Exceção aos efeitos do controle difuso de constitucionalidade e a participação do Senado Federal

Carlos Henrique Costa Tavares[1]

Resumo: O presente trabalho visa discorrer sobre os aspectos gerais do controle difuso de constitucionalidade, fazendo alusão às possíveis exceções que estes efeitos possuem, bem como, ao caráter diferenciado da postura do Supremo Tribunal Federal frente a execução deste sistema de controle. Ademais visa também demonstrar como ocorre a atuação do Senado Federal no controle difuso, demonstrando o dinamismo presente no mecanismo constitucional exarado pelo art. 52, inciso X, da CF/88 e tecendo um breve comentário acerca da controvérsia existente acerca da mutabilidade deste instrumento e a possível abstrativização do controle difuso.

Palavras-chave: Controle difuso, mecanismos constitucionais, inconstitucionalidade.

 Abstract: The present work aims to discuss the general aspects of the diffuse control of constitutionality, alluding to the possible exceptions that these effects have, as well as the distinctive character of the posture of the Federal Supreme Court forward the implementation of the control system. Furthermore also aims to demonstrate how Is the performance of the Federal Senate in the diffuse control, demonstrating the dynamism present in the constitutional mechanism recorded by art. 52, item X, the CF/88 and weaving a brief comment about the existing controversy about the mutability of this instrument and the possible abstractivization the diffuse control. 

Keywords: Diffuse Control, constitutional mechanisms, unconstitutional.

          Introdução

          Os Estados Liberais estabeleceram uma sociedade eivada de ideologias individualistas e pluralistas, geradoras de uma gama de movimentos sociais que reivindicavam direitos de forma desenfreada. O pluralismo social que surgiu naquele momento histórico, talvez tenha sido o principal causador das crises atinentes a ordem jurídica e política do constitucionalismo jurídico.

          Cabe ressaltar que nesta fase da história, o ordenamento jurídico era centrado na supremacia da legalidade formal, estando no topo da pirâmide Kelsiana, a estrita legalidade pautada em um positivismo destituído de crítica. Essa supremacia da lei fez com que os diversos grupos sociais marchassem em busca de direitos que fizessem jus apenas a alguns grupos individualizados, deixando de lado a preocupação com a coletividade.

          Diante disso, a ordem jurídica nacional estava superlota de leis e totalmente destituída de uma ordem legal que respeitasse os valores fundamentais e básicos da coletividade como um todo. Via-se então, que o Estado que supervalorizava a lei em sentido formal, necessitava de um instrumento que viesse restringir a existência de leis que desrespeitassem os direitos fundamentais e princípios basilares da justiça, sendo que, “se tornou necessário resgatar a substância da lei e, mais do que isso, encontrar instrumentos capazes de permitir a sua limitação e conformação aos princípios da justiça. ” (MARINONI, 2017, p. 61)

          Desta feita, surgiram as Constituições como sendo o instrumento carreador de normas fundamentais e princípios reguladores da justiça, que não representava somente a nova supremacia do ordenamento jurídico, mas também a substância de que tanto a lei carecia.

          A partir de então a legalidade formal tornou-se uma legalidade substancial, vez que, para que uma lei seja aprovada, esta passará por um juízo de aceitabilidade pautado na correspondência de suas especificidades normativas com os princípios gerais da justiça e valores fundamentais da coletividade, que estariam dispostos na Constituição.

          Nesta época, era forte os movimentos constitucionalistas e regimes políticos, não sendo possível observar desde então, que a própria Constituição possuía uma carga valorativa ainda mais alta, possuindo em sua essência mecanismos que já realizavam o controle de constitucionalidade sobre as leis. Contemporaneamente, o controle de constitucionalidade, é analisado de forma autônoma, sendo importante conteúdo estudado pelos constitucionalistas.

          Ademais, este trabalho irá apresentar as características gerais do controle de constitucionalidade difuso, discorrendo sobre suas regras e seus procedimentos, principalmente nos tribunais, sob a via recursal.

          Posteriormente, serão demonstradas as principais teorias que envolvem o controle de constitucionalidade como um todo, sendo mencionadas a teoria da nulidade e a cláusula de reserva de plenário.

          Por fim, irá descrever os efeitos principais e gerais do controle de constitucionalidade difuso, bem como, as exceções que envolvem estes efeitos, fazendo jus a participação do Senado Federal no controle difuso e ao mecanismo constitucional previsto no art. 52, inciso X, da CF/88.

