiu-se que, o entendimento da união homoafetiva enquanto entidade familiar está também amparado pelos direitos fundamentais, sendo a lacuna legislativa sanada pelo emprego da analogia, tendo sido reconhecido pelos tribunais brasileiros que a união estável deva ser genérica, para ambos casais, sejam heterossexuais ou homossexuais.

 

PALAVRAS-CHAVE: União homoafetiva. Entidade Familiar. Igualdade. ADI n. 4.277.

 

 

SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO

 

05

CAPÍTULO I – FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

07

1.1. Evolução histórica, conceitual de família

07

1.2. Concepção de família na atualidade

10

1.3. Tutela constitucional à família no Brasil

 

13

CAPÍTULO II – A UNIÃO HOMOAFETIVA

17

2.1. Homossexualidade e homoafetividade

17

2.2. Tutela à homoafetividade no ordenamento jurídico brasileiro

19

2.3. A união homoafetiva enquanto entidade familiar

 

22

CAPÍTULO III – CASAMENTO HOMOAFETIVO NO BRASIL

26

3.1. Tratamento legal das uniões homoafetivas no Brasil

26

3.2. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 e a Ação Indireta de Inconstitucionalidade nº 4.277

29

3.3. A repercussão após a ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF - Resolução n. 175 do Conselho Nacional de Justiça

 

32

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

36

REFERÊNCIAS

38

 

INTRODUÇÃO

 

 

O presente trabalho tem o objetivo de analisar a decisão do Supremo Tribunal Federal no que se refere a união homoafetiva e o seu reconhecimento como entidade familiar, abordando alguns efeitos advindos da relação, como a questão da inclusão de dependência do companheiro em plano de saúde e quanto a sucessão de bens do companheiro que falecer.

O conceito de família é uma constante mutação, uma vez que sempre está surgindo modelos de família diferente se desvinculando do modelo originário, precisando sempre ser modificado tal conceito. As uniões homoafetivas, embora não tenha ainda regulamentação específica, vem sendo atribuídos efeitos jurídicos, que antes só eram reconhecidas as relações matrimoniais e as uniões estáveis. Porém é necessária a regulamentação na lei concedendo os direitos mencionados, haja vista que com entendimento jurisprudencial do STF que tem força de lei, também tem efeito vinculante obrigando em todo o território nacional a aplicabilidade dos direitos decorrentes das uniões de pessoas do mesmo sexo.

A união homoafetiva tem grande relevância, uma vez que se tratou de questões cercada de divergências entre as pessoas resistências social e culturalmente condicionada a acreditar que família é simplesmente um homem, uma mulher e um filho advindo da relação. O que está sendo levado em conta é o afeto, sendo atributo jurídico ao qual o STF está se baseando além dos princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa e o direito a igualdade.

Para melhor explanação e compreensão do tema objeto deste trabalho, segmentar-se-á o estudo em três capítulos, na forma abaixo demonstrada:

No primeiro capítulo será feita uma breve análise acerca da família no ordenamento jurídico brasileiro, abordando a sua evolução histórica desde o poder patriarcal, dos tipos de conceitos familiares, identificando os modelos de família e sua concepção na atualidade.

No segundo capítulo, far-se-á uma abordagem aprofundada da união homoafetiva, identificando o surgimento do homossexualismo e a origem de sua palavra, também da mudança do nome de homossexualismo para homoafetividade.

Por fim, no terceiro capítulo analisaremos como é tutelada à homoafetividade no ordenamento e a aceitação da união homoafetiva como entidade familiar. Por fim, no último capítulo, será feito uma análise do casamento homoafetivo no Brasil, e do julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 e a Ação Indireta de Inconstitucionalidade nº 4.277 usando-se da interpretação conforme a constituição. E sobre a repercussão após a ADPF nº 132, com advento da resolução 175 do CNJ.

Para elaboração do presente trabalho será utilizada como metodologia da pesquisa bibliográfica, valendo-se do método dedutivo, empregando a abordagem exploratória.

 

 

CAPÍTULO I

 

 

FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

 

 

1.1 Evolução histórica, conceitual de família

 

 

Na antiguidade, as pessoas se agrupavam com intuito de se unirem e sobreviverem, foi então que começou surgir a família. Nessas junções de pessoas mesmo sem afeto ou qualquer outro sentimento que pudesse envolvê-los, era um ato instintivo para se fortalecerem. (DINIZ, 2014).

O primeiro modelo de família que surgiu foi o patriarcal com influência do modelo vigente nas sociedades romanas. Nessa entidade familiar havia um poder paterno, que era o do pai. Esse modelo tinha o intuito de formar família para obter patrimônio com mais facilidade e, dessa forma, guardar todos os bens adquiridos para os herdeiros desfrutarem do patrimônio dos ascendentes (falecidos) e continuar dando seguimento com o legado. (FARIAS; ROSENVALD, 2007).

Salienta Rizzardo (2004, p. 7-8):

 

Durante a Idade Média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direito canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido. Embora as normas romanas continuassem a exercer bastante influência no tocante ao pátrio poder e às relações patrimoniais entre os cônjuges, observava-se também a crescente importância de diversas regras de origem germânica.

 

A família brasileira, como hoje é conceituada, sofreu influência da família romana, da família canônica e da família germânica. É notório que o nosso direito de família foi fortemente influenciado pelo direito canônico. As Ordenações Filipinas foram a principal fonte e traziam a forte influência do aludido direito, que atingiu o direito pátrio. No que se refere aos impedimentos matrimoniais, por exemplo, o Código Civil de 1916 (CC/16) seguiu a linha do direito canônico, preferindo mencionar as condições de invalidade. Perdendo   assim aquele caráter canonista e dogmático, que não se podia modificar, predominando assim a liberdade no âmbito do casamento. (RIZZARDO, 2004).

Para Venosa (2014, p. 04):

 

A monogamia sustentada sempre pela igreja, desempenhou um papel de impulso social em benefício da prole, ensejando o exercício do poder paterno. A família monogâmica converte-se, portanto, em um favor econômico de produção, pois esta se restringe quase exclusivamente ao interior dos lares, nos quais existem pequenas oficinas. Essa situação vai reverter somente com a Revolução Industrial, que faz surgir um novo modelo de família. Com a industrialização, a família perde sua característica de unidade de produção.

 

A Babilônia adotou a monogamia por meio do Código de Hamurabi, esse que também é o sistema que vigora no Brasil, criado pelo monarca Hamurabi monarca, que reinou no século XVIII a.c. Basicamente, a antiga lei -Lei Talião- que inspirou a criação do código. (KÜMPEL, 2007).

Apesar do princípio geral ser o monogâmico, no Código de Hamurabi havia disposições que dava exceções como por exemplo, permitir ao homem se relacionar com uma segunda mulher, que seria caracterizada como uma concubina. (LION; MICHEL, 2005).

Havia um objetivo para se formar a família, que era a preocupação com a reprodução de descendentes, assim os mais novos poderiam defender e proteger os mais velhos dos inimigos, bem como satisfazer as necessidades mais básicas familiar. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

Battes afirma (2000, p. 25):

 

Por seu turno, a função econômica perdeu o sentido, pois a família — para o que era necessário o maior número de membros, principalmente filhos — não é mais unidade produtiva nem seguro contra a velhice, cuja atribuição foi transferida para a previdência social. Contribuiu para a perda dessa função a progressiva emancipação econômica, social e jurídica feminina e a drástica redução do número médio de filhos das entidades familiares. Ao final do século XX, o censo de 2000 do IBGE indicava a média de 3,5 membros por família, no Brasil.

 

A família, na sociedade de massas contemporânea, teve dois fatores principais para o desaparecimento da família patriarcal, a emancipação feminina econômica e profissional, modificou substancialmente o papel que era destinado à mulher no âmbito doméstico e remodelou a família. (GIDDENS, 1993).

 

As revoluções industriais, por sua vez, tiraram da família por completo a função econômica. Antes delas, outros fatos históricos contribuíram para a constituição de um espaço de trabalho estranho ao lar, como a revitalização do comércio, invenção dos bancos e seguradoras e formação das cidades ocorridas na Idade Média. Foram as revoluções industriais, no entanto, que encerraram o processo. (COELHO, 2012).

 

Atualmente os valores da família foram mudados, e o conceito tradicional foi dissipado, assim, a família foi ficando mais igualitária e democrática. Prevalece agora o afeto pelos membros da família em vez do patrimônio. (FARIAS; ROSENVALD, 2007).

Na família moderna houve mudanças no que se refere a educação, humanização e incentivo à prática de esportes da prole. (VENOSA, 2014).

A família tem um conceito muito amplo, pois o conceito mais tradicional vem da antiguidade, ou seja, a família é constituída por pessoas unidas por um vínculo de consanguinidade, existindo, também, o vínculo por adoção e afinidade. A primeira se realiza, por exemplo, quando um homem e uma mulher adotam um filho que foi abandonado pelos pais biológicos, a segunda, por sua vez, se refere às pessoas que passam a morar juntas e criam uma afinidade muito grande, passando a ser uma família, pela convivência, consideração e outros sentimentos.  (GONÇALVES, 2012).

