DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: UM INSTITUTO NOVO?

1.                  Introdução.

Caso se pretenda fazer um estudo mais aprofundado do tema, o que passa, necessariamente, por se proceder a um levantamento das obras existentes a ele relacionadas, verificar-se-á que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi bastante explorado pelos juristas nacionais e estrangeiros.

De logo, ressalta-se que, no intuito de não fatigar o leitor com uma série de citações a justificarem um único ponto de vista defendido pelo autor, ou uma afirmação feita neste trabalho, será coligido o menor número possível delas (das citações), apenas o suficiente ao bom entendimento do que é afirmado.

A começar pelo item conceito, origem e natureza jurídica, observar-se-á, no que concerne à origem, que a desconsideração da personalidade jurídica teve seu ponto de partida no Século XIX, na Inglaterra, mais precisamente no ano de 1897, configurada através do emblemático caso do processo judicial envolvendo Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd, em que se discutiu a existência ou não de má-fé por parte do sócio majoritário em transformar a sua firma individual em companhia de responsabilidade limitada, mediante a inclusão dos nomes de sua esposa e dos seus cinco filhos mais velhos na sociedade.

Apesar de a Corte Suprema ter decidido pela legalidade dessa transformação e, consequentemente, pela manutenção da distinção entre o capital societário e o capital privado, bem como, pela intangibilidade do capital dos sócios com relação às dívidas contraídas pela sociedade, o mencionado processo transformou-se em marco quanto ao estudo do instituto em análise.

Na parte do trabalho dedicada ao conceito, antes deste, faz-se alusão a dispositivos legais que distinguem pessoas físicas de pessoas jurídicas, considerando estas como pessoas fictícias, a partir da teoria de Savigny. Em seguida, dão-se alguns conceitos doutrinários do instituto e, ainda, a sua conceituação como instrumento agora integrante do Código de Processo Civil, na qualidade de incidente processual, espécie do gênero intervenção de terceiros, oportunidade em que são tecidos alguns comentários sobre esse gênero (intervenção de terceiros) no novo CPC, apontando as suas modificações mais significativas.

O item 3 e seus subitens tratam dos porquês da existência do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, como, por exemplo, os dispositivos legais que impõem limitações ao uso do patrimônio dos sócios para pagamento de dívidas contraídas pela sociedade, tanto no Código Civil, como na lei das sociedades anônimas.  

Também são elencadas as situações que dão ensejo à desconsideração, mais precisamente, as hipóteses constantes no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 50 do Código Civil de 2002, a exemplo do desvio de finalidade, da confusão patrimonial, do abuso de direito e do excesso de poder.

O item 4, que é o mais longo, tem como foco principal apresentar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica como um direito novo no sistema jurídico brasileiro, mormente no que se refere ao direito material e processual. Ali são tratados temas como as dificuldades encontradas pelos julgadores em razão da inércia do legislador em criar regras processuais regulamentadoras do novo instrumento, o que levou os juízes (na falta da lei processual) à necessária utilização de outras fontes do direito nos seus julgados (princípios, doutrina, jurisprudência).

Por fim, são tratados os procedimentos relativos à resolução no incidente, de acordo com a recente regulamentação levada a efeito pela  lei nº 13.105/2015, Novo Código de Processo Civil.

2.                  Conceito, origem e natureza jurídica do instituto.

2.1              Relembrando conceitos de personalidade

Conforme o art. 2º do Código Civil[1], a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida (...). É evidente que se está a falar da pessoa natural, pois a pessoa jurídica, por ser fictícia[2], não nasce. Ela tem existência legal, segundo disciplina o art. 45[3], do mesmo código.

