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Jurisdição, ação e condições da ação segundo o novo CPC


Autoria:

Gisele Leite


Professora universitária com mais de uma década de experiência em magistério superior, mestre em direito, mestre em filosofia, graduação em direito pela FND-UFRJ, graduada em Pedagogia pela UERJ, conselheira do INPJ.

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Resumo:

Toda a teoria geral do processo será remodelada a partir do novo CPC que ainda aguarda a sanção presidencial. Nesse modesto artigo abordo temas como jurisdição, ação e condições da ação no Estado Constitucional e ...

Texto enviado ao JurisWay em 17/11/2015.



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 Resumo:

Toda a teoria geral do processo será remodelada a partir do novo CPC que ainda aguarda a sanção presidencial. Nesse modesto artigo abordo temas como jurisdição, ação e condições da ação no Estado Constitucional e, mais precisamente, no neoprocessualismo. A esperança é que se empreenda maior celeridade e efetividade a dormente tutela jurisdicional brasileira.

Palavras-chave: Jurisdição, ação, condições da ação, Teoria Geral do Processo. Novo Código de Processo Civil.

Résumé:

Toute la théorie générale de l'affaire sera rénové du nouveau PCC encoreattend l'approbation présidentielle. Dans cet article je présente modeste des sujets tels que la compétence,conditions d'action et de l'action de l'État constitutionnel et, plus précisément, dans neoprocessualismo. L'espoir est que d'entreprendre une plus grande rapidité et l'efficacité de la protection judiciaire de dormance

Mots-clés: Compétence, actions, conditions d'action, théorie générale du processus. Nouveau Code de procédure civile

 

Como é sabido, a jurisdição é prestada por meio do processo que representa conjunto de atos necessários praticados com o objetivo de obter a resposta[1] judicial.

 

Uma vez provocado o Judiciário insta exercer sua função de dizer o Direito (iuris + dictio) o que serve para definir o litígio e, finalmente, dar razão a quem tenha. Enfim, traduz-se o exercício da ação.

 

A ação como direito à jurisdição se afirma principalmente quando o Estado veda a autotutela (embora admitida como o direito de retenção e o desforço pessoal) assume a responsabilidade de resolver os conflitos sociais.

 

Promovida a ação, erige para o Estado o dever da prestação jurisdicional, decidindo de forma fundamentada. O Estado exerce sua soberania também através da função jurisdicional (que corresponde aplicar a lei ao caso concreto).

 

A provocação da jurisdição é feita pelo exercício do direito de ação, sendo o processo, o instrumento para deixar assentada a decisão em relação àquele caso concreto, tornando-a pública.

 

O vocábulo “ação” é utilizado, portanto, no sentido de meio de provocar o Estado para exercer a atividade jurisdicional. Nota-se então a sua natureza mais processual do que constitucional.

 

A prestação da atividade jurisdicional está diretamente vinculada à presença ou não de requisitos necessários que correspondem às condições da ação e aos pressupostos processuais[2]e ao mérito da causa.

 

Na prestação ou atividade jurisdicional, qualquer pessoa pode pleitear, esteja certa ou não, tenha ou não razão. Por outro lado, o termo “tutela jurisdicional” que descende do latim tutere significa tutela, proteção. E, somente assume o direito à tutela jurisdicional quem efetivamente tenha razão.

 

A ação é um direito a que corresponde ao dever do Estado de prestar jurisdição. A ação processual possui conteúdo que consiste naquela obrigação no plano do direito material e, agora faz parte do próprio processo. Esta pretensão recebe a denominação de pretensão processual vez que é formulada dentro do processo.

 

No sistema brasileiro, a ação é necessária para o exercício da jurisdição posto que seja um poder inerte conforme evidenciar o princípio do dispositivo constante no art. 2º do CPC.

 

A palavra “ação” [3] tem patente polivalência, podendo abarcar diversos significados. A pretensão processual é o conteúdo da ação processual e, em regra, corresponde à pretensão de direito material.

 

Porém, há casos em que não se equivalem, como por exemplo, você sendo credor tem o direito de cobrar certa quantia em dinheiro, mas não pode cobrá-la, por exemplo, por impedimentos como a prescrição[4]. Assim a pretensão de direito material opera como um limite sobre a pretensão de direito material.

 

A ação dentro do direito processual[5], ao longo de sua evolução [6]veio a galgar diversos significados (tais como direito cívico, direito à jurisdição, como demanda e, etc.). Cristalizando-se ao final como direito público[7], subjetivo, autônomo e abstrato apto a invocar o Estado a prestar a tutela jurisdicional.

 

E a ação no Estado Constitucional que não pode ser limitado a um ato de provocação de jurisdição, pois deve também oferecer ao cidadão a possibilidade de obter a efetiva proteção do direito material violado ou ameaçado de lesão.

 

Desta forma, a ação não é meramente proposta e, sim exercida, desenvolvendo-se com o fito de permitir o julgamento de mérito e, no caso de reconhecimento do direito material, venha a tutela jurisdicional realmente protegê-lo.

 

Nesse contexto, as condições da ação são requisitos para o seu pleno exercício e possuem relação com o mérito[8], não podendo ser considerados como requisitos para a existência da ação. Em verdade, tais referidos requisitos são os primeiros degraus para a apreciação do mérito e, ipso facto, prosseguindo para o reconhecimento do direito.

 

Não há fundamento para se admitir duas modalidades de ação, sendo uma com base na Constituição Federal e, outra ação com assento no CPC. A ação é uma só, sendo que as suas condições de ação são apenas requisitos para seu integral exercício, ou seja, para a apresentação do pedido.

 

Mesmo ante a ausência das chamadas “condições de ação”, é inegável que a jurisdição atuou e a ação fora exercida. Aliás, conforme confirma o disposto no art. 263 do CPC.

 

É fato que a aferição das condições de ação com base apenas na afirmação do demandante que se dá logo no início do procedimento. Portanto, o que importa é a afirmação do autor e, não sua confirmação na realidade posto que tal verificação já se refira ao mérito da causa[9].

 

Frise-se que para Liebman que só tem direito à tutela jurisdicional[10] aquele que tem razão, portanto, a ação constitui o direito ao julgamento de mérito e que não depende de sentença de procedência. Desta forma, ante a sentença de improcedência, inexistiria tutela jurisdicional, haveria ação e jurisdição, mas o autor não poderia obter a tutela jurisdicional.

 

Mas o correto é concluir que diante da improcedência do pedido, de fato, não se presta a tutela jurisdicional ao direito material[11] vez que não fora reconhecido.

 

Se assim, o fosse, o direito à tutela jurisdicional seria um direito concreto. O que não confere com a real natureza abstrata da ação. Desta forma, o CPC nos impõe a conclusão que mesmo ante a improcedência do pedido a parte a quem não é reconhecida razão.

 

Cumulação de demandas é questão de alta indagação, além de permitir solucionar vários problemas que serão enfrentados quando forem examinados outros institutos processuais. Edward Carlyle Silva exemplifica: Maria propõe demanda em face de João, com pedido de separação judicial. Ela alega abandono do lar e violência doméstica por parte do marido. Existem nesse caso duas demandas em único processo.

 

Entretanto, o art. 292 do CPC versa sobre a cumulação de pedidos, com a cumulação de demandas em razão das causas de pedir. Pois Maria pede a separação com fundamento de abandono de lar e outra separação com fundamento na violência. Note-se que o pedido é o mesmo com duas causas de pedir distintas. A cumulação de causas de pedir é chamada pela doutrina de cumulação causal.

 

Já a cumulação prevista no art. 292 do CPC quando Maria alegar a violência por parte do João e formular dois pedidos, o da separação e indenização, por exemplo. Também há cumulação de demandas é a chamada, nesse caso de cumulação de pedidos.

 

A cada pedido estaríamos diante de uma demanda diferente. Apesar de a doutrina pátria defender a pretensão processual, como sendo o objeto do processo, e, portanto, elemento passível de pluralidade, a causa de pedir[12] das próprias partes também pode dar ensejo ao surgimento da cumulação de causas.

 

O art. 292 do CPC trata de cumulação de pedidos[13], mas refere-se apenas a um dos elementos passíveis de cumulação entendido no sentido de pretensão. Ressalte-se que os pedidos não precisam ser conexos, e o próprio legislador demonstra que existe diferença entre as espécies de cumulação e os casos de conexão.

 

Há quem afirme que o art. 292 do CPC cuida da cumulação de pedidos[14], e a doutrina se divide entre aqueles que entendem ser o caso de cumulação de ações, de pedidos ou de pretensões.

 

Tradicionalmente os doutrinadores costumam proceder a classificação das ações tendo em vista o tipo de provimento jurisdicional pedido pelo autor, quando do exercício do direito de ação.

