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Considerações sobre a teoria geral dos recursos


Autoria:

Gisele Leite


Professora universitária com mais de uma década de experiência em magistério superior, mestre em direito, mestre em filosofia, graduação em direito pela FND-UFRJ, graduada em Pedagogia pela UERJ, conselheira do INPJ.

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Resumo:

A autora preocupa-se em traçar as distinções sobre o recurso e demais aplicativos processuais.

Texto enviado ao JurisWay em 19/07/2009.



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O recurso é relevante para o exame do direito positivo. Também é importante apartar-se a idéia do recurso das chamadas ações autônomas de impugnação. Ambos são instrumentos vocacionados a atacar decisões judiciais.
 
 
 
Os recursos obstam a formação da coisa julgada, ao passo que as ações autônomas de impugnação são instrumentos aptos a contrastar decisões transitas em julgado.
 
 
 
Barbosa Moreira salienta que se de um lado é possível afirmar que todo e qualquer recurso obsta a formação da coisa julgada idéia que deflui diretamente do art. 467 do CPC; de outro lado, não é correto asseverar que todo e qualquer remédio utilizável contra decisão ainda não passada em julgada seja passível de recurso.
 
 
 
Os recursos são instituídos para prolongarem o estado de litispendência, ou então, isolando incidentes (decisões interlocutórias) e levando-os ao órgão ad quem, através dos agravos (de instrumento ou retido).
 
 
 
Recurso é meio de impugnação de decisões judiciais, inserido mo mesmo processo em que as sentenças tenham sido proferidas mas não necessariamente nos mesmos autos.
 
 
 
Descarta-se o uso do mandado de segurança como recurso, ainda que, neste caso, não compareça o critério da coisa julgada, não é correta a afirmação de que, sempre e necessariamente os meios de impugnação de decisões ainda não transitas em julgado sejam recursos.
 
 
 
À luz do direito positivo brasileiro, não é o fato de meio impugnativo que se volta contra as decisões transitas em julgado; o critério distintivo deve pautar-se na necessidade ou não de instauração de um novo processo. O mesmo se diz sobre os embargos de terceiro.
 
 
 
Os recursos se inserem na mesma relação processual, ou no mesmo processo, prolongando-o e objetivando ver decididas novamente às matérias constantes das sentenças e também decisões interlocutórias, por isso mesmo obstando que haja coisa julgada ou impedindo ocorra preclusão.
 
 
 
As ações autônomas de impugnação (como a ação rescisória) e também a hipótese do art. 486 CPC pressupõem a instauração de nova relação processual (ainda que não haja em todas o objetivo de atacar as decisões definitivas) como por exemplo o mandado de segurança, os embargos de terceiro (que sem instauram sem que haja o trânsito em julgado).
 
 
 
Quanto às sentenças sujeitas a recurso há quatro posições doutrinárias, a saber:
 
 
 
a)       na sentença submetida a recurso, há uma condição suspensiva, ainda que tenha todos os elementos indispensáveis à sua existência esta seria despida de eficácia, que só se restabelecerá quando no julgamento do recurso, a referida sentença for confirmada;
 
 
 
b)       a sentença sujeita a recurso fica submetida à condição resolutiva, pois esta seria ato perfeito e acabado, porém com provimento de curso , sua eficácia resta resolvida.
 
 
 
c)       Outra posição sustenta que a sentença sujeita a ser reformada configura uma situação jurídica que poderá subsistir e, então produzir efeitos, quando ocorrer o julgamento coincidente do recurso com aquele que consistiu no julgamento da causa.
 
 
 
d)       O derradeiro posicionamento doutrinário sustenta que a sentença é ato perfeito e acabado , mas sujeito à revogação ou a manutenção, hipóteses que podem alternativamente ocorrer, com o provimento ou não do recurso.
 
 
 
A posição mais razoável com a sistemática processual brasileira é a que defende que a sentença sujeita a recurso, é submetida a uma condição suspensiva pois “de ordinário” (nasce à sentença tolhida de sua eficácia) vide em José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao CPC (n.135, p.233).
 
 
 
Tais explicações clássicas precisam ser repensadas, principalmente por causa das figuras modernas recentemente inseridas no direito processual brasileiro.
 