          Supletivamente, tecerá um breve comentário acerca da controvérsia existente em volta do mecanismo citado, além de discorrer sobre a mutação deste dispositivo e a possível abstrativização do controle difuso.

1.    Aspectos gerais do Controle de Constitucionalidade no Brasil

          A origem concreta do controle de constitucionalidade remonta às constituições rígidas, quais sejam, àquelas que possuem um processo de reforma mais dificultoso, e seu assentamento no princípio da Supremacia da Constituição.

          Este último, citado anteriormente como decorrência de um processo histórico que permeava a necessidade de um instrumento que viesse dar substância às leis, reafirma que, estando a Constituição no topo do ordenamento jurídico, todos os demais atos normativos devem a ela corresponder, vez que, ela carrega em seu bojo uma gama de direitos fundamentais e princípios gerais que visam efetivar a justiça em escala individual e coletiva. Assim dispõe Paulo Bonavides:

O sistema das Constituições rígidas assenta numa distinção primacial entre poder constituinte e poderes constituídos. Disso resulta a superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, um poder inferior, de competência limitada pela Constituição mesma. (BONAVIDES, 2016, p. 303)

          Desta forma, considerando que tudo que está abaixo da Constituição é decorrente de um poder inferior e proveniente de um outro poder, que se faz criador da própria Carta Magna, deduz-se então, ser também decorrente da Constituição, não podendo ser contrário a ela, demonstrando assim, que ela se estabelece em uma posição de supremacia em relação a todo o ordenamento jurídico.

          De forma sucinta, controle de constitucionalidade não é apenas o instrumento que visa promover um juízo de compatibilização entre as normas infraconstitucionais e as normas e valores da Magna Carta, mas também, é um mecanismo que assegura e reafirma o princípio da Supremacia da Constituição.

          Além disso, o controle de constitucionalidade também é um importante instrumento que visa efetivar a ideia primordial do movimento constitucionalista, qual seja, reprimir as arbitrariedades governamentais e efetivar os direitos fundamentais, pois uma vez que estes direitos estejam dispostos constitucionalmente em um rol meramente exemplificativo, mas extremamente amplo, como é o caso da Constituição Brasileira de 1988, qualquer lei ou ato normativo que tiver em seu conteúdo um caráter cerceador de algum destes direitos, será diretamente reprimido.

1.1)        Sistemas do Controle de Constitucionalidade

          No mundo existem dois principais sistemas pelos quais ocorrem o controle de constitucionalidade, sendo eles, o controle de constitucionalidade difuso e o controle de constitucionalidade concentrado.

          O Brasil adota em seu ordenamento jurídico o sistema misto, ou seja, um sistema que utiliza tanto o controle difuso quanto o concentrado como forma de impedir que leis que desrespeitem a Constituição sejam aprovadas e/ou gerem efeitos.

          No Brasil o controle de constitucionalidade só surgiu com a Constituição Republicana de 1891, instituindo o controle difuso em sua ordem jurídica. No entanto, com a Constituição de 1934 surgem outros mecanismos do controle de constitucionalidade, como a cláusula de reserva de plenário, a qual será explicada à frente, e a ação direta de inconstitucionalidade interventiva.

          Cumpre ressaltar que o mecanismo constitucional objeto deste trabalho também surgiu com a Constituição de 1934, em que, o Senado Federal possui atribuição para “suspender a execução, no todo ou em parte” de leis ou atos normativos que tenham sido declarados inconstitucionais, por meio de uma decisão definitiva.

          Ademais, foi com a atual Constituição de 1988 que o controle de constitucionalidade se tornou extremamente amplo, aumentando o rol de legitimados ativos para propor ação direta de inconstitucionalidade, bem como a adoção de diversos outros instrumentos de controle.

1.2)        Teoria da nulidade

          No Brasil, como regra geral, é adotada a teoria da nulidade (proveniente do sistema norte-americano de Marshall), pois quando uma norma é declarada inconstitucional, os efeitos da decisão que a tornou inconstitucional retornam a data de nascimento da norma, tornando nulo todos seus efeitos, sendo que, considera-se que esta norma tenha nascido morta.

