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CONTRATO PÚBLICO E O DEVER DE FISCALIZAÇÃO COMO MEIO DE MITIGAR PREJUÍZOS PARA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


Autoria:

Lia Marcia Bruno


Servidora Pública, Técnica em Enfermagem pela Escola Técnica Geração/Fpolis-SC, Bacharel em Direito pela Faculdade Estácio de Sá, Campus São José e Pós Graduada em Direito Público pela UNESA, Campus Rio de Janeiro. Experiência em chefia de Recursos Humanos, Diretoria de Planejamento e Auditoria Pública. Experiência na área pública de saúde, em assessoria e chefia de gabinetes: Prefeitos e Parlamentares Municipal e Estadual.

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Resumo:

O presente artigo é resultado do estudo descritivo e bibliográfico tem por finalidade discorrer e conceituar sobre contrato público e o dever de fiscalização, conforme prevê a Lei de Licitação nº 8666/93 no seu art. 67.

Texto enviado ao JurisWay em 02/10/2018.

Última edição/atualização em 06/10/2018.



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1 INTRODUÇÃO

 

 

A Administração Pública tem a prerrogativa de contratar com particular a prestação de serviço ou a aquisição de bens, submetendo-se aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. Previstos na Constituição Federal (BRASIL, 1988), art. 37, somando a eles outros expressos ou implícitos na Carta Magna, sendo todos indispensáveis, tanto na elaboração, quanto na aplicação dos contratos públicos. Ressalta-se também a observância da Lei nº 8.666 (BRASIL, 1993a), que tem por finalidade regulamentar as licitações, as quais resultarão em contratos, tratando ainda da fiscalização a qual os mesmos devem ser submetidos.

Da leitura da doutrina e orientações dos órgãos de controle, extrai-se a interpretação conferida pelos dispositivos legais, assim como em lei específica, as quais devem permear as ações da administração pública no que se refere ao ato de contratar.

Todavia, anteriormente ao contrato faz-se necessário lembrar que existe o processo de licitação, resultado do planejamento estabelecido pela Gestão. Para Furtado (2015), esta etapa deve ficar entendida como atividade meio, tendo em vista a celebração de futuro contrato. É isso que diferencia a atuação da administração pública da forma de agir da administração privada. Nesta fase, deve ser apontada a necessidade de aquisição por parte do ente público tendo como preceito atender o interesse coletivo.

Após a fase licitatória surge o contrato propriamente dito, ou seja, a formalização do acordo firmado entre as partes. É neste momento que deve surgir afigura do fiscal do contrato, que tem a responsabilidade de acompanhar e verificar se o referido acordo entre as partes está sendo cumprido na íntegra, respeitando prazo, valor, finalidade e objeto. Também é seu papel observar a qualidade da coisa entregue ou serviço em execução, objetivando garantir a obediência aos princípios da administração pública, bem como as normas vigentes, evitando a possível responsabilização do ente público, do Gestor ou do próprio fiscal de contrato por omissão. Diante da necessidade de firmar o contrato público é preciso que o Gestor tenha precaução quanto a sua execução, de modo a fazê-lo com a segurança necessária.

 

 

2CONTRATOS PÚBLICOS

 

 

2.1 Conceito

 

 

Os contratos públicos além de tratarem de ato administrativo que visa atender o interesse público, servem para delimitar a ação de terceiro, podendo ser celebrados com pessoas físicas, jurídicas, públicas ou privadas, na prestação de serviço e formalização de uma relação de obrigação onerosa, haja vista que o contratado será remunerado para que seja executado determinado dever, seja ele de dar ou fazer. Para esse fim, a administração pública se utiliza de recursos orçamentários, os quais devem atingir sua finalidade.

De acordo com a doutrina, a Administração pública, de modo similar ao Direito Privado, faz uso do ajuste da vontade das partes, que se materializa com o contrato:

 

Administração Pública utiliza-se de um instrumento bastante comum no Direito Privado, qual seja o ajuste de vontades entre as partes envolvidas, com a assunção recíproca de obrigações visando determinado objeto, mediante a celebração de contratos, os quais apresentam como características já salientadas o caráter bilateral e comutativo, acrescendo-se ainda a onerosidade como regra. (BRUNO, 2008, p. 197)

 

Todavia, vale ressaltar que os referidos contratos são regidos pelo Direito Público e tão somente suplementado pelo Direito Privado, devendo sempre atender ao interesse público satisfazendo as necessidades coletivas. Isso significa dizer que existe a vinculação administrativa, não podendo se admitir, o atendimento particular do contratado, não existindo assim a amplitude contratual, não sendo permitida à Administração Pública a renuncia de direitos e poderes em razão da outra parte. Desta forma, os contratos públicos estão eivados pela presunção de legitimidade. Assim dispõe a lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993a):

 

Art. 54 - Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

 

Contrato Público, então, é a relação estabelecida pela Administração Pública com terceiro, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, tendo por finalidade satisfazer seus interesses. Parte da manifestação de vontade exercida entre as partes, no qual fica estipulado vinculo recíproco de obrigações. Os contratos são pluripartes, formais, consensuais, comutativos. Apesar de tratar de manifestação de vontade entre as partes, possui a natureza de contrato de adesão, por ter suas cláusulas impostas unilateralmente pela Administração Pública.