 
 
No instituto de antecipação de tutela (arts. 273 – 461 do CPC) em que a decisão que antecipa a tutela fica ainda, sujeita à confirmação por outra sentença, mas de qualquer modo, desencadeia, desde logo, a produção de alguns ou todos os efeitos próprios da sentença final, para ver que se tais doutrinas ficaram um pouco que desatualizadas.
 
 
 
A atividade recursal está sempre implicando num ônus, com a necessidade da iniciativa visando à obtenção ou à possibilidade de obtenção de um benefício próprio.
 
 
 
Tal ônus inserido no princípio do dispositivo que cogita na medida útil para a exata compreensão dos princípios fundamentais dos recursos.
 
 
 
A não interposição de agravo em face de decisão interlocutória (art. 473 CPC) conduz à preclusão, salvo a exceção legal, em que se admita a discussão, independentemente da matéria já ter sido decidida e de não ter sido interposto recurso (art.267,§3º.,CPC).
 
 
 
O recurso de apelação que pretende a anulação da sentença ou a sua reforma de qualquer forma geralmente, impede que produza desde de logo os seus efeitos (art. 520, caput do CPC).
 
 
 
Dentre os princípios fundamentais dos recursos temos: o duplo grau de jurisdição que é o que garante que deve caber revisão das decisões proferidas pro juízes de primeira instância, pelos órgãos colegiados compostos por magistrados de maior experiência.
 
 
 
Já era adotado entre nós pela Constituição do Império (1824) em seu art. 158.
 
 
 
Hoje, o duplo grau de jurisdição não é adotado de forma ilimitada, e nem tem caráter absoluto, de sorte que é possível que em determinadas hipóteses possa inexistir recurso do primeiro para o segundo grau de jurisdição.
 
 
 
Humberto Theodor Junior considera o referido princípio como remédio salutar para o aprimoramento das decisões judiciais mas não se erige à categoria de garantia constitucional absoluta.
 
 
 
Pondera sobre a relevância da celeridade processual para que se proporcione a efetiva solução da lide e, por isso mesmo, não pode haver um direito ilimitado ao uso dos recursos.
 
 
 
O duplo grau de jurisdição não é inflexível exatamente para permitir a existência do devido processo legal e pela razoabilidade que deve nortear o disciplinamento dos mecanismos recursais.
 
 
 
Dos arts. 101 a 126 da CF se destaca a existência de tribunais que possuem competência recursal e originária (ou seja para apreciar as causas em primeira mão, como acontece com a homologação de sentença estrangeira).
 
 
 
O recurso ordinário dirigido ao STF (art. 102, II da CF) ou STJ (art. 105, II da CF) em casos em que a decisão tenha sido proferida por determinados tribunais em única instância (hipóteses de competência originária).
 
 
 
O acesso aos recursos não é incondicionado, tanto assim que o recurso especial e o extraordinário obedecem a requisitos rígidos, previamente estabelecidos constitucionalmente, de forma que se ausentes estes, descabe completamente o recurso e, se apesar disso, for interposto, não deverá ser sequer conhecido.
 
 
 
Há também condicionantes em lei ordinária como é o caso da Lei de Execuções Fiscais em cujo ao art. 34, limita-se o cabimento do recurso de apelação (ordinário) às causas de valor superior a 50(cinqüenta) OTNs.
 
 
 
Não há inconstitucionalidade exatamente porque não há garantia constitucional de que em todos os casos, haverá a possibilidade de caber recurso.
 
 
 
O referido princípio não pode ser suprimido inteiramente, pois que, assim estaria estabelecida a existência de Tribunais sem competência recursal nenhuma.
 
 
 
O princípio da taxatividade é o que enfoca que os recursos possíveis de serem interpostos previstos no art. 496 CPC, e ao lado disso, as leis extravagantes, como é o caso da Lei 1.533/51(mandado de segurança) no art. 13.
 
 
 
Saliente-se que existem remédios que apesar de funcionarem como recursos, são em verdade, sucedâneos recursais.
 
 
 
A remessa obrigatória prevista no art. 475 do CPC em toda decisão proferida contra União, Estado ou Município fica sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, não produzindo efeitos, senão depois de confirmada pelo tribunal.
 