Segundo Venosa (2014, p. 10):

 

Sob a perspectiva sociológica, família é uma instituição permanente integrada por pessoas cujos vínculos derivam da união de pessoas de sexos diversos. Desse modo, como ciência social, assim a reconhece e a regulamenta. Recordemos que as instituições jurídicas são um universo de normas de direito organizadas sistematicamente para regular direitos e deveres de determinado fenômeno ou esfera social. Não sem muita controvérsia, esse o sentido da família como instituição jurídica.

 

Como já salientado, o significado de família é amplo, não podendo ser definido por único conceito, mas para se configurar uma família, deve conter no mínimo duas pessoas. A formação da família tem o intuito de realizar aspirações dos indivíduos, por exemplo, para buscar a felicidade. Atualmente, vem surgindo várias relações afetivas que estão sendo reconhecidas como família, portanto, não pode existir apenas um conceito de família, pois a família pode ser pai e filho, sem mãe, formando uma família monoparental. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

Na antiguidade, a família tinha o objetivo estritamente de sobrevivência. Depois de um tempo, veio a família patriarcal, constituída sob as bases da autoridade paterna como figura religiosa e jurídica para que seus herdeiros continuassem com o legado. Outrossim, a família era regida pelo direito canônico, em que o homem poderia ter só uma mulher, e essa era restringida de vários direitos, promovendo assim a desigualdade. Houve uma evolução e o poder pátrio deixou de ser predominante, a mulher, então, buscou emancipar-se profissionalmente e economicamente. A família é conceituada, atualmente, por qualquer forma de afeto, desde que haja mais de uma pessoa, sendo que em outro momento só se vislumbrava o conceito de família quando havia a formação marido, mulher e filhos.

 

 

1.2 Concepção de família na atualidade

 

 

Na atualidade, houve grande mudança nas funções exercidas pelos pais, uma vez que o homem era o chefe e os demais dependiam dele, enquanto que a mulher cuidava dos filhos. (VENOSA, 2014).

A família pode ser formada por matrimônio, união estável, parentesco e até por um instituto complementar, a tutela e a curatela, que embora não advenham de relações familiares, têm por finalidade, conexão com o direito de família, pois existe uma afinidade entre o curador e o curatelado. (DINIZ, 2014).

O CC/16 defendia o poder patriarcal não se importando assim com afinidade e afeto, com a evolução do Direito de Família, essa questão foi abraçada pelo Código Civil de 2002 (CC/02), que se preocupava com a dignidade da pessoa humana e não com o sistema patriarcal. (GONÇALVES, 2012).

Para Venosa (2014, p. 08), “o afeto, com ou sem vínculos biológicos, deve ser sempre o prisma mais amplo da família, longe da velha asfixia do sistema patriarcal do passado, sempre em prol da dignidade humana”.

Por mais que o direito tente prever os relacionamentos afetivos, não conseguirá, pois sempre surge uma realidade diferente, a exemplo do concubinato que a lei não protegia até que entendimentos jurisprudenciais adotaram uma interpretação baseada no princípio constitucional da dignidade humana, usando da analogia e, o concubinato passou a ser amparado pela lei e foram garantidos alguns direitos para a concubina como, por exemplo, pensão por morte e direitos patrimoniais. Diferente da união estável, e para ser configurado, o indivíduo não pode ter impedimento legal, ou seja, o casamento é uma causa impeditiva para a constituição da união estável. (VENOSA, 2014).

Salienta Gonçalves (2012, p. 89):

 

Inúmeros são os sentidos do termo família, pois a plurivalência semântica é fenômeno normal no vocabulário jurídico. Urge portanto, delimitar o sentido dessa palavra. Na seara jurídica encontram-se três acepções fundamentais do vocábulo família. a) a amplíssima b) a lata c) a estrita. a) no sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos, como no caso do artigo. 1.412 § 2, do Código Civil, em que as necessidades da família do usuário compreendem também as das pessoas do seu serviço doméstico. A Lei. 8.112/90, Estatutos dos servidores Públicos Civis da união, no artigo. 241, considera como família do funcionário, além do cônjuge e prole, quaisquer pessoas que vivam a suas expensas e constem de seu assentamento individual. b) Na acepção lata, além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro), como a concebem os artigos. 1.591 e s. do Código Civil, o Decreto-Lei n. 3.200/41 e a Lei n. 8.069/90, artigo. 25, parágrafo único, acrescentado pela Lei n. 12.010/2009. c) Na significação restrita é a família (CF, artigo. 226, §§ 1º e 2º) o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole (CC, artigos. 1.567 e 1.716). […]

 

A família monoparental com seu reconhecimento se tornou uma entidade que surge com a separação dos cônjuges ou até o falecimento de um deles. (VENOSA, 2014);

 

Esse núcleo geralmente é formado pela mãe, mas não é estranho que seja conduzido pelo pai. São vários os fatores que fazem surgir esse fenômeno social, não se resumindo às situações das chamadas mães solteiras. O Código Civil e a legislação ordinária ignoraram simplesmente o aceno constitucional, embora o conjunto de direito de família seja suficiente, em princípio, para dirimir as dificuldades práticas. (VENOSA, 2014, p. 09).

 

O conceito de família é complexo, havendo posicionamentos dizendo que um conceito mais sociológico do que jurídico, a exemplo de Gagliano e Pamplona, outros por sua vez, tentam delimitar o conceito de família. Apesar de ser amplo, sempre haverá relações socioafetivas, há uma dificuldade que é compreensível, devido à natureza da família. A CRFB/88 já adotou seu conceito de família no seu artigo 226 estabelecendo que, a família é a base da sociedade. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

Para Diniz (2014, p. 9), “[…] o termo abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos, como no caso do artigo.1.412, 2§ do CC”.

Gagliano e Pamplona Filho (2011, p.45) salientam que o:

 

[…] conceito “genérico” de família é de um núcleo existencial integrado por pessoas unidas por um vínculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrantes, a formação de grupamentos, em sociedades antigas, já permitiria realizar algumas finalidades, ainda que rudimentares, como a de produção (o trabalho conjunto para satisfação das necessidades básicas de subsistência), a de reprodução (preocupação procriacional, na formação de descendência) e a de assistência (defesa contra inimigos e seguro contra a velhice).

 

O ordenamento jurídico vem aceitando vários tipos de família, monoparental, anaparental entre outros, mas é exigido que tenha no mínimo duas pessoas para que configure uma família, ademais a família é um fator social que sempre produz efeitos jurídicos. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 44).

Salientam os autores, acerca do tema que:

 

É preciso compreender que a família, hoje, não é um fim em si mesmo, mas o meio da busca da felicidade, ou seja, da realização pessoal de cada indivíduo, ainda que existam e, infelizmente existem arranjos familiares constituídos sem amor. O que não se pode prescindir, nesse contexto, é o seu intrínseco elemento teleológico consistente na formação de um núcleo existencial que tenha por finalidade proporcionar uma tessitura emocional (e afetiva) que permita a realização da família como comunidade e dos seus membros como indivíduos. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p.44)

 

Fatores importantes levaram à mudança do que é família, considerando acontecimentos que não foram premeditados, mas que eram imprevisíveis, como a industrialização, acabaram por atingir a estrutura familiar. (VENOSA, 2014).

O conceito de família é bastante amplo, e não poderia ter um conceito definitivo, porém a CRFB/88 trouxe a definição no seu artigo. 226 “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Na sociedade sempre está surgindo novas relações socioafetivas, o que gera uma dificuldade em definir o que é família. Há vários tipos de família, por exemplo a monoparental formada apenas do pai e do filho ou só da mãe e o filho. O que vigora atualmente é o afeto, independentemente da consanguinidade, filhos adotados são tratados como se fossem filhos biológicos. Diferente da família patriarcal, que o CC/16 defendia rigorosamente, não se importando com o afeto. O ordenamento jurídico vem aceitando vários tipos de família, monoparental, anaparental entre outros, mas é exigido que tenha no mínimo duas pessoas para que configure uma família.

 

 

1.3 Tutela constitucional à família no Brasil

 

 

A CRFB/88 protege a família brasileira, pois ela é a base da sociedade, tendo uma função social bastante relevante de permitir projetos pessoais de vida, como a educação, base para a formação de pessoas de bem. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

 

[…] no momento em que se reconhece à família, em nível constitucional, a função social de realização existencial do indivíduo, pode-se compreender o porquê de a admitirmos efetivamente como base de uma sociedade que, ao menos em tese, se propõe a constituir um Estado Democrático de Direito calcado no princípio da dignidade da pessoa humana. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 62).