 

Essa forma de classificação das ações tem origem no pressuposto de que, se toda ação implica em determinado pedido de provimento jurisdicional, e, ainda mais, se entre as ações é possível estabelecer diferenças, exatamente na medida da distinção entre os possíveis provimentos pedidos em juízo, é justificável a classificação das ações[15].

 

Podem ser ações de conhecimento, ações de execução e ações cautelares[16]. O processo de conhecimento é aquele em que a parte realiza a afirmação do direito, demonstrando sua pretensão de vê-lo reconhecido pelo Judiciário, mediante a formulação de um pedido, cuja solução será ou no sentido positivo ou no sentido negativo, conforme esse pleito da parte seja resolvido por sentença de procedência ou improcedência.

 

Há ampla possibilidade de realizar produção de provas, todas dirigidas e vocacionadas a demonstrar a existência do direito (regra geral pelo autor) ou a existência de fato que o impeça, modifique ou a finalize (regra geral do réu).

 

Por essa razão, o juiz realiza ampla cognição, analisando todos os fatos alegadas das partes. Existe, portanto, nesse processo a chamada cognição exauriente. Outra característica do processo do conhecimento é a sua aptidão para a produção de coisa julgada.

 

O processo de execução tem atividade prevalentemente material, busca-se um resultado prático e concreto, como por exemplo, a retirada de um bem do patrimônio do devedor e sua entrega ao credor; a expropriação e alienação de bens do devedor e entrega do dinheiro obtido ao credor.

 

Serve de meio para a efetivação de determinadas títulos executivos judiciais, o processo de execução também serve para, com o s mesmos meios executórios, atuar concretamente comandos existentes em documentos firmados entre as partes, aos quais, a lei confere a mesma força executiva atribuída à sentença condenatória. São os chamados títulos executivos extrajudiciais (exemplos: notas promissórias, cheque, contratos e, etc.).

 

Há uma tendência contemporânea[17] em nosso processo civil de eliminação do emprego do processo executivo para efetivação de sentenças judiciais. Vindo a efetivação da sentença que versa sobre o cumprimento disse tipo de obrigação (de fazer e não fazer) em que proferida (art. 461 do CPC).

 

Em 2002 adotou-se o mesmo modelo de tutela para obrigações de entrega de coisa (art. 461-A CPC). A Lei 11.232/2005 prevê que as sentenças condenatórias a pagamento de quantia certa sejam cumpridas (ou seja, executadas) no próprio processo em que foram proferidas, numa fase chamada cumprimento de sentença, e compondo o chamado processo sincrético[18] (art. 475, inciso I e ss. do CPC).

 

O processo cautelar [19]pode ser desenvolvido no sei do processo de conhecimento, quer no processo de execução. Como o princípio da efetividade norteia todo o sistema processual, no sentido de que todo aquele que invoca a tutela do Estado, por meio da jurisdição, deve receber uma resposta satisfatória, pouco importando, se irá receber uma procedência ou improcedência.

 

Afinal, se a jurisdição é em princípio inafastável e indelegável, esta deve a todos quantos da função jurisdicional precisem, uma resposta efetiva, isto é, a que resolva a lide no sentido jurídico e prático[20].

 

Tanto o processo de conhecimento quanto o de execução[21] possuem um tempo próprio e necessário que é inexoravelmente decorrente dos seus respectivos procedimentos. Havendo a presença do risco (periculum in mora) e sendo razoável a hipótese de que o provimento jurisdicional seja favorável ao autor, porque existe a indicação, ainda que mínima, da plausibilidade do direito de que afirma ser titular (fumus boni iuris) [22].

 

Desta forma, o autor poderá servir-se do processo cautelar para que, por meio de uma medida de natureza cautelar garanta a eficácia do processo principal, seja do provimento jurisdicional definitivo (de conhecimento), seja do próprio processo de execução, a im de evitar a frustração de seus efeitos concretos[23].

 

Conforme Lênio Luiz Streck a Constituição é o alfa e ômega da ordem jurídica e oferece os marcos que devem pautar as decisões da comunidade política. E, sublinha que a ofensa à Constituição pelo Judiciário sempre é mais grave do que qualquer outra desferida por qualquer dos outros poderes, posto que caiba ao Judiciário a quem cabe a sua guarda.

 

Assim, contemporaneamente a jurisdição passa a ocupar papel de maior destaque frente aos demais Poderes, daí a necessidade de limites à decisão judicial.

 

Aliás, inicialmente Streck apostava na commonlização[24] em face do Projeto de novo CPC, e deverá produzir uma nova doutrina. E ratifica o dever fundamental de resposta correta que caracteriza a jurisdição contemporânea[25].

 

A democracia não pode ser compreendida meramente como o somatório de vontades dos indivíduos pertencentes a uma coletividade, reafirmando-se numa concepção numérico-estatística.

 

Há novo sentido para o princípio democrático, que os dispositivos contramajoritários assumem a relevância, pois garantem que não sejam violados, por meio de uma decisão majoritária, “aqueles ditos direitos do homem” [26].

 

A noção contramajoritária se materializa, por exemplo, quando o controle de constitucionalidade exercido pelo STF declara a inconstitucionalidade um ato do Legislativo ou do Executivo, fazendo oposição à vontade dos representantes do povo[27].

 

O controle de constitucionalidade, porém, é o poder de aplicar e interpretar a Constituição, em matéria de grande relevância, mas contra a vontade da maioria legislativa (que é impotente para se opor à decisão judicial).

 

O direito de ação apesar de guardar lembrança com o direito de petição, que é igualmente assegurado constitucionalmente conforme o inciso XXXIV do art. 5º da CF/1988[28]. Mas não se confundem, pois o direito de petição não é apenas dirigido ao Judiciário, se trata requerimento que visa resposta de definitividade, ao contrário do direito de ação.

 

Normalmente, o direito de ação é exercido pelo autor na propositura da demanda, através da petição inicial. Sendo possível ao demandante propor duas ou mais ações num mesmo momento, fenômeno que chamamos de “cumulação de ações”.

 

O conceito de ação é bastante debatido e hoje se cogita da ação de direito material e ação de direito processual. A ação de direito material é aquela em que violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue com a prescrição nos prazos previstos nos arts. 205 e 206 do C.C.

 

Esse direito subjetivo consiste no poder de exigir, em abstrato, uma conduta alheia nos limites da lei, e uma vez tornando-se exigível esse direito pela ocorrência do fato previsto da norma, transpondo o direito subjetivo ao estágio avançado de pretensão, e inocorrendo o cumprimento espontâneo, exsurge para o titular o direito de agir, de se satisfazer praticamente o previsto em lei.

 

Essencialmente a ação de direito material corresponde a autotutela que na maioria dos sistemas jurídicos é vedada, sendo um trágico resquício de luta histórica secular, através da qual o Estado absorveu a prática da vingança privada, substituindo-a pelo meio civilizado do monopólio da jurisdição.

 

Modernamente, tal atuar do sujeito da pretensão não se dirige a realização pelas próprias mãos, daquilo que a ordem jurídica confere, senão a exigir que o Estado, por meio da jurisdição[29] reconheça o dever jurídico violado e recomponha a sua situação, tal como prevista na lei.

 

Cogita-se então, que a ação de direito material passe para as mãos do Estado-Juiz como meio de controle social. Essa realização prática do direito violado pressupõe a investigação prévia do direito afirmado que nem sempre se confirma em favor daquele que se diz titular do direito subjetivo e da pretensão.

 

Entretanto, o processo franqueia as suas portas a todos que se afirmem ser titulares. A ação é o agir no sentido de obter dos tribunais e pressupõe um direito anterior de provocar o exercício da jurisdição, que é o direito de acesso à justiça, o qual exigível se transmuda também em pretensão, ambos atualmente constitucionalizados.

 

A pretensão exercida na tutela jurisdicional[30] reclama que o Estado exerça basicamente duas atividades: 1ª) a de reconhecimento ou não do direito afirmado (e para tanto basta o exercício da ação processual); 2ª) o de satisfação da pretensão o que pressupõe o acolhimento do pedido.

 

Diversas teorias tentaram explicar o fenômeno “ação”. A mais primitiva destas, e atualmente inteiramente superada era a tese imanentista ou teoria clássica que enxergava o direito de ação como parte integrante do próprio direito material..

 

Foi essa a orientação do Código Civil de 1916 conforme constava o art. 75 que aduzia: “Para cada direito violado há uma ação que lhe assegura”.[31]

 

A autonomia do direito de ação só fora reconhecida em meados do século XIX em razão do embate envolvendo Windscheid versus Muther. Em síntese, o embate consistia no fato de o primeiro, autor e professor, consagrado ter sido questionado pelo segundo, o que gerou a elaboração de vários artigos.