 
 
Também se aplica quanto às autarquias e fundações públicas porém não se estende até às entidades de administração indireta, tais como sociedades de economia mista e empresas públicas.
 
 
 
É possível a antecipação de tutela sobre as sentenças sujeitas ao reexame necessário, tanto assim que a Lei 9.494/97 regulamentou a antecipação de tutela contra Fazenda Pública.
 
 
 
Os efeitos da decisão antecipatória não são impedidos pela sujeição desta à remessa obrigatória ao segundo grau de jurisdição.
 
 
 
A antecipação dos efeitos da tutela contra Fazenda Pública não será possível nos casos de condenação a pagamentos em dinheiro, pois estes são feitos através de precatórios judiciais art. 100 CF/88, cuja expedição exige sentença transita em julgado.
 
 
 
A remessa obrigatória não tem natureza recursal e, sim de condição de eficácia de sentença como sustentam Buzaid e Nelson Nery Junior.
 
 
 
Apesar das similitudes com a apelação há, porém falta de voluntariedade para recorrer além de falta de tipicidade (previsão em lei do recurso) e, ainda a carência de dialeticidade (pois o juiz não foi vencido, não argumenta, mas apenas remete os autos ao tribunal).
 
 
 
Desta forma, não sendo recurso a remessa obrigatória, não se lhe aplica o princípio da proibição da reformatio in pejus de modo que pode haver arquivamento da sentença imposta à Fazenda Pública e, neste sentido, é curial a revelação da Súmula 45 do STJ , in verbis: “No reexame necessário, é defeso ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.”.
 
 
 
Do julgamento decorrente da apreciação pelo tribunal em duplo grau obrigatório, se houver voto vencido há o cabimento de embargos infringentes, tal como se de apelação tratasse, em favor da Fazenda Pública ou particular.
 
 
 
Ensina o grande mestre Barbosa Moreira que: “Se pessoa do direito público apela, e o julgamento de segundo grau vem a favorecê-la, sem unanimidade, ao adversário dispõe sem dúvida alguma dos embargos; ora, não pareceria razoável negar-lhe esse recurso na hipótese de igual resultado em simples revisão obrigatória, o que paradoxalmente tornaria mais vantajoso, para a União, Estado ou Município, que se omitir em apelar”.
 
 
 
O pedido de reconsideração ou chamado juízo de retratação que decorre, no fundo, da praxe forense que apesar de não estritamente previsto, possui um peso muito grande.
Algumas matérias são passíveis de reconsideração sem imputar ofensa ao art. 471 CPC. No âmbito das liminares, boa parte da doutrina entende que só podem ser revistas caso surjam fatos novos.
 
 
 
De modo geral, só algumas matérias podem ser conhecidas de ofício (notadamente as de ordem pública). Só se cogita em reconsideração quando se tratar de decisão interlocutória ou despachos. Sentenças não a admitem, salvo a hipótese do art. 296 caput do CPC.
 
 
 
Teresa Arruda Alvim Wambier considera que o juiz só poderá reconsiderar determinada decisão, se puder fazê-lo mesmo sem provocação das partes e, mesmo assim, de forma fundamentada.
Só poderá haver reconsideração se não houver preclusão pro judicato sobre a matéria, e tal decisão poderá ser modificada por recurso, por fatos novos ou mesmo novas provas.
 
 
 
Betina Rizarro Lara não condiciona a retratação a fatos novos, mas à natureza da liminar concedida. Só é possível a reconsideração as matérias que são pelo juiz cognoscíveis de ofício sob pena de infringência do art. 471 CPC.
 
 
 
O pedido de reconsideração sobre a decisão interlocutória não influi no curso do prazo de interposição do agravo que é de dez dias.
 
 
 
Também há preclusão tanto para as partes como também para o juiz em não se tratando de matéria de ordem pública, passível de ser conhecida em qualquer grau e a qualquer tempo.
 
 
 
Distinguível é o pedido de reconsideração na esfera administrativa que é dirigido diretamente à autoridade que proferiu ao to, do recurso administrativo hierárquico que se destina a autoridade de nível superior àquela que proferiu a decisão.
 