 

A família teve grande dificuldade para evoluir, uma vez que quando se falava em família logo prevalecia o conservadorismo em que não era admitido pela grande influência do direito Canônico, como o concubinato e o adultério. Ademais, só eram reconhecidas as famílias formadas a partir do casamento. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

A família foi evoluindo e, consequentemente, afetando externamente a vários aspectos como, por exemplo moralidade, religião, educação, economia. A família tem papel importante sendo o reflexo do que será a sociedade futuramente, tendo também a tarefa de desenvolver a personalidade de seus entes. (FARIAS; ROSENVALD, 2007).

 Para Farias (2008, p.05), “a transcrição da família como unidade econômica para uma compreensão igualitária, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, reafirma uma nova feição, agora fundada no afeto”.

 

[…] deixando a família de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo (entidade de produção), avança-se para uma compreensão sócio-afetiva (como expressão de uma unidade de afeto e entre ajuda), e surgem, naturalmente, novas representações sociais, novos arranjos familiares. Abandona-se o casamento como ponto referencial necessário, para buscar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do homem. É a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais (FARIAS; ROSENVALD, 2007, p.06).

 

Acerca do tema, vale ainda mencionar o posicionamento de Diniz (2014, p. 45), para quem:

 

Essa intervenção protetora do Estado é um fato universal, pois o poder público de todas as nações pretende garantir a família, protegendo-a, evitando abusos, propiciando melhores condições de vida às novas gerações, ajudando-a a exercer beneficamente seus poderes, criando órgãos sociais que a tutelam, como os Conselhos de Família e de Tutela, o Ministério Público, o Juizado da Infância e da Juventude etc.

 

A CRFB/88 trouxe mudanças, no que se refere ao direito de família que também é regulamentado no CC/02. A família é uma entidade que a princípio deve ser plural, e repudiando atos discriminatórios contra qualquer tipo de filiação que venha a se formar como família, a exemplo do concubinato que é formado quando um dos cônjuges tem uma relação fora do casamento. (GONÇALVES, 2011).

 Uma das grandes mudanças ocorridas depois da CRFB/88, foi a questão de a única forma de instituir uma família era através do casamento, mas foi mudando esse paradigma, e, assim foi surgindo outras formas como a união estável, que atualmente é reconhecida no ordenamento jurídico, em que pode-se viver duas pessoas sobre o mesmo teto ou não de forma contínua e duradoura com animus de constituir família e, desde que a relação seja pública, esses são os requisitos para que configure a união estável. Surgiu também o concubinato que não é reconhecido como família pela CRFB/88, mas que tem efeitos jurídicos, trazendo direitos e garantias para aqueles que mantêm esse tipo de relação. A concubina tem direito sobre os bens conseguidos pelo esforço comum com o seu companheiro ao fim da relação. No entanto, quando a divisão não puder ser feita para não deixar a concubina desamparada os tribunais decidiram que era devido a ela uma indenização pelos serviços domésticos prestados. (VENOSA, 2014).

Com o advento da relação afetiva união estável, que foi reconhecida como entidade familiar precisava de um conceito. O CC/02 traz o conceito de união estável no seu artigo. 1.723, porém, de uma forma não específica, no referente artigo é mencionado, ‘convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição de família’, mas não diz, com quantos anos vivendo juntos é preciso para que se configure a união estável. Não é fácil codificar tal tema, uma vez que está sujeito a diversas transformações sociais e culturais. Esse é um grande desafio, pois é necessário primeiro entender o que é família, o que na atualidade não é simples devido a sua transformação de um núcleo econômico e de reprodução para um espaço de afeto e amor. Tal conceito tem grande abrangência, tendo em vista o surgimento de uniões homoafetivas e famílias monoparentais. (DINIZ, 2014).

A CRFB/88 ofereceu possibilidades no instituto da família, o Estado confere direitos aos que compõem a família para que a mesma não se desenvolva desordenadamente fora dos princípios, princípios esses que devem ser vistos como paradigmas para coibir problemas como a violência. (GONÇALVES, 2011).

 

Artigo. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).

 

A CRFB/88 resguarda também a igualdade entre os cônjuges, mudando a estrutura da família que antes era entendida como patriarcal. A mulher tem direitos e deveres iguais, na sociedade conjugal. (DINIZ, 2014).

 

Frise-se, por fim, que as alterações pertinentes ao direito de família, advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, demonstram e ressaltam a função social da família no direito brasileiro, a partir especialmente da proclamação da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos; da disciplina concernente à guarda, manutenção e educação da prole, com atribuição de poder ao juiz para decidir sempre no interesse desta e determinar a guarda a quem revelar melhores condições de exercê-la, bem como para suspender ou destituir os pais do poder familiar, quando faltarem aos deveres a ele inerentes; do reconhecimento do direito a alimentos inclusive aos companheiros e da observância das circunstâncias socioeconômicas em que se encontrarem os interessados; da obrigação imposta a ambos os cônjuges, separados judicialmente (antes da aprovação da Emenda Constitucional n. 66/2010) ou divorciados, de contribuírem, na proporção de seus recursos, para a manutenção dos filhos etc. (GONÇALVES, 2011, p. 26).

 

A família por ser uma instituição bastante importante, deve receber proteção dos princípios gerais CRFB/88. No que se refere a união homoafetiva dentro do direito de família, a CRFB/88 tem uma imposição de que não se pode desconsiderar a dignidade de um homem, uma vez que feriria um princípio constitucional. (FARIAS; ROSENVALD, 2007):

 

Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado e o advento da Constituição Federal de 1988, com as inovações mencionadas, levaram à aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma “paternidade responsável” e a assunção de uma realidade familiar concreta, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as conquistas genéticas vinculadas aos estudos do DNA. Uma vez declarada a convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não discriminação de filhos, a co-responsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar, e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar. (GONÇALVES, 2011, p. 26).

 

Existem deveres e direitos do Estado e da sociedade para com a família e é recíproco, pois na mesma proporção que o Estado tem que amparar os membros da família -idosos e crianças, a família deve fazer o mesmo sob punição. O legislador criou direito a família de ser amparada pelos membros do mesmo e dever do Estado e da sociedade, não podendo ser omissos perante enfermidade ou carência. (DINIZ, 2014):

 

Artigo. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 1990).

 

A família está sempre se reconstruindo, transformando-se, é preciso uma tutela constitucional mais efetiva, não deixar apenas as leis infraconstitucionais cuidarem do assunto. Assim como a família vai se adequando à evolução da sociedade, o direito de família também deve estar na mesma linha de evolução para que não tenha omissões quanto aos direitos que norteiam as relações afetivas. (STOLZE, 2012).

 

 

CAPÍTULO II

 

A UNIÃO HOMOAFETIVA

 

 2. 1 Homossexualidade e homoafetividade

 

 

Na antiguidade, o afeto, a relação e o amor entre homens eram aceitos na maioria das civilizações; entre elas a Grécia e Roma; a sexualidade do indivíduo era irrelevante, portanto, não causando repulsa à sociedade. (VENOSA, 2014).

“Havia diferenças de conduta, no entanto. Os gregos cortejavam os meninos a fim de persuadi-los a reconhecer sua honra e boas intenções, já para os romanos o amor por meninos livres era proibido; era-lhes permitido apenas o relacionamento com meninos escravos”. (VECCHIATTI, 2008 apud VENOSA, 2014, p. 461).

Meados de 11 de maio de 483 d.C., Flávio Pedro Sabácio Justiniano, conhecido simplesmente como Justiniano; editou leis, baseadas em ideias homofóbicas que advieram com a era cristã. Depois do surgimento das ideias e dessas leis, vários Estados constituíram legislações que repudiavam o homossexualismo, com o fundamento de incentivar a repovoação da Europa, pois a população havia diminuído devido à ocorrência de epidemias. Nessa época, a sociedade fazia uma ligação entre o homossexualismo e a feitiçaria, aumentando mais ainda a intolerância a essas relações. (VENOSA, 2014)

Entre o século XIX e meados do século XX a sociedade passou a ver a problemática não mais como um pecado, e sim como uma doença que deve ser tratada. (VENOSA, 2014)

Para Freud (1935 citado por MOTT, 2006) “O homossexualismo não é vício nem degradação. Logo, não pode ser classificado como doença”.

O termo “homossexualidade” passou por uma mudança antes de chegar a esse termo, chamava-se “homossexualismo”, pois era classificado como doença, já que o sufixo “ismo” está ligado a doença, enquanto o sufixo “dade” quer dizer modo de ser, portanto passou a se chamar homossexualidade, que significa o jeito de ser da pessoa. (DIAS, 2006).

A neurocientista Suzana Herculano-Houzel, e professora da Universidade Federal do Rio de Janeiro afirma “não ser a sexualidade uma ‘opção’, mas, ao contrário, ser ela determinada biologicamente mediante a influência de genes e hormônios durante a formação, ainda no útero, de determinadas regiões cerebrais, que, por sua vez, determinarão mais tarde a preferência sexual, depois de amadurecidas na adolescência”. (VECCHIATTI, 2008 apud VENOSA, 2014, p. 462).

