A TUTELA DE URGÊNCIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

1. INTRODUÇÃO

No ano de 2015 foi promulgado o Novo Código de Processo Civil, que trouxe inúmeras alterações e também proporcionou várias inovações .

Uma dessas alterações refere-se a antecipação de tutela, principalmente no caso em que é permitida a aplicação da exceção ao princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que de acordo com o juízo de convencimento do magistrado, a medida poderá ser concedida sem ouvir a outra parte, desde que o jurisdicionado comprove que há risco do perecimento do direito material ou do resultado útil do processo, caso seja necessário aguardar a decisão final do pedido apresentação na petição inicial.

O presente artigo apresenta, de forma clara e objetiva, o conceito e doutrinário da matéria, as razões utilizadas pelo legislador no anteprojeto do Novo Código e Processo Civil, o fundamento legal comentado por cada artigo, a apresentação dos Enunciados referente ao Fórum Permanente dos Processualistas Cíveis, as modalidades de tutela de urgência, a permanência da aplicação do princípio da fungibilidade, do procedimento de tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente; do procedimento de tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente e, após explorar tais aspectos desse instituto, concluir a respeito das inovações e alterações ocorridas no Novo Código.

O presente artigo, apesar de elencar vários aspectos do instituto tutela de urgência, princialmente o procedimento processual, é despretencioso em relação ao esgotamento desse tema, digno de muita pesquisa e estudo.

2. CONCEITO DE TUTELA DE URGÊNCIA

A tutela de urgência é uma espécie da tutela provisória, cujo objetivo é a garantia para efetividade do processo ou ao próprio direito material nos casos de risco ou perigo iminente e sempre fundada no periculum in mora.

De acordo com a comissão de juristas destinada a elaborar Anteprojeto de Novo Código de Processo Civil (2010, p. 25) “o Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela de evidência. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano. (...) a tutela antecipada, como se disse, apenas antecipa efeitos da própria tutela, não havendo ampliação do objeto litigioso. Já a tutela cautelar contém pedido diferente do pedido “principal”, objeto litigioso próprio (ainda que se refira aquele denominado “principal”).”

Como afirma Theodoro Júnior (2016, p. 791) “há situações concretas em que a duração do processo e a espera da composição do conflito geram prejuízos ou risco de prejuízos para uma das partes, os quais podem assumir proporções sérias, comprometendo a efetividade da tutela a cargo da Justiça. O ônus do tempo, às vezes, recai precisamente sobre aquele que se apresenta, perante o juízo, como quem se acha na condição de vantagem que afinal virá a merecer a tutela jurisdicional. Estabelece-se, em quadras como esta, uma situação injusta, em que a demora do processo reverte-se em vantagem para o litigante que, no enfoque atual, não é merecedor da tutela jurisdicional. Criam-se, então, técnicas de sumarização, para que o custo da duração do processo seja melhor distribuído, e não mais continue a recair sobre quem aparenta, no momento, ser o merecedor da tutela da Justiça.”

Em comum, o fato de dependerem da demonstração de motivo capaz de comprometer a efetividade da tutela definitiva (periculum in mora), bem como da plausibilidade ou verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris), assim como é uma exceção a regra do artigo 9º, parágrafo único, incisos I a III, do Código de Processo Civil, dispositivo que regulamenta a impossibilidade da decisão surpresa a ser efetuada pelo magistrado.

Em resumo, pode-se conceituar a tutela de urgência como o incidente processual, de caráter satisfativo, que visa evitar danos irreversíveis ao processo e eventuais injustiças, em razão da longa duração dos processos na justiça brasileira. Por meio dos requisitos fumus boni iuris – vantagem aparentemente tutelada pela ordem jurídica material, assim como o periculum in mora – risco do perecimento do direito durante o aguardo da decisão da lide. O que constitui exceção ao art. 9º, parágrafo único, incisos I a III, do Código de Processo Civil, o qual regulamenta que nenhuma decisão judicial será proferida contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida.