 
 
A orientação divergente decorrente de turmas e câmaras dentro de um mesmo tribunal num mesmo momento histórico e a respeito da aplicação de uma mesma lei representa grave inconveniente, gerador de incerta do direito, que é o inverso do que se objetiva com o comando contido na lei.
 
 
 
É curial uniformizar e o legislador cria mesmo mecanismos para tanto (art. 476 e seguintes do CPC). Aliás, há quem cogite que o art. 476 CPC apenas confere ao juiz mera faculdade e, não forçosamente uma obrigatoriedade.
 
 
 
Assim, desde que ocorra o pressuposto de divergência real e sedimentada deve ser admitido o incidente, sem depender do tipo de processo onde isso ocorre.
 
 
 
Sublinhou o STJ que a divergência há de ser precedente ao julgamento, e não eventualmente conseqüente ao resultado do julgamento, de que se cuide, no sentido de sua solução poder vir a colidir com a orientação do tribunal.
 
 
 
Qualquer juiz pode ao proferir seu voto, solicitar pronunciamento prévio do tribunal sobre a questão de direito a respeito da qual paire divergência, se ocorreu modificação de competência, a divergência perde o sentido, não tendo razão de ser suscitada.
 
 
 
O pedido deve ser formulado de forma precisa, evidenciando a divergência, o julgamento do recurso propriamente dito fica sobrestado, reconhecida a divergência. Deverá ser lavrado o acórdão, com o reconhecimento da divergência sobre a questão de direito remetendo-se os autos ao presidente do tribunal (art. 477 CPC) a quem caberá designar a sessão de julgamento.
 
 
 
Se, ao revés, o órgão julgador negar a divergência o julgamento do recurso ora suspenso, deve ser retomado. Existe margem de discricionariedade (conveniência e oportunidade) do órgão julgador em mandar processar o incidente, não obstante reconheça a divergência.
 
 
 
A argüição de inconstitucionalidade sempre que alegada sobre lei ou ato normativo do poder público (art. 480) o relator se submeterá à turma ou câmara a que tocar o conhecimento do processo. Pode ser argüida de ofício, por alguns juízes. Uma vez argüida incidenter tantum, há de se relacionar com o litígio, devendo ser necessário resolvê-la.
 
 
 
Referências
 
 
 
ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil, vol.2. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000.
 
 
 
NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado: e legislação extravagante atualizado até 7 de julho de 2003, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais , 2003.
 
 
2.Considerações didáticas sobre a apelação.
 
 
Apelação é o recurso que se interpõe das sentenças dos juízes de primeiro grau de jurisdição para a levar a causa ao reexame dos tribunais do segundo grau, visando a obter a reforma total ou parcial da decisão impugnada ou mesmo sua invalidação. Tal definição é a de Humberto Theodoro Junior aludindo e reiterando a definição de Amaral dos Santos.
 
Segundo Gleydson Kleber Lopes de Oliveira apelação é o recurso cabível contra sentença que é o procedimento jurisdicional com o qual o magistrado põe termo ao processo.
 
A apelação é o recurso por excelência, de cognição ampla( ...) que permite se impugne a ilegalidade ou a injustiça da sentença bem como propicia o reexame de toda prova produzida no processo( Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade).
 
A apelação, portanto, é um dos recursos que têm dois efeitos, o devolutivo e o suspensivo.
 
O efeito devolutivo é inerente e essencial a todos recursos, o mesmo não se dá, com efeito, suspensivo. Corresponde a exteriorização do princípio do duplo grau de jurisdição.
 
Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e exaure seu ofício jurisdicional.
 
Se o juiz não decidiu a questão de mérito, não exauriu sua função jurisdicional, não podendo o segundo órgão substituí-lo.
 
O art. 516 do CPC refere-se sentença definitiva, pois se a decisão não for final, não mais estará sujeita a qualquer recurso. Contra ela não caberia, pois, apelação, sendo, portanto, que o tribunal reexaminasse.
 
J.C. Barbosa Moreira só encontra uma possibilidade que se encaixe no preceito do art. 516 do CPC, a questão atinente ao valor da causa não examinada pelo juiz de primeira instância, de ofício, ou por impugnação do réu, e cuja admissão poderia ser relevante na admissão de possível recurso extraordinário.
 
