CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Pablo Vieira Neto[1]

Bruna Domingues de Araújo[2]

Juliana Lacerda Andrade[4]

Resumo

O presente artigo trata acerca da contratação temporária e sua configuração no ato de improbidade administrativa e abordando a seguinte problemática: É possível haver ato de improbidade administrativa na contratação temporária na Administração Pública? Desta maneira, pretende-se demonstrar quais condutas adotadas pelos agentes podem levar à configuração de ato de improbidade administrativa no âmbito da contratação de trabalhador temporário. Visando ao alcance da meta anteriormente estabelecida, pretende-se tratar da importância dos princípios para o estudo dos atos de improbidade administrativa; apontar quais os atos de improbidade administrativa descritos na Lei 8.429/92; e por fim, tratar da contratação temporária.Trata-se de pesquisa de natureza bibliográfica, pois se baseou em fontes primárias e secundárias, bem como livros, periódicos, legislação, documentos eletrônicos e jurisprudências. A metodologia de abordagem foi teórica, sob método dedutivo, por uma questão que parte do geral para o particular. Será possível a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa quando se tratar de contratação temporária que ocorra em desconformidade com a legislação.

Palavras chave: Improbidade administrativa. Princípios. Contratação temporária.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como fundamento analisar a contratação de trabalho de temporário à luz da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), no que concerne ao ato de improbidade administrativa cometido na realização deste tipo de contratação.

É cediço de que se trata de um tema em voga no país devido às circunstâncias pelo qual a administração pública vem passando. Envolve a ética na gestão dos recursos públicos por parte dos agentes públicos e, dos particulares que se relacionam com a administração pública.

A Lei de Improbidade adveio de uma busca para a moralização da Administração, combatendo a corrupção dos agentes e buscando implementar instrumentos que no fim garantissem padrões éticos, eficiência e controle da gestão.

O problema do supradito é analisar se é possível haver ato de improbidade administrativa na contratação temporária na Administração Pública?

O objetivo do presente artigo é demonstrar quais as condutas adotadas pelos agentes podem levar à configuração de ato de improbidade administrativa no âmbito da contratação de trabalhador temporário. Pretende-se ainda demonstrar a importância dos princípios no estudo dos atos de improbidade administrativa, apontando ainda quais são os atos de improbidade administrativa trazidos pela Lei 8.429/1992, tranado ainda destes atos para a contratação temporária.

Assim, com base no que foi dito, importante mencionar antes de adentrar no tema, que o trabalho temporário no âmbito da Administração Pública tem previsão expressa na Constituição Federal de 1988 e é de caráter excepcional, não podendo, em hipótese alguma, ser adotado como regra.

No entendimento de Marçal Justen[5], esse tipo de contratação só pode ser feita quando houver extrema necessidade de determinada prestação de serviço para a coletividade.

Com base nisso, passemos a estudar a fundo o tema aqui proposto.

2. A UTILIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Os princípios estão inseridos na ordem jurídica e são utilizados para reger a Administração Pública de maneira indissociável, devendo haver estrita observância por parte daqueles que se relacionam, direta e indiretamente com o Estado.

Existe uma controvérsia acerca da distinção do que seriam as regras e o que seriam os princípios, resultando em um variado acervo doutrinário, dividindo-se, basicamente, em duas posições: concepção fraca dos princípios e a concepção forte dos princípios, trazida por Emerson Garcia:

A concepção fraca de princípios está vinculada a uma visão positivista do Direito, não visualizando uma distinção substancial em relação às regras, mas, unicamente, uma maior generalidade e abstração, o que conduz os princípios à condição de normas fundamentais do sistema e lhes confere um grande valor hermenêutico, sem aptidão, contudo, para fornecer uma unidade de solução no caso concreto[6].

Ainda no entendimento de Emerson Garcia:

A concepção forte de princípios identifica distinções sob os aspectos lógico e qualitativo, o que individualiza os princípios como normas jurídicas que se diferenciam das regras em razão de sua composição estrutural. A imperatividade da ordem jurídica não se esgotaria na previsão explicita das regras jurídicas, estendendo-se aos valores consubstanciados nos princípios.[7]

Da leitura referencial supramencionada extrai-se que os princípios são como espécies de normas jurídicas, devendo, portanto, haver observância tanto da norma escrita, bem como dos princípios existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

 Ainda em outra conclusão não se poderia chegar, uma vez que a Constituição Federal de 1988, traz no bojo do seu artigo 37, caput, a seguinte redação: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, [...]”[8]. 