É importante salientar que a doutrina de Savigny (da ficção jurídica) foi contestada por muitas outras e não prevalece na atualidade, conforme leciona Sílvio de Salvo Venosa. Entretanto tal doutrina foi mencionada apenas para fortalecer a ideia de que toda pessoa jurídica deve sempre ser representada por uma pessoa natural, nos termos da lei. Disso não se pode fugir. Nesse sentido se expressa o autor:

Todo ordenamento jurídico é destinado a regular a vida dos indivíduos. Não se pode negar que o Direito tem por finalidade o homem como sujeito de direitos.

No entanto, assim como se criam institutos jurídicos em prol do indivíduo, tais como a propriedade, os direitos obrigacionais, os direitos intelectuais, criam-se pessoas jurídicas como forma de se atribuir maior força ao ser humano, para realizar determinadas tarefas, as quais, sozinho ou em um grupo amorfo de indivíduos sem comando e estrutura, seriam inconvenientes e impraticáveis[4]. 

Igualmente deve ser relembrado que a pessoa jurídica, por não ter existência real, necessita ser representada por uma pessoa natural, nos termos do art. 75[5], inciso VIII, do Código de Processo Civil de 2015.

Ainda assim, em certos casos[6] a pessoa jurídica pode ser penalizada em razão de atos praticados por seus dirigentes, sendo a desconsideração da personalidade jurídica um caso típico, conforme disciplinam os artigos 133 e seguintes do novo CPC.

2.2 Conceitos

Quanto aos conceitos do instituto, é preciso que se diga que desconsiderar é o mesmo que desrespeitar, desacatar, desacreditar, desconceituar[7]. Isso significa que quando o juiz desconsidera a personalidade jurídica da sociedade ele a desacredita, a desconceitua.

Desconsideração da personalidade jurídica, portanto, é o ato pelo qual o juiz, mediante pedido expresso da parte, que poderá ocorrer através de petição inicial ou, incidentalmente, obedecidos os requisitos legais, desconsidera a personalidade jurídica da sociedade, ampliando, assim, a responsabilidade dos sócios, de forma que o patrimônio privado de cada um deles fica comprometido com   os créditos pelos quais se responsabilizou a sociedade. E ainda:

É o "afastamento" da personalidade jurídica de uma sociedade. Dessa forma, desconsidera-se a personalidade jurídica para atingir o patrimônio pessoal de seus sócios quando a sociedade é utilizada como instrumento para a fraude, abuso de direito, for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados a consumidores, meio ambiente, ilicitudes, (falência, insolvência e encerramento irregular decorrentes de má administração - no sentido de irregularidade -, fraude, dolo)[8]. https://www.jusbrasil.com.br/topicos/377665/desconsideracao-de-pessoa-juridica)

2.3  Natureza jurídica

A natureza jurídica de um instituto compreende a sua definição e sua classificação em relação aos demais institutos correlacionados. Seguindo Maurício Godinho Delgado,

Encontrar a natureza jurídica de um instituto do Direito consiste em se apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composição específica, contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais próximo de figuras jurídicas, de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras existentes no Direito[9].

Diante disso, pode-se afirmar que, de acordo com a situação em que se encontra inserido no novo código de Processo Civil brasileiro, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica é um incidente processual, espécie do gênero intervenção de terceiros, em razão da entrada da pessoa física do sócio no processo principal que envolve a pessoa jurídica.

Como se verá adiante, em caso do pedido da desconsideração da pessoa jurídica ocorrer na petição inicial, não haverá incidente processual e sim litisconsórcio passivo formado pelos sócios e pela pessoa jurídica da qual fazem parte.

2.4              Intervenção de terceiros en passant

Por se tratar o presente tema de uma das espécies do gênero intervenção de terceiros, introduzida pelo novo CPC e levando-se em consideração as mudanças levadas a efeito pelo legislador no tema maior (intervenção de terceiros) quando da edição da nova lei, é importante esclarecer, embora sem aprofundar o assunto, que mudanças foram essas.

No elenco dessas espécies constavam: a oposição, a nomeação à autoria, a denunciação à lide e o chamamento ao processo.  Em razão de uma atecnia cometida pelo legislador de 1973, o instituto da assistência foi disciplinado no capítulo relativo ao litisconsórcio, falha essa corrigida pelo novo CPC. 