          Os efeitos decorrentes da teoria da nulidade são ditos ex tunc, pois sua natureza é retroativa, atingindo o campo de validade da norma. Todavia, no ordenamento jurídico brasileiro, esta teoria é flexibilizada, havendo uma mitigação em seus efeitos. Assim dispõe Pedro Lenza:

Ao lado do princípio da nulidade, que adquire, certamente, o status de valor constitucionalizado, tendo em vista o princípio da supremacia da Constituição, outros valores, de igual hierarquia, destacam-se, por exemplo, o princípio da segurança jurídica e o da boa-fé. (LENZA, 2017, p. 244)

          Cumpre ressaltar que essa flexibilização ao princípio da nulidade é visível no art. 27 da Lei nº 9868/99, que dá ao Supremo Tribunal Federal o poder de modular os efeitos da decisão de inconstitucionalidade mediante o voto de 2/3 (dois terços) de seus membros, de forma a restringir estes efeitos, fazendo com que eles só sejam aplicados pro futuro, ou qualquer outro momento definido pelo STF.

          Somente o fato de haver restrição aos efeitos da decisão de inconstitucionalidade em um sistema que vige a teoria da nulidade, antes dita absoluta, já é possível visualizar a flexibilidade supramencionada, levando em conta a existência de outros valores constitucionais que merecem ser preservados.

2. Controle de Constitucionalidade Difuso no sistema brasileiro

          O controle difuso de constitucionalidade tem seu precedente histórico arraigado ao famoso caso Marbury versus Madison que ocorreu na Suprema Corte norte-americana em 1803. O desenrolar desse caso está muito mais relacionado a uma disputa política do que a uma situação jurídica propriamente dita.

          Como é consabido, o poder legislativo norte-americano é prática e ideologicamente bipartidário, sendo que, de um lado temos os Republicanos, representados por Thomas Jefferson e James Madison e, de outro lado temos os Federalistas, representados por John Adams e William Marbury.

          Era início do século XIX, quando as eleições para preencher as cadeiras do Congresso se instaurou, perfazendo uma derrota gigantesca do partido Federalista que perdeu cerca de 22 cadeiras na Câmara dos Representantes para o partido Republicano.

          Logo as eleições presidenciais se iniciariam e o então presidente Adams (Federalista) percebeu que perderia a cadeira presidencial para Thomas Jefferson (Republicano), nascendo para o Partido Republicano uma força extremamente grande proveniente tanto da representatividade no Poder Executivo, quanto no Poder Legislativo.

          No momento do desespero o presidente Adams, utilizando o pouco poder que ainda lhe restara, começou a nomear Juízes Federais na calada da noite, na tentativa de conservar a força dos Federalista pelo menos no Poder Judiciário.

          Dentre estas nomeações estava a de William Marbury que teria sido nomeado Juiz de Paz.  Ocorre que, as eleições presidenciais foram realizadas e Thomas Jefferson foi eleito o novo presidente dos EUA, sem, contudo, a carta de nomeação de Marbury ter-lhe sido entregue.

          Quando Jefferson tomou posse da presidência, ele nomeou Madison como seu Secretário de Estado e determinou a este que não efetivasse a posse de Marbury como Juiz de Paz, tendo em vista que esta era irregular e a carta de concessão ainda não tinha lhe sido entregue. Obviamente, consternado com a situação, Marbury acionou judicialmente Madison a fim de garantir seu cargo.

          Ao chegar na Suprema Corte, o juiz Marshall ao analisar o caso, se deparou com o conflito entre uma lei infraconstitucional e a Constituição, sendo que, a Carta Magna dizia não ser competência originária da Suprema Corte analisar aquela ação proposta, qual seja, um mandado de segurança, enquanto que, a mencionada lei dizia ser a Suprema Corte o órgão competente para julgá-la.

          Por fim, o juiz Marshall chegou à conclusão que nenhuma norma ou lei infraconstitucional poderia contrariar a Constituição, sendo que, caso isto viesse a ocorrer, esta lei seria declarada inconstitucional e considerada nula, nascendo assim a ideia de controle difuso de constitucionalidade.

          2.1) Noções gerais do controle difuso

          O controle difuso de constitucionalidade, também chamado de via de exceção ou defesa, pode ser realizado por qualquer juízo ou tribunal. Sua declaração ocorre de forma incidental, não sendo, portanto, o mérito da ação, mas tão somente causa prejudicial desta.

          Destrinchando o trecho supramencionado, diz-se “exceção ou defesa” pois o controle difuso ocorre incidentalmente ao processo, em que uma das partes argui a inconstitucionalidade de uma norma.