 

Ao final, fora reconhecida a autonomia da ação, bem como a existência da pretensão material direcionada contra o demandado (uma vez que insatisfeita) e, outra pretensão processual dirigida à questão posta em juízo.

 

Inicialmente surgiu a teoria abstrata e, somente depois, a teoria concreta, é comum constatar nos manuais de processo civil, que inicialmente pauta seu estudo sobre a teoria concreta, já que esta representa um franco retrocesso quando comparada com a teoria abstrata.

 

É certo que, segundo a teoria concreta, que tinha como um de seus defensores Adolph Wach[32], o direito de ação só existiria concretamente se também existisse o direito material.

 

É que nos casos de improcedência do pedido, não haveria o direito material e, ao mesmo tempo, também não haveria o direito de ação que pudesse defendê-lo.

 

A referida teoria, no entanto, nos conduziria as situações totalmente insolúveis quando, por exemplo, o demandante requeresse a inexistência da relação jurídica material. Sendo procedente o pedido[33] e, reconhecida judicialmente como inexistente a relação jurídica, não seria possível justificar o direito do demandante em acionar o Estado-Juiz, se o mesmo não possuía nenhum direito material.

 

A teoria abstrata fora elaborada pelo alemão Degenkolb e pelo húngaro Plósz e já não tinha obstáculo insuperável. E reafirmava que direito de ação seria o direito de obter do Estado uma prestação jurisdicional qualquer que fosse o seu teor. Independentemente da existência de direito material. É a teoria mais empregada atualmente e a que melhor explica as múltiplas nuances do fenômeno “ação”.

 

No Brasil, o CPC veio a adotar a tese eclética[34] que amalgamou a tese abstrata e a tese concreta. A teoria eclética depende essencialmente os mesmos postulados da tese abstrata, inovando por condicionar o exercício do direito de ação ao total preenchimento das condições da ação que se reportam, por sua vez, ao direito material.

 

Portanto, na aferição da legitimidade das partes se pressupõe a relação jurídica de direito material. Aliás, eis a grande contradição da teoria eclética a pressupõe inicialmente a existência do direito material para deste extrair as condições de ação e, que, depois, dele prescinde, ao permitir a prolação de sentença declarando a inexistência do direito alegado pelo autor.

 

Fica a ressalva que a teoria da asserção[35] que fora justamente criada para explicar a suposta contradição. E, além disso, os defensores da teoria eclética também defendem a afirmação de que as condições da ação são necessárias justamente para que haja filtro capaz de impedir o uso abusivo do direito de ação[36].

 

O art. 267, inciso VI do CPC demonstra que fora adotada a teoria eclética. Apesar de bem descrever a chamada legitimidade ad causam[37].

 

Por vezes a lei também pode conferir legitimidade[38] para outra pessoa completamente estranha aos fatos ocorridos. É o caso da legitimação extraordinária ou substituição processual (vide art. 6º do CPC).

 

Já para Elpídio Donizetti Nunes, o que interessa para a verificação da legitimidade é o direito abstratamente invocado, a afirmação do autor, de tal forma que o juiz possa estabelecer um nexo entre a narrativa e a conclusão.

 

Ou seja, a legitimação para esse autor decorre da pertinência abstrata com o direito material controvertido, pois o CPC, em casos excepcionais, autoriza pessoa estranha à relação jurídica pleitear, em nome próprio, direito alheio.

 

Abstrata porque, para ter legitimidade, não se exige que a pertinência com o direito material seja real, concreta, basta a mera afirmação.

 

O Superior Tribunal de Justiça ao julgar inúmeros casos, rotineiramente se depara com questões envolvendo a legitimidade ad causam. Dada a importância do tema, colacionamos os seguintes julgados:

 

A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 708.237/RJ, de relatoria do Min. Luiz Fux[39], DJ de 27.8.2007, firmou o entendimento no sentido de que o novo proprietário não tem legitimidade para repetir valores indevidamente recolhidos anteriormente à compra do imóvel.(EREsp 761.525/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2008, DJe 07/04/2008).

 

Segundo a jurisprudência pacífica do STJ, o substituído tributário, na qualidade de contribuinte de fato, tem legitimidade[40] ativa ad causam para discutir a legalidade da sistemática da arrecadação instituída pela Lei 9.711/98, o que afasta a alegação de infringência aos arts. 6º e 267, VI do CPC.

 

No STJ também está pacificado o entendimento de que Sindicatos têm legitimidade ativa para, agindo como substituto processual, demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais de seus sindicalizados. (REsp 783.880/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ 26/09/2007 p. 206).

 

O Ministério Público Estadual detém legitimidade para a propositura de ação civil pública, objetivando a responsabilização de ex-dirigentes de fundação de direito privado, instituída para a execução de programas de proteção e socioeducativos destinados a crianças e adolescentes.

 

Realmente o Ministério Público está legitimado[41] a defender os interesses[42] transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. (REsp 776.549/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 31/05/2007 p. 346).

 

A segunda condição da ação seria o interesse processual que comumente é demonstrado através do binômio necessidade/adequação. Contudo, quando se cogita em adequação, a ideia subjacente é ade que, para provocar do Judiciário, há a necessidade de se observar a via processual adequada, o que, lamentavelmente, não se sustenta.

 

Muitas vezes, a própria lei oferece ao interessado mais de uma forma de proteger o seu direito material, conforme ocorre na disponibilização da ação monitória, da ação de locupletamento ou mesmo de uma ação em qualquer juízo observando rito comum, quando se pretende receber um cheque desprovido de força executiva.

 

Predomina atualmente uma visão processual bastante instrumental com grande ênfase para a realização do direito material e atenta aos ideiais de justiça, sem obviamente, descurar da boa técnica e das garantias fundamentais.

 

Desta forma, a adequação quando exigida representa claro retrocesso aos referidos ideais, além de desprezar as ideias recentes que prestigiam o maior aproveitamento que possível ou a convalidação dos atos processuais, mesmo os inquinados de vícios.

 

Por derradeiro, a última condição da ação, a possibilidade jurídica do pedido[43], que até mesmo foi abandonada pelo seu criador, Liebman, ainda em vida. É que a análise da viabilidade ou não do pedido decorre da própria resolução do mérito, não podendo ser condicionando do exercício legítimo do direito de ação. Cumpre destacar a acurada advertência da boa doutrina que aponta que a possibilidade jurídica deva se referir à causa de pedir[44] e não ao pedido propriamente dito.

 

O direito de agir, ou seja, o de provocar a prestação jurisdicional, é conferido a toda pessoa física ou jurídica diante da lesão ou ameaça de lesão a direito individual ou coletivo, e tem sua sede originária, conforme consta na própria Lei Fundamental.

 

A projeção do direito de ação como direito subjetivo público, onde a subjetividade decorre de sua titularidade recai na pessoa natural ou jurídica. O próprio Estado, nas atividades que não são autoexecutáveis e, portanto, em que se veda a autodefesa estatal, recorre à intervenção judicial, gozando também desse direito, como por exemplo, nas desapropriações, na cobrança de impostas quando recusado o pagamento extrajudicial pelo obrigado, na aplicação da sanção penal por meio da ação criminal proposta pelo Ministério Público.

 

A natureza pública do direito de agir decorre de sua regulação pelo Direito Público, ramo a qual pertencem o Direito Constitucional e o Direito Processual, bem como o fato de encerrar uma relação travada entre uma pessoa natural ou jurídica e o Estado como protótipo de pessoa de Direito Público. Também é pública a atividade jurisdicional eu o direito de ação invoca.

 

Outra notável característica é sua abstração, no sentido de que todos podem exercê-lo, inclusive aqueles que no final do processo verifica-se não tinham a razão invocada.

 

Frise-se que o exercício do direito de ação não exige de antemão comprovar-se o direito alegado, posto que isso equivaleria a inverter a lógica ordem da estrutura processual. Exatamente porque às partes é vedado fazer com as próprias mãos, é no processo que se vai definir quem tem razão, mas até para ver rejeitada sua pretensão, por força do monopólio da jurisdição, por isso que o fato de o autor ter exercido o direito de ação não significa que, pela sua iniciativa, ele tenha razão.

 

É verdade que a constitucionalização do direito de ação fê-lo ser reputado como emanação do status civitatis conforme já esclarecera Frederico Marques. E a magnitude desse direito também é previsto no art. 8º na Declaração Universal de Direitos do Homem elaborado pelas Nações Unidas.