Com a edição da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (NCPC), aconteceram algumas importantes mudanças no capítulo da intervenção de terceiros. A primeira foi a alocação da assistência no lugar devido, ou seja, no capítulo de intervenção de terceiros. A segunda constituiu-se na extinção da nomeação à autoria e no deslocamento da oposição para o título III, dos procedimentos especiais, agora com feitio de ação própria, conforme art. 682 e seguintes.

Entretanto, as mais significativas mudanças nesse campo foram a introdução de dois novos institutos que até antão faziam parte, em termos de legislação, apenas do direito material. Está-se falando do amicus curiae e do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, esta, objeto do presente trabalho. Dizem-se mais significativas as mudanças porque, no que se refere aos institutos conservados pela nova legislação, em nada foram alterados substancialmente, conservando-se o espírito da lei.

2.5              Desconsideração versus despersonalização – não confundir.

É importante destacar que não se deve confundir os dois institutos jurídicos, por serem distintos. No primeiro, a personalidade jurídica é desconsiderada para os efeitos relativos à abrangência da responsabilidade patrimonial dos sócios, em determinadas situações fáticas e mediante decisão judicial em incidente processual denominado desconsideração da personalidade jurídica. Neste caso, não há a extinção da personalidade da sociedade, que é preservada, mas apenas a sua desconsideração para certos efeitos.

Diferentemente, na despersonalização a sociedade perde a sua personalidade, havendo a extinção da mesma. É uma situação muito mais grave e pode ocorrer nos casos de “sociedades de fato” que não se regularizaram, ou aquelas, por exemplo, que têm objeto ilícito. Segundo Fredie Didier Jr.,

O direito brasileiro consagrou o instituto da desconsideração da pessoa jurídica (art. 50, Código Civil; art.28, CDC, p.ex.).

Não confundir com a despersonalização, que é sanção de extinção da pessoa jurídica, que pode ser aplicada, por exemplo, quando se cria uma associação para fins ilícitos[10].

Para bem entender um instituto jurídico não se faz necessária uma retrospectiva de todos os eventos a ele correlacionados e que o antecederam. Entretanto, é interessante que se faça menção pelo menos à situação concreta que, por sua importância histórica e jurídica, tornou-se um marco, nesse sentido, para a doutrina e a jurisprudência. O caso inglês Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd, de 1897[11] é um bom exemplo, quando se trata do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a seguir resumidamente exposto.

Segundo Fredie Didier, Aron Salomon era um empresário individual do ramo de couro, que fabricava botas e sapatos e tinha como principal comprador dos seus produtos o Governo Inglês. No ano de 1892 ele transformou a sua firma individual em uma companhia, através da inclusão de sua esposa e dos seus cinco filhos mais velhos no quadro societário, perfazendo um total de sete sócios, segundo exigência legal da época. A firma individual transformou-se então em A. Salomon & Co. Ltd, de responsabilidade limitada. O senhor Salomon ficou como acionista majoritário, detendo 20.001 ações das 20.007 que compunham a integralidade do capital da companhia, segundo tradução do texto da Wekipedia[12].

Coincidência ou não, pouco tempo depois da transformação da firma individual em companhia (A. Salomon & Co. Ltd), o governo inglês tomou a decisão de diversificar as suas compras dos referidos produtos com os vários fabricantes nacionais. A decisão governamental provocou reações adversas “em cadeia” para a companhia, atais como a redução das vendas, o crescimento do estoque de produtos acabados, a queda do faturamento da empresa, e, por fim, a inviabilização do negócio. Em meados de 1893 a Companhia entrou em processo de liquidação.

