Sobre o Direito Contemporâneo.

Resumo:

Os rumos do direito contemporâneo mais uma vez nos encaminham para uma conhecida encruzilhada, entre o positivismo sociológico e um jusnaturalismo[1] que persiste em demonstrar uma ordem jurídica imutável, superior e anterior ao homem, e acima de todas as prescrições criadas pela cultura humana e que dá base ao direito. A criação do pós-moderno que nega as coisas ditas modernas, o racionalismo, a ciência e a secularização. Só resta ao direito contemporâneo construir a esperança resolver as crises[2] dialéticas e sanar os paradoxos inexoráveis.

Palavras-chave: Filosofia do Direito. Direito Contemporâneo. Direito pós-moderno. Dignidade humana. Positivismo sociológico.

A missão da ciência do Direito numa sociedade desencantada, quando grande parte perdeu suas crenças sejam religiosas ou ideológicas e grande parte de valores originais como família, afetos e humanidade passa por uma dinâmica avassaladora e uma compreensão fragmentada individualista e passageira. O direito contemporâneo procura o caminho da superação da crise, nessa tardia modernidade, quais caminhos devemos seguir para ainda defender a preservação da dignidade humana?

Seja na Literatura, nas Artes, na Filosofia e também no Direito a reflexão sobre a contemporaneidade inclui uma preciosa pulverização, há diversas escolas, estilos, correntes e mesmo subjetividades, o que nos desafia a captar o tônus geral do contexto global.

Ao longo do século XXI podemos ressuscitar grande número de teorias e práticas e a história parece nos passar lições árduas e irremediáveis. Ainda bem que a generosidade de alguns nos garante um naco de esperança.

Em outras palavras, a pós-modernidade, portanto, nos dizeres de Lyotard (1984), seria a desconfiança, a recusa na crença das metanarrativas e no sujeito emancipado através de uma progressiva consolidação da razão.

Segundo Peters (2000), estas grandes narrativas são nada mais nada menos do que histórias que determinadas culturas contam sobre suas próprias crenças e práticas, no intuito de respaldá-las. Ao consolidar tais desconfianças, o pós-modernismo se apresenta como uma concepção filosófica que apresenta uma alternativa ao paradigma moderno. Sintetiza-se as características comuns acerca do ideário pós-moderno:

a) o abandono das grandes narrativas; b) a descrença em uma consciência unitária, homogênea, centrada; c) a rejeição da ideia de utopia; d) a preocupação com a linguagem e com a subjetividade; e) a visão de que todo discurso está saturado de poder; f) a celebração da diferença.

A grande sede agnóstica do Direito não oferece uma oferta epistemológica apta, para discutir a intersistematização. A reflexão crítica sobre o terreno jurídico, a filosofia jurídica não está isolada antes com o contributo factual da sociologia jurídica, há história jurídica e da comparação entre diversas ordens jurídicas[3] (direito comparado, comparação de direitos ou geografia jurídica) o espelho das ciências humanísticas onde avistamos os fundamentos dos direitos, que se poderá buscar a compreensão essencial do direito hodierno, seja pelo distanciamento e pela visão do todo.

É verdade que galgamos conquistas legislativas, jurídicas e jurisprudenciais sensíveis o que promoveu uma releitura de diversos institutos como a família, a infância, a adolescência, o casamento, e até mesmo o namoro, a questão da inclusão na educação, no esporte e, principalmente, na formação de cidadania proativa. A propriedade conheceu sua função social, e também, os vínculos trabalhistas passaram pelo crivo de maior respeito à dignidade humana, com a incriminação do assédio moral, assédio sexual e, também maior proteção tanto do empregado como do empregador.

Incentivou-se o combate à violência em diversos flancos, a doméstica, a contra mulher, contra criança e adolescente e, até contra animais de estimação[4].

Lembremos que o século XIX[5] granjeou uma aparente unanimidade em torno do triunfo da Codificação que os poderes políticos e universitários de então foram metamorfoseando até uma verdadeira apoteose do positivismo legalista, o certo é que, sobretudo, a partir do meado do século XX, principalmente com o fim da Segunda Grande Guerra Mundial que se transformou um grande escândalo prático resultante do esquecimento de uma dimensão não puramente voluntaristas e decisionista do Direito.

Segundo alguns, havia um regresso à noção da dimensão transpositiva ou natural da juridicidade. O que jamais deixou de ser proclamada pelos jusnaturalistas, de mais diversos matizes, não somente os de inspiração cristã como limitativamente certos positivistas, mas de outras crenças, e até os de raiz marxista.