Logo, percebe-se a observância principiológica do constituinte ao delinear o caminho a ser percorrido pelos agentes e o próprio ente estatal. Importante ainda pontuar a não taxatividade elencada no texto constitucional aqui trazido, deixando, portanto, evidente se tornar de um rol exemplificativo, incidindo no reconhecimento de outros princípios que já são amplamente utilizados no ordenamento jurídico brasileiro, conforme denota Emerso Garcia:

Com a constitucionalização dos princípios, que terminaram por normatizar inúmeros valores de cunho ético-jurídico, a concepção de legalidade cedeu lugar à noção de juridicidade, segundo a qual a atuação do Estado deve estar em harmonia com o Direito, afastando a noção de legalidade estrita – com contornos superpostos à regra -, passando a compreender regras e princípios[9].

Extrai-se da leitura, a concepção do princípio da juridicidade, que é a substituição da observância da legalidade estrita pelo princípio da constitucionalidade, ou seja, aplicação de regras e princípios.

Entendida a importância dos princípios dentro do ordenamento jurídico e o seu reconhecimento constitucional, analisar-se-á os atos de improbidade administrativa e os elementos necessários à sua caracterização em conformidade com a previsão da Lei 8.429/92.

3. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Os atos de improbidade administrativa encontram-se previstos nos artigos 9º, 10, 10-A e 11 da Lei 8.429/92, sendo as condutas tipificadas nos artigos citados de caráter meramente exemplificativo, podendo incidir um ato de improbidade em situação distinta ao previsto no escopo da norma.

O primeiro ato caracterizador da improbidade administrativa é o enriquecimento ilícito, previsto no artigo 9º da Lei de Improbidade Administrativa, que prevê a obtenção de vantagem patrimonial em decorrência do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades descritas no artigo 1º da Lei 8.429/92.

Desta maneira, prevê o artigo 9º, da Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.[10]

Daí depreende-se que para a caracterização do ato de improbidade previsto no artigo 9º, da Lei 8.429/92, como no caso do enriquecimento ilícito, é necessário que o agente receba determinada vantagem patrimonial, não bastando a mera promessa de recebimento, podendo, este último, caracterizar outro ato de improbidade administrativa, e não o tutelado pelo supracitado artigo.

A incidência do artigo 9º da Lei de Improbidade está caracterizada quando determinado agente recebe vantagem patrimonial para praticar ou deixar de praticar algum ato de ofício inerente ao exercício de suas funções dentro da Administração Pública.

Importante salientar que, para a caracterização do ato de improbidade administrativa que gere enriquecimento ilícito, deve haver a presença do elemento subjetivo, ou seja, o dolo do agente. Convém, ainda, dizer que este ato não importa em dano ao erário e não influência no patrimônio público.

Outro ato de improbidade administrativa tutelado pela Lei 8.429/92 está previsto no artigo 10, que trata do dano ao erário. A conduta enunciada diz respeito à ação ou omissão, sendo ela dolosa ou culposa, que venha a causar algum tipo de prejuízo ao patrimônio das entidades correspondentes ao disposto no artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa.

Quanto ao dano gerado ao erário, dispõe o artigo 10, da Lei 8.429/92:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;

XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.

XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.[11]

Diferentemente do que ocorre com o artigo 9º da referida Lei, para a caracterização do ato de improbidade administrativa do artigo 10, não importa se o agente obteve elevação patrimonial ou não, mas sim, que a conduta comissiva ou omissiva cause algum tipo de prejuízo ao erário.

Outro aspecto diferenciador no artigo 10 (citado acima) para os demais, é a possibilidade de haver responsabilização pelo ato culposo, pois a regra é que a responsabilidade da conduta trazida pela Lei 8.429/92 requer a presença do elemento subjetivo doloso. Assim, os atos de improbidade administrativa que causarem prejuízos ao erário podem ser responsabilizados sob a forma culposa.

Também caracteriza ato de Improbidade Administrativa, a concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, consoante prelecionado no artigo 10-A, da Lei de Improbidade Administrativa: “ Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.”[12]

Denota-se da simples leitura do referido artigo, carecer de conhecimento de outro dispositivo legal para entender o que seria a concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário.

A inserção do referido artigo na Lei de Improbidade Administrativa, se deu através da Lei Complementar 157/2016, que também regulamenta o disposto no parágrafo 1º e o caput do artigo 8º-A da Lei Complementar nº 116/2003 que dispõe:

Art. 8^o-A.  A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

§ 1^o O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar. [...].[13]

Assim, para a caracterização deste ato de improbidade administrativa, quando a fixação da alíquota mínima do ISS em patamar inferior a 2% (dois por cento) ou isenções ou benefícios tributários ou financeiros que resultem em alíquota inferior à mínima de 2% (dois por cento).

Por fim, fica também caracterizado o ato de improbidade administrativa, quando há a violação aos princípios da Administração Pública, conforme disposto no artigo 11, da Lei 8.429/92:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.    

IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.    

X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.[14] 

Neste ponto percebe-se a importância da preservação e observância dos princípios norteadores da Administração Pública, sejam eles constitucionais ou não.