Segundo Diniz (2008, p.30), contrato:

 

É o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

 

Ao contrário do que ocorre no Direito Privado, onde a liberdade de contratar é ampla e formal, baseando-se na legislação, no Direito Público a administração pública também está limitada a normas rígidas, porém, dispõe de privilégios. E, são esses privilégios que diferenciam os contratos públicos.

Há por outro lado, doutrinadores que sustentam a inexistência de contrato administrativo, porque não é observado o princípio da igualdade entre os contratantes e há mitigação da autonomia da vontade Existe ainda, a corrente que defende que o contrato administrativo é uma espécie de gênero, em razão de possuir características próprias, exorbitantes e derrogatórias do direito privado. Segundo Diniz (2008, p. 297), existe divergências doutrinárias, havendo pelo menos três correntes:

 

1 - a que nega a existência de contrato administrativo;

2 - a que, em sentido diametralmente oposto, acha que todos os contratos celebrados pela Administração são contratos administrativos;

3 - a que aceita a existência dos contratos administrativos, como espécie do gênero contrato, com regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum.

 

Para Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2015, p. 233) ¨o contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. ¨

Os contratos públicos possuem as seguintes características: são formais, consensuais, onerosos e comutativos, ou seja, são firmados por mais de uma parte, refletindo um acordo de vontade entre ambos, o qual deverá ser remunerado com compensações recíprocas. Também podem ser personalíssimo, porém, em regra intuitu personae. Deve o Gestor orientar-se pelos princípios norteadores da administração pública, em especial, no que se refere ao contrato, existem princípios específicos que vêm referendá-los: da supremacia da ordem pública; da autonomia da vontade; da força obrigatória e a boa fé contratual.

No que se refere ao interesse público ou supremacia do interesse público, corresponde à coletividade, ou seja, visa o bem estar social.

A autonomia da vontade é a liberdade de contratar, sendo que a vontade contratual somente sofre limitações perante uma norma de ordem pública, onde há imposições econômicas a essa vontade.

O princípio da força obrigatória refere-se à força contratual que faz lei entre as partes, o que vem a impedir a alteração do que foi convencionado, devendo ambas cumprir com a obrigação avençada, tornando-o válido e eficaz, vindo a gerar o Pacta sunt servanda.

Por fim, tem-se a boa fé contratual, que diz respeito ao modo de atuação antes, durante e depois do contrato. Todavia, pela inexistência de um conceito propriamente dito, dependerá do caso concreto, o qual será analisado pelo Poder Judiciário.

A Constituição Federal (BRASIL, 1988), dispõe no Art. 21, capítulo XXXVII, que o particular não pode ser compelido a contratar com a Administração Pública, devendo existir a manifestação de vontade, a qual surge ao participar anteriormente da licitação. Para tanto, deve ainda, além do princípio da autonomia da vontade, atender a outros dois princípios importantes, quais sejam, “Lex inter partes” e “Pacta Sunt Servanda”. Sobre esses aspectos significa dizer que o contrato estabelece lei entre as partes, contratante e contratado, e, com obrigação recíproca, devendo ser cumprido conforme estabelecido inicialmente. Nos casos de modificação, alteração ou rescisão deverá ter o consentimento de ambos. Para melhor controle do contrato, é necessário conhecer algumas peculiaridades indispensáveis para a sua constituição, entre elas estão à competência e a vigência, ambas ditadas pela Constituição Federal (BRASIL, 1988).

 

 

2.1.1 Competência Legiferante e o Prazo de Vigência

 

 

A competência legiferante, em se tratando de normas gerais no que diz respeito às contratações promovidas pelo Poder Público, compete a União, porém, fica reservada ao Estado e aos Municípios a possibilidade de legislarem supletivamente, conforme dispõe a Constituição Federal do Brasil:

 

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (BRASIL, 1988).

 

Os contratos possuem prazo de vigência de acordo com sua formalização, ou seja, pela assinatura e data, ressalvadas considerações em contrário, quando previsto no próprio documento. Os contratos passam a ter sua eficácia a contar da sua publicação resumida. Todavia, o prazo de duração, de modo geral, fica atrelado à vigência do crédito orçamentário, a qual coincide com o ano civil postulado pelo art. 34 da Lei nº. 4.320 (BRASIL, 1964), salvo se celebrado o negócio no último quadrimestre, de acordo com o que preceitua a Constituição Federal (BRASIL, 1988) em seu art. 167, § 2º. O referido artigo prevê que os créditos especiais e extraordinários devem ter a vigência compatível com o exercício financeiro para o qual for autorizado. Admitindo exceção para os casos em que o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses do referido exercício, sendo estes créditos incorporados no orçamento do exercício subsequente.