          Por sua vez, a segunda parte do parágrafo faz menção ao fato de que norma a ser declarada inconstitucional, se posiciona como causa prejudicial da ação principal, ou seja, se faz necessária a análise de constitucionalidade da norma para que a declaração judicial, seja pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, influencie o mérito da ação principal. Assim dispõe Alexandre de Moraes:

Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou do ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória contra terceiros. (MORAES, 2015, p. 744)

          Este trecho, retirado da doutrina de Direito Constitucional de Alexandre de Moraes, traz diversos pontos a serem explicitados em relação ao controle difuso de constitucionalidade: a) é feito por via de exceção ou defesa/ incidental; b) a declaração judicial acerca do objeto do que foi arguido serve como causa prejudicial da ação principal; c) a lei decisão que declara a lei inconstitucional atinge o campo da validade, conforme já explanado anteriormente, produzindo seus efeitos somente entre as partes, sendo que, a lei continua obrigatória e produzindo efeitos quanto a terceiros.

          Esta última característica, tida como um dos principais objetos deste trabalho, será melhor disposta a seguir.

          2.2) Procedimento do controle difuso nos tribunais

          Como já dito anteriormente, o controle difuso ocorre de forma incidental em um processo, sendo que, existe uma questão meritória a ser solucionada, que depende indiretamente da declaração de inconstitucionalidade de uma norma. Ocorre que, para que o tribunal possa levar a cabo a pretensão de inconstitucionalidade da norma, primeiramente é necessário que o processo chegue a ele de alguma forma.

          No direito brasileiro os processos judiciais podem chegar ao tribunal de duas formas: a) ações que são de competência originária dos tribunais; b) através da via recursal.

          O recurso advém de uma conduta comissiva da parte sucumbente, que devolve a análise do que foi impugnado na decisão judicial do juízo ad quo para o juízo ad quem. Dispõe Daniel Amorim que “o tema recursal passa obrigatoriamente pela análise dos meios de impugnação das decisões judiciais, porque os recursos são uma espécie de meios de impugnação de decisão judicial”. (NEVES, 2017, p. 1541)

          Ao chegar no tribunal, caso haja arguição de inconstitucionalidade, o recurso passará por três procedimentos: i) primeiramente o órgão fracionário irá, através de um acórdão, dizer se rejeita ou acolhe a arguição; ii) se ele acolher, a arguição será direcionada para o plenário do tribunal ou para algum órgão especial (caso exista), para a apreciação e votação da norma arguida inconstitucional, que observado o procedimento do art. 97 da CF/88, declarará ou não a norma inconstitucional, proferindo assim um segundo acórdão; iii) após, o processo voltará para o órgão fracionário para, mediante a declaração de inconstitucionalidade, poder então apreciar o mérito; iv) por último, será proferido o terceiro acórdão solucionando o mérito, ou melhor, a parte da decisão que fora devolvida ao tribunal em sede de recurso.

          Cabe ressaltar que é desse último acórdão que caberá recurso extraordinário ao STF, para nova apreciação da constitucionalidade da norma.

    3. Efeitos do controle difuso de constitucionalidade

          A regra geral dos efeitos do controle de constitucionalidade consubstancia-se em dois fatores anteriormente mencionados, quais sejam, o caráter incidental que a declaração de inconstitucionalidade possui no controle difuso, e a teoria da nulidade.

          Por ter caráter incidental a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo gera efeito apenas entre as partes, pois a decisão judicial dada ao incidente arguido, é direcionada às partes constituídas no processo.

          Ademais, como o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema norte-americano quanto aos efeitos da norma declarada inconstitucional, a teoria da nulidade promove um efeito que retroage à data de nascimento da lei ou ato normativo, tornando nulo todos os seus efeitos. Desta feita, o caráter retroativo dos efeitos da decisão declaratória faz com que seja adotado, no controle difuso, o efeito ex tunc.  Aduz Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

Assim, qualquer que tenha sido o órgão prolator, a decisão no controle de constitucionalidade incidental só alcança as partes do processo (eficácia inter partes), não dispõe de efeito vinculante e, em regra, produz efeitos retroativos (ex tunc). (...). Com isso, a pronúncia de inconstitucionalidade não retira a lei do ordenamento jurídico. Em relação a terceiros, não participantes da lide, a lei continuará a ser aplicada, integralmente, ainda que supostamente esses terceiros se encontrem em situação jurídica semelhante à das pessoas que foram parte na ação em que foi declarada a inconstitucionalidade. (PAULO, 2017, p. 768)

          Outra característica dos efeitos gerais do controle de constitucionalidade difuso é a sua abrangência quanto a terceiros. Como a declaração de inconstitucionalidade realizada em controle difuso é direcionada apenas às partes do processo em que a questão prejudicial foi arguida, logo os efeitos da decisão que declarou a norma inconstitucional não alcançarão terceiros, sendo que, a eles a norma continua produzindo seus efeitos normalmente.