3. FUNDAMENTO LEGAL DA TUTELA DE URGÊNCIA

A tutela de urgência, espécie do gênero tutela provisória, está previsto no artigo 294 do Código de Processo Civil e o parágrafo único desse dispositivo regulamenta as subespécies de tutela provisória de urgência em cautelar ou antecipada, e pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Nota-se que a tutela provisória requerida em caráter incidental independe de pagamento de custas processuais, de acordo com o texto do artigo 295, do Código de Processo Civil.

De acordo com Bedaque (2017, p. 501) “em atenção à construção doutrinária já consagrada, previram-se duas espécies do gênero Tutela Provisória. A primeira, destinada a eliminar o perigo de dano grave e de difícil reparação, à qual denominou-se Tutela de Urgência. Para obtê-la, necessária a demonstração do motivo capaz de comprometer a efetividade da tutela final e definitiva (periculum in mora), além da verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris).”

Apesar das benesses do instituto em análise, inclusive a manutenção da eficácia na eventualidade de suspensão do processo, o legislador previu a revogação ou modificação, a qualquer tempo, da tutela concedida, conforme artigo 196, do Código de Processo Civil.

Em consonância com esse entendimento está o Enunciado nº 140¹ do Fórum Permanente de Processualistas Civis, pois, uma vez que há decisão de improcedência do pedido final, há a perda de eficácia da tutela antecipada.

Nos casos em que o magistrado considere que há impecílios para a efetivação da decisão de deferiu a tutela, poderá determinar medidas que considere adequadas, observadas as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, onde houver cabimento, segundo a redação do artigo 297 e seu único parágrafo.

Quaisquer decisões do magistrado sobre tutela provisória deverá ser fundamentada, com a justificativa das razões de seu convencimento de forma clara a precisa, de acordo com o entendimento do artigo 28, do Código de Processo Civil.

O Enunciado nº 30² do Fórum Permanente de Processualistas Civis elenca que cabe ao magistrado justificar a postergação da análise liminar da tutela, nos casos que seu juízo de convencimento entender a necessidade de contraditório prévio.

Nesse interim, nota-se da importância da aplicação do artigo 11³, do Código do Processo Civil, em que o Poder Judiciário tem a obrigação de fundamentar suas decisões.

4. MODALIDADES DE TUTELA DE URGÊNCIA

A tutela de urgência tem requisitos próprios, que são o fumus boni iuris e o periculum in mora, os quais se dividem em duas espécies de tutela de urgência que são a tutela de urgência de espécie cautelar e tutela de urgência de espécie antecipatória.

De acordo com Medina (2017, p. 356) “enquanto a tutela antecipada é satisfativa, a cautelar é conservativa. No caso da tutela cautelar, praticam-se atos tendentes a garantir a utilidade prática do resultado que se obterá com o acolhimento de outro pedido (de conhecimento ou de execução). A tutela antecipada, por sua vez, permite a fruição imediata dos efeitos do possível acolhimento do pedido.”

A tutela de urgência antecipada, também denominada de tutela antecipada satisfativa interinal, é satisfativa porque permite à parte a sensação de êxito em sua pretensão, ainda que provisoriamente.

Já a tutela de urgência cautelar, conhecia como tutela satisfativa autônoma, a qual basta por si mesmo e tende a produzir efeitos irreversíveis ou, ao menos estáveis, tomando como exemplo o deferimento de pedido de tutela para produção antecipada de provas.

Nos artigos 300 e seguintes do Código de Processo Civil, unificaram os requisitos positivos de concessão das medidas urgentes (especialmente no artigo 300) e estabeleceram regras que se aplicam a todas as tutelas de urgência.

Os arts. 303 e 304⁴, tratam do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, parece importante ressaltar desde já duas inovações, as quais são a possibilidade de ajuizamento apenas do pedido de tutela antecipada, o que permite a complementação da lide mediante aditamento posterior e a possibilidade de estabilização da tutela antecipada quando o réu a ela não opuser o recurso.