 O prazo de vigência também é uma forma de extinção do contrato. Isso significa dizer que deve constar no mesmo a previsão de seu término, ficando vedada, pelo art.57 § 3º da Lei nº. 8666 (BRASIL, 1993a), a vigência por prazo indeterminado. Vale ressaltar que o mesmo artigo destaca em seus incisos a possibilidade que venha a ocorrer vigência por prazo superior a do exercício financeiro (BRASIL, 1993a), portanto podendo ser prorrogado. Não havendo essa prorrogação, ocorrerá sua extinção. Além do término do contrato pelo prazo de vigência, isso pode ocorrer também pela rescisão contratual, haja vista a prerrogativa da Administração Pública dispor da possibilidade de alterá-lo ou decidir pelo seu término.

 

 

2.1.2Alteração e Rescisão Contratual

 

 

Em defesa do interesse público, deve a Administração Pública promover a alteração do contrato, mesmo que não haja a concordância do contratado. Não obstante a existência da necessidade de justa causa tem o particular direito à ampla defesa e ao contraditório, por meio de processo administrativo, que restará eventualmente indenização pelos danos que vier a suportar.

Destarte, a rescisão contratual além de ocorrer de modo natural pelo fator vigência, poderá ser também aplicada de modo unilateral, amigável e judicial, todas previstas no art. 79 da lei de licitações (BRASIL, 1993a).

A rescisão unilateral é uma prerrogativa da Administração Pública quando averiguar que houve inadimplência por parte do contratado, ou motivada por interesse público, devendo para ambas as situações apresentar justa motivação, a qual resultará na rescisão contratual.

Quando a mesma ocorrer de maneira amigável, mesmo que requerido pelo contratado e aceita pelo contratante, apesar de ficar a princípio demonstrado que ocorreu a coincidência de vontade entre as partes, restará ainda à Administração Pública o dever de justificar qual a conveniência da referida rescisão face ao interesse público.

No que se refere à rescisão imposta de maneira judicial, resta o entendimento de que não houve consenso entre as partes, hipótese esta ensejada pela própria administração, assumindo para si a responsabilidade pelo surgimento de tal situação, na qual impele o contratado de propor ação judicial.

 

 

2.1.3Cláusulas Exorbitantes

 

 

São cláusulas contempladas nos contratos que asseguram a desigualdade entre as partes, ou seja, são deferidas prerrogativas incomuns, que extrapolam o direito privado, colocando-se em posição de supremacia. Vale salientar que tal situação interposta não constitui ilegalidade somente nos contratos em que num dos pólos da relação contratual figura a Administração Pública.

Cláusulas exorbitantes são assim denominadas, por concederem à Administração Pública o poder de alteração e rescisão contratual. Da mesma forma estão caracterizadas as que impõem manutenção no equilíbrio econômico e financeiro, bem como a aplicação de penalidades, a inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido, o controle do contrato e a exigência de garantia, sendo esta última prevista na Lei de Licitações em seu art.56 (BRASIL, 1993a), tendo como modalidade a fiança, o seguro, a calção ou títulos da divida pública. Essas modalidades servem de garantia caso o contrato venha a ser rescindido, ficando como ressarcimento para a Administração Pública, por prejuízos causados ou pagamento de multa. Cabe ao contratado o direito de escolha da modalidade de garantia, imposta pela própria lei, no parágrafo 5º do referido artigo, devendo sua aplicabilidade respeitar o limite de 5% do valor do contrato. (BRASIL, 1993a).

Apesar de a Administração Pública possuir competência sobre o controle de seus atos, podendo fazer uso das referidas cláusulas, não poderá exorbitar a lei, respeitando o previsto na CFB no artigo 37 (BRASIL, 1988), qual seja, o princípio da legalidade. Sua atuação encontra limitações no art. 65, inciso I, alíneas “a” e “b”, naquilo que se refere à alteração unilateral, devendo ocorrer com a concordância prévia do contratado. Percebe-se que a supremacia da administração encontra limites no equilíbrio econômico - financeiro.

Dentre as modalidades supracitadas de cláusulas exorbitantes que contrapõem a limitação da atuação da administração pública, cabe destaque à possibilidade de aplicação da penalidade, a qual está disposta na lei de licitações (BRASIL, 1993a), sem precisar recorrer ao Poder Judiciário para aplicá-la.

 

 

 

2.1.4Aplicação de Penalidades pela Administração Pública

 

 

A Administração Pública possui a prerrogativa de aplicar penalidades à outra parte, sem para isso necessitar da interseção de terceiros, ressaltando que a referida aplicabilidade se dá somente nos contratos regidos pelo direito público.

Desta forma, quando houver o descumprimento de obrigações previamente estabelecidas em contrato, podem ser interpostas sanções de advertência, multa, rescisão unilateral do contrato, suspensão provisórias e declaração de inidoneidade, todas previstas no art. 87 da lei de licitações (BRASIL, 1993a). Todavia é mister pautar-se nos princípios basilares da razoabilidade e proporcionalidade, em razão da falta cometida.