Na primeira metade do século, de Stammler[6] à fenomenologia, passando pela escola alemã, apontando outros caminhos do legalismo. Aliás, a expressão jusnaturalismo parece comportar assim em sentido lato em que se identifica com a rejeição do positivismo e do monismo jurídico. E, por isso, há a tentação de com o jusnaturalismo identificar todas as perspectivas pluralistas no Direito.

Identificamos uma crise metal dos anos sessenta do século XX, cujas ideias ou protagonistas os anos setenta e seguintes, que elevariam a uma grande proximidade do poder, e com advento das desilusões ideológicas que os anos oitenta anunciaram e depois, nos anos noventa vieram a reconstituir uma fé nova[7].

Assim novos esforços vieram no plano jurídico, sobretudo as crenças totalitárias porque foram matizadas, e reforçada a sua razão e repugnavam com certezas cada vez mais sufocantes. O emaranhado genético foi decifrado com a ciência dominando e entendendo o genoma humano, o trouxe uma grande dicotomia que despontou nos anos oitenta, acirrando o antagonismo clássico entre positivismo legalista e o jusnaturalismo.

O positivismo jurídico[8] acabou por passar por metamorfose e apresentou matizes analíticos, sociológicos, ou até, e sobretudo, vivendo uma vibe prática, sem qualquer recurso de teorização ou justificação.

Em nossos dias, o positivismo aparenta vender saúde e vitalidade, enquanto alguns sutis teóricos, lhe denominam como moribundo e enterrado, apesar do dogma cabotino: dura lex sed lex[9]. Mais do que a letra da lei, valorizava-se a interpretação da lei, principalmente, das Cortes Superiores.

A necessidade de se superar o puro positivismo, pois conforme explica o doutrinador:  “...quando a jurisprudência dos tribunais superiores se reporta por diversas maneiras ao “direito natural” ou a “lei moral” ou ainda a uma “ordem de valores preestabelecida” situada acima de um “relativismo destruidor”, quando outros veem esta tábua de valores manifestar-se nos “princípios jurídicos gerais” ou, com alguma reserva, nas linhas superiores de orientação da nossa Lei Fundamental, e ainda outros pensam poder rastrear a decantada “natureza das coisas” na estrutura “imanente” à relação de vida concretamente em discussão (casamento, parentesco, cargo público, relação laboral, serviço militar, etc.), trata-se aqui certamente em todos os casos de esforços justificados, e que importam ao jurista, de superar um puro “positivismo legalista” e de permitir à voz do “espírito objectivo” ressonância no Direito”. (In: ENGISCH, 2001, pág. 387).

O positivismo sociológico ou historicista resultou num pensamento pós-moderno e retoma preocupações antes não sanadas. Os primeiros arautos filosóficos trouxeram uma recuperação na esteira das obras de Lyotard[10], Foucault[11], Dworkin, Hart[12] e, tantos outros que colaboraram para ampliar o âmbito do Direito, e traçar outros matizes ao Estado de Direito.

Em relação aos jogos de linguagem é possível pontuar que as regras não são legítimas por si mesmas; ante a ausência de regras o jogo de linguagem, com inúmeros enunciados; inexiste e todo enunciado significa um movimento, uma inovação, ainda que seja realizado sem fins científicos precipuamente.

O jusnaturalismo realista clássico também se aproxima da sociologia jurídica com um Michel Villey[13] e Jacques Leclercq e elabora diálogo com a fenomenologia. A posteridade destes esforços viria a revelar-se desigual e localizada.

Surgem teorias jurídicas mais elaboradas, operar-se-ia como um suave milagre para aplacar o deserto positivista e, sem o converter em jusnaturalismo. E, novos debates surgiram tentando um entendimento de duas famílias secularmente divididas e que se complementam mesmo sem o perceberem.

De qualquer forma, o positivo dura e do legalismo napoleônico e depois germânico modificou-se sob a insígnia do império da lei[14] mas, com suficiência filosófica implícita, convertendo correntes sociologistas e afins, dando outro entendimento ao legalismo contemporâneo.

Cogita-se mesmo em superação do positivismo, mas numa segunda leitura não indica que tal expressão seja a definitiva, e não se constatou uma real destruição mas revela apenas uma espiral infinita da História, quando o problema é metodicamente colocado em outro plano que se encontra mais avançado e superior.

Trata-se de mudança de paradigma o que significa que substâncias atemporais persistem e traduz um paradoxo, pois a questão apenas se deslocou ora de face, ora de objeto. Assim a dicotomia do jusnaturalismo versus juspositivismos trouxe a renovação de questões filosófico-jurídicas.