Findo o século XX, a medicina deixou de considerar a homossexualidade uma patologia. Em 1993 houve a exclusão do homossexualismo pela Organização Mundial de Saúde, da classificação internacional de doenças, entendendo que a opção sexual não deve ser vista como distúrbio. (VENOSA, 2014).

O termo “homossexual” se deve à junção do prefixo grego homos, que quer dizer semelhante, com o sufixo latim sexus, que se refere ao sexo, sendo, portanto, a relação existente entre pessoas de mesmo sexo. Isto é, o homossexual é o indivíduo que possui o desejo de se relacionar com outra pessoa que possua o mesmo sexo que o seu, sentindo-se o homem atraído por outro homem e a mulher atraída por outra mulher. Nesse caso, a pessoa não nega sua formação biológica, apenas possui seus desejos físicos e amorosos inclinados exclusivamente para a pessoa de mesmo sexo. (DIAS, 2006).

Para Talavera (2004 citado por VENOSA, 2014):

 

A palavra apareceu pela primeira vez em 1890, utilizada por Charles Gilbert Chaddock, tradutor de Psycopathia Sexualis, de Richard Von Krafft-Ebing. Anteriormente usava-se o termo “inversão” para designar essas pessoas. No Brasil, eram utilizados os termos “sodomita”, “uranista” e para a mulher homossexual, o termo “tríbade”.

 

Com relação à terminologia utilizada, a referência a relações homossexuais como relações homoafetivas se iniciou por um neologismo criado pela jurista Maria Berenice Dias, que tem desenvolvido diversos trabalhos a respeito das uniões entre pessoas de mesmo sexo. Assim, atualmente tem-se preferido o termo homoafetividade à homossexualidade, pois é tido como uma referência mais adequada para se referir às relações de afeto existentes entre pessoas do mesmo gênero, além de o outro termo já possuir atrelado a si certa carga preconceituosa. (DIAS, 2006).

Para Fachin (1997 p. 95 citado por DIAS, 2005)

 

O direito à homoafetividade, além de estar amparado pelo princípio fundamental da isonomia, cujo corolário é a proibição de discriminações injustas, também se alberga sob o teto da liberdade de expressão. Como garantia do exercício da liberdade individual, cabe ser incluído entre os direitos de personalidade, precipuamente no que se refere à identidade pessoal e à integridade física e psíquica.

 

Salienta Venosa (2014, p. 459):

 

[…] ponderam-se os valores vigentes e a transformação cada vez mais dinâmica deles em torno das famílias contemporâneas. Toda questão sócio-jurídica deve ser assim avaliada. E quando a sociedade brasileira, na sua considerável maioria, aceitar amplos direitos aos conviventes homoafetivos, a jurisprudência dará sua resposta definitiva, como já enceta os passos iniciais, e o legislador a seguirá.

 

A mudança do nome homossexualismo para homossexualidade, o primeiro classifica o homossexual como uma pessoa que sofre de distúrbio mental, e o segundo que significa o jeito de ser da pessoa, não foi o suficiente para pôr fim ao repúdio social ao amor entre iguais. A evidente afronta à dignidade da pessoa humana e aos princípios constitucionais da liberdade e da igualdade que levou a criação do neologismo “homoafetividade”, na obra de Maria Berenice Dias, intitulada “União homossexual, o Preconceito e a Justiça”, cuja primeira edição é do ano 2000, consoante a seguinte passagem:

 

Há palavras que carregam o estigma do preconceito. Assim, o afeto a pessoa do mesmo sexo chamava-se 'homossexualismo'. Reconhecida a inconveniência do sufixo 'ismo', que está ligado a doença, passou-se a falar em 'homossexualidade', que sinaliza um determinado jeito de ser. Tal mudança, no entanto, não foi suficiente para pôr fim ao repúdio social ao amor entre iguais. (DIAS, 2001, p. 122).

 

A expressão “homoafetividade” incorporou o vocabulário jurídico, pois antes não usava-se esse termo, falava-se em pessoas do mesmo sexo. Essa mudança de nomes, homossexualidade para homoafetividade teve como objetivo diminuir a conotação pejorativa que se dava aos relacionamentos homossexuais, e tornou-se uma expressão jurídica. (DIAS, 2001).

 

 

2.2. Tutela à homoafetividade no ordenamento jurídico brasileiro

 

 

A CRFB/88 garante que somos todos iguais perante a Lei, sem distinção de sexo, cor, raça. Conforme o “artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: inciso II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (BRASIL, 1998).

Para Dias (2006 apud TEPEDINO, 2015), com o advento da CRFB/88, o constituinte consagrou como dogma, que antecede todos os princípios, a dignidade da pessoa humana (CF 1º, III), impedindo a interferência de qualquer outra instituição à tutela de seus integrantes.

A união homoafetiva foi debatida durante muito tempo, sendo objeto de debates, inclusive, na jurisprudência. Dentre tantas decisões, prevaleceu por anos a decisão de que esta união seria uma sociedade de fato, regida pelo Direito das Obrigações.

A sociedade de fato é regulada pelo CC/02 em seu artigo. 981 “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”, atribuindo à união um aspecto fundamentalmente econômico, de junção de indivíduos com o fim somente de enriquecimento e não de constituição de família. Ademais, os companheiros se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, exercendo atividade econômica e com a dissolução da sociedade vem a partilha dos resultados. (MONTEIRO, 2010).

Entende-se por sociedade de fato, aquela que reúne um grupo de pessoas com o fim de alcançar um objetivo, sem nenhum contrato explícito que estipule as regras de uma associação e que não conste na administração como uma sociedade, como por exemplo, a anônima e a limitada. (GONÇALVES, 2012).

A sociedade de fato teve grande avanço jurisprudencial, em um primeiro momento a justiça deferia indenização por prestação de serviços nas separações de uniões homoafetivas. Posteriormente, passou a conferir as uniões homossexuais apenas com efeitos patrimoniais, configurando-as como sociedade de fato. Não havia uma relação afetiva com características de uma família.

Portando, as uniões de pessoas do mesmo sexo ficam inseridas no direito obrigacional, como consequência a exclusão da proteção do direito das famílias, afastando os direitos sucessórios e previdenciários (DIAS, 2015).

Foi entendido que as causas relativas às uniões homoafetivas reconhecidas como sociedades de fato deveriam ser tratadas pela vara cível e não pela vara de família, além de ser necessária a comprovação do esforço de cada um dos parceiros para a formação do patrimônio comum para que fosse realizada, em caso de dissolução da união, a divisão proporcional dos bens. (BRASIL, 2006).

Em 1999 na Justiça gaúcha, iniciou-se uma mudança com relação a sociedade de fato para definir a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas. Sendo assim, houve o envio de todas as demandas que tramitavam nas varas cíveis para a jurisdição de família, quanto aos recursos, esses ficaram a cargo das câmaras do Tribunal que detêm competência para apreciar a matéria. (DIAS, 2015).

Sempre que os direitos são analisados numa perspectiva ampla em relação a homoafetividade para que haja uma solução jurídica; precede os valores morais, religiosos; o tradicionalismo da sociedade que provoca um impasse. Todavia, os princípios constitucionais da dignidade e da igualdade são de grande valia, para serem usados como critérios de decisões judiciais, já que podem ir além da lei seca, tendo uma interpretação extensiva. (VENOSA,2014).

O STJ firmou entendimento consolidado pela Súmula n.º 380/STF, no julgamento Resp. n.º 148. 897/MG, no sentido de ser reconhecida a sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, exigindo, portanto, que seja provado o esforço comum para que gere direito sobre o patrimônio a ser partilhado. A partilha deve ser feita na proporção em que houve contribuição direta e efetiva de cada um dos integrantes da sociedade. O recurso foi provido pela TERCEIRA TURMA, o relator do processo foi o Ministro Vasco Della Giustina. (BRASIL, 2010).

Dias (2015, p. 141) salienta que, “[…] a nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir status de família merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1.º III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa”.

Rocha (2001, p.72) aduz sobre os princípios constitucionais:

 

Os princípios da igualdade e da liberdade estão consagrados já no preâmbulo da Carta Constitucional ao conceder proteção a todos, vedar discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade, e assegurando o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

 

Sobre as normas constitucionais, Rios (1998, p. 161) afirma:

 

As normas constitucionais que consagram o direito à igualdade proíbem discriminar a conduta afetiva no que respeita à inclinação sexual. A discriminação de um ser humano em virtude de sua orientação sexual constitui, precisamente, uma hipótese (constitucionalmente vedada) de discriminação sexual.