 

A abstração autoriza mesmo aqueles, na essência, não têm razão ao ingressarem ao juízo. É que o poder de iniciativa não sustenta uma vitória antecipada pelo simples ato de propositura da ação. Essa possibilidade de ingressar em juízo independentemente do resultado que se vai obter, é que justifica plenamente o direito de ação como abstrato.

 

Também se reconhece que se trata de direito autônomo em relação ao direito subjetivo material e à pretensão. Foi a descoberta da autonomia do direito de agir que foi responsável pelo surgimento de estudos profundos sobre institutos do processo que tiveram especial significação quanto a constatação de natureza jurídico do processo como relação processual, atribuída a Büllow ainda nos idos de 1868 e repisada por Bentham-Holweg.

 

A ação é, assim, o instrumento de que se vale o titular do direito subjetivo material para ser julgada a sua pretensão, sendo certo que o conteúdo do julgamento escapa ao seu âmbito, visto revelar-se num direito ao meio e não ao fim em si mesmo.

 

A razão dessa imaginada amálgama entre duas realidades distintas (ação e direito material) decorre do fato de que o direito de agir está sempre ligado à atuação concreta que motiva a intervenção judicial.

 

O direito de ação é instrumental porque provoca o julgamento da pretensão, mas não a torna efetiva de imediato, tanto mais que a jurisdição não se presta instantaneamente.

 

Essa autonomia do direito de agir em confronto com o direito material e a pretensão é confirmada pela diversidade de sujeitos e de conteúdo[45]. Assim, no direito de ação, o sujeito passivo é o Estado e o conteúdo é a atividade jurisdicional, enquanto, na relação material, os sujeitos podem ser diversos e o conteúdo é uma prestação ou conduta de caráter substancial.

 

O direito brasileiro vocacionou-se pela teoria eclética, sendo inegável que reconheça a autonomia[46], a abstração do direito de ação, e fora particularmente influenciado por Liebman que é considerado o fundador da Escola de Direito Processual civil brasileira quando do seu exílio em nossa pátria, precisamente em São Paulo, refugiando-se da perseguição nazista.

 

Não se trata de mero acesso aos tribunais de forma incondicionada, por esse poder de provocar a jurisdição este denominava como direito de petição, de cunho nitidamente constitucional.

 

O CPC fiel à doutrina de Liebman ergueu as condições da ação como questões distintas e obstativas da análise do mérito, por isso afirma o art. 267 do CPC sobre a extinção do feito sem resolução do mérito[47].

 

É relevante ainda na visão moderna do direito de ação à luz do exaltado princípio da efetividade[48] que roga por maior ênfase à cidadania e ao respeito da dignidade da pessoa humana (confirmando em ser o direito à resposta jurisdicional constitucionalmente adequada).

 

Resumindo, o direito de agir sob o viés processual exige que a todo direito corresponda uma ação adequada que o assegure, sem que isso implique retorno ao imanentismo, ao concretismo ou mesmo a origem civilista da actio romana.

 

Explicando sobre as condições da ação em face do Projeto do novo CPC Fredie Didier Jr., embora seja consagrada nem por isso escapou de ser alvo de severas críticas. E, a principal objeção a essa categoria pauta-se em: se só, em verdade, há duas espécies de questão que o mesmo órgão jurisdicional pode examinar. Não seria lógica a criação de uma terceira espécie de questão: se é de mérito ou é de admissibilidade.

 

A doutrina alemã, por exemplo, divide as questões em admissibilidade e mérito, somente. E, entrenós, Cândido Dinamarco, é um dos principais doutrinadores a reconfigurar a condição da ação reduzindo-a ao binômio de questões, a saber: admissibilidade e mérito.

 

Cumpre ainda explicar que apesar de se adotar o binômio, as condições da ação não desapareceriam. É o conceito de condição da ação que seria eliminado. Portanto, persistiria a análise da legitimidade, do interesse processual e da possibilidade jurídica do pedido, mas seriam examinadas ou como questões de mérito ou como pressupostos processuais[49].

 

Logo que se divulgou o propósito de elaboração de um anteprojeto de novo CPC, uma das questões que surgiram nos encontros doutrinários foi exatamente saber como seria o tratamento legislativo das condições da ação. A ansiedade se justificava no intenso e antigo debate doutrinário sobre o assunto.

 

Havia quem defendesse a tese de que o projeto não deveria alterar nada neste ponto, que era muito sensível e que de alguma maneira já estava bem compreendido pela comunidade jurídica brasileira; em outro extremo, havia quem dissesse que este seria o momento ideal para corrigir um equívoco histórico.

 

Enfim, o Projeto do CPC[50] seguiu em um caminho intermediário. E parece ter adotado a postura mais prudente.

 

Referências:

 

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda analisados à luz do contraditório. São Paulo: RT, 2002.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direto processual civil: procedimento comum: ordinário e sumário, 2. Tomo I. São Paulo: Saraiva, 2007.

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[1] O direito de obter respostas constitucionalmente adequadas. O século XX trouxe diversas rupturas paradigmáticas, verdadeiras revoluções copernicanas. Lênio Luiz Streck afirma com propriedade que o direito é um fenômeno complexo, embora a cultura estandartizada que domina a doutrina e a jurisprudência brasileiras insista em simplificá-lo por intermédio de raciocínios pequeno-gnosiológicos. (In: STRECK, Lênio Luiz. O direito de obter respostas constitucionalmente adequadas em tempos de crise do direito: A necessária concretização dos direitos humanos). Disponível em: http://www.periodicos.ufpa.br/index.php/hendu/article/viewFile/374/602 Acesso em 28.12.2014

[2] A concepção de pressupostos processuais tem sua origem na obra de Oskar Von Büllow, cujos conceitos ainda são reprisados e aperfeiçoados pela atual doutrina processual. A respeito do tema, constatamos duas tendências doutrinárias. Podem os pressupostos processuais ser objetivos e subjetivos. Os objetivos se subdividem em positivos (tais como petição inicial apta, citação válida e regular e a regularidade procedimental). Já os pressupostos negativos (tais como: litispendência, competência e perempção).

 Lembremos que os pressupostos subjetivos atinentes ao juiz são a investidura, competência e imparcialidade e quanto às partes (capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória). Somente quando presentes todos esses requisitos, a relação processual teria condições de se desenvolver validamente, até o provimento final sobre o caso concreto, sobre a relação material. Numa outra tendência, há a visão mais restritiva dos pressupostos processuais, limitando-os a serem requisitos para a constituição de uma relação processual válida, quais sejam, o pedido, a capacidade de quem o formular e a investidura do destinatário. Então seriam pressupostos apenas os requisitos para o nascimento de um processo válido. Se, por qualquer motivo, não for possível a emissão do provimento sobre o caso concreto, o juiz extinguirá o processo, isto é, colocará fim a algo que nascera validamente, mas não pode se desenvolver. Cumpre frisar, todavia, que mesmo ante a inexistência de alguns pressupostos, considerados pela doutrina como necessários ao nascimento da relação processual deve esta ser declarada no curso do processo. É o caso do ajuizamento de demanda após o falecimento do autor, sem que o advogado tenha conhecimento do fato, ou da atuação jurisdicional ex officio. Nessas hipóteses, haverá de ter um pronunciamento judicial, reconhecendo a ausência desses requisitos. "Em se tratando de condições da ação e de pressupostos processuais, não há preclusão para o magistrado, mesmo existindo expressa decisão a respeito, por cuidar-se de matéria indisponível, inaplicável o enunciado n. 424 da Súmula/STF a matéria que deve ser apreciada de ofício." (STJ - 4ª Turma, REsp. 43.138-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, 19-08-97). Ante ao exposto, por serem condições indispensáveis ao desenvolvimento do processo, se trata de norma de ordem pública, podendo ser conhecidas de “ofício” ou a “requerimento das partes”. Assim, não preclui o direito de sua arguição, podendo ser questionadas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 267, § 3.º).

[3] Todos têm o direito de ação em seu sentido constitucional, porque abstratamente todos teriam o direito de exigir do Estado a tutela jurisdicional. Todavia, o efetivo exercício da ação (sentido processual) não é outorgado a qualquer pessoa, ele só nasce e pode ser exercido quando preenchidos todos os requisitos a que a lei denomina condições da ação e pressupostos processuais.

[4] No caso da prescrição tivemos a mudança que foi a possibilidade de, de agora em diante, ser decretada de ofício pelo juiz independentemente da natureza do direito. Lembre-se que o Código Civil havia avançado autorizando a decretação de ofício mesmo no caso de direito patrimonial disponível. Isso, de certa maneira, esvazia uma discussão que havia no Direito Civil em que uma diferença entre a prescrição e a decadência era a de exceção, de defesa. O réu tinha o poder de alegá-la ou não. Neste caso, vamos ter atenção para uma particularidade do efeito do indeferimento da petição inicial. Devemos nos lembrar das hipóteses de resolução de mérito ou extinção sem resolução de mérito.