          Como o objetivo principal deste trabalho é demonstrar a exceção à regra geral dos efeitos do controle difuso de constitucionalidade, então passa-se agora à referida análise.

          4. Exceção aos efeitos gerais do controle difuso de constitucionalidade

          4.1) Modulação dos efeitos da decisão no controle difuso

          Condensando-se os efeitos gerais do controle difuso, temos o efeito proveniente do caráter incidental, bem como o efeito decorrente da teoria da nulidade, ou seja, efeito inter partes e ex tunc, respectivamente.  

          Outrora demonstrou-se a possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal pode flexibilizar o efeito proveniente da teoria da nulidade, qual seja, pela incidência do art. 27 da Lei nº 9868/99, que assim dispõe:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.  (PLANALTO, 1999)

          Considerando o supracitado dispositivo legal, o STF, mediante o voto de 2/3 (dois terços) de seus membros, poderá modular os efeitos da decisão que declarou lei ou ato normativo inconstitucional, de forma a restringir a abrangência objetiva destes efeitos.

          Diante desta situação, o princípio da nulidade sofreria uma mitigação de seus efeitos dentro do controle de constitucionalidade, vez que, antes tido como de caráter absoluto, tornando nulo todos os efeitos que a norma produziu, passou a ser flexibilizado. Logo, sempre que forem observadas as regras do art. 27 da Lei nº 9868/99, poderá o STF restringir os efeitos da decisão que declarou a norma inconstitucional fazendo com que estes sejam inclusive ex nunc, ou pro futuro.

          Insta ressaltar que a Lei em comento é aplicada nos casos em que há processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, ou seja, a regra do dispositivo acima mencionado só é aplicada, via de regra, no controle concentrado de constitucionalidade.

          No entanto o entendimento atual do STF é de que a modulação dos efeitos da decisão também pode ser aplicada no controle difuso de constitucionalidade, quando há o envolvimento da segurança jurídica e do excepcional interesse social. Neste sentido destaca Márcia Lima Santos de Oliveira:

No tocante ao controle difuso, a regra geral é que os efeitos sejam inter partes (apenas entre as partes do processo) e ex tunc (retroativos), considerando-se a lei nula desde a sua origem (princípio da nulidade). Todavia, há situações excepcionais, envolvendo razões de segurança jurídica e relevante interesse social em que o Supremo Tribunal Federal em caráter inovador, também tem adotado a modulação de efeitos no controle difuso, em especial em recursos extraordinários. Trata-se de casos em que se torna necessário um juízo de ponderação e proporcionalidade, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos ex tunc seria mais prejudicial à sociedade do que própria manutenção da inconstitucionalidade, ocasionando danos ao próprio sistema jurídico, prejudicando, inclusive, a própria harmonia da ordem constitucional. (OLIVEIRA , 2012)

          Diante disso, a autora defende que a modulação dos efeitos da decisão deve se estender ao controle de constitucionalidade difuso, tendo em vista que, diante do largo espaço de tempo que as leis ficam em vigor produzindo efeitos, é muito mais vantajoso que quando estas forem declaradas inconstitucionais, em determinados casos, os efeitos da decisão sejam declarados ex nunc, vez que, caso se mantenha o efeito ex tunc poderia gerar danos à sociedade, à segurança jurídica, ao sistema jurídico e até mesmo à ordem constitucional.

          Ademais, o próprio STF já posicionou favoravelmente quanto a extensão do mecanismo legal ao controle difuso. Veja o seguinte julgado do STF:

ARE709212 / DF - DISTRITO FEDERAL 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
Relator(a):  Min. GILMAR MENDES
Julgamento:  13/11/2014           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Ementa: Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Decisão: O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 13.11.2014. (STF, 2014)

          Conforme o julgado acima transcrito, o STF entende que, em casos excepcionais, pode-se atribuir ao controle difuso de constitucionalidade a aplicabilidade do mecanismo de modulação dos efeitos da decisão que declarou determinada lei ou ato normativo inconstitucional.