 

A CRFB/88 ao inserir o regime democrático, preocupou-se mais em deferir à igualdade e à liberdade dando especial atenção ao âmbito familiar. Todos podendo ter a liberdade de escolher seu par ou pares, seja do sexo que for, bem como o tipo de entidade que deseja ser classificada. (ALBUQUERQUE, 2006).

A mudança em relação a aceitação da união homoafetiva no judiciário, teve início na Justiça gaúcha, ao definir a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas, inserindo, assim, no âmbito do Direito das Famílias e deferindo a herança ao parceiro sobrevivente; aplicando as normas atinentes à união estável, também, às uniões homoafetivas, por analogia. (RIO GRANDE DO SUL, 2012A).

As uniões homoafetivas também ganharam proteção da Lei Maria da Penha, uma vez que esta lei trouxe um novo conceito de entidade familiar, o que engloba também as uniões de pessoas do mesmo sexo. No seu artigo. 5º parágrafo único da lei 11.340/06) explicitamente menciona que as relações pessoais e as situações que configuram violência familiar e doméstica independem da orientação sexual das pessoas envolvidas. Esta lei foi criada com o intuito de prevenir a violência doméstica e familiar, assegurando a integridade física, psíquica, sexual, moral e patrimonial da pessoa. (BRASIL, 2006)

 

 

2.3 A união homoafetiva enquanto entidade familiar

 

 

Em uma concepção sociológica considera-se família aquelas pessoas que vivem sob o mesmo teto e sob a autoridade de um titular, independentemente do sexo, conceito que coincide com a posição do pater-famílias do Direito Romano. Salienta Venosa (2014) que família era o grupo plural de pessoas que, pela natureza ou pelo Direito, vive sob o poder de outra.

Para Pereira (2003, p. 19):

 

Em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Se adotarmos conceito amplo, a família está relacionada a um conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar, compreendendo os ascendentes, os descendentes e os colaterais do cônjuge, ou seja, os parentes afins.

 

Os novos valores que inspiram a sociedade contemporânea rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família, que tem seu quadro evolutivo atrelado ao avanço do homem e da sociedade, mutável de acordo com as novas conquistas da humanidade e descobertas científicas, não sendo admissível que esteja presa a valores pertencentes a um passado distante, nem a suposições incertas de um futuro remoto. (FARIAS; ROSENVALD, 2010).

Na visão de Farias e Rosenvald (2010, p. 62), “A união homoafetiva trata-se de ‘modelo familiar autônomo’, merecendo proteção especial do Estado”.

Por sua vez, Dias (2015, p. 193) “Posiciona-se a favor do reconhecimento da união homoafetiva, pois, acredita que, embora não houvesse lei, as relações merecem a tutela jurídica, não podendo se falar em ausência”.

Dias (2015) ainda enfatiza que, há previsão constitucional no artigo. 226 da CRFB/1998; não podendo ser excluída qualquer entidade familiar que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostentabilidade. Portanto, não se pode abster do fato de existirem relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, atendam aos requisitos. Para a constituição de família, merecendo assim a tutela legal para ser considerada como entidade familiar, uma vez que há um vínculo afetivo. Ademais, partindo do pressuposto de que a opção sexual é um direito inerente ao indivíduo não podendo haver preconceito contra a sexualidade e, que homoafetividade é considerada união estável, tem como consequência a figura da entidade familiar.

Nesse sentido, asseverou Dias (2015, p. 194) que “Diante das garantias constitucionais que configuram o Estado Democrático de Direito, impositiva a inclusão de todos os cidadãos sob o manto da tutela jurídica […].”

Se não bastasse a previsão constitucional, o impedimento de tratamento discriminatório aos homossexuais está previsto em documento internacional recepcionado pelo Brasil, chamado de Yogyakarta apresentado à Organização das Nações Unidas – ONU em Genebra. O documento declara que as nações são obrigadas a mudar suas respectivas constituições e códigos penais para inserir direitos homossexuais, como por exemplo o reconhecimento como entidade familiar. A carta foi feita com base nos direitos humanos, partindo dessa premissa, a carta impõe uma proibição absoluta, com relação ao desrespeito, ao pleno exercício de todos os direitos humanos. (DIAS, 2010).

Os Princípios de Yogyakarta afirmam que normas jurídicas internacionais vinculantes, devem ser cumpridas por todos os Estados. “Os Princípios prometem um futuro diferente, em que todas as pessoas, nascidas livres e iguais em dignidade e prerrogativas, possam usufruir de seus direitos que são natos e preciosos”. (PAINEL..., 2006).

 

Toda pessoa tem o direito de ser reconhecida, em qualquer lugar, como pessoa perante a lei. As pessoas de orientações sexuais e identidades de gênero diversas devem gozar de capacidade jurídica em todos os aspectos da vida. A orientação sexual e identidade de gênero auto definidas por cada pessoa constituem parte essencial de sua personalidade e um dos aspectos mais básicos de sua autodeterminação, dignidade e liberdade. Nenhuma pessoa deverá ser forçada a se submeter a procedimentos médicos, inclusive cirurgia de mudança de sexo, esterilização ou terapia hormonal, como requisito para o reconhecimento legal de sua identidade de gênero. Nenhum status, como casamento ou status parental, pode ser invocado para evitar o reconhecimento legal da identidade de gênero de uma pessoa. Nenhuma pessoa deve ser submetida a pressões para esconder, reprimir ou negar sua orientação sexual ou identidade de gênero. (PAINEL..., 2006).

 

A união homoafetiva dentre do Direito de Família é reconhecida como um imperativo constitucional, não podendo ser possível vilipendiar a dignidade do homem por apego absurdo a formalismos legais. (FARIAS; ROSENVALD, 2010).

Segundo orientação jurisprudencial maioritária, houve entendimentos favoráveis em relação a entidades familiares que começou pela Justiça Gaúcha, julgado em 1999 pelo relator Breno Moreira Mussi, que deferiu a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas, tratando-as, dessa forma, como entidades familiares, o que provocou o envio de todas as demandas que tramitavam nas varas cíveis para a jurisdição de família, essa mudança aconteceu em decorrência da matéria, que não é absoluta, devendo a sentença prolatada por juiz incompetente ser nula. (SANTA CATARINA, 2008).

A terceira turma do Superior Tribunal de Justiça em Resp.: 1291924 RJ 2010/0204125-4, julgou o reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva e a competência para julgamento, com a relatora Ministra Nancy Andrighi. Recurso especial tirado de acórdão que, na origem, fixou a competência do Juízo Civil para ação de reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva, deixando a competência da Vara de Família prejudicada. A equiparação das uniões estáveis homoafetivas com as uniões estáveis heteroafetivas trouxe uma extensão automática dos direitos já outorgados aos companheiros dentro de uma união estável entre pessoas de sexo diferente. Se for concedido prerrogativa à vara privativa para solução de conflitos de união heterossexual, também o será à fração homossexual, assexual ou transexual, bem como os demais grupos de qualquer natureza que tenham demanda similar. Independentemente das limitações inseridas no Código de Organização e Divisão Judiciária local se houver vara privativa para julgamento de processos de família, ou seja, havendo vara de família, essa é competente para apreciar e julgar pedido de reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva (BRASIL, 2013).

Voto do Ministro relator Ayres Britto no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132:

 

O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigual ação jurídica, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF. Ele lembrou, neste contexto, que a União Europeia baixou diversas resoluções exortando seus países-membros que ainda mantenham legislação discriminatória contra homossexuais que a mudem, para respeitar a liberdade e livre determinação desses grupos. Ademais, conforme argumentou, a Constituição Federal “age com intencional silêncio quanto ao sexo”, respeitando a privacidade e a preferência sexual das pessoas. “A Constituição não obrigou nem proibiu o uso da sexualidade. Assim, é um direito subjetivo da pessoa humana, se perfilha ao lado das clássicas liberdades individuais. (BRASIL, 2011).

 

O amparo judicial da união estável homoafetiva, atinge os diversos ramos do Direito como consequência. Na esfera cível, direito ao sobrenome do companheiro; possibilidade de adoção; exercício de curatela pelo companheiro, em caso de interdição. Na esfera penal, direito à visita íntima entre homossexuais, no âmbito da execução penal; responsabilidade civil, podendo impor o dever de reparar danos causados quando praticados por uma conduta ilícita com resultado gravoso; dever de guarda, sustento e educação dos filhos. (FARIAS; ROSENVALD, 2010).

O entendimento dos Tribunais foi favorável em relação ao reconhecimento da união estável homoafetiva, entendendo que o Direito de Família tem amparo na CRFB/88, não podendo ser vilipendiado o direito à dignidade da pessoa humana e da igualdade, seja por apego aos costumes, a moral ou a formalismos legais de cunho inflexíveis. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi o primeiro a considerar a união de pessoas do mesmo sexo. Depois da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 a favor desta união, vinculou os demais Tribunais a reconhecerem também. Pois a decisão do STF tem efeito vinculante e imediato. Ademais, foi também reconhecida à união homoafetiva, direitos iguais ao da união de pessoas de sexo oposto, tendo a doutrina majoritária ajudado a reforçar essa ideia de igualdade e dignidade independentemente do sexo.