Os motivos que permitem aplicação de penalidades são a inexecução ou a execução deficiente do objeto do contrato, ensejando assim que uma ou mais penalidades administrativas possam ser aplicadas: multa, advertência, suspensão temporária ou declaração de inidoneidade, conforme determina a Lei de Licitações (BRASIL, 1993a).

A eficiência de um contrato está diretamente relacionada ao acompanhamento de sua execução. O gestor do contrato tem grande responsabilidade pelos seus resultados, devendo observar o cumprimento pela contratada, das regras técnicas, científicas ou artísticas, previstas no instrumento contratual.

 

 

3 A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO

 

 

A fiscalização do contrato público é um tema relevante sob a perspectiva jurídica, administrativa e social, pois se reflete no interesse público, uma vez que o Gestor assume a responsabilidade de fazer o correto uso do recurso público. Tal obrigação está prevista no artigo 58 inciso III da lei nº. 8666 (BRASIL, 1993a) e quando a fiscalização não ocorre devidamente torna-se um ato falho da gestão, pelo descumprimento da lei, bem como dos princípios norteadores da administração pública.

Fiscalização indevida ou a inexistência da mesma pode ensejar prejuízo ao erário, podendo também trazer a responsabilização de pessoas, sejam elas pertencentes ao quadro direto ou de terceiro na relação contratual. Como consequência final, a falta de fiscalização dos contratos pode refletir direta ou indiretamente na qualidade dos serviços prestados à sociedade.

A Administração pública tem o dever de fiscalizar a execução dos contratos por ela firmados, e, face a esse poder/dever, tem por obrigação designar um agente para promover esse acompanhamento, nos termos do artigo 67 da lei de licitações (FURTADO, 2015)

 

 

3.1 Controle do Contrato

 

 

A Administração Pública está sujeita à observância de princípios expressos no art. 37 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), estando sua atuação atrelada também ao Direito Público e ao Direito Administrativo. Não obstante, está sujeita a regras de controle, conforme previsto no art. 70 e 71 da Carta Magna (BRASIL, 1988). Esse controle pode ocorrer de forma interna ou externa. A Lei nº 4320 (BRASIL, 1964) prevê dois sistemas de controle. O controle, de forma geral, é o somatório das ações do controle externo e o sistema de controle interno, tendo como exemplos deste último: Auditoria, Ouvidoria e o parecer da Procuradoria. Sendo assim, quanto mais eficiente for o controle interno e quanto maior for sua interação com o controle externo, mais garantido será o controle dos atos da administração pública.

Por sua vez, o controle externo é exercido pelo Poder Judiciário e Legislativo; pelos Tribunais de contas do Estado e da União, em casos que envolver recursos federais também poderá ser exercido pela Controladoria Geral da União (CGU). Também se possibilita o controle a partir da publicação dos atos da administração em meios eletrônicos, como o portal da transparência para que a sociedade tome conhecimento do que foi gasto e no que foi gasto, denominado de Controle Social.

Tendo em vista a obrigatoriedade e a necessidade de controle dos contratos, a Administração Pública pode ensejar auxílio ou ser submetida aos órgãos de controle, que tem papel fiscalizatório na execução de contratos, na prestação de serviços e no uso correto de recursos públicos, sendo estes próprios ou por meio de repasse da União. A submissão do ente público à fiscalização é determinada a partir da competência de cada órgão fiscalizador.

Desta forma, orienta o Acórdão nº 1.450/11 do TCU:

 

 

“Sumário: 1. É dever do Gestor Público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando do interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na lei nº 8.666/93 [...]”.

 

O controle do contrato está inserido na obrigação constitucional do controle administrativo, trata-se então da aplicação do autocontrole, também denominado de autotutela, na qual possui a administração pública o poder/dever de criar, revogar, anular e rever de ofício seus atos. Esse poder encontra amparo na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, podendo assim, exercitar o referido controle por meio de seus órgãos internos. Para que haja a certeza do cumprimento de tal obrigação contratual, existe na lei de licitações (BRASIL, 1993a), que vem regulamentar o art. 37, XXI da CFB (BRASIL, 1988) de forma expressa, o dever da Administração Pública de acompanhar sua execução. Tal situação está prevista no art. 58, inciso I da referida Lei (BRASIL, 1993a), de forma a promover a segurança da utilização do recurso de acordo com a finalidade, bem como do contratado cumprir suas obrigações perante o ente público. Faz-se como exemplo o controle financeiro, previsto no art. 74 da Constituição Federal do Brasil (BRASIL, 1988), no tocante à União, para o qual trazemos a lição de Rosa (2007, p. 244), afirmando que a determinação constitucional aos Poderes tem o sentido de manter um sistema de controle interno com a finalidade de:

 

[...] “avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência. Essa imposição se refere à gestão orçamentária, financeira e patrimonial.”

 

 

3.2 Gestor do Contrato e o Fiscal do Contrato

 

 

O acompanhamento do contrato se trata de imposição legal, prevista no art. 58, inciso III, combinado com art. 67 da lei de licitações (BRASIL, 1993a). A referida lei faz menção que a execução contratual deve ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração, especialmente designado para a função de Gestor, devendo tomar as providências que couber para que haja o fiel cumprimento do contrato. Pode o contrato ser acompanhado pela própria administração ou por terceiro, conforme preconizado no art. 9º, III, § 1º e art. 13, IV, da mencionada lei.