Tanto são apeláveis as sentenças da jurisdição voluntária como a contenciosa. Por jurisdição voluntária é a destinada a conhecer de ação na qual não há litígio e cuja decisão não se reveste dos efeitos de coisa julgada, em termos teóricos. Por jurisdição contenciosa é aquela que se conhece de litígio formado por partes adversas.
 
Segundo Humberto Theodoro Junior, a jurisdição contenciosa é a propriamente dita, isto é, aquela função que o Estado do desempenha na pacificação ou composição dos litígios. Pressupõe a controvérsia entre as partes, ou seja, a existência da lide, a ser solucionada pelo juiz.
 
Trata-se da jurisdição voluntária, em que o juiz apenas realiza gestão pública em torno de interesses privados, como se dá nas nomeações de tutores, nas alienações de bens de incapazes, na extinção do usufruto ou fideicomisso etc.
 
Também nos processos incidentes ou acessórios, como medidas cautelares, habilitação, restauração de autos, a apelação é o recurso cabível contra sentença que os encerrar.
 
É apelável a sentença que julga a liquidação, em qualquer de suas modalidades (art. 607, parágrafo único e art. 611 do CPC). Toda a sentença seja qual for o valor da demanda, ensejam apelação ao vencido.
 
O art. 517 do CPC o processo de apelação não visa modificar o objeto da demanda, o pedido, conforme fora iniciado em primeira instância.
 
As questões novas de fato só poderão ser argumento se deixaram de configurar na ação julgada por força maior. Não se trata de fato novo embora seja inédito.
 
Força maior é obstáculo ao cumprimento de obrigação, por motivo de um fato em face do qual é de todo impotente para qualquer pessoa para removê-lo. E sua irresistibilidade absoluta é o que distingue tal conceito em relação ao caso fortuito onde a irresistibilidade é apenas relativa e até previsível.
 
É preciso ter a máxima cautela, pois não podem ser questões que possam inovar o pedido, objeto da decisão, não podem tais questões constituir uma nova causa petendi.
 
A função processual do recurso é examinar em caráter complementar. Daí não se relacionar o art. 517 do CPC com quaisquer questões que já pudessem ter sido apreciadas pelo órgão a quo, ainda que este não as haja efetivamente examinado.
 
Estão, pois fora do âmbito de incidência do artigo referido:
 
a) as questões de direito que comportam a apreciação a qualquer momento, seja qual for o grau de jurisdição, e independentemente de provocação da parte;
 
b) as questões de fato sobre as quais o juiz inferior podia pronunciar-se ex-officio.
 
Também as questões de fato suscitadas pela primeira vez na apelação do terceiro prejudicado, não tendo este participado do processo, não podia ele, obviamente haver suscitado questões perante o órgão a quo.
 
Daí se conclui que o art. 517 do CPC refere-se somente as questões insuscetíveis de apreciação ex-officio, suscitadas apenas por quem era parte incluindo-se o réu revel.
 
O apelante deve manifestar seu recurso através de petição dirigida ao juiz de primeiro grau que conterá:
 
a) os nomes e a qualificação das partes;
 
b) os fundamentos de fato e de direito;
 
c) o pedido e nova decisão (art. 514 CPC).
 
A jurisprudência tem admitido a interposição do recurso por telegrama, desde que atendido os requisitos legais.
 
E a Lei 9.800, de 26.05.99, franqueou, também o uso de fac-símile (fax) para todas as petições, inclusive as dos recursos, desde que se faça chegar ao tribunal, até cinco dias depois do fim do respectivo prazo, o original da peça retransmitida.
 
Não basta ser despachada a petição dentro do prazo legal. é preciso que o recurso seja protocolado no cartório dentro do citado prazo.
 
É, portanto imprescindível que seja entregue em cartório antes do vencimento do prazo de recurso (art. 506, parágrafo único).
 
Somente nela é lícito ao apelante alegar o que já era parte do processo, respeitando a exceção admitida pelo art. 517 CPC. Deve o apelante instruir o recurso com as peças referente a fatos já alegados.
 