 

 

CAPÍTULO III

 

CASAMENTO HOMOAFETIVO NO BRASIL

 

 

3.1. Tratamento legal das uniões homoafetivas no Brasil

 

 

A CRFB/88, consagrou a existência de um estado democrático de direito, devendo ser respeitados os princípios da dignidade humana, liberdade e da igualdade. Portanto, a CRFB/88 assegura como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminações. (BRASIL, 1998).

Ainda que seja difícil reconhecer que a proibição da discriminação sexual alcança a vedação à discriminação da homoafetividade, as diretrizes traçadas e os princípios insculpidos na CRFB/88 padece de eficácia para assegurar o respeito à livre orientação sexual. Em face disso, há uma luta constante com movimentos ligados aos direitos humanos buscando inserir no elenco da CRFB/88 a expressão “orientação sexual”. No entanto, o Projeto de Emenda Constitucional propondo dita inserção, que data do ano de 1995, até agora não logrou obter aprovação. (DIAS, 2015).

A CRFB/88 viu a necessidade de reconhecer a existência de outras entidades familiares, além das constituídas pelo casamento. Recebendo proteção à união estável, e a família monoparental que é formada por qualquer um dos pais com os descendentes, essas entidades familiares são as mais comuns e são meramente exemplificativos, sendo assim sempre surgirá novos tipos de família. Nessa perspectiva de entidade familiar, não se pode excluir do âmbito do direto das famílias as uniões homoafetivas. (DIAS, 2015).

No artigo 226, § 3º da CRFB/88, diz que “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. O texto do referido parágrafo não faz menção ao sexo, se é masculino ou feminino para que se reconheça como entidade familiar. Dessa forma, não há nenhum impedimento constitucional, para a união de pessoas do mesmo sexo. (BRASIL, 1998).

O CC/02 no seu artigo 1.565 traz a seguinte redação, “Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família” a lei apesar de mencionar “homem e mulher” se refere apenas as responsabilidades e encargos que a entidade familiar provoca, não significa que está limitando o casamento a heterossexuais. Há uma afirmação em relação aos deveres e não necessariamente precisam estar casados com pessoas do sexo oposto. (DIAS, 2015).

Dias afirma que sobre a desídia em relação ao projeto de lei “surgiu um projeto de Lei único, dentre os vários já apresentados na câmara – em tramitação é o de nº 1.151/95. O substitutivo aprovado trocou o nome de união civil para parceria civil registrada para não haver a possibilidade de ser confundida com casamento”. (DIAS, 2006, p. 22).

Segundo Azevedo (1983) a Deputada Federal Marta Suplicy apresentou o Projeto de Lei nº 1.151, de 1995, que tem por objetivo disciplinar a união civil de pessoas do mesmo sexo. O referido projeto de lei trata apenas do direito à herança, previdência, declaração comum de imposto de renda e nacionalidade, não mencionando a adoção de crianças ou a constituição de família. O projeto foi presidido pela Deputada Maria Elvira e possuía como relator o Deputado Roberto Jefferson, que votou pela constitucionalidade e, consequentemente, foi aprovado.

Salienta, ainda o autor que “negar aos homossexuais os direitos básicos surgidos de sua parceria equivale a repudiar os princípios constitucionais, a saber, a dignidade da pessoa humana; a justiça e a solidariedade entre os homens; a não discriminação de qualquer espécie; e o respeito aos direitos humanos”. (AZEVEDO, 1983).

Com toda essa omissão no que se refere ao tratamento legal das uniões homoafetivas, sendo negado o direito à união, a Ordem dos Advogados do Brasil teve uma iniciativa, criando Comissões da Diversidade Sexual junto ao Conselho Federal, Seccionais estaduais e Subseções, com o objetivo de capacitar os advogados atuarem nas ações envolvendo os direitos dos homossexuais.

Nesse sentido Sarmento assevera (2007, p. 51):

 

O Estado laico não pode basear seus atos em concepções morais e religiosas, ainda que cultivadas pela religião majoritária, sob pena de desrespeitar todos aqueles que não a professam. Assim, as religiões que se opõem à legalização da união entre pessoas do mesmo sexo têm todo o direito de não abençoarem tais laços afetivos. Porém, o Estado não pode basear o exercício do seu poder temporal no discurso religioso, a fim de evitar grave afronta à Constituição e aos direitos fundamentais.

 

Em face do silêncio do constituinte e da omissão do legislador em prever de modo expresso, deve o juiz de direito cumprir com sua função de dizer o Direito, atendendo à determinação constante do artigo 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil (LIC) e do artigo 140 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15). Na lacuna da lei, ou seja, na falta de normatização, precisa valer-se da analogia, dos costumes e princípios gerais de direito. Nada diferencia tais uniões de modo a impedir que sejam definidas como família. Enquanto não existir fundamento legal específico que impeça o reconhecimento ou a regulamentação, faz-se a aplicação analógica das regras jurídicas que regulam as relações que têm o afeto: o casamento e a união estável. (RIOS, 1998).

Na data 21 de junho de 2011, houve o julgamento do Resp. nº 827.962 – RS, Relator Ministro João Otávio De Noronha, uma das precedentes da ementa foi a regra do artigo. 226, § 3º da CRFB/88, que se refere ao reconhecimento da união estável entre homem e mulher. Trata-se de norma inclusiva, de inspiração anti-discriminatória, que não deve ser interpretada como norma excludente e discriminatória, voltada a impedir a aplicação do regime da união estável às relações homoafetivas. Ademais, a Lei Maria da Penha no seu artigo. 5º, parágrafo único, atribuindo às uniões homoafetivas apenas lhe confere tutelar em casos de violência. (BRASIL, 2011).

Voto do relator João Otávio de Noronha:

 

O objeto da controvérsia suscitada no presente recurso especial cinge-se à discussão sobre a possibilidade de reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. Registre-se, inicialmente, que não há no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma norma que acolha as relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma, não há, também, nenhuma que proíba esse tipo de relacionamento. Com efeito, a própria Constituição Federal reconhece a união estável entre pessoas de sexos diferentes e ignora, sem, no entanto, vetar, as uniões homoafetivas, apenas fazendo menção, em seu artigo 226 e, a exemplos de entidades familiares consagradas pelo costume social, visando a defesa do princípio da pluralidade familiar. O Código Civil de 2002, em seu artigo. 1.723, é norma de repetição do texto constitucional, disciplinando a união estável entre homem e mulher e nada mencionando sobre aquela composta por pessoas do mesmo sexo. Os artigos. 1.363 do Código Civil de 1916; 2º, III, da Lei n. 8.971/94; e 1º da Lei n.9.278/96, tidos por violados pelo Ministério Público Federal, limitam-se a definir sociedade, bem como a resguardar o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão e a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura, contínua. Também não se referem às uniões entre os homossexuais. (BRASIL, 2011).

 

Abstraindo-se o sexo dos conviventes, não há nenhuma diferença entre as relações homossexuais e heterossexuais, contudo existe uma semelhança no essencial, na identidade de motivos entre ambas, o impedimento constitucional entre os institutos, união estável e casamento. Sendo assim, o que se vale para a união estável deve valer para o casamento, esse seria um acréscimo, já que quando se vive em união estável, automaticamente, o regime de bens é o de comunhão parcial de bens, uma vez que que só é possível escolher o regime quando se realiza o matrimônio. Portanto, união estável e regime de bens estão associados ao casamento. Apesar disso tudo, o casamento não é tutelado pelo ordenamento jurídico no que se refere aos homossexuais. (RIOS, 1998).

 

 

3.2. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 e a Ação Indireta de Inconstitucionalidade nº 4.277

 

 

Em 5 de maio de 2011, foi julgada no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 4.277), encampando-se os fundamentos Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n. 132), com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao artigo 1.723 do CC/02.

Referida ADI n. 4.277 foi proposta pelo Procurador-Geral da República, tendo como Relator o Ministro Carlos Ayres Britto, e subsumiu a ADPF n. 132 proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, devido à convergência de objetos entre ambas as ações. (BRASIL, 2011).

A ADI nº 4.277 discute a equiparação da união estável entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar, em outras palavras, o reconhecimento da união homoafetiva como instituto jurídico, tendo como objeto de controle de constitucionalidade o artigo 1.723 do CC/02.

As liberdades sexuais estão implicitamente dentro do rol dos direitos fundamentais do indivíduo, sendo um deles o da dignidade da pessoa humana. Ademais, no artigo. 5º da CRFB/88, está elencado os direitos à igualdade, respeito à intimidade e à vida privada, deve ser considerado também o 1º§ do artigo. 5º, pois tem aplicação imediata. (BRASIL, 2011).