Convém ainda mencionar o artigo 4º da Lei de Improbidade Administrativa que determina: “Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.”[15]

E não só isso, pois ainda no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, está claro o dever de observância de outros tantos princípios reconhecidos pelo ordenamento jurídico.

Conhecida a figura principiológica que rege toda a Administração Pública e os atos que configuram Improbidade Administrativa, analisar-se-á a figura da contratação temporária como incidente no ato improbo.

4. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Inicialmente, ao ato de contratação temporária, necessário se faz conhecer o que diz a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37, no inciso IX, que prevê: “[...] a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público; [...].”[16]

Depreende-se da leitura do artigo supramencionado a excepcionalidade na contratação temporária para atender às situações de interesse público em que, a promoção de um concurso, que demanda tempo, poderia ocasionar danos à coletividade por ser de urgência a prestação do serviço estatal que justificou a medida, como explica o autor Marçal Justen Filho:

Pode-se inferir que é cabível prever a contratação por prazo determinado em hipóteses em que é inviável adotar a regra geral. São situações de diversas naturezas, em que existe uma necessidade a ser atendida mediante a atuação de servidores estatais, sem que seja viável implementar a solução geral dos regimes estatutário ou trabalhista.[17]

Logo, é visível as duas justificativas viabilizadoras da contratação temporária, ou seja, o excepcional interesse público e a necessidade temporária, elementos extraídos do inciso IX, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988.

As duas situações previstas na Carta Magna é explicada por Marçal Justen Filho:

[...] Necessidade temporária [...]: Uma alternativa é interpretar o texto constitucional literalmente. Então, somente seria cabível adotar a contratação temporária para situações passageiras, que não apresentem cunho de permanência. Assim, o por exemplo, suponha-se a atividade administrativa vinculada à realização dos Jogos Olímpicos de 2016. Nesse caso, a contratação temporária seria justificada pelo descabimento de adotar uma solução permanente. Seria, utilizados recursos humanos para resolver dificuldades temporárias. Portanto, exaurida a necessidade, encerram-se os vínculos de contratação temporária.[18]

Assim, somente tem cabimento a contratação temporária para determinadas situações esporádicas não caracterizadas pela necessidade de permanência, o que inviabilizaria o meio ora analisado.

Neste sentido, é válido analisar a ementa abaixo reproduzida:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL 418/93. EC 19/98. ALTERAÇÃO NÃO-SUBSTANCIAL DO ARTIGO 37, II, DA CF/88. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. ATIVIDADES PERMANENTES. OBRIGATORIEDADE. SERVIÇO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. LIMITAÇÃO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL. 1. Emenda Constitucional 19/98. Alteração não-substancial do artigo 37, II, da Constituição Federal. Prejudicialidade da ação. Alegação improcedente. 2. A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes. 3. Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo 2o da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público. 4. Serviço temporário. Prorrogação do contrato. Possibilidade limitada a uma única extensão do prazo de vigência. Cláusula aberta, capaz de sugerir a permissão de ser renovada sucessivamente a prestação de serviço. Inadmissibilidade. 5. Contratos de Trabalho. Locação de serviços regida pelo Código Civil. A contratação de pessoal por meio de ajuste civil de locação de serviços. Escapismo à exigência constitucional do concurso público. Afronta ao artigo 37, II, da Constituição Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei 418, de 11 de março de 1993, do Distrito Federal.

(ADI 890, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2003, DJ 06-02-2004 PP-00022 EMENT VOL-02138-01 PP-00034).[19]

Quanto ao excepcional interesse público, é decisão pautada na existência de risco, lesão ou difícil reparação ao interesse público, conforme leciona Marçal Justen Filho:

A contratação temporária é uma solução a ser praticada quando existir risco de lesão irreparável ou de difícil reparação a interesses públicos diferenciados, merecedores de um tutela mais intensa do que se passa nos casos comuns. Exige-se uma situação de anomalia, relacionada com a relevância dos valores que necessitam de um atendimento diferenciado.[20]

Neste sentido, a contratação temporária é justificada pela possibilidade de lesionar um interesse público de forma a excepcionar a regra.

Importante mencionar que, mesmo se tratando de um contrato temporário, o sujeito é investido em função pública, produzindo todos efeitos inerentes ao exercício da função estatal.

A figura da Improbidade Administrativa na contratação temporária reside em duas hipóteses bem delineadas pelo autor Marçal Justen Filho, sendo elas, a contratação temporária sem leu autorizadora e, a contratação temporária em desacordo com a lei autorizadora.

A primeira hipótese está relacionada ao princípio da legalidade, delineado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, caput. A incidência da Improbidade Administrativa reside na ausência de lei para a regulamentação da contratação temporária, uma vez que a Constituição Federal estabelece a necessidade de lei regulamentadora para fins de contratação. Logo, ausente a previsão legal regulamentadora para a contratação temporária, esta se torna impossível pela previsão na normatividade constitucional da legalidade estrita. Assim, verificada a contratação temporária sem lei regulamentadora, incide no ato de improbidade administrativa disposto no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, que diz respeito aos princípios da Administração Pública.