Quanto ao terceiro já que contra este não operou a preclusão poderá apelar naturalmente, podendo instruir o recurso com os documentos de que venham dispor, podendo até solicitar a produção de prova.
 
Tratando-se de prova documental deverá juntá-la as próprias razões, ouvindo-se a parte contrária no prazo de cinco dias (art. 398CPC).
 
Tudo isso, porém, depois que órgão competente julgar a apelação decida sobre a admissibilidade das questões novas e, conseqüentemente, da respectiva prova.
 
Nenhuma cognição tem no juiz a quo sobre as questões novas que a parte alegue ao arrazoar o recurso, nem mesmo sobre a admissibilidade delas. Não lhe é lícito indeferir a apelação sob o fundamento de que o apelante estaria inovando ilegitimamente. Toda essa matéria fica reservada à apreciação do tribunal.
 
A interposição da apelação, através de petição, o juiz a despachará, declarando os efeitos em que é recebida (art. 520 do CPC) e determinando, no mesmo despacho que intime o apelado para apresentar sua resposta – ou contra-razões – no prazo de quinze dias. Não há lavratura de termo e a petição de recurso deve vir acompanhada das razões da apelação.
 
Pode ocorrer que o apelado, além de contra-razoar pretenda apelar adesivamente.
 
Apesar da autonomia no procedimento, é de lembrar-se que a apelação adesiva é sempre subordinada à principal, nos termos do inciso III do art. 500. Deste modo, se houver a desistência da apelação principal, ou se for ela declarada inadmissível ou deserta, a adesiva ficará ineficaz.
 
A Lei 8.950/94 modificou o art. 511, determinando que a prova do preparo recursal deverá ser apresentada com a interposição do recurso, sob pena de deserção, que poderá ser relevada nos termos do artigo supra.
 
O prazo dentro do qual deve ser requerida a relevação da deserção segundo o art. 185 CPC, ou seja, o pedido ao juiz deve ser feito dentro de cinco dias a partir da cessação do motivo que impediu o prazo legal. Deve-se ser justo impedimento, constituindo uma causa alheia á vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.
 
Se acolher o justo motivo o juiz relevará a deserção, restituindo ao apelante o prazo para efetuar o preparo. O ato que releva a deserção é irrecorrível por tratar-se de despacho de mero expediente ou ordenatório, caberá ao tribunal do julgamento da apelação, apreciar a legitimidade ou não dos motivos em que se fundou o juiz para reconsiderar a deserção por ele decretada.
 
Não sendo justa a causa ou o impedimento, o motivo acolhido pelo juiz, o tribunal não tomará conhecimento da apelação. Pois a mesma fora reprovada em seu juízo de admissibilidade.
 
Se o juiz rejeitar os motivos apresentados pelo recorrente, a fim de derrogar a deserção decretada, contra esse ato caberá agravo.
 
Normalmente a apelação tem duplo efeito, isto é, o efeito devolutivo e o suspensivo.
 
O efeito devolutivo é tal, pois devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, visa então obter novo pronunciamento sobre a causa, com a reforma total ou parcial da sentença. As questões de fato e de direito de natureza substancial ou processual serão reconhecidas e examinadas pelo tribunal.
 
Dentro do âmbito devolutivo da apelação, o tribunal apreciará todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que ausentes na sentença recorrida e ainda que não as tenha julgado por inteiro (art. 515 § 1º do CPC).
 
Se o julgamento de primeiro grau se restringiu às questões preliminares, não pode o tribunal, por força da apelação, apreciar desde logo o mérito da causa. É que na espécie, não houver sequer início do exame da questão de mérito. Pois julgá-la originariamente no segundo grau importaria em abolir o duplo grau de jurisdição.
 
Não havendo sucumbência, a parte interessada não poderia interpor recurso, ante o silêncio do recorrido não impede o tribunal que reexamine toda a matéria cujo conhecimento lhe foi devolvido pela apelação.
 
Também as questões incidentais anteriores à sentença que não foram decididas pelo juiz de primeiro grau ficam submetidas ao tribunal, no julgamento da apelação.
 
Tratando-se apenas das questões preliminares de natureza processual. Relacionadas com as condições da ação e aos pressupostos processuais.
 