O Relator Ministro Carlos Ayres Britto salienta de início que:

 

E, desde logo, verbalizo que merecem guarida os pedidos formulados pelos requerentes de ambas as ações. Pedido de “interpretação conforme à Constituição” do dispositivo legal impugnado (art. 1.723 do Código Civil), porquanto nela mesma, Constituição, é que se encontram as decisivas respostas para o tratamento jurídico a ser conferido às uniões homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do público (não-clandestinidade, portanto) e continuidade, além do propósito ou verdadeiro anseio de constituição de uma família. (BRASIL, 2011).

 

Ainda, o Ministro Relator fundamentou seu posicionamento baseado no princípio constitucional da igualdade, em que homens e mulheres estão equiparados, podendo ser incluídas assim, também as escolhas dos homossexuais. Destarte, há uma necessidade de introduzir tratamento igualitário aos casais homoafetivos, portanto, qualquer posicionamento contrário ao exposto, serviria para reforçar um indisfarçado sentimento homofóbico. (BRASIL, 2011).

A seu turno, o Ministro Carlos Roberto Barroso (2011, p. 20) salienta que:

 

O princípio da dignidade da pessoa humana migrou da religião e da filosofia para o Direito nas últimas décadas, tendo sido incluído em documentos internacionais e em Constituições democráticas. A Constituição brasileira de 1988 abrigou-o expressamente, dando início a uma fecunda produção doutrinária que procura dar-lhe densidade jurídica e objetividade. A dignidade humana identifica um espaço de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independente da crença que se professe quanto à sua origem. Expressão nuclear dos direitos fundamentais, a dignidade abriga conteúdos diversos, que incluem condições materiais mínimas de existência, integridade física e valores morais e espirituais. (BRASIL, 2011).

 

No mesmo sentido, Rios (2001, p. 29) aduz “não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo na qual, sem sombra de dúvida, inclui-se a orientação sexual, como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana.”

Para Alexy (2008 apud LOPES, 2011. p. 102). “[...] a dignidade humana identifica um espaço de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo[...]”.

A respeito do reconhecimento da união estável homoafetiva, os Ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, motivaram seus votos, com base na interpretação das leis no âmbito infraconstitucional e constitucional que serão citadas em seus respectivos votos. (LOPES, 2011)

Em seu voto, o Ministro Ricardo Lewandowisk ressalta que:

 

A pretensão que se busca materializar neste julgamento diz respeito, em síntese, à possibilidade de conferir-se uma interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo. 1.723 do Código Civil, bem como a dispositivos do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro, a fim de estender se o regime jurídico das uniões estáveis às relações duradouras entre pessoas do mesmo sexo. Princípio recordando que, na dicção do artigo. 226, caput, da Carta da República, a família, considerada “base da sociedade”, “tem especial proteção do Estado”. Vê-se, pois, que para solucionar a questão posta nos autos é preciso, antes de tudo, desvendar o conceito jurídico-constitucional de família. (BRASIL, 2011).

 

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes destaca sobre a interpretação do dispositivo (artigo 1.723):

 

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, com pedido de interpretação conforme à Constituição do artigo. 1.723 da Lei 10.406/2002 (Código Civil), “para que se reconheça a sua incidência também sobre a união entre pessoas do mesmo sexo, de natureza pública, contínua e duradoura, formada com o objetivo de constituição de família”. Para garantir o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo e os direitos dele decorrentes, requer-se interpretação conforme do artigo. 1.723 do Código Civil a fim de que “ele se estenda à união entre pessoas do mesmo sexo, desde que esta se configure como ‘convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família’”. Assim, uma interpretação restritiva do referido dispositivo, que partisse do pressuposto de que só seria aplicável à união entre homem e mulher, seria inconstitucional, pois nem o dispositivo legal é restritivo, nem a Constituição. (BRASIL, 2011).

 

No referido acórdão, Ministro Ayres Britto se refere ao casamento civil, relembrando que o mesmo já foi, mas não constitui mais a única forma de constituição de família legítima. Salienta, também, que o instituto do casamento é regrado pela CRFB/88, porém sem a menor referência aos substantivos "homem" e "mulher" como requisitos para que se conceda a união estável ou o casamento civil. Aliás, termina o Ministro relator por entender que a presença da dualidade de sexos na união estável se deve tão somente a um reforço normativo à ideia de que homens e mulheres são iguais. (CHAVES, 2011).

A CRFB/88 estimula a conversão em casamento das uniões estáveis entre homem e mulher no seu artigo 226, § 3º, a decorrência lógica e jurídica da decisão do STF é a de que também a união entre pessoas do mesmo sexo deve ter, por força dos mesmos princípios constitucionais que amparam o seu reconhecimento, sua conversão em casamento facilitada para que prevaleça a igualdade. (ULHOA, 2012).

Dias (2015, p. 275) acerca da decisão do STF proferida nos autos da ADI nº 4.277 e a ADPF nº 132, ressalta que:

 

Em 05/05/2011, o STF acolheu duas ações declaratórias de inconstitucionalidade, reconhecendo as uniões homoafetivas como entidades familiares com os mesmos direitos e deveres das uniões estáveis. A histórica decisão, proferida por unanimidade, dispõe de eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF 102 § 2.º).

 

Depois desta decisão do STF, houve uma facilidade para a jurisprudência começar a admitir a conversão da união homoafetiva em casamento, ademais o STJ admitiu a habilitação direta para o casamento, sem precisar converter da união para o casamento. (DIAS, 2015).

Segundo Coelho (2012, p.325-326):

 

Em seguida à decisão do STF, os jornais noticiaram que juízes de primeiro grau haviam convertido uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo em casamento. Não houve recurso do Ministério Público e essas decisões transitaram em julgado. Como a Constituição Federal estimula a conversão em casamento das uniões estáveis entre homem e mulher (artigo. 226, § 3º), e a estas se equiparam, por força de princípios constitucionais, as uniões entre pessoas do mesmo sexo, é decorrência lógica e jurídica da decisão do STF que o direito brasileiro também não condiciona o casamento à diferença de sexo dos cônjuges.

 

Diante do que foi relatado sobre o homossexualismo e, mesmo com a decisão do Supremo Tribunal Federal em favor da união estável entre pessoas do mesmo sexo, cabe ao Estado instituir políticas públicas para modificar os valores morais da sociedade; para que o preconceito não vire um “legado”, passado de pais para filhos. Ademais, com o intuito de extinguir a exclusão injusta da minoria que querem exercer seu direito de forma legítima e digna. (BRASIL, 2011).

 

 

3.3 A repercussão após a ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF – Resolução n. 175 do Conselho Nacional de Justiça

 

 

Após o julgamento das ações constitucionais pelo STF, e diante da ausência de norma expressa no ordenamento jurídico regulamentando as uniões estáveis homoafetivas, o CNJ editou a Resolução n. 175, dispondo sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.

Na justificativa da sobredita resolução, o CNJ considerou justamente o acórdão prolatado em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, que reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo e que as referidas decisões foram proferidas com eficácia vinculante à administração pública e aos demais órgãos do Poder Judiciário. (BRASIL, 2013).

Considerou, ainda, “que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RESP 1.183.378/RS, decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo.” (BRASIL, 2013).

Assim, a Resolução nº 175, do CNJ, de 14 de Maio de 2013, ao dispor sobre os direitos de habilitação, celebração de casamento civil, conversão de união estável em casamento, entre pessoas do mesmo sexo, veda qualquer ato atentatório a esses direitos, salientando que uma vez não respeitados os direitos descritos, acarretará na imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para tomar as devidas providências. (BRASIL, 2013).

Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial acerca do tema é no sentido do reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares, sendo a estas resguardados os mesmos direitos conferidos às uniões heteroafetivas.

Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no Resp. nº 1.298.129 – SP, julgado em 13 de agosto de 2013, de Relatoria do Ministro Sidnei Beneti, que trata sobre a pretensão de inclusão de companheira como dependente no plano de saúde, reconheceu o direito de assistência médica requerido pelas pessoas do mesmo sexo. O entendimento do STJ, no caso em apreço foi o de reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar, aplicando-se o entendimento da Corte no sentido de que, a relação homoafetiva gera direitos e, deve ser aplicada por analogia à união estável, permitindo-se, assim, a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica. (BRASIL, 2013).

Travou-se uma divergência, após o reconhecimento dos direitos de casal entre pessoas do mesmo sexo, em relação ao conceito de que a união não poderia ser considerada “união estável homoafetiva”, ao contrário, devendo ser “união homoafetiva estável”. Argumentou-se que o entendimento da união homoafetiva enquanto entidade familiar estava também amparado nos direitos fundamentais, discutiu-se que a lacuna legislativa deveria ser sanada pelo emprego da analogia e não com outro instituto, concluindo que a união estável deverá ser genérica, para ambos casais; heterossexuais e homossexuais. (CHAVES, 2011).