Nas palavras de Theodoro Júnior (2016, p. 206 e 207) “o direito processual moderno concebeu uma tutela jurisdicional diferenciada, que recebe o nome de tutela provisória desdobrada no direito brasileiro em três espécies distintas: (i) a tutela cautelar, que apenas preserva a utilidade e eficiência do futuro e eventual provimento; (ii) a tutela satisfativa, que, por meio de liminares ou de medidas incidentais, permite a parte, antes do julgamento definitivo de mérito, usufruir, provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversário; (...) as medidas de urgência, seja na tutela cautelar, seja na tutela satisfativa, apresentam-se sempre como excepcionais e não como mera faculdade da parte ou do juiz. Não podem ser recusadas, quando presentes os seus pressupostos legais e configuram abuso de direito ou de poder, quando promovidas fora dos condicionamentos rigorosos da lei.”

Importante frisar que poderá haver a aplicação do princípio da fungibilidade entre as medidas cautelar e antecipada.

5. DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

O parágrafo único do artigo 305 prevê a aplicação do princípio da fungibilidade, com o objetivo de maior adequação da tutela a ser concedida com a medida a ser adotada, ou o direito material.

Nas palavras de Theodoro Júnior (2016, p. 798) “no direito nacional, a marcha para unificação das tutelas de urgência teve início com a reforma do CPC de 1973, operada pela Lei 10.444/2002, ao implantar o critério da fungibilidade entre medida antecipatória e medida cautelar (art. 273, § 7º, do CPC anterior). Observamos, naquela ocasião, que a regulamentação separada da tutela antecipatória não teria vindo para o nosso Código com o propósito de restringir a tutela de urgência, mas para ampliá-la, de modo a propiciar aos litigantes em geral a garantia de que nenhum risco de dano grave, seja ao processo, seja ao direito material, se tornasse irremediável e, por conseguinte, se transformasse em obstáculo ao gozo pleno e eficaz da tutela jurisdicional. O mais importante, de fato, é a repressão ao periculum in mora e não o rigor classificatório a respeito de suas subespécies.”

No mesmo sentido são as palavras de Assis (1974, p. 52) “A toda evidência, o equívoco da parte em pleitear sob forma autônoma providência satisfativa, ou vice-versa, não importa inadequação procedimental, nem o reconhecimento do erro, a cessação da medida porventura concedida. E isso, porque existem casos em que a natureza da medida é duvidosa, sugerindo ao órgão judiciário extrema prudência ao aplicar distinções doutrinárias, fundamentalmente corretas, mas desprovidas de efeitos tão rígidos”.

6. DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

A petição inicial pode limitar-se ao requerimento de tutela antecipada e à indicação de pedido de tutela final, acrescida da exposição da lide, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, com a indicação do valor da causa de acordo com o pedido de tutela final.

Caso o juízo entenda que inexiste elementos para o deferimento de pedido de tutela antecipada, será necessária a determinação de emenda da petição inicial, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, sob pena de indeferimento do pedido e consequente extinção do processo sem resolução de mérito.

No caso de deferimento de pedido, deverá o autor aditar a petição inicial sem incidência de novas custas processuais, complementar sua argumentação, juntar documentos nos autos e a confirmação da tutela final, no prazo de 15 (quinze) dias ou o prazo que o juiz fixar, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito.

Haverá designação de audiência de conciliação ou mediação, em que o réu será citado e intimado. Havendo acordo a lide estará sanada, caso contrário haverá prazo para apresentação de contestação, em 15 (quinze) dias, contado da data de audiência de conciliação ou mediação.

Haverá a estabilidade da concessão de tutela de urgência antecipada, requerida em caráter antecedente, caso não houver interposição de recurso, caso em que o processo será extinto, de acordo com o artigo 303 e 304, do Código de Processo Civil.

A estabilidade da concessão não impede a demanda, pela parte que se sentir prejudicada, para rever, reformar ou invalidar a tutela estabilizada, pelo prazo de 02 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, a qual preservará seus efeitos enquanto perdurar a decisão.

Nota-se que é descabida propositura de ação rescisória para rever, modificar ou invalidar a tutela estabilizada.