Não obstante a esse dever, faz-se necessário diferenciar os papéis do Gestor e do Fiscal do contrato. Ambos parecem similares ao primeiro olhar, todavia existe distinção entre eles.

O Gestor é considerado o ordenador da despesa. É de sua responsabilidade a relação com o contratado, ou seja, tratar e exigir que cumpra o que foi pactuado, além de sugerir as alterações contratuais necessárias. Tem ainda a incumbência de rejeitar objeto ou material em desacordo com o que deveria ser fornecido, ou de recusar o serviço, bem como realizar a aplicação da multa quando o caso ensejar.

Por sua vez, o Fiscal é o agente designado pela Gestão, que terá papel fundamental de acompanhar a execução do contrato, fazendo o devido monitoramento e os registros que se fizerem necessários ao seu cumprimento. Tem o dever de reparar não só a execução, mas também quando ocorrerem falhas e irregularidades na execução.

Ambos, o gestor e o fiscal, possuem responsabilidade sobre a avença, cada um na sua proporção, não devendo, portanto, serem confundidos. No que se refere ao Fiscal do contrato, deve o Gestor atentar-se para a qualificação, pelo fato de que este poderá invocar desconhecimento para acompanhar a execução do contrato. Assim se posiciona o Tribunal de Contas da União (TCU), que exarou acórdão no qual afasta a responsabilidade do fiscal ao uso do argumento de que não possui condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições. (Informativo de Jurisprudência sobre licitações e Contratos do TCU n. 57/11). Cabe ao Fiscal o papel de atestar se o contratado está cumprindo suas obrigações e com base nessa informação será autorizado o pagamento.

Ressalte-se que a fiscalização do contrato pode ser exercida por terceiro, ou seja, por alguém estranho ao quadro de pessoal da administração pública. A terceirização desta atividade deve ser precedida de licitação, salvo quando se tratar do acompanhamento de contratos de grande vulto ou que apresente relevante complexidade, sendo admitido na Lei nº. 8666 (BRASIL, 1993a), a contratação direta, a qual está prevista no art. 25, inciso II. Neste caso devem estar presentes os requisitos indispensáveis como: a inviabilidade da competição; serviço executado por pessoa ou empresa de notória especialização; profissional do setor artístico reconhecido pela crítica e pela opinião pública. Nestas situações também respondem por dano causado, caso haja superfaturamento, o fornecedor, o prestador e o agente público. Responde o Fiscal por ação ou omissão à fazenda pública, sem que haja prejuízo de outras penalidades. Assume situação semelhante a da administração pública, o contratado. Que de acordo com o estipulado no art. 68 da lei de licitação (BRASIL, 1993a), deve manter preposto, que sendo aceito pelo ente público, deve estar presente onde for executada a obra ou serviço, desta forma representando-o na execução do contrato.

Outro ponto relevante para que haja a validade do contrato de forma plena sem prejuízo ao erário é o cumprimento do disposto no art. 7º, § 2º, inciso III, da lei nº. 8666 (BRASIL, 1993a). Este dispositivo trata da previsão orçamentária, que vem assegurar o pagamento da obrigação decorrente do contrato. Nesta perspectiva, passamos a discorrer sobre orçamento público, conceituando e analisando sua limitação e aplicabilidade, que em caso de violações pode restar em responsabilização.

Por ter a administração pública como prerrogativa o atendimento ao interesse público, deve agir de modo a impedir ou mitigar a ocorrência do comprometimento do orçamento. Este deve ser planejado para atender com responsabilidade as necessidades da coletividade, manter os contratos firmados e o pleno funcionamento da estrutura administrativa, pois via de regra, o sujeito passivo da relação jurídica é a administração pública e, em lato sensu, toda a sociedade.

 

 

4 Orçamento público

 

 

Para que os recursos públicos sejam utilizados de forma responsável, o art. 165 da CFB (BRASIL, 1988) prevê as seguintes leis orçamentárias: o Plano Plurianual (PPA), cujo planejamento é de médio prazo, abrangendo mais de uma gestão pública; a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA), as quais dão forma ao planejamento e execução dos gastos públicos. O orçamento é, portanto, um dos meios de controle dos gastos públicos. A Lei de Responsabilidade Fiscal (BRASIL, 2000) impõe ainda para a administração pública que junte ao processo de licitação a estimativa do impacto orçamentário-financeiro, estando assim preconizado:

 

Art. 16 - A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

 I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

§ 4º - As normas do caput constituem condição prévia para:

 I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras.

 

Na elaboração do orçamento serão definidas as políticas públicas eleitas como prioridade a serem instituídas e, cabe a Gestão definir quanto, como e para aonde serão destinados recursos. Assim definido o orçamento, este deverá ser rigorosamente seguido. Trata-se muitas vezes de uma decisão mais política do que técnica. Podemos dizer que o orçamento público é o guia da administração, que deve ser elaborado levando em consideração a necessidade do serviço a ser implantado, para que venha ao encontro do interesse público e às normas constitucionais e infraconstitucionais.