[5] São os requisitos que o processo precisa preencher para ter desenvolvimento válido e regular. Portanto, antes de analisar o mérito o juiz precisa verificar se foram preenchidos os pressupostos processuais e as condições da ação (nesta ordem) são as chamadas questões preliminares, pois são prejudiciais ao mérito.  Não se aplica ao direito processual civil a teoria das invalidades do direito civil. Essa matéria é tratada de forma diferente porque direito civil é direito privado. Ao passo que o processo civil é ramo do direito público. Afora isso, os atos civis, em regra, são de celebração instantânea (é um ato só); já o processo é um conjunto de atos que se prolonga no tempo. Por isso, se o juiz verificar que um ato do processo fora praticado de forma irregular, ele pode mandar corrigir, pois o processo ainda não terminou. Todo vício, se verificado no curso do processo, o juiz deve mandar sanar (se for possível). Caso o processo estiver encerrado e houver vício em seu curso é possível saná-lo em até dois anos após seu trânsito em julgado, por meio da rescisória.

[6] O conceito de Ação foi desenvolvido ao longo da história do Direito Processual, cuja origem pode ser atribuída à própria polêmica doutrinária ocorrida entre Windscheid e Muther. As críticas direcionadas a cada uma das teorias tiveram o mérito de aprofundar o conhecimento científico a respeito da ação. Hoje, nos Estados contemporâneos, o direito de ação é garantido aos jurisdicionados e, a exemplo do Brasil, a lei não excluirá da apreciação do Judiciário a lesão ou ameaça a direito. Contudo, não é suficiente, apenas, garantir-se o acesso ao Judiciário, mas, acima de tudo, garantir que o direito invocado seja efetiva e adequadamente tutelado. O direito de ação não pode ser confundido com nenhum outro princípio, tampouco com o Direito de Petição. O direito de ação, pela sua importância, deve ser vislumbrado em bases conceituais bem definidas, a começar pelo conhecimento da origem e evolução de seu próprio objeto, a ação.

[7] É público posto que envolva a atuação do ente público no exercício de poder inerente a sua soberania, além de ser extensível a todos. É subjetivo porque confere ao seu titular um poder de exigir do Estado-Juiz, a prestação jurisdicional. É autônomo posto que tenha existência própria, não decorrendo existência própria, não decorrendo do direito material. Não sendo o apêndice deste.

[8] Assim, na concepção do Código de Processo Civil vigente, o mérito da causa é o objeto litigioso, devidamente identificado pela causa de pedir que o determina. Diferencia-se das condições da ação porque sua análise depende de elementos concretos e particulares à causa, ao passo que o interesse, a legitimidade e a possibilidade jurídica do pedido podem ser aferidos com abstração da apuração desses fatos.

[9]   A ação de cognição provoca a instauração de um processo de conhecimento, busca o pronunciamento de uma sentença que declare entre os contendores quem tem razão e quem não a tem, o que se realiza mediante determinação da regra jurídica concreta que disciplina o caso que formou o objeto do processo.  Pode a ação de cognição ser desdobrada em:

1. ação condenatória - a que busca não apenas a declaração do direito subjetivo material do autor, mas também a formulação de um comando que imponha uma prestação a ser cumprida pelo réu (sanção). Tende à formação de um título executivo;

2.ação constitutiva - a que, além da declaração do direito da parte, cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica material;

3. ação declaratória - aquela que se destina apenas a declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica, ou de autenticidade ou falsidade de documento, desprovida de qualquer força de execução compulsória, embora com plena e efetiva força de coisa julgada.  Podem essas ações ser manejadas em caráter principal, ou incidental. No último caso, representa uma cumulação sucessiva de pedidos, para ampliar o alcance da coisa julgada, levando sua eficácia também para a questão prejudicial que se tornou litigiosa após a propositura da ação principal.

[10] A jurisdição pode ser vista como “função do Estado de atuar a vontade concreta da lei com o fim de obter a justa composição da lide”. Assim, a jurisdição abrange três poderes básicos: decisão, coerção e documentação.  Pelo primeiro, o Estado-juiz tem o poder de conhecer a lide, colher provas e decidir; pelo segundo, o Estado-juiz pode compelir o vencido ao cumprimento da decisão; pelo terceiro, o Estado-juiz pode documentar por escrito os atos processuais. As acepções da jurisdição são: Poder – capacidade de decidir imperativamente e impor decisões; atividade – dos órgãos para promover pacificação dos conflitos; função – complexo de atos do juiz no processo.

[11] Segundo Liebman coexistem duas almas no processo, a primeira onde se prolonga o espírito do direito privado, vindo buscar no processo, a proteção para os direitos subjetivos que constituem a sua viva substância: a outra exigência de uma função pública, com a qual o Estado cumpre a finalidade de assegurar o efetivo rigor a ordem jurídica. Portanto, para Liebman a o que se chama de direito de ação, corresponde a um agir dirigido contra o Estado, em sua condição de titular do poder jurisdicional e, por essa razão, em seu exato significado, o direito de ação se traduz no fundo no direito a jurisdição.

[12] O elemento causa de pedir corresponde ao mais complexo da demanda. O correto manejo da causa de pedir garante uma racionalização da atividade jurisdicional sem se esquecer de também de assegurar as garantias constitucionais. A causa de pedir é instituto processual que remonta a Roma Antiga e está presente até a Idade contemporânea. E ao longo da história processual brasileira veio ganhando os contornos que hoje exige. Uma boa comprovação disso fora o reconhecimento implícito pelo CPC de 1939 da teoria da tríplice identidade da demanda, presente no art. 158, incisos II a IV.

[13] Há cumulação em sentido estrito quando o autor formula contra o réu mais de um pedido visando ao acolhimento conjunto de todos eles.  A cumulação em sentido estrito comporta duas modalidades: a) cumulação simples - em que o acolhimento de um pedido não depende do acolhimento ou da rejeição de outro.  Exemplo: cobrança simultânea de duas dívidas oriundas de fatos ou atos diversos; cumulação sucessiva - em que o acolhimento de um pedido depende do acolhimento de outro.  Exemplo: investigação de paternidade e petição de herança. Em sentido lato, a cumulação abrange também as hipóteses em que o autor formula dois ou mais pedidos, ou um pedido com dois ou mais objetos mediatos, para obter um único dentre eles. Neste contexto podem surgir as figuras da cumulação alternativa e da cumulação eventual. A primeira, aliás, só impropriamente pode ser considerada modalidade de cumulação de pedidos, pois a pluralidade que nela existe não é de pedidos, mas de objetos (mediatos) do pedido. Distinguem-se ambas, ademais, porque na cumulação alternativa, em caso de procedência, é a vontade da parte que determina qual dos possíveis resultados práticos se atingirá; na cumulação eventual, essa vontade é irrelevante, cabendo à determinação do resultado ao órgão judicial, que pode acolher o pedido principal, ficando prejudicado o subsidiário; ou, em rejeitando aquele, acolher o subsidiário, segundo sua convicção. A cumulação eventual é figura simétrica e oposta à da cumulação sucessiva.

[14] Tomada em acepção lógica, o requisito da compatibilidade entre os pedidos só é exigível nos casos de cumulação em sentido estrito (simples ou sucessiva), em que o autor pode pretender o acolhimento de todos os pedidos cumulados.  Na cumulação alternativa não há que cogitar em compatibilidade entre pedidos, pois, a rigor, como se viu, o pedido é único.  Na cumulação eventual existe até, necessariamente, certa oposição entre o pedido subsidiário e o principal, que jamais se apresentam como acolhíveis ambos, sendo, pois, nesse sentido, incompatíveis: assim é que se pode pedir (e talvez obter) a condenação do réu, por exemplo, a restituir a coisa ou, se isso for impossível, a pagar o respectivo valor; não,  porém, à restituição da coisa e ao pagamento do valor. A conexão entre os pedidos não é, em si, requisito de admissibilidade da cumulação (art.292, caput, fine); mas a conexão entre ações (pelo fundamento) pode ser pressuposto necessário da cumulatividade, no mesmo processo, dos pedidos a elas correspondentes, se tiver como efeito a prorrogação da competência e, assim, permitir a satisfação do requisito mencionado no art. 292, § 1º, nº II. A despeito da letra do art. 292, caput ("contra o mesmo réu"), não é requisito de admissibilidade de a cumulação haver no processo um único réu, ou dirigem-se os pedidos cumulados a um único dos corréus: existindo litisconsórcio passivo, de acordo com as normas que regem o instituto, podem cumular-se pedidos contra os vários litisconsortes, ou contra parte deles, desde que atendidos os §§ 1º e 2º do art. 292 do CPC.