Prevento o juízo que concebeu a tutela, qualquer das partes poderá requerer desarquivamento dos autos, para instruir a petição inicial.

Necessário salientar que não é coisa julgada a concessão da tutela antecipada, mas haverá estabilidade dos efeitos até reforma, revisão ou invalidação da tutela.

7. DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

É necessário o cumprimento de alguns requisitos para o requerimento de concessão de tutela de urgência cautelar de caráter antecedente, isso porque é necessário a petição inicial deverá indicar a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se pretende assegurar e o perigo do dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No entanto, o magistrado pode interpretar que o pedido tem caráter antecipado, poderá aplicar o princípio da fungibilidade e converter para tutela de urgência antecipada, requerida em caráter antecedente.

O juízo entendendo que a petição inicial preencheu todos os requisitos e é o caso de tutela cautelar de caráter antecedente, determinará a citação do réu, para que apresente contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 05 (cinco) dias.

A ausência de contestação acarretará na presunção de aceitação pelo réu dos fatos elencados pelo autor. Caso em que o juízo decidirá em 05 (cinco) dias.

O protocolo tempestivo da contestação será observado o procedimento comum.

No caso de deferimento da tutela de urgência cautelar, o autor deverá, no prazo de 30 (trinta) dias, protocolar o pedido principal nos mesmos autos, sem depender de pagamento de novas custas processuais, observando as seguintes regras: (i) o pedido principal pode ser formulado com o pedido de tutela cautelar; e (ii) na formulação do pedido principal a causa de pedir poderá ser aditada.

Após a apresentação do pedido principal, as partes serão intimadas, por seus advogados ou pessoalmente, para comparecerem em audiência de conciliação ou mediação e havendo composição, o juiz deverá homologar acordo.

No entanto, com a negativa da autocomposição, o réu estará intimado para apresentar contestação, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da audiência.

Estará automaticamente invalidada a eficácia da tutela quando o autor deixar de protocolar o pedido principal, no prazo legal, a tutela não for efetivada no prazo de 30 (trinta) dias, o julgamento de improcedência do pedido principal ou extinção do processo sem a solução de mérito.

Cessada a eficácia da tutela, só poderá ser concedida novamente sob novos fundamentos.

Importante salientar que o indeferimento da tutela não impede o autor de formular o pedido principal ou o julgamento, exceto nos casos de prescrição e decadência.

8. CONCLUSÃO

Com as alterações vigentes desde o Código de Processo Civil de 2015, buscou-se a celeridade do procedimento processual, bem como unificou os requisitos positivos para a concessão das medidas urgentes, especialmente no que tange ao artigo 300, assim como estabeleceu regramentos aplicáveis a todas as tutelas de urgência.

Muito positiva as inovações relativas ao procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, que são a possibilidade de ajuizamento apenas do pedido de tutela antecipada, permitindo-se a complementação da lide somente após aditamento posterior, assim como a possibilidade de estabilização de tutela antecipada quando o réu não opuser recurso.

A tutela provisória de urgência de natureza cautelar ou antecipatória exige a apresentação de requisitos como a probabilidade do direito, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, entretando a inovação encontrada é a ampliação das hipóteses de antecipação de tutela, independente da demonstração do periculum in mora, inovação que garante uma melhor distribuição do ônus do tempo no processo.

Dessa forma é possível verificar a ausência de um julgamento definitivo a partir das situações de urgência, mas sim uma proteção provisória às situações que jamais poderiam aguardar os trâmites de um processo completo.

Outro fato importante, em comparação ao Código de Processo Civil regovado, é o desaparecimento da necessidade de um processo autônomo para a tutela cautelar, que hodiernamente é concedida nos mesmos autos de processamento do pedido principal, assim como a adoção dos mesmos requisitos para a concessão das tutelas cautelar e antecipada.

Por fim, é possível concluir que as alterações e inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil às tutelas provisórias de urgência foram positivas para o jurisdicionado, além de ofertar maior garantia para aquele que jamais poderia aguardar a duração do processo.

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