Neste sentido, Marçal Justen Filho dispõe:

Uma dessas hipóteses se relaciona precisamente com o princípio da legalidade e a contratação por prazo determinado. O princípio da legalidade (art. 37, caput) exige que a atividade administrativa seja desenvolvida em conformidade com as normas vinculadas por lei. Ademais, o princípio da legalidade impõe a existência de lei autorizando a instituição de um vínculo jurídico em virtude do qual um sujeito seja investido do exercício de competências inerentes ao Estado.[21]

Consoante o explicitado, a ausência de norma disciplinando a contratação temporária é implícito para a utilização deste mecanismo.

Outra hipótese de Improbidade Administrativa é a contratação temporária em desacordo com a Lei regulamentadora.

A referida hipótese relaciona-se quando existe uma lei que regulamenta a contratação mas o agente utiliza-se de situação vedada no ordenamento jurídico, como por exemplo, a exigência de benefício para executar a contratação temporária para atender necessidade excepcional de interesse público. Neste caso, a infração incorrerá no enriquecimento ilícito em razão do exercício do cargo, função ou mandato, disciplinado no artigo 9º, da Lei de Improbidade Administrativa.

O autor Marçal Justen Filho, delineou várias hipóteses de Improbidade Administrativa frente à contratação temporária. Em uma de suas explicitações, trouxe a violação às exigências legais e a questão do dano, descrevendo da seguinte forma:

Existem diversas hipóteses de contratação temporária previstas na lei específica – a afirmativa toma por base o modelo da Lei Federal 8.745. É imaginável que, ao promover a contratação, a autoridade competente deixe de atentar para formalidades ou adote soluções não compatíveis com a disciplina legal.[22]

Analisando então a explicação dada pelo autor, percebe-se que ele trouxe como base a Lei Federal 8.745/1993, que trata da contratação de pessoas por tempo determinado e conforme necessidade temporária de interesse público, e continua seu ensinamento:

Em tais casos, caberá verificar a incidência de algum dos dispositivos dos arts. 9º e 10. Mas somente haverá a improbidade se a conduta tiver acarretado dano. Essa é uma exigência inafastável e que não pode ser superada mediante o argumento formalista de que toda violação à lei produz dano à ordem jurídica.[23]

Outra conclusão não pode ser alcançada a que para que fique caracterizado o ato de Improbidade Administrativa, quando estiver em desacordo com a lei autorizadora, é preciso que se verifique a presença de dano ao erário público, logo, é necessário que esteja presente o elemento subjetivo doloso.

A figura da Improbidade Administrativa na contratação temporária tem por objetivo o controle de gastos e despesas não autorizadas em lei ou regulamento e além disso, é um mecanismo de sancionamento ao agente que destoe do enfoque estatal.

3. CONCLUSÃO

A Improbidade Administrativa, quando caracterizada, é uma sanção extremamente severa destinada ao agente que praticou o ato, e por isso, é destinada aos atos de maior relevância e prejuízo à Administração Pública, inclusive no que diz respeito à contratação de trabalhadores temporários, independentemente do regime a eles aplicado.

E para que estes trabalhadores sejam responsabilizados pelos atos cometidos, é necessário que seja verificado o dano do ato e a maneira com que a atividade é exercida, pois, neste último caso, haverá o dano caso o sujeito não desempenhe as atividades que foram objeto do contrato realizado, ou no caso de ser realizada de forma incompatível com os requisitos exigidos.

ABSTRACT

This article deals with temporary contracting and its configuration in the act of administrative improbity and addressing the following problematic: Is it possible that there is administrative improbity in temporary employment in Public Administration? In this way, it is tried to demonstrate which conducts adopted by the agents can lead to the configuration of an act of administrative improbity in the scope of temporary worker hiring. In order to reach the goal previously established, it is intended to deal with the importance of the principles for the study of acts of administrative improbity; to point out the acts of administrative impropriety described in Law 8,429 / 92; and finally, deal with temporary contracting. It is a research of a bibliographic nature, since it was based on primary and secondary sources, as well as books, periodicals, legislation, electronic documents and jurisprudence. The methodology of approach was theoretical, under deductive method, for a matter that goes from general to particular. It will be possible to apply the Administrative Improbity Law when dealing with temporary contracting that occurs in disregard of the legislation.

Keywords: Administrative improbity. Principles. Temporary hiring.

REFERÊNCIAS

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MARQUES, Mauro Campbell. (Coord.) et al. Improbidade administrativa: temas atuais e controvertidos. Rio de Janeiro: Forense, 2017.