O Gestor público assume a condição de administrador do orçamento e deve ter por escopo o compromisso moral de fazer bom uso dos recursos e sua correta aplicação, utilizando-se de todos os meios para elaborar uma boa gestão, que venha agir de modo eficaz e dentro da legalidade, atendendo aos anseios da sociedade que necessita dos serviços prestados, sejam estes direta ou indiretamente. Deste modo manifesta-se a doutrina quanto a obrigação da apresentação do ordenador da despesa:

 

Além da estimativa do impacto orçamentário-financeiro, deve constar dos autos do processo de licitação ou de contratação direta a declaração do ordenador de despesa, ou seja, daquela “autoridade de cujos atos resultem a emissão do empenho, autorização de pagamento, suprimento ou do dispêndio do recurso. (FURTADO, 2015, p.287).

 

 

4.1 Cumprimento da Finalidade do Recurso Público

 

 

Sabe-se que o ente público possui um recurso finito e que se mal gerido, se tornará insuficiente para que cumpra com o compromisso de fazer uma administração responsável, justa e de qualidade, respeitando os limites da eficiência e a eficácia acima de tudo as prerrogativas legais.

A fim de dar conta do cumprimento no uso do recurso público, o gestor deve lançar mão da fiscalização dos contratos por ele firmados. A fiscalização traz consigo finalidade específica de averiguar a perfeita execução do contrato, admitindo-se aqui, a verificação do material, produto ou serviço, por meio de testes e exame de qualidade. Destarte, existe a vinculação do dever de fiscalização com a prerrogativa do controle interno exercido pela Administração Pública.

Segundo Di Pietro (2015), trata-se de uma prerrogativa do poder público, também prevista no artigo 58, inciso III, e disciplinada mais especificamente no artigo 67, da lei de licitação (BRASIL, 1993a), que exige a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especificamente designado.

Outro aspecto a ser considerado pelo Gestor Público é a imposição legal da compatibilidade entre a licitação para aquisição de bens ou serviços e os limites vertentes da Lei de Responsabilidade Fiscal nº 101/00 (BRASIL, 2000), devendo atrelar as despesas das futuras licitações à lei orçamentária anual, indicando ainda quem é o ordenador da despesa, quais despesas serão constituídas, além da necessidade de estarem previstas e a compatibilidade com a dotação orçamentária.

Anterior a Lei da Responsabilidade Fiscal (BRASIL, 2000) havia falta de controle das finanças públicas.  Os Gestores públicos acabavam por gastar mais do que arrecadavam, gerando vários efeitos insatisfatórios, tanto no que se refere ao uso do recurso, como também para toda coletividade, como afirma Vasconcelos (2009, p, 153), “as consequências disso para a sociedade foram bastante negativas, refletindo-se em inflação descontrolada, redução de investimento, baixa taxa de crescimento econômico e perda de bem estar social”. A referida lei é um dos principais instrumentos reguladores das contas públicas, determinando metas e limites para gerência das receitas e das despesas, criando obrigações para a administração pública, personificada na figura do Gestor. O dispositivo legal trouxe modificações na conduta dos gestores que por muitas vezes utilizaram-se dos recursos públicos de forma irresponsável, não respeitando sua finalidade principal, qual seja, atender ao principio da supremacia do interesse público, pela mera expectativa da impunidade. Essa situação vem mudando também face aos movimentos sociais e a atuação mais eficaz dos órgãos de controle.

Vale ressaltar que a falta do cumprimento legal, qual seja o de monitorar e fiscalizar o contrato pode ensejar o mau uso do recurso. Isso traz o comprometimento do orçamento e por consequência gastos desnecessários, onerando sobremaneira o orçamento, bem como, podendo ensejar na responsabilidade daquele que deixar de cumprir com sua obrigação. Entre essas responsabilidades podem estar presente a improbidade administrativa e o crime contra a administração pública.

 

 

4.1.1 Da Responsabilidade

 

 

A Constituição Federal (BRASIL, 1988), no seu art. 175, incumbe ao Poder Público o dever de prestar os serviços públicos, de modo direto ou indireto. Combinando com as conceituações doutrinárias, tem-se: “que o serviço público corresponde a toda atividade desempenhada direta ou indiretamente pelo Estado, visando solver as necessidades essenciais do cidadão, da coletividade ou do próprio Estado” (ROSA, 2007, p. 172).

Diapasão o art. 70 § único, da referida norma (BRASIL, 1988), que não se restringe somente ao dever de fiscalização ao “controle financeiro”, mas inclui a fiscalização contábil, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração Pública direta e indireta, bem como de qualquer pessoa física ou jurídica que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos.