Em primeira instância, o juiz decidiu pela desconsideração da personalidade jurídica de A. Salomon & Co. Ltd, com o fundamento de que a constituição da sociedade de responsabilidade limitada teria por objetivo fraudar os credores. Ao seu turno, a Corte de Apelação, compartilhando do mesmo entendimento, ratificou a decisão de primeiro grau. O mesmo não aconteceu com  a Câmara de Lordes (hoje Suprema Corte Britânica), a qual considerou que a constituição da empresa pela família de Aron Salomon seguiu estritamente as regras legais da época. Em outras palavras, manteve inviolável a regra da separação dos bens da sociedade dos bens dos seus sócios.  

Embora a decisão final da Corte dos Lordes tenha sido no sentido de respeitar a separação do patrimônio da sociedade do patrimônio privado dos sócios, conforme era a regência do direito inglês, o julgamento do processo judicial envolvendo Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd tornou-se um marco no que se refere ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica, bem como para o próprio Direito Empresarial.

3                    Os porquês da sua existência.

3.1  Considerações gerais

De início, afirma-se que a expressão “desconsideração da personalidade jurídica” não se mostra a mais adequada para representar a situação concreta. Destaque-se tratar-se de opinião própria. A afirmação leva em consideração o fato de que, na realidade, o que é desconsiderada não é a personalidade jurídica da sociedade. Esta fica preservada. Na verdade, o que é desrespeitada pelo juiz é a limitação imposta pela norma quanto à responsabilidade dos sócios ao valor das suas respectivas quotas. No caso concreto, o juiz (no incidente) decide pela quebra dessa barreira legal e pelo consequente comprometimento do patrimônio privado dos sócios com os débitos contraídos pela sociedade.

Nesse sentido, Fredie Didier Jr.:

Existem várias outras evidências históricas de que a desconsideração da personalidade jurídica surgiu como técnica para suspender episodicamente o privilégio da limitação da responsabilidade, e não a personalidade jurídica. A limitação da responsabilidade tem suas origens vinculadas a critérios de conveniência econômica, não tendo relação alguma com o tema da personalidade jurídica. (grifou-se.)

Mais um fragmento do mesmo autor:

Ainda segundo a doutrina brasileira, a teoria da desconsideração não tem por finalidade extinguir a pessoa jurídica - trata-se de uma técnica de suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, de modo a buscar, no patrimônio dos sócios, bens que respondam pela dívida contraída.

3.2               Normas que restringem a utilização do patrimônio dos sócios para o pagamento de dívidas da sociedade.

Nas sociedades anônimas e nas sociedades limitadas essa restrição é expressa. Embora separados no tempo por quase três décadas, seguiram os legisladores a mesma linha de raciocínio, ou seja, a de impedir que o patrimônio privado dos sócios seja utilizado para saldar dívidas da sociedade. Observem-se os dispositivos legais a seguir.

O art. 1º da Lei nº 6.404/1.976, assim expressa: A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas[13].

Igualmente, o art. 1.052, da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), dispõe nos seguintes termos: Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social[14].

Essas são restrições que somente serão suspensas mediante decisão judicial no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a depender do regime jurídico adotado pela sociedade em seu contrato social, no que se refere à responsabilidade dos sócios. É óbvio que, se a questão em julgamento envolver sociedade cujos sócios tenham responsabilidade ilimitada, ficará prejudicado o incidente, o que deverá ficar provado nos autos. O enunciado nº 229 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal corrobora esse entendimento:

229 – Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta[15].  

Portanto, as razões (os porquês) da existência do instituto da desconsideração da personalidade jurídica se encontram: a) na relativa inviolabilidade do patrimônio privado dos sócios (a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor das quotas); b) na impossibilidade, também relativa, de o juiz determinar o bloqueio de bens dessa natureza (o juiz não pode determinar a penhora desses bens); c) a personalidade jurídica da entidade constitui obstáculo ao cumprimento da lei ou da ordem judicial (houve desvio de finalidade).

Por último, é condição essencial para a desconsideração da personalidade jurídica a existência de irregularidade na condução do empreendimento. Observe-se o contido no enunciado nº 7 da I Jornada de Direito Civil: 7 – Art. 50: Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido[16]. (Grifou-se.)