[15] Inicialmente pela tradicional doutrina a classificação das ações judiciais não eram, em regra, sincréticas.

Portanto, o provimento judicial só reconhecia o direito afirmado, seja para efetivá-lo, ser necessário o ajuizamento de processo autônomo de execução. Então, para que se pudesse certificar e efetivar seu direito, seriam necessários dois processos. É nesse contexto que surgiu a chamada sentença condenatória. As ações condenatórias eram, em regra, ações de prestações não sincréticas. Convém ressaltar que existiam algumas ações de prestações sincréticas, a exemplo das possessórias e do mandado de segurança. Eram sincréticas na medida em que por meio delas se obtinha certeza e efetivação do direito a prestação. Por conta disso, a doutrina entendeu por bem em chamar tais ações de prestações sincréticas de outra forma: seriam a chamada ação mandamental e a ação executiva em sentido amplo.

A ação mandamental é ação de prestação sincrética que se efetiva por execução indireta. A execução considerada indireta porque o Estado-Juiz não substitui o devedor no cumprimento da prestação, apenas influi em seu ânimo mental, atemorizando-o ou premiando-o, a fim de que o próprio devedor cumpra a prestação pleiteada.

A ação executiva em sentido amplo, por sua vez, é a ação de prestação sincrética que se efetiva por execução direta. Isto é, a efetivação se dá por sub-rogação, o Estado-Juiz substitui a conduta do devedor e faz com que seja cumprida a prestação reclamada. Didier Júnior explica tal diferença e parte da distinção entre a coerção direta e indireta. Ambas as demandas teriam por característica comum a circunstância de poderem gerar uma decisão que certifique a existência do direito e já tome providências para efetivá-lo.

[16] A ação de execução, ou execução forçada, é a que gera o processo de execução, no qual o órgão judicial desenvolve a atividade material tendente a obter, coativamente, o resultado prático equivalente àquele que o devedor deveria ter realizado com o adimplemento da obrigação. (cumprimento). A ação cautelar, que provoca o surgimento de um processo cautelar, tem por fim uma finalidade auxiliar e subsidiária frente às funções jurisdicionais de cognição e de execução. Essa função cautelar do processo é dirigida a assegurar, a garantir o eficaz desenvolvimento e o profícuo resultado das outras duas funções (execução e cognição), e concorre, por isso, mediatamente, ao atingimento do escopo geral da jurisdição. Com a ação cautelar não se compõe a lide e apenas se afasta o perigo de dano ao eventual direito subjetivo a ser tutelado jurisdicionalmente no processo principal. A ação cautelar que se impõe, antes da principal, é denominada preparatória; a que ocorre durante o trâmite processual da ação é preventiva.

[17]  Ação cautelar visa o provimento provisório e imediato que antecipa o futuro provimento definitivo, para que este não seja frustrado em seus efeitos, visa evitar que o dano oriundo da inobservância do direito fosse agravado pelo inevitável retardamento do remédio jurisdicional. Com a reforma do Código de Processo Civil instituído pela Lei 11.232/2005, houve a extinção da execução fundada em título executivo judicial, passando-se a formação de um processo sincrético, em que a cognição e a execução ocorrem no mesmo processo, caso em que estaríamos diante de uma tutela condenatória-executiva ou simplesmente executiva.

Hoje existem duas espécies de execução quanto ao procedimento: a) O cumprimento de sentença tratado no Livro I (art. 461, 461-A, 466-A a 466-C, 475-J e seguintes) - quando o título for judicial. Em regra, o cumprimento de sentença (sinônimo de execução) será feito através de uma fase executiva do processo sincrético. Só haverá cumprimento autônomo para os títulos judiciais formados fora do juízo civil ou quando o processo cível não estiver disponível, exigindo-se petição inicial e citação do devedor. Exemplo: sentença arbitral, sentença estrangeira homologada e sentença penal condenatória; b) A execução regulada pelo Livro II (art. 621 a 631, 632 a 645 e 646 e seguintes) - para títulos extrajudiciais. A execução de título extrajudicial regulada pelo Livro II é sempre através de um processo autônomo. A antiga e vetusta execução baseada em título executivo judicial agora é feita dentro do mesmo processo, constituindo uma fase de cumprimento de sentença, a qual segue as regras contidas no artigo 475-I a 475-R, do Código de Processo Civil.

[18] Afirma Ada Pellegrini: "Até meados do século passado, o processo era considerado simples meio de exercício dos direitos (daí, direito adjetivo, expressão incompatível com a hoje reconhecida independência do direito processual)". A ação era entendida como sendo o próprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria forças para obter em juízo a reparação da lesão sofrida.  Não se tinha consciência da autonomia da relação jurídica processual em face da relação jurídica de natureza substancial eventualmente ligando os sujeitos do processo.  Nem se tinha noção do próprio direito processual como ramo autônomo do direito e, muito menos, elementos para a sua autonomia científica. Foi o longo período de sincretismo, que prevaleceu das origens até quando os alemães começaram a especular a natureza jurídica da ação no tempo moderno e acerca da própria natureza jurídica do processo.

[19] O provimento cautelar pode ser preparatório (quando requerido de forma autônoma) ou incidental (quando obtido incidentalmente, no curso do processo principal, quando este já tiver sido iniciado). Neste provimento o procedimento é unitário e indivisível, não sendo possível a distinção entre uma fase de conhecimento e uma fase de execução, uma vez que ambos se aglutinam num único procedimento. Segundo o professor Bedaque: “as ações cautelares destinam-se à proteção imediata e provisória de determinada situação do bem, mediante cognição sumária, a fim de que o tempo necessário ao desenvolvimento do devido processo legal não comprometa a efetividade do instrumento”.

[20] De acordo com a concepção instrumentalista do processo, a jurisdição tem três fins: 1.o escopo jurídico, que consiste na atuação da vontade concreta da lei. A jurisdição tem por fim primeiro, portanto, fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial; 2.o escopo social– consiste em promover o bem comum, com a pacificação, com justiça, pela eliminação dos conflitos, além de incentivar a consciência dos direitos próprios e o respeito aos alheios; 3.o escopo político.- é aquele pelo qual o estado busca a afirmação de seu poder, além de incentivar a participação democrática (ação popular, ação coletivas, presença de leigos nos juizados etc.) e a preservação do valor liberdade, com a tutela das liberdades públicas por meio dos remédios constitucionais (tutela dos direitos fundamentais).

[21] Registra-se um retrocesso, o destaque aprovado em fevereiro de 2014 no projeto do novo CPC pela Câmara de Deputados que restringe a realização de atos executivos sobre dinheiro, quando se tratar de efetivação de liminar que antecipa efeitos da tutela. O dispositivo aprovado menciona in verbis: A efetivação da tutela antecipada observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber, vedados o bloqueio e a penhora de dinheiro, de aplicação financeira ou de outros ativos financeiros.

[22] Exige-se mais que a simples presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, é necessária que seja quase que incontroversa, inequívoca e convença da verossimilhança da alegação do bom direito, a prova deve ser contundente e de grande valia a fim de que possa deferida a tutela antecipada.

[23] Por outro lado, verifica-se também a possibilidade de concessão de tutela independentemente da presença do periculum in mora, no caso de tutela de evidência, artigo 296 do projeto do novo CPC.

 

[24] Sobre commonlização vale a recomendação de leitura de modesto artigo de minha lavra, denominado "Commonlização à brasileira", disponível em http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/197197-commonlizacao-a-brasileira Acesso em 29.12.2014. (...) A concepção contemporânea de jurisprudência [2] pode ser mesmo identificada através de três maneiras: a) no sentido comum ou vulgar, que seria a totalização do resultado final da função jurisprudencial do Estado; b) no sentido mais técnico que seria sequência ordenada de decisões sobre uma determinada matéria perante o mesmo Tribunal; c) seria o destaque da tese fixada na resolução de um determinado caso concreto projetando seus efeitos em face de outras demandas virtuais ou pendentes, assim projetando uma eficácia panprocessual. (...).

[25] A jurisdição deve ser tratada sob o ponto de vista dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro, constante no art. 3º da Lei Fundamental vigente, quais sejam, construir uma sociedade livre, justae solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduziras desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, credo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

[26] Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão é um documento culminante da Revolução Francesa, que define os direitos individuais e coletivos dos homens, tomada essa palavra na acepção de seres humanos, como universais. Influenciada em grande parte pela doutrina dos direitos naturais, tais direitos são considerados universais e válidos, além de exigíveis a qualquer tempo e em qualquer lugar, pois pertencem à própria natureza humana. A assembleia da República portuguesa reconhecendo a relevância da referida Declaração, aprovou em 1988 uma resolução na qual institui que o dia 10 de dezembro passa a ser considerado o Dia Nacional dos Direitos Humanos.