Assim sendo, os recursos públicos, devem ser utilizados com a máxima responsabilidade. Por se tratar de obrigação da Administração Pública, devem existir análises que permitam discutir a constituição e consequente aplicação dos recursos, os quais devem estar previamente definidos, tendo por finalidade o atendimento das necessidades coletivas. O Gestor público é o ordenador principal da receita/despesa, devendo, portanto, ter critérios na sua organização, modificações e acima de tudo para seu cumprimento. Não obstante, existe a necessidade da disponibilidade do recurso para a realização de licitação estar atrelada ao orçamento, assim previsto no art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666 (BRASIL, 1993a). Não agindo dessa forma, estará a Administração Pública violando a regra prevista, que neste sentido tende a garantir o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, conforme o cronograma.

Anterior ao surgimento da lei de licitações era utilizado tão somente o denominado Código de Contabilidade da União (BRASIL 1922), aplicado somente a essa esfera de governo. Decorridas interpretações jurisprudenciais, assim como por entendimento dos Tribunais de Contas, passou a ser aplicada também às outras unidades da federação, ou seja, estados e municípios, em virtude do princípio da moralidade administrativa.

De acordo com Batista (2011, p. 179), num breve relato histórico, podemos observar que o comportamento da administração pública em relação à licitação vem se modificando com o tempo. Em 1967 houve a edição do Decreto Lei nº. 200, onde foram estabelecidos os princípios da reforma administrativa federal e as modalidades de licitação, casos de dispensa e normas para a realização de contratos administrativos. Houve neste período a edição de leis próprias por alguns Estados e Municípios. Por sua vez, em 25 de fevereiro de 1967 o Decreto Lei nº 200 (BRASIL, 1967) veio estabelecer a reforma administrativa, normas para licitação, vigorando como norma nacional até 1993, com o surgimento da Lei nº. 8.666 (BRASIL, 1993a) a então, Lei de Licitações. Não obstante, é a previsão constitucional de competência da União para legislar a respeito da matéria e tendo sua aplicabilidade em todos os níveis da administração pública.

Assim sendo, a inobservância dos preceitos legais da lei de licitações concomitante ao art. 37 da Constituição Federal (BRASIL, 1988) sujeita tanto o agente público, como a pessoa jurídica a responder pelo dano causado ao erário, seja por ação ou por omissão. Isso por ser o dever da Administração Pública, agir atendendo aos princípios determinados na Carta Magna, entre eles estando os da legalidade; eficiência; continuidade; economicidade e a supremacia do interesse público.

 

 

5 Penalidades imputaveis

 

 

De acordo com o texto constitucional (BRASIL, 1988), os agentes públicos possuem obrigações, as quais são regulamentadas por leis próprias em cada esfera de governo, onde estão contidos os direitos, os deveres e as responsabilidades do agente público. Segundo Di Pietro (2015) Servidor Público é a expressão empregada ora em sentido estrito, ora em sentido amplo para designar todas as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado. Em razão da amplitude da expressão “Servidor Público”, doutrinadores passaram a utilizar o termo “Agente Público”. Isso significa dizer que trata de toda pessoa física que presta serviço ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta. De acordo com a Emenda Constitucional nº 18 (BRASIL, 1998), são quatro as categorias de agente público: Agente Político; Servidor Público; Militares e Particulares em colaboração com o Poder Público.

Portanto, agente público é todo aquele que exerce atividade pública, seja ela de função ou de cargo, mesmo que transitoriamente e por se tratar de pessoa natural, responde diretamente pelos atos praticados. No que se refere à pessoa jurídica, por haver a impossibilidade de ser responsabilizada, será atingida a pessoa do seu representante legal.

As mais diversas situações podem ensejar a aplicação de medidas civis, penais, criminais e administrativas pela prática de improbidade administrativa, corrupção, ação ou omissão. Na administração pública existe o dever de responsabilização do agente quando este falta com o cumprimento legal e, caso não sejam aplicadas as medidas administrativas compatíveis com sua conduta por parte do superior hierárquico, este poderá ser igualmente responsabilizado:

 

No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilização foi erigido em obrigação legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierárquico, assumindo a forma de condescendia criminosa. (MEIRELLES; ALEIXO; BURLE FILHO, 2015, p. 601).

 

Assim sendo, de acordo com a lei nº. 8429 (BRASIL, 1992), art. 10, constituem ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas, referidas em seu art. 1º.

Complementarmente é previsto no § 4º do artigo 37 da lei maior (BRASIL, 1988), que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível. Ainda com a lição de Di Pietro (2015), o Servidor Público responde administrativamente pelos ilícitos administrativos definidos na legislação estatutária e que apresentam os mesmos elementos básicos do ilícito civil: ação ou omissão contrária à lei culpa ou dolo, e dano. 

A apuração da responsabilidade do agente deverá ser feita pela própria administração pública, nos termos do art. 5º, inciso LV, da Constituição (BRASIL, 1988). Ressalta-se que quando se tratar de agente da esfera federal será aplicado o disposto nas Leis nº 8112 (BRASIL, 1990), 4.619 (BRASIL, 1965), 9.527 (BRASIL, 1997), 8.745 (BRASIL, 1993b). Quando se tratar de servidores temporários ou de carreira de outras esferas de governo será aplicada lei própria, assim como, aos celetistas o rol taxativo do art. 482. Somente existirá a exigência de processo administrativo disciplinar, aos servidores estáveis de acordo com o art. 41, § 1º, inciso II da CFB (BRASIL, 1988).