4                    No sistema jurídico brasileiro – um direito novo.

4.1              No Código de Defesa do Consumidor ( Lei nº 8.078/1990)

Em que pese o instituto da desconsideração da personalidade jurídica remonte, em essência, à segunda metade do Século XIX, como já visto, no sistema jurídico brasileiro ele é bastante recente, tendo sua primeira aparição ocorrido com o Código de Defesa do Consumidor, mais precisamente no seu art. 28.

Nesse dispositivo, o legislador elencou as hipóteses em que o juiz poderia desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, quais sejam: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, sob a condição de que tais hipóteses tenham ocorrido em prejuízo do direito do consumidor. Segue o texto daquele dispositivo:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração[17].

Observa-se que a desconsideração também poderá ser decretada pelo juiz da causa nos casos de falência, insolvência e encerramento das atividades da empresa, desde que tais situações tenham sido provocadas por má administração.

Outra observação a ser feita sobre a redação do dispositivo acima é a desnecessidade (implícita) de provocação da parte, dando a impressão de que o juiz poderá agir de ofício, diferentemente do que disciplina o art. 50 do Código Civil, onde está explícito que a decisão do juiz pela desconsideração da personalidade jurídica dependerá de requerimento da parte.

4.2   No Código civil brasileiro (Lei nº 10.406/2002)

No Código Civil, o citado instituto vem disciplinado no art. 50, de forma mais genérica, entendendo aqui o legislador que a desconsideração da personalidade jurídica ocorrerá se houver abuso da personalidade jurídica. Tal abuso caracterizar-se-á ou pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, ficando a mesma condicionada ao requerimento da parte.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica[18].

4.3  Da inexistência de comandos processuais, como é lógico.

É certo que o direito material existe para disciplinar as condutas dos cidadãos. Para assegurar direitos e estabelecer obrigações com relação àqueles (cidadãos). De acordo com o art. 189 do Código Civil[19], violado o direito, surge a pretensão para o seu titular, que prescreve de acordo com os prazos estabelecidos naquele mesmo código. Também é certo que a pretensão resistida gera a lide.

Em se tratando do tema resolução de conflitos intersubjetivos, não cabe ao direito substancial tal atribuição, cuja prerrogativa exclusiva é do direito instrumental (processual), pois é ele que detém todos os instrumentos e as regras capazes de resolver uma demanda. Para se afirmar diferentemente seria necessário recorrer às teorias da ação e dos meios alternativos de resolução de conflitos[20], o que foge ao propósito deste trabalho.

4.4  Bemvinda regulamentação no direito instrumental.

Generalidades

Um fato a ser destacado é o de que, no momento em que foi introduzido o instrumento da desconsideração da personalidade jurídica, pela primeira vez, no direito brasileiro, explicitamente (Lei nº 8.078/1990), estava em vigor o Código de Processo Civil de 1973. O mesmo ocorreu quando o instituto foi contemplado pela segunda vez no sistema, com o advento do Código Civil de 2002. Isto é, nas duas vezes em que foi disciplinado no direito material, estava ainda vigente o mesmo diploma processual, o qual foi substituído apenas em 2.015, pela lei nº 13.105/2015, que regulamentou o procedimento do incidente.

É de se perguntar por que o legislador brasileiro permaneceu na inércia durante tanto tempo, sem que fossem criadas as normas processuais regulamentadoras do instituto, levando-se em consideração o fato de que, nesse período, muitas e relevantes mudanças foram realizadas na legislação processual civil, a exemplo da edição da Lei 11.382, de 06 de dezembro de 2006[21], que promoveu profundas reformas nos procedimentos recursais e da execução. O mesmo poderia ter ocorrido com a adoção dos respectivos procedimentos em relação ao instituto em foco.