          4.2) O controle difuso de constitucionalidade e o Senado Federal

          No título anterior, ficou demonstrado que a regra atinente ao princípio da nulidade foi flexibilizada tanto no controle concentrado, quanto no controle difuso de constitucionalidade, perfazendo a relativização do efeito retroativo (ex tunc).

          Além disso, como disposto anteriormente, um dos efeitos do controle difuso de constitucionalidade é sua abrangência limitada às partes do processo em que houve o incidente de arguição de inconstitucionalidade.

          Dito isto, há uma discussão acerca da possibilidade de ter ocorrido uma mutação constitucional no art. 52, inciso X, da CF/88, sendo defendido pelo Ministro Gilmar Mendes que a atuação do Senado Federal no controle difuso, tem tornado este mecanismo cada vez mais abstrato.

          No entanto, esta questão ainda é muito controversa, sendo debatida a hipótese de retirar a participação do Senado Federal no que se refere a suprimir a execução da lei ou ato normativo que tenha sido declarado inconstitucional mediante uma decisão definitiva exarada pelo STF.

          A existência de mutações constitucionais é ato informalmente imperioso e impeditivo da caducidade da Lei Maior frente ao desenvolvimento extremamente rápido da sociedade humana, uma vez que, a sociedade se desenvolve cultural e socialmente de forma progressiva, enquanto que, a ordem jurídica constitucional ao tentar acompanhar este desenvolvimento fá-lo-ei em passos lentos. Conforme sustenta Nina Trícia e Ondina Maria Pinós, “É inegável a dinâmica evolutiva dos povos. A velocidade com que os fatos sociais ocorrem não encontra simetria na evolução de um texto cons­titucional.” (DISCONZI & PINÓS, 2013, p. 144)

          Ademais, este trabalho não irá aprofundar sobre a abstrativização do controle de constitucionalidade difuso, vez que este é muito extenso e não é o objeto deste trabalho, qual seja, tão somente apresentar as exceções aos efeitos do controle difuso.

          O STF recebe os autos contendo a arguição de inconstitucionalidade, em sede de ação originária do referido tribunal ou pela via recursal. Geralmente, quando ele chega pela via recursal, é denominado de recurso extraordinário, em que o STF tem entendido ser a repercussão geral um dos requisitos de admissibilidade deste recurso.

          Como já explanado anteriormente, o art. 97 da CF/88 que trata da cláusula de reserva de plenário, determina que para que um tribunal (inclui-se o STF) possa declarar a inconstitucionalidade de uma norma do Poder Público, o incidente arguido deverá ser submetido ao pleno daquele tribunal, sendo que, somente o pleno é que poderá decretar a referida inconstitucionalidade.

          No entanto, o STF não segue esta regra de forma imperiosa, vez que, nem todas as declarações de inconstitucionalidade foram submetidas ao pleno. O supramencionado tribunal, segue a regra descrita em seu Regimento Interno, mais precisamente nos arts. 11 e 22, os quais dizem o seguinte:

Art. 11. A Turma remeterá o feito ao julgamento do Plenário independente de acórdão e de nova pauta: i – quando considerar relevante a arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida pelo Plenário, e o Relator não lhe houver afetado o julgamento; ii – quando, não obstante decidida pelo Plenário, a questão de inconstitucionalidade, algum Ministro propuser o seu reexame; iii – quando algum Ministro propuser revisão da jurisprudência compendiada na Súmula. Parágrafo único. Poderá a Turma proceder da mesma forma, nos casos do art. 22, parágrafo único, quando não o houver feito o Relator. (BRASIL S. , 2017, p. 26)

Art. 22. O Relator submeterá o feito ao julgamento do Plenário, quando houver relevante arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida. Parágrafo único. Poderá o Relator proceder na forma deste artigo: a) quando houver matérias em que divirjam as Turmas entre si ou alguma delas em relação ao Plenário; b) quando, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as Turmas, convier pronunciamento do Plenário. (BRASIL S. , 2017, p. 37)

          Considerando que o STF dispõe em seu Regimento Interno as hipóteses em que a arguição de inconstitucionalidade será submetida ao pleno, pode-se dizer que há uma restrição, quanto a este tribunal, da cláusula de reserva de plenário. Alguns doutrinadores como Pedro Lenza critica esta postura do STF, vez que a disposição constitucional é clara e o STF também é um tribunal. Todavia, a 2ª Turma do STF já destacou precedente neste sentido: “O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo o seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF” (RE 361.829-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.03.2010, 2ª Turma, DJE de 19.03.2010).