Eis que o novo paradoxo é alternativa que se coloca ao jurista que deseja um pouco mais dos meros instrumentos imediatos e solucionar casos rotineiros, não pensar assumido de um positivismo apenas passível de reflexão dentro do âmbito fechado dos problemas que possa permitir-se o seu sistema, trazendo assim uma Teoria do Direito generalizadora e indutiva e, ao questionar a juridicidade, revelar a crítica ao Direito nas teorias pós-modernas[15].

O paradigma pós-positivista surgiu como resposta ao modelo positivista exacerbado, extremamente legalista e formalista, que excluiu do âmbito de apreciação do Direito tudo aquilo que não era essencialmente jurídico.

Surgiu como um modelo de superação de um extremo, mas não pode desenvolver-se como outro extremo. Nesse sentido, cumpre-nos advertir que diversas são as teorias pós-positivistas e, dentre tantas, deve-se saber eleger as que realmente devem ser utilizadas e aplicadas pelo Direito, evitando-se sempre os extremos e as arbitrariedades, inclusive as judiciais.

Libertemos o jurista dos grilhões positivistas, de ser sentenciado à obediência ao direito dado, passemos para outro discurso que almeja o Direito real e genuinamente jurídico, uma ciência social aplicada. Afinal o Direito é mesmo o resultado de uma prudência milenar e muito vinculado a congregação corporativa que tanto se orgulha de si mesma.

Na contemporaneidade, a opção entre um direito assumido e todo-poderoso positivismo legalista e um certo quixotesco jusnaturalismo traz aportações construtivas. Apesar de entre dois gigantes que curiosamente se recusam ser o pluralismo jurídico[16] (ou o que esteja em seu lugar, por vezes, com outro nome, pois podemos chamá-lo ainda de jusnaturalismo).

Encontramos o pluralismo jurídico onde a doutrina traz nova versão dos human rights e, simultaneamente, respeita a astúcia positivista onipresente.

O uso de entorpecentes, a violência gratuita, angústia existencial, a insatisfação ambiental, urbana, laboral e conjugal, não se tem domínio quando as frustrações só se acumulam resumem um punhado de sintomas que pairam sobre a humanidade e suas raízes profundas está no cimento social. A começar, evidentemente, pela família e pelas instituições de autoridade (não de potestas) como a escola, o governo e os tribunais.

Findaram-se, em larga escala, as presunções positivas sobre a autoridade, e mesmo a família vem se dissociando de conotações de afeto necessárias. Vivenciamos as ideologias da suspeita[17], a mutilar os idealismos e dissecando sem misericórdia os fundamentos da sociedade.

O homem contemporâneo não sabe mais onde está, nem mesmo quem é, pouco menos para onde vai. As cargas simbólicas feneceram e as possibilidades reais de mobilidade social, numa sociedade consumista e convertida à democracia deveria ajudar obter o limite individual para prover a dessacralização de todo o social e do político.  Não podemos aceitar o cidadão egoísta desejoso de apenas triunfar na vida, enriquecer sem pensar nas implicações políticas óbvias.[18]

As legitimações transcendentes vai além de preservar um ser humano, mas de preservar o meio ambiente, os indígenas, a cultura, a educação e a liberdade salutar, dotada de honra e afeição. Não podemos ficar alheio às injustiças e nem a denegação de justiça, não podemos ser reféns das analogias e teses mirabolantes que só transformaram o Direito em mais um instrumento de poder.

Até mesmo no Direito Penal a contemporaneidade deixou profundas marcas. A Teoria das Linhas Abissais[19] de Boaventura de Sousa Santos, confirma que o Direito Penal vive hoje um momento de transição, marcado por uma tendência expansionista. Tal tendência possui aspectos como a criação de novos bens jurídico-penais, a ampliação dos espaços de riscos jurídico-penalmente relevantes, a flexibilização das regras de imputação e a relativização dos princípios político-criminais garantidores.

A vulnerabilidade do sujeito da pós-modernidade, inserido nessa forma líquida e diluída da sociedade contemporânea, descrita por Zygmunt Bauman, atrelada à crise geral civilizacional posta por Alain Touraine, é combustível para a inserção desse sujeito na criminalidade.

Infelizmente. a tendência reflexiva seja talvez tributária de um pessimismo fruto da verificação que os tempos mudaram e demasiadamente depressa, precisamos quebrar[20] hipocrisias e ter generosidades verdadeiras capaz de salvar algum direito social e persistir na busca constans et perpetua voluntas[21]. Um grande dever do jurista é construir a esperança, onde haja inclusão, justiça[22] e dignidade humana.

Referências

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