4.5  A necessária regulamentação

Embora tardiamente, conforme explicitado linhas acima, o legislador de 2015 regulamentou a situação jurídica pendente, encerrando a lacuna processual existente. Durante longo período, o Judiciário teve que decidir inúmeras situações concretas sem o respaldo da legislação processual específica disciplinadora da matéria.

Na ausência de normas procedimentais, os juízes teriam que decidir os incidentes baseados na doutrina e na jurisprudência, bem como, ainda, nos enunciados do Conselho da Justiça Federal, além dos princípios constitucionais e gerais do direito, a exemplo do princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no art. 5º, inciso XXXV[22], da Constituição Federal de 1988.

Seguem abaixo ementas de algumas decisões de tribunais acerca do tema.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Agravo de Instrumento nº 21785133420158260000. Data da publicação: 03/10/2015.

Ementa:AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE COBRANÇA – INCIDENTE PROCESSUAL – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – CABIMENTO – EXISTÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DO USO ABUSIVO DA PERSONALIDADE JURÍUDICA COM O FIM DE FRUSTRAR O PAGAMENTO DO DÉBITO – DECISÃO REFORMADOA – Recursos Provido.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no Agravo de Instrumento nº Nº 70041558081. Data da publicação: 28/04/2011.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCABIMENTO. REQUISITOS NÃO-PREENCHIDOS.

1. Nos termos do art. 50 do Código Civil de 2002, o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica autônoma da pessoa jurídica, estendendo aos sócios ou administradores a responsabilidade pelo adimplemento de suas obrigações, se demonstrado que a personalidade jurídica foi utilizada para fins escusos ou diversos daqueles para os quais foi constituída ou quando se verificar a confusão entre o patrimônio da pessoa jurídica e o dos sócios.

2. Consoante a interpretação conferida ao art. 50 do Código Civil pelo STJ, cuja função constitucional precípua é a uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, o Direito Brasileiro, de regra, adotou a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, sua aplicação pressupõe não só a insolvência da pessoa jurídica, mas, também, o desvio de finalidade e/ou a confusão patrimonial.

3. Caso que não se conforma com quaisquer das hipóteses autorizadoras da desconsideração da personalidade jurídica.

DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Por outro lado, na Justiça do Trabalho, que é uma justiça especializada, as dificuldades não eram menores com relação a decidir as questões de desconsideração da personalidade jurídica, pelos mesmos motivos da justiça comum: a falta de regulamentação do instrumento legal. 

Entretanto, nesta seara, a Justiça Laboral andou à frente da justiça comum,  utilizando-se por analogia, dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, conforme pontua o Professor José Soares Filho em seu artigo sobre o tema em apreço:

A Justiça do Trabalho, em nosso meio, é pioneira na aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Antes do advento do atual Código Civil, de 2002 – que o normatiza (art. 50) -, essa Justiça Especializada já recorria a essa técnica, na fase executória, para efetivação de direitos trabalhistas, por aplicação analógica do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.9.90)[23].

4.6  Legitimidade para instauração

Segundo o art. 133 do NCPC e seu § 1º, tem legitimidade para requerer a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica a parte interessada ou o Ministério Público, quando lhe couber. Vê-se que a redação do novo código acabou com a possibilidade, pelo menos em tese, de o magistrado decidir de ofício pela desconsideração.

Vale salientar, também, que o pedido deverá atender aos requisitos legais inseridos no art. 50 do Código Civil ou no art. 28 do CDC, sob pena de indeferimento. Nesse sentido, cita-se ementa de recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Francisco Falcão, no AgInt no REsp 1629730 / RS AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2016/0258706-6, publicada em 22/11/2017:  

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VIOLAÇÃO DO

ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO DE DÉBITO NÃO

INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

NÃO COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DOS ELEMENTOS OBJETIVOS PREVISTOS NO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - Recurso especial parcialmente conhecido e improvido pela

inexistência de omissão relevante no acórdão regional recorrido, e

diante da incidência do óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

II - A utilização de fundamentos diversos daqueles sobre os quais a

parte recorrente pretendia o pronunciamento não se caracteriza

omissão no acórdão regional, de modo a ensejar a violação do art.