O ativismo judicial causou polêmica, em especial entre os constitucionalistas, foi a ideia de que o STF afrontaria o princípio da separação de poderes, fundamentado no juízo de que o Judiciário estaria a usurpar o papel do legislativo. Mas os Ministros da Corte Constitucional se posicionaram contra a ideia dos constitucionalistas, nos seus respectivos votos. (CHAVES, 2011).

No seu voto, o Ministro Gilmar Mendes, por ocasião do julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, no STF, julgado em 05 de maio de 2011, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio de Melo, salientou que:

 

E, no caso específico, e notório que o que se pede é um modelo mínimo de proteção institucional como instrumento para evitar uma caracterização continuada de discriminem, de discriminação. Evidentemente essa proteção poderia ser feita – ou talvez devesse ser feita – primariamente pelo próprio Congresso Nacional, mas também se destacou da tribuna as dificuldades que ocorrem nesse processo decisório, em razão das múltiplas controvérsias que se lavram na sociedade em relação a esse tema. E aí a dificuldade do modelo representativo, muitas vezes, de atuar, de operar. [...] Isso explique, talvez, a dificuldade que o Congresso tem de deliberar, pelo menos de forma inaugural, primária, sobre esse tema. Já se destacou aqui o número elevado de projetos, de proposições existentes no Congresso, desde propostas de emenda constitucional até várias propostas de caráter legislativo, sem que haja uma deliberação. Então, nós temos essa questão posta. Não seria extravagante, no âmbito da jurisdição constitucional, diante inclusive das acusações de eventual ativismo judicial, de excesso de intervenção judicial, dizer que melhor saberia o Congresso encaminhar esse tema, como têm feito muitos parlamentos do mundo todo. Mas é verdade, também, que o quadro que se tem, como já foi aqui descrito, é de inércia, de não decisão por razões políticas várias que não valem, que não devem ser aqui rememoradas, nós conseguimos então identificar. É evidente, também, me parece, que aqui nós não estamos a falar apenas, Senhor Presidente, de falta de uma disciplina que permita o desenvolvimento de uma dada política pública. Nós estamos a falar, realmente, de direitos fundamentais básicos. A doutrina nacional não tem se ocupado, talvez como devesse, de um dispositivo que consta do Direito Comparado, talvez a sua matriz esteja na Lei Fundamental de Bohn, que fala no direito que cada indivíduo tem de autodesenvolvimento, Selbst Entfaltung seiner Persönlichkeit, quer dizer, autodesenvolvimento de sua personalidade. Claro que isso não nos impede de identificar esse direito no nosso sistema, a partir do direito de liberdade, mas é óbvio que a ideia de opção sexual está contemplada nessa ideia desse exercício de liberdade, deste autodesenvolvimento. A falta de um modelo institucional que abrigue essa opção, que permita essa institucionalização acaba militando ou acaba contribuindo para as restrições para o quadro de discriminação. (BRASIL, 2011).

 

O ativismo judicial acontece quando há uma omissão do poder legislativo sobre determinado assunto relevante, no entanto o judiciário deve ser provocado, portanto o judiciário atua em uma função atípica realizando interpretação das leis pautados nos princípios constitucionais, agindo assim além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica. Usado em último caso e, não podendo ser de maneira exagerada, deve ser utilizado moderadamente com cautela e em questões minuciosas, servindo, assim, para uma melhor interpretação da CRFB/88. No que se refere ao caso específico da ADPF nº 132 e da ADI 4277/DF, o ativismo judicial é justificado, afinal, houve uma omissão legal praticada pelo poder legislativo. Há projetos de lei versando sobre a união homoafetiva, em meados da década de 90, está claro, portanto, o acovardamento do legislativo em aprovar um Projeto de Lei desse porte, restando assim a ultima ratio; não cabendo mais nenhum recurso que não seja este (CHAVES, 2011).

Afirma Chaves (2011. p. 132):

 

Os projetos que não foram arquivados encontram-se perdidos em algum fundo de gaveta, e quando desarquivados, esbarram nas Comissões, cuja maioria esmagadora é formada por parlamentares cujo fundamentalismo moral – especialmente com viés religioso – chancela a sonegação de direitos civis a uma grande parcela da sociedade.

 

Barroso assevera (2011, p. 371) “eventual atuação contramajoritária do Judiciário em defesa dos elementos essenciais da Constituição dar-se-á a favor e não contra a democracia”.

Destarte, não se deve questionar a legitimidade jurídico-constitucional da decisão proferida pela Suprema Corte brasileira, que reflete em grande prestígio pela CRFB/88 e pelos princípios nela insculpidos, e a materialização do verdadeiro Estado Democrático de Direito, garantindo a todos direitos igualitários, mesmo com a omissão do legislativo. (CHAVES, 2011).

A decisão tomada pelo STF não deve ser revista, uma vez que esta não usurpou a função do poder legislativo, foi apenas um ato atípico do judiciário em prol da sociedade, para que não haja mais discriminações quanto a união homoafetiva, toda via está amparada pela lei maior. Ademais, foi preciso por conta do desleixo do legislativo em não tratar desse assunto como deveria ser tratado.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

A família tem amparo na CRFB/88, no seu artigo. 226, caput, tendo uma proteção especial pois é a base da sociedade e tem uma função social relevante como a educação, que é essencial para formação de pessoas de bem. Na antiguidade a família tinha o objetivo de sobrevivência, sendo dispensável o afeto. A família teve uma grande evolução depois da CRFB/88, porque antes era regido pelo direito canônico, onde prevalecia o conservadorismo, repudiando-se o adultério e o concubinato.

Com o advento da CRFB/88 o aspecto da moralidade, religião, educação em relação a família mudou bastante, uma vez que tem um papel importante no desenvolvimento da personalidade de uma pessoa. O poder patriarcal, ou seja, o poder do pai, que predominava entre a família, porém esta situação foi revertida depois da Revolução Industrial, que fez surgir um novo modelo de família, onde a mulher tem independência econômica e profissional. A união estável ganhou espaço e, sendo o modelo de entidade familiar mais visto.

Em alguns países como Grécia e Roma a sexualidade da pessoa é irrelevante nas relações amorosas, importando somente o afeto e o amor entre os homens. Entre o século XIX e XX a sociedade passou a ver o homossexualismo como uma doença que deve ser tratada.

Porém a neurociência disse o contrário, afirmando que a sexualidade não é uma opção, já está determinado biologicamente através de influência de genes e hormônios durante a formação. Em 1993 houve a exclusão do homossexualismo pela Organização Mundial de Saúde e, da classificação internacional de doenças, entendendo que a escolha sexual não deve ser vista como distúrbio. Houve mudança do nome homossexualismo, pois no sufixo ‘ismo’ está ligado a doença, portanto passou-se a usar o termo homoafetividade criado por Maria Berenice Dias.

A união homoafetiva foi debatida durante muito tempo na jurisprudência. Enquanto isso a união de pessoas do mesmo sexo é tratada como sociedade de fato, onde pessoas celebram um contrato de sociedade, se obrigando a contribuir com bem ou serviços, para o exercício de atividade econômica e, partilhando os lucros entre si.

A competência em causas relativas às uniões homoafetivas é tratada pela vara cível e não pela vara de família, mas a Justiça gaúcha início a mudança com relação a sociedade de fato, definindo a competência da vara de família para apreciar as uniões de pessoas do mesmo sexo.

Com a proteção da Lei Maria da Penha no seu artigo. 5º, dizendo que para configurar violência doméstica independe de orientação sexual das pessoas envolvidas.

Diante dessa proteção e de entendimentos de doutrinadores a favor da união homossexual, houve entendimentos favoráveis em relação a entidades familiares, julgado pela Justiça gaúcha, sendo deferido a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas, tratando-as como entidade familiar.

Em 2011, houve o julgamento do Resp. nº 827.962 – RS, usando-se de precedentes como o artigo. 226, § 3º da CRFB/88 que trata do reconhecimento da união estável entre homem e mulher, porém não deve ser interpretada como norma excludente e discriminatória, portanto, atribuindo às uniões homoafetivas o caráter de entidade familiar.

A ADI 4.277, proposta pelo Procurador-Geral da República, discute a equiparação da união estável entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar. As liberdades de escolhas sexuais estão implicitamente nos direitos fundamentais do indivíduo, como por exemplo o da dignidade da pessoa humana, à igualdade e respeito a intimidade.

Na ADPF nº 132 que foi julgada conjuntamente com a ADI 4.277, foi reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar e, estendendo os mesmos direitos garantidos as uniões estáveis entre homem e mulher para a união de pessoa do mesmo sexo.

Contudo, perante a falta de lei expressa no ordenamento jurídico brasileiro, o CNJ editou a resolução nº 175, dispondo sobre os direitos de habilitação, celebração de casamento civil e a conversão de união homoafetiva em casamento, vedado qualquer atentado a esses direitos.

 

 

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