No caso da prescrição uma vez decretada em primeira instância e reformada a sentença em apelação, não pode o tribunal enfrentar imediatamente o pedido do autor, o mérito da causa, já que este nem sequer tivera sua apreciação iniciada pelo juízo a quo.
 
O tribunal não ficará obviamente autorizado a conhecer das questões de mérito, porque simplesmente não se trata de questões anteriores à sentença, mas sim de matéria substancial cujo julgamento em observância ao duplo grau de jurisdição não fora sequer iniciado logo não poderá ser reexaminado.
 
Quanto às questões de fato, a regra é que a apelação fica restrita às alegadas e provadas no processo antes da sentença. A doutrina é uniforme em repelir a possibilidade de reformatio in pejus, o julgamento que piore a situação do apelante.
 
O Tribunal não pode manifestar-se sobre o que não constituía objeto do pedido.
 
A função do recurso adesivo é justamente a de levar ao conhecimento do tribunal matéria que, só por força do recurso principal, não se devolveria.
 
O efeito suspensivo: a apelação normalmente suspende os efeitos da sentença, seja esta condenatória, declaratória ou constitutiva. Tal efeito consiste na suspensão da eficácia natural da sentença, isto é, dos seus efeitos normais.
 
O art. 520 do CPC enumera seis exceções onde a apelação é apenas devolutivo, de maneira é possível a execução provisória, enquanto estiver pendente o recurso.
 
a) interdição art. 1.184 CC;
 
b) homologar a divisão ou demarcação;
 
c) julgar a liquidação da sentença;
 
d) decidir o processo cautelar;
 
e) rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
 
f)julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem;
g) decretar a interdição.
 
Mesmo nas hipóteses expressamente previstas, para que a apelação tenha efeito apenas devolutivo, pode o relator, diante das particularidades da causa, determinar a suspensão do cumprimento da sentença, até que o Tribunal julgue o recurso (art. 558, parág. único. com a redação da lei 9139, de 30.11.95) Para tanto, o apelante formulará requerimento que poderá constar das próprias razões recursais ou de petição à parte.
 
O pedido de suspensão terá de demonstrar a ocorrência de risco de lesão grave e difícil reparação.
 
Cabe ao apelante a configuração fumus boni iuris e do periculum in mora, em grau não permita aguardar o normal julgamento do recurso.
 
Pode-se através da apelação alegar vícios de atividade (errores in procedendo) ou vícios de juízo (errores in judicando).
 
É também aplicável aos procedimentos regulados por leis especiais tais como a Lei dos juizados especiais (lei 9.099/95) que prevê o cabimento contra a sentença de recurso para próprio juizado, mas para órgão colegiado deste, o qual será julgado por três juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição.
 
A apelação é recurso tipo, é a que permite maior atividade cognitiva do órgão ad quem. A apelação cabe contra toda e qualquer sentença, tenha a mesma julgado o mérito ou não.
 
O error in procedendo erro na atividade jurisdicional, justifica a anulação da sentença.
 
O erro de juízo, ou seja, error in judicando, má aplicação do direito ao caso concreto.
 
O Tribunal é livre para apreciar as questões tanto relativas ao mérito como as relativas à admissibilidade do recurso e a regularidade do processo, questões de ordem pública.
 
A extensão do efeito devolutivo é determinada volitivamente pelo recorrente. Se o apelante pede reforma parcial da sentença, o órgão ad quem, no julgamento do recurso, fica impedido de ultrapassar esse limite.
 
O art. 517 CPC aponta Barbosa Moreira só incidirá quanto às questões de fato insuscetíveis de apreciação ex officio, que devem ser levantadas apenas por aqueles que já eram partes no procedimento de primeiro grau.
 
A alegação de força maior deve vir acompanhada de provas do alegado, e, uma vez comprovada, abre-se oportunidade para outra impugnar as provas e fatos alegados.
 
Os vícios de atividade dizem respeito à estrutura formal da sentença (como por exemplo, carência de fundamentação), ou podem atingir o próprio processo, como o caso de impedimento ou incompetência absoluta gerando a invalidade da sentença.
 