1.022 do CPC/2015.

III - Agravo interno improvido.

Neste ponto do trabalho pede-se licença ao leitor para fugir um pouco do subtema legitimidade e tecer alguns comentários sobre a expressão desconsideração inversa, ainda não explorado, do que cuida o § 2º do mesmo artigo 133, com o seguinte teor:§ 2^o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. (grifou-se.)

Diz-se que a desconsideração da personalidade jurídica é inversa quando o sócio, querendo se livrar dos credores, se desfaz do seu patrimônio, colocando-o em nome da sociedade. É uma construção doutrinária e jurisprudencial. Sobre esse tema se manifesta Fredie Didier Jr, citando, na oportunidade, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Chama-se desconsideração inversa a técnica de suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, de modo a buscar bens no patrimônio da pessoa jurídica, por dívidas contraídas pelo sócio.

Procedendo à desconsideração inversa, STJ , 3•. T., R E s p n . 1 . 2 3 6 . 9 1 6,re i. Min. Nancy Andrighi, j. em 22. 10.201 3, publicado em 28.10.2013:"3. A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. 4. É possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valer-se de pessoa jurídica por ele controlada, ou de interposta pessoa física, afim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos oriundos da sociedade afetiva" [24].

A partir da redação do mencionado dispositivo, deduz-se que o legislador de 2015 regulamentou o procedimento da desconsideração da personalidade jurídica inversa¸ ao afirmar que a ela se aplica o disposto neste capítulo. Ou seja, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica inversa terá o mesmo tratamento processual que a direta.  Inovou, portanto, o legislador ordinário, quando regulamentou o procedimento de um instituto sequer existente no direito material, mas apenas e tão-somente na doutrina e na jurisprudência.

4.7  Momento da instauração

A instauração do incidente pode se dar em todas as fases do processo (fase de conhecimento e cumprimento de sentença), além da execução de título extrajudicial. É o que se deduz do caput do art. 134 do CPC. Como já visto, dispensa-se a instauração do incidente se o pedido de desconsideração ocorrer na petição inicial. Questão lógica, pois, se o pedido de desconsideração ocorreu na petição inicial, não haveria incidente, por não haver processo.

4.8  Da suspensão do processo

O art. 313 do novo Código de Processo Civil enumera os eventos que dão ensejo à suspensão do processo, bem como os prazos de suspensão de cada um deles. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica não se encontra entre eles. Entretanto, no seu inciso VIII consta a informação de que haverá a suspensão do processo nos demais casos regulados pelo código.

Assim sendo, a suspensão do processo em razão da instauração do incidente de desconsideração disciplinado no § 3º, art. 134 do CPC, é um caso específico e que está previsto inciso VIII do art. 313 do mesmo diploma legal. Quanto ao prazo dessa suspensão, o código foi omisso, devendo, entretanto, durar até o julgamento do incidente.

4.9  Citação do sócio ou da pessoa jurídica

A lei nº 13.105/2015 (NCPC) forneceu nova definição para a palavra citação. Enquanto o código de 1973 afirmava que citação é o ato pelo qual o réu ou o interessado é chamado a juízo para se defender, o novo diploma processual definiu citação da seguinte forma: Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual.

Observe-se que a nova redação alterou a própria semântica do dispositivo legal. Enquanto a redação anterior afirmava que o réu ou o interessado eram chamados para se defender, a atual proclama que o réu, o executado ou o interessado são convocados para integrar a relação processual. Vê-se também que foi acrescentado o executado que não constava na redação anterior.

O art. 135 do NCPC se apresenta nos seguintes termos: Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. (Grifou-se.)