Coaduna com tal situação, o disposto no art. 92 do Código Penal (CURIA; CÉSPEDES; ROCHA, 2016, p. 536) que diferencia as penalidades aplicadas ao agente público de acordo com os atos praticados por funcionário público daqueles praticados por particulares, enquanto o art. 935 do Código Civil (CURIA; CÉSPEDES; ROCHA, 2016, p. 211) delimita a independência entre a propositura de ação civil da criminal para apurar a responsabilidade. Corrobora o art. 186 do referido código, dispondo que aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Aqui se enquadra a questão da ação ou omissão, por culpa ou dolo, haja vista ser regra geral ao Agente Público, o dever de agir com zelo, presteza, lealdade e observar normas legais e regulamentares.

Assim sendo, sempre que o Agente Público, seja ele o fiscal do contrato ou o Gestor, causar prejuízo à administração pública, responderá por seu ato. Da mesma forma, quando este atingir a terceiros, poderá ser proposta ação em litisconsórcio passivo facultativo, ou seja, pode ensejar a responsabilidade do Estado e do Agente Público, na mesma ação.

O Estado sempre responderá objetivamente quando do dano causado por seu agente ocorrer pela evolução da responsabilidade da Administração Pública frente aos seus atos, ou aqueles praticados por seus agentes no exercício da função, da mesma forma responderá a pessoa jurídica de direito privado. Tal evolução veio a transformar a responsabilidade subjetiva do Estado em objetiva. Todavia, poderá a administração pública regressar contra aquele que praticou ou concorreu para o ato, como prevê o art. 37, § 6º da CFB (BRASIL, 1988), sendo que este direito não prescreve.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

Concluímos que a fiscalização dos contratos foi, de fato, além de imposição legal, um meio de mitigar prejuízos para a administração pública, considerando a finitude dos recursos públicos. Assim sendo, deveria seguir um planejamento orçamentário, de modo a demonstrar a moralidade e legalidade na gestão. O orçamento bem planejado, baseado nas necessidades da sociedade, traz consigo a boa fé e o atendimento aos princípios constitucionais, dentre eles o atendimento ao interesse público.

Partiu-se da premissa de que ao abrir certame licitatório, o que a futuro iria gerar o contrato, o ente público já fez um diagnóstico preliminar de suas necessidades administrativas, bem como estão ali previstas as necessidades sociais e, por ser papel fundamental da administração pública ofertar serviços públicos, primando pela qualidade e economicidade, nasceu também, a necessidade de cumprir com outro princípio, o da legalidade.

Assim sendo, deveria o Gestor, designar de pronto o Fiscal do contrato, que teria papel crucial no acompanhamento da execução do avençado, tendo por prerrogativa verificar minuciosamente se o contratado estava executando de maneira correta sua obrigação. A este fiscal, caberia ainda o dever de alertar a gestão sempre que percebesse falhas ou riscos em sua execução, para que medidas saneadoras fossem adotadas em tempo hábil, evitando que os recursos públicos viessem a ser utilizados de modo irregular, ou ainda, que houvesse o comprometimento na oferta do serviço adquirido. Medidas de controle auxiliam a prevenção e porque não dizer a impossibilidade de ocorrências de erros, evitando que penalidades venham a ser aplicadas para quem deu causa, visto que os recursos públicos devem ser utilizados de modo responsável, pois possuem finalidade específica. Assim, para a ocorrência da licitação, o gasto deve estar adstrito ao orçamento, demonstrando a organização da administração e a responsabilidade no uso e na aplicação dos recursos.

Fiscalizar o contrato nada mais é do que um dever legal a ser cumprido que muitas vezes é ignorado pela administração pública. Tendo sua aplicabilidade, a finalidade de evitar possíveis problemas, gerados, quando não existe a fiscalização dos mesmos.

Cada vez mais existe uma imposição social que exige mudança na conduta da administração pública, para que seja proba e transparente. Resta atentar que os órgãos de fiscalização estão muito mais atuantes, no sentido de identificar e punir os gestores ou agentes públicos que se utilizam do cargo ou função para proveito próprio ou de terceiro, ou ainda, que exerçam suas atividades sem a preocupação com a correta aplicação das normas regulamentadoras, além de estarem cumprindo também com o dever de lealdade, eficácia e moralidade no serviço público. Por mais que a administração pública tenha a intenção de burlar ou manipular o controle interno, está cada vez mais difícil burlar o controle externo.

Por fim, caberia à administração pública atuar de forma legal e moral, perseguindo o interesse público, percebendo a existência do binômio custo/benefício.

 

 

REFERÊNCIAS

 

BATISTA, Daniel Gerhard Manual de Controle Interno e Auditoria: com ênfase na gestão de recursos públicos. São Paulo, Saraiva, 2011.

 

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