Os errores in judicando pode relacionar-se com as questões de fato e de direito. Pode-se discutir a má aplicação da prova (questão de fato) como se pode discutir a incidência ou não de determinado dispositivo legal ao caso concreto (questão de direito).
 
No caso do recurso especial só é possível discutir as questões de direito.
 
Quando o tribunal dá provimento à apelação, reconhecendo a existência de vício de atividade, anulando a decisão recorrida.
 
Também caberá apelação diante da sentença terminativa (sem julgamento de mérito) com a redação introduzida pela lei 8.952/94, principalmente nos casos de indeferimento de plano da inicial.
 
O Tribunal não poderá se pronunciar sobre o mérito por decorrência do princípio do duplo grau de jurisdição.
 
Se o juiz de primeiro grau reconhece a prescrição/ decadência, houve julgamento de mérito (art. 269, IV CPC).
 
Poderá o tribunal reexaminar o mérito, todavia, o Tribunal pode se julgar incapaz de julgar o mérito, porque, posto que não houve instrução probatória.
 
São indispensáveis para o conhecimento do recurso sob pena de carência de regularidade formal (arts. 514 incisos I a III CPC).
 
Não se admite a interposição do recurso sem as respectivas razões recursais. A interposição do recurso gera preclusão consumativa, não se podendo mais emendá-lo ou substituí-lo.
 
Todos os recursos têm de ter efeito devolutivo, tal efeito delimita o âmbito da reapreciação, ou seja, é a medida da impugnação, resta devolvida a matéria, ou seja, volta a ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário.
 
A devolução da apelação restringe a matéria impugnada, então em face de apelação parcial, a matéria não-impugnada faz res iudicada, ou seja, coisa julgada, pois que irrecorrível.
 
A jurisdição é inerte, permanecendo o juiz adstrito ao pedido formulado pelo autor.
 
O art. 516 CPC com a nova redação dada pela Lei 8.950/94 prescreve in verbis:
 
“Ficam também submetidas ao tribunal às questões anteriores à sentença ainda não decididas”.Refere-se àquelas questões onde não se opera a preclusão exatamente porque de acordo com o sistema do CPC podem e devem ser apreciadas de ofício, sem que isso implique ofensa ao princípio dispositivo e, ainda que isso possa a vir implicar em solução desfavorável ao recorrente.
 
A própria existência do recurso adesivo só vem corroborar a proibição da reformatio in pejus presente na sistemática processual brasileira.
 
Recomenda a Lei 8.950/94 redimensionando ao art. 155 do CPC que a apelação deve ter preparo imediato sob pena de preclusão temporal, se interposto o recurso, desacompanhado do comprovante de pagamento de custas e emolumentos judiciais que significa o respectivo preparo.
 
Já a lei 9765/98 redimensiona o art. 511 do CPC aventando a hipótese da insuficiência do preparo, concedendo a parte recorrente que deverá ser intimada para que no prazo de 5(cinco)  dias complemente e venha suprir a deficiência do preparo recursal.
 
No caso da apelação recebida no efeito devolutivo, poderá ser dado início à execução provisória do julgado (art. 521) que vem regulamentada no art. 588 CPC.
 
Na hipótese de revogação de benefício de gratuidade (lei 1.060/50 art. 17) o recurso cabível também será de apelação.
 
Se a apelação for dotada de efeito suspensivo significa que o comando inserido na sentença apelada produz efeitos só quando o julgado o recurso pelo tribunal, ademais disto, não será a sentença que produzirá efeitos, senão que o acórdão que a haja substituído (sendo a apelação conhecida).
 
Omitindo a declaração de efeitos do recurso, entende-se que a apelação é portadora do duplo efeito legal. O prazo legal para apelar é de 15 dias e também o para contra-arrazoar (art. 508 CPC).
 
Sendo atualmente o prazo único aplicando-se até para o sumariíssimo. Se, o prazo é superado por obstáculo dos serviços forenses, a parte não pode ficar prejudicada, não fluindo fatalmente.
 
O prazo vence em cartório, não fica prejudicada apelação entregue tempestivamente, porém despachada tardiamente.
 
O tribunal ad quem antes de apreciar a apelação, decidirá sobre os agravos de instrumento porventura interpostos no mesmo processo (art. 559 CPC).
 
 
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