Esse dispositivo, além de atender à nova definição de citação no sentido da convocação do sócio ou da pessoa jurídica para integrar o processo, ele bem atende ao princípio do contraditório e da ampla defesa inscrito no art. 5º inciso LV da Constituição da República Federativa do Brasil, quando fala da manifestação e do requerimento de provas por parte do novo integrante do processo.

4.10                      Julgamento do incidente e recurso cabível

Por se tratar, no caso da desconsideração da pessoa jurídica, de um incidente processual e, portanto, não compondo a lide principal, será resolvido por decisão interlocutória, não encerrando o processo. Contra tal decisão cabe agravo de instrumento. Em caso de decisão proferida por relator, cabe agravo interno. É o que disciplina o art. 136 e parágrafo único.

5.                  Notas conclusivas.

Diante do que foi exposto acerca do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, algumas conclusões podem ser extraídas.  

Como a maioria dos institutos jurídicos, surgiu primeiramente na Europa, mais precisamente no Século XIX e teve como ponto inicial o caso Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd, na justiça inglesa, o qual repercutiu na época e continua até hoje sendo citado nos meios jurídicos.

Tem seu fundamento na questão da separação entre os patrimônios da sociedade e os patrimônios privados dos seus respectivos sócios, separação essa assegurada pelas determinações legais constantes no Código Civil, assim como nas leis esparsas que disciplinam o assunto.

Tal separação, entretanto, não pode servir de amparo ao cometimento de atos ilícitos por parte dos representantes das sociedades, ao ponto de prejudicar os direitos dos credores dessas entidades, sendo, em tais casos aplicada a penalidade da desconsideração da personalidade jurídica, que se constitui na quebra da rigidez legal de inviolabilidade do patrimônio dos sócios, que, no caso, se torna vulnerável a partir de uma decisão judicial. 

No sistema jurídico brasileiro, esse instrumento foi primeiramente introduzido no art. 28 do Código de Defesas do Consumidor (Lei 8078/1990) e, posteriormente, no art. 50 do Código Civil de 2002, permanecendo, contudo, sem a devida regulamentação processual até o advento do Código de Processo Civil de 2015.  

Durante todo esse período, em que o instituto permaneceu sem a devida regulamentação processual, os casos de desconsideração da personalidade jurídica foram resolvidos com base na lei material, na doutrina e na jurisprudência, existindo, como é o caso da Justiça do Trabalho, a aplicação do instrumento mesmo antes do CDC, como visto.

A tão esperada regulamentação, ou seja, a criação de normas processuais disciplinadoras dos procedimentos a serem seguidos pelo Poder Judiciário na solução das demandas desse gênero, finalmente aconteceu com a entrada em vigor da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que, de uma vez por todas resolveu as questões de ordem procedimental desse instrumento legal de tão grande importância para fazer justiça contra aqueles que, usando de má-fé, ou por desvio de finalidade ou por confusão patrimonial, ou por qualquer outro meio ilícito, tentam impedir o gozo dos direitos de terceiros. 

5        Referências

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel:  Teoria geral do processo.  28 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.

DELGADO, Mauricio Godinho: Curso de direito do trabalho. 14. Ed. – São Paulo. Ltr. 2015.

Dicionário da língua portuguesa. MEC. 1982.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. 17. Ed – Salvador: Ed. Juspodivm, 2015.

Vade Mecum/obra coletiva da Editora Saraiva. 10 ed. Atua. Ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral, 14ª ed. São Paulo, Atlas, 2014, pag. 247.

In: https://www.jusbrasil.com.br/topicos/377665/desconsideracao-de-pessoa-juridica.

https://en.wikipedia.org/wiki/Salomon_v_A_Salomon_%26_Co_Ltd.

http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/direitocivil-geral/503-enunciados-aprovados--iii-jornada-de-direito-civil - Acesso em 15/01/2018, às 20:30h.

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https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=69. Acessado em 15/01/2018, às 20:39 h.

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm. Acesso em 15/01/2018, às 20:58 h.