[27]  A crítica pertinente e lúcida de Streck a commonlização é, in litteris: Na aplicação cotidiana do direito usam-se conceitos que deveriam ser contestados pela doutrina. Mas ela se queda silente conivente. Verbi gratia, o que diz a doutrina sobre o projeto do novo CPC que, sob o pretexto de commonlizar o processo, institucionaliza, de vez, o julgamento sem base concreta, passando o Judiciário a julgar teses ao invés de casos (o que, inclusive, fere toda a tradição do common law)? (In: STRECK, L. O ativismo judicial existe ou é imaginação? Disponível em:http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-ativismo-judicial-existe-ou-e-imaginacao Acesso em 20.12.2014.).

[28] Com a CF/1988, o Estado brasileiro assume ideologicamente a feição de um Estado cuja ordem social toma como objetivos a valorização e proteção de questões sociais e de realização de justiça social. Não ha mais lugar para neutralidade ante os conflitos sociais como era no modelo liberal, mas ao contrário, é obrigado a assumir posicionamento ativo onde a realização do bem-esta e da justiça social exigem uma vinculação, ou seja, necessita de promoção concreta de oportunidades e de intervenção absolutamente necessária, sema qual não é possível a compensação das desigualdades e nem tão pouco defender a verdadeira liberdade.

[29] Há dois componentes bombásticos no projeto de novo Código de Processo Civil (CPC) que, combinados, abrirão a porta da jurisdição civil no Brasil para a corrupção. O primeiro deles é indubitavelmente o poder instrutório sem limites que o projeto atribui aos juízes de primeiro grau, dentre eles: 1) O de alterar prazos processuais, sem recurso; 2) O de inverter a ordem da produção das provas, sem recurso; 3) O de decidir sobre cabimento das provas, sem recurso. 4) O de decidir sobre prova ilícita, prova emprestada e inversão de ônus da prova, sem recurso.5) O de decidir quantas testemunhas as partes poderão ouvir, sem recurso.6) O de decidir o que se pode perguntar à parte contrária ou às testemunhas, sem recurso. Assim o artigo 10 expressa: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício”. Por outro lado, não se concebe um juiz despido de poder, principalmente à luz de uma Constituição cujo objetivo fundamental é tutelar direitos, evitando a ocorrência do dano (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal).

[30] Cogitar em efetividade da prestação jurisdicional, significa tempestividade, adequação e capacidade de atingir seus objetivos reais, e conceituar jurisdição após a Constituição Federal 1988 nos obriga proceder ruptura epistemológica do classicismo jurídico a fim de serem incluídos novos parâmetros conceituais e novas vertentes ao conhecimento jurídico. É fundamental para que possamos nos aproximar dos reais anseios da sociedade e não nos contentarmos apenas com a falsa realidade que nos foi imposta pelo dogmático discurso jurídico.

[31] Que encontra seu correspondente no CC de 2002, a Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002em seu art. 189 que in litteris: Violado o direito, nasce para o titular, a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Doutrinariamente, é comum vincular tal dispositivo ao § 194, primeira alínea, do Código Civil da Alemanha, segundo o qual, considerando a pretensão como objeto da prescrição, dispõe que "o direito de exigir de um outro um ato ou uma omissão (anspruch - pretensão), está submetido à prescrição". De acordo com o código germânico: 1) a pretensão é o direito a um ato ou omissão dirigido contra determinada pessoa; 2) somente a pretensão está sujeita à prescrição; 3), contudo, a pretensão derivada de uma relação de direito de família não está submetida à prescrição (§ 194, 2a alínea); 4) a prescrição começa com o nascimento de pretensão. Se a pretensão visar a uma omissão, começará a prescrição com o procedimento contrário (§ 198).

[32] Notório que nosso ordenamento jurídico ao adotar a teoria eclética de Liebman sobre o conceito de ação, pautou no equilíbrio entre a teoria concreta capitaneada por Wach e a teoria abstrata consolidada por Degenkolb e Plósz, isto é, procurou demonstrar que a ação não é nem o direito a uma sentença que reconheça a pretensão do autor (teoria concreta) e nem o direito de provocar o Judiciário (teoria abstrata), mas o direito de exigir que o Estado preste jurisdição, proferindo, ao final, uma sentença de mérito, independentemente de seu conteúdo.

[33] O Projeto do novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei no Senado nº 166/2010) está consubstanciado na celeridade processual e na simplificação dos procedimentos processuais, visando maior efetividade da Justiça, conforme se extrai da sua exposição de motivos. A Emenda Constitucional nº 45 incluiu no art. 5º da Constituição Federal de 1988, rol dos direitos e garantias fundamentais, o inciso LXXVIII que, acertadamente, garante a duração razoável do processo, bem como, os meios necessários para uma tramitação célere.

O art. 314 do projeto do novo Código de Processo Civil possibilita ao autor, assim como ao réu no pedido contraposto, alterar o pedido e a sua fundamentação, até a prolação da sentença,

desde que de boa-fé, garantido o contraditório e possibilitada a produção de prova suplementar.

[34] Doutrinadores respeitáveis como Ovídio Batista e Fábio Gomes criticaram a teoria eclética. Consideram que exigir coincidência entre as partes da relação processual e os titulares do direito material significa desprezar o caráter autônomo do direito de ação, o que implicaria a um retrocesso à tese imanentista de ação, ainda que essa vinculação se opere apenas em abstrato e no plano teórico, estando desvinculada do provimento final.

[35] Esclarece Leonardo Greco com propriedade que "a teoria da asserção não pode ser considerada suficiente para conferir ao autor o direito de ação, sob pena de autolegitimação”. E, complementa, para justificar seu posicionamento, que a possibilidade de acolhimento do pedido deverá ser "concretamente fundamentada na logicidade da verdade relatada e das suas consequências jurídicas e na sua sustentação em provas, ainda que mínimas." Assim caso isso não se verifique, "será o autor julgado carecedor de ação, para não submeter o réu ao ilegal constrangimento de ter defender-se e de perder o pleno gozo de seu direito decorrente da litigiosidade, sem uma causalidade adequada". E, em seguida, arremata: "Não haverá coisa julgada”. Volte o autor, se quiser, com outra postulação satisfatoriamente fundamentada.

[36] Estabelece o referido artigo do projeto do novo CPC: “Art. 314. O autor poderá, enquanto não proferida a sentença, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, desde que o faça de boa-fé e que não importe em prejuízo ao réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias, facultada a produção de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo ao pedido contraposto e à respectiva causa de pedir.” Evidente a intenção do legislador em prezar pela instrumentalidade e economia processuais, uma vez que a parte não precisará ingressar com nova ação judicial ao alterar o pedido ou a causa de pedir, que, juntamente com as partes, são elementos da ação, ou seja, modificando-os, tem-se uma nova ação. Porém, a instrumentalidade e a economia processuais precisam estar adequadas, razoáveis e proporcionais, com o fim que integra o conceito de processo, qual seja, a efetiva tutela dos direitos materiais, neste sentido, a sua utilização não pode ultrapassar a linha limítrofe, frente aos demais pilares e princípios processuais e constitucionais, numa análise sistemática, que venha a comprometer a referida efetividade.  Em sentido favorável, Cândido Rangel Dinamarco expõe que se não houver violação ao contraditório, oportunizada a defesa da parte contrária, não existem motivos para a rigidez da demanda, prejuízos maiores ocorrem ao se propor uma nova ação.

[37] A legitimidade ad causam decorre do envolvimento no conflito de interesses na condição de credor ou devedor.  Havendo o envolvimento, está presente a legitimidade.  O acordo celebrado em ação de separação judicial é, no aspecto patrimonial, negócio jurídico.  E, em princípio, as partes estão obrigadas pelo ajustado.  O credor não é obrigado a aceitar objeto diverso do pactuado.  Havendo recusa pelo credor, está caraterizado o inadimplemento do devedor. Diz respeito à legitimação para agir à posição de autor e réu em relação a um litígio. Só os titulares dos interesses em conflito têm direito à prestação jurisdicional e ficam obrigados a subordinar-se, in casu, ao poder ou império estatal. Diferentemente da legitimatio ad causam, a legitimidade ad processum refere-se ao processo, à relação jurídica processual. É um pressuposto processual, é a capacidade de estar em juízo.