          Tudo o que foi dito está indiretamente relacionado a postura participativa do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade disposto no art. 52, inciso X, da CF, conforme se passa a dispor.

          O supracitado dispositivo constitucional confere ao Senado Federal a competência para suspender a execução de lei que foi declarada inconstitucional pelo STF, mediante uma decisão definitiva, ou seja, o STF em recurso extraordinário declara uma determinada norma do Poder Público como sendo inconstitucional, após o trânsito em julgado da ação, o STF comunicará ao Senado Federal a decisão de inconstitucionalidade, enviando a este, cópia do texto que foi declarado inconstitucional. Diante disso o Senado Federal irá analisar a decisão, submetê-la à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania e, após sua aprovação, a Comissão irá elabora um projeto de resolução que irá suspender os efeitos da lei declarada inconstitucional, na medida do que foi determinado pelo STF em sua decisão.

          Note que, o Senado Federal não é obrigado a suspender os efeitos da norma declarada inconstitucional, sendo, portanto, ato discricionário deste. Entretanto, como dito anteriormente, se o Senado Federal decidir suspender a execução da lei, este deverá fazê-la na medida do que o STF julgou inconstitucional. Assim dispõe Pedro Lenza:

Declarada inconstitucional a lei pelo STF, no controle difuso, desde que tal decisão seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do tribunal (art. 97 da CF/88), o art. 178 do Regimento Interno do STF (RISTF) estabelece que será feita a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, inciso X, da CF/88.

O art. 52, X, da CF/88, por sua vez, estabelece ser competência privativa do Senado Federal, mediante o instrumento da resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. (LENZA, 2017, p. 283)

          Note que, conforme já explanado, o STF não submete todas as arguições de inconstitucionalidade ao pleno, sendo somente àquelas taxativamente previstas no seu Regimento Interno. De outro lado, temos que o dispositivo constitucional (art. 52,X) estabelece que é comunicado ao Senado Federal, para efeitos de suspensão da execução da lei declarada inconstitucional, somente se houver decisão definitiva exarada pelo pleno do STF. Logo, o STF não poderá comunicar todas as decisões de inconstitucionalidade ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei, sendo que, tal questão atua como pressuposto limitativo, tanto da comunicação por parte do STF, quanto da suspensão a ser feita pelo Senado.

          Ademais, estabelece Alexandre de Moraes, que antes do Senado enviar a questão à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, este deverá analisa-la em seu pleno, veja que, “Uma vez lida em plenário, a comunicação ou representação será encaminhada à comissão de constituição, justiça e cidadania, que formulará projeto de resolução suspendendo a execução da lei, no todo ou em parte.” (MORAES, 2015, p. 748)

          Ao realizar a suspensão da lei, o Senado Federal atuou, ainda que indiretamente, no controle difuso de constitucionalidade, fazendo com que, a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em caráter incidental, viesse a produzir efeitos para todas as pessoas, ou seja, erga omnes.

          5. Conclusão

          Apresentado o controle de constitucionalidade difuso, ficou demonstrado a flexibilização da teoria da nulidade, proveniente do sistema norte-americano, bem como, demonstrou-se que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que feita de forma incidental, poderá, através do mecanismo constitucional previsto no art. 52, inciso X, gerar efeito não somente entre as partes da demanda, mas também para terceiros (erga omnes).

          Ademais, discorreu-se acerca do procedimento de declaração de inconstitucionalidade dentro de um tribunal, bem como, acerca da importância da cláusula de reserva de plenário e a postura mitigada que esta possui no STF.

          Outrossim, explanou-se acerca da participação do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade, bem como, o procedimento que deve ser seguido para que a lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF possa ter efeitos que atinja terceiros.

          Por fim, ficou demonstrado a possibilidade dos efeitos do controle difuso de constitucionalidade, em regra inter partes e ex tunc, se converterem em erga omnes e ex nunc, fazendo alusão também, a controvérsia existente no que se refere a mutação constitucional e a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.

Referências

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