[38] Fredie Didier ao escrever sobre a legitimidade ad causam, leciona que a legitimidade para agir é condição da ação que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não basta que se preencham os pressupostos processuais subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo.  É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discute aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo.  É a pertinência subjetiva da ação, segundo célebre definição doutrinária.

[39] O CPC vindouro é marcado pelo reconhecido talento e vanguardismo do Ministro Luiz Fux e endossado por jurisprudência memorável. A principal ideologia norteadora do novo diploma legal que ainda aguarda a sanção presidencial é o de dar maior celeridade à prestação da justiça, e assim reforçar o prestígio da cidadania brasileira.

[40] Na relevante opinião do professor José Roberto dos Santos Bedaque que aduz que a decretação de ilegitimidade da parte encerra exame parcial do objeto litigioso, que não está sujeito a discussão posterior. Para Bedaque, não se trata propriamente de exame de mérito, porquanto o juiz não decidiu integralmente a lide. Porém, entende o doutrinador que a sentença de carência de ação produz em casos de ilegitimidade um efeito substancial acerca das questões de direito material analisadas para o fim de se reconhecer a ilegitimidade. Convém reproduzir, nesse ponto, segundo a intelecção de Bedaque, ao asseverar que "embora não elimine integralmente a lide, a sentença de carência produz eficácia extraprocessual, pois reconhece não ser o autor titular daquele direito afirmado na inicial, muito embora terceiro possa sê-lo”.

[41] A respeito das famosas condições da ação, sobressai peculiarmente o interesse jurídico processual. O mero interesse econômico somente autoriza as entidades públicas a intervir na relação jurídica processual por força de lei especial (lex specialis) cujos destinatários não são as cooperativas. De fato, o art. 6º do CPC apontar ser necessária a titularidade ativa e passiva da relação material para propor ou contestar a ação. Assim: Ocessionário de contrato de mútuo imobiliário vinculado ao SFH, transferido sem anuência do agente financeiro, não tem legitimidade à propositura de ação revisional das cláusulas pactuadas com o mutuário originário (grifo nosso). (AgRg no REsp 816.930/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2006, DJ 18/12/2006 p. 391). In: MAGALHÃES, Wellington. Disponível em: http://wmagal.blogspot.com.br/2009/07/legitimidade-ad-causam.htmlAcesso em 29.12.2014.

[42] Este interesse de agir é analisado sob dois aspectos: a) Utilidade: o processo deve propiciar algum proveito para o demandante; b) Necessidade: é preciso demonstrar que essa utilidade só pode ser atingida pelo processo. Há uma forte corrente doutrinária que defende um terceiro aspecto do interesse de agir que é a adequação. Esta adequação da via eleita seria a necessidade da parte escolher o meio processual adequado aos seus propósitos.

[43] Cândido Rangel Dinamarco de forma mais sofisticada em sua nobre erudição, adotou a seguinte construção teórica para a aplicação da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação: “O petitum é juridicamente impossível quando se choca com preceitos de direito material, de modo que jamais poderá ser atendido, independentemente dos fatos e das circunstâncias do caso concreto (pedir o desligamento de um, Estado da Federação). A causa petendi gera a impossibilidade da demanda quando a ordem jurídica nega que os fatos como alegados pelo autor possam gerar direitos (pedir a condenação com fundamento em dívida de jogo). As partes podem ser causa de impossibilidade jurídica, como no caso da Administração pública, em relação à qual a Constituição e a lei negam a possibilidade de execução mediante penhora e expropriação pelo juiz (...). Daí a insuficiência da locução impossibilidade jurídica do pedido, que se fixa exclusivamente na execução da tutela jurisdicional em virtude da peculiaridade de um dos elementos da demanda – o petitum – sem considerar os outros dois (partes e causa de pedir).”.

[44] No vigente codex, há a tríplice identidade da demanda consubstanciada nas partes, no pedido e na causa de pedir. E, normativamente se ampara nos arts. 264, 282, 295 e 201 do CPC . O pedido é classificado quanto seu conteúdo e quanto ao número. Podendo ser simples, qualificado ou implícito. E, quanto ao número poderá o pedido ser unitário ou cumulado (seja cumulação própria ou imprópria). A causa de pedir sempre foi concebida de forma diferente de acordo com a teoria que se aplicasse para sua compreensão. E, classicamente, existem duas teorias acerca da causa de pedir:

a da substanciação e a da individualização. Para a primeira teoria, a causa de pedir é composta pela completa descrição de fatos constitutivos que servem de fundamento para o pedido, sendo eles determinantes para a identificação da demanda, independentemente da natureza do direito postulado. A causa de pedir, segundo a tese da individualização é composta pela afirmação da relação ou estado jurídico fundamentadora do pedido do autor em face do réu, por meio da especificação do direito substancial. Para a teoria da individualização é imprescindível à análise da natureza dos direitos para determinar o conteúdo essencial da causa de pedir; pois, nos direitos relativos, qualquer fato é apto para preencher o suporte legal, e, por isso, devem ser pormenorizadamente descritos; enquanto, nos direitos absolutos, os fatos têm importância secundária e contingente.

Superando a ideia de que substanciação e individualização são ideias excludentes, desenvolveu-se uma renovada perspectiva da causa de pedir de acordo com a natureza do direito postulado na demanda. Levando em consideração a natureza do direito violado, distinguiram-se direitos autodeterminados e heterodeterminados. O direito autodeterminado é aquele direito subjetivo que prescinde da indicação do título e do seu fato aquisitivo na demanda, pois estes elementos estariam contidos no próprio direito postulado. Os direitos heterodeterminados têm como característica marcante a possibilidade de haver a multiplicidade de direitos entre as mesmas partes e sobre o mesmo objeto, exigindo deste modo, para que se distingam as demandas decorrentes, a descrição de determinados fatos.

[45] Merecem registros ainda que com reservas, os diversos ensaios e laboriosas tentativas de se implementar mecanismo autocompositivos dentro da sistemática processual na segunda metade do século XIX, na primeira metade do século XX. Não consta quaisquer anotações fidedignas de bom êxito dessas tentativas posto que as partes não são estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a a tanto. Em relação a essa conduta, denominada de pseudoautocomposição, muito se criticou, principalmente quando se discutiu a proposta Baumbach. Vige tênue distinção entre a imposição dos métodos autocompositivos e o franco estímulo desses métodos que não ocorrera devidamente. Produzindo como resultado a inversão dos predicados de resolução de litígios, transformando a jurisdição em meio principal e a autocomposição como um meio secundário, na medida em que os principais processuais orientadores dos sistemas processuais praticamente desistiram da autocomposição. Principalmente em meados do século XX, quando se afastaram a maior parte dessas tentativas de autocomposição em virtude da carência de resultados comprovadores de sua real efetividade no ordenamento jurídico processual.

[46] A emancipação científica do processo em contraste com os demais ramos jurídicos, notadamente o do direito material, acarretou um irrazoável apartheid entre essas duas realidades, de tal forma que os direitos materiais passaram a ser persequíveis em juízo por meio de instrumentos inadequados e incapazes de conceder ao titular aquele manus esperado de ordem jurídica que veda a autotutela.

[47] É verdade que o processo contemporâneo tem desviado do julgamento e reforçado suas atenções para os meios alternativos de composição da lide, tais como a mediação e composição da lide, o que já se encontra registrado no Projeto de CPC.

[48] Mauro Cappelletti e Bryant Garth não utilizam a expressão efetividade da prestação jurisdicional, utilizam uma expressão sinônima que é o acesso efetivo à justiça, e nesse sentido salientam sua fundamentalidade material: [...] De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, sem encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.

[49] Seriam questões de mérito (a possibilidade jurídica do pedido e a legitimação ad causa ordinária) e seriam questões de pressupostos processuais (o interesse de agir e a legitimação extraordinária). As críticas doutrinárias não obtiveram êxito em proscrever o referido conceito jurídico processual e promover melhor síntese teórica no pensamento jurídico brasileiro. E, as razões do insucesso são históricas, pois o CPC de 1973 consagrou expressamente as condições de ação em seu texto normativo. O inciso VI do art. 267 do CPC autoriza que o processo seja extinto, sem resolução de mérito, quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual. Há de se sublinhar que se trata do único texto normativo do CPC que se vale desta categoria conceitual.

[50] Joana Neitsch alega que o novo CPC é menos burocrático, mas não protege celeridade. Vide em http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/conteudo.phtml?id=1462531

A expectativa de celeridade conforme os juristas consultados não pode ser resolvida apenas com mudanças na legislação, já que também estão envolvidas questões estruturais. Há quem aponte que um dos cruciais problemas é gestão.

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