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Resumo:
O presente artigo visa demonstrar importância da interdisciplinariedade entre o Direito Imobiliário, Direito Ambiental e o Direito Administrativo para elencar o procedimento, os fundamentos jurídicos e históricos da desapropriação imobiliária.
Texto enviado ao JurisWay em 30/12/2017.
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1. INTRODUÇÃO
A proteção dos recursos naturais, em especial dos recursos hídricos está em ascendente discussão no direito brasileiro e internacional, em razão de ser uma discussão relacionada à sobrevivência das futuras gerações.
Aliado a esse tema há o instituto da desapropriação, muito utilizado pelo direito administrativo, cujo objetivo é a transferência da propriedade do bem imobiliário do ente particular para o ente público.
Para elucidar sobre o instituto aliado a preservação de recurso ambiental – água – foi realizada pesquisa histórica sobre a perda a propriedade imóvel pelo instituto da desapropriação, apontamentos sobre o direito romano, a idade média, e os apontamentos históricos brasileiro.
O panorama histórico do instituto facilitou a elucidação da natureza jurídica da desapropriação e os aspectos legislativos da perda da propriedade imobiliária, contidos na Constituiçaão Federal, no Direito Administrativo, Direito Ambiental, Direito Civil e em legislação específica – o Decreto Lei nº 3.365/1941 e as Leis nº 4.132/1962 e 8.629/1993.
Além dos apontamento realizados, também foi necessário descrever o procedimento processual para a desapropriação.
2. ASPECTOS HITÓRICOS DA PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL PELO INSTITUTO DA DESAPROPRIAÇÃO
O Código de Manu é omisso em relação ao regime jurídico da propriedade.
Na história visualiza-se que no mundo oriental, período em que vigorava a escravidão, era difícil a compreensão sobre a desapropriação, isto porque, conforma palavra de Matta (1906)1: “divinizado o soberano e escravizada a maior parte dos súditos, mal se compreenderia a existência de tal instituto (2): bastava, diz Maspero (3), que o monarca levantava a voz para que a propriedade fosse confiscada; proprietário supremo, assiste-lhe o direito de retomar a propriedade, possuída e legitimada por mera concessão graciosa. Assim, no velho Egito e na China, na Persia como a India brahmanica (1).”
2.1 Desapropriação no Direito Romano
As opiniões a respeito da prática do instituto da desaproprição no direito romano são váriadas e opostas.
Fustel de Coulanges ensina que a propriedade era protegida pela religião em detrimento das leis.
Sodré2 acreditava que em Roma era conhecido o instituto da desapropriação, embora não havia regulamentação ou sistematização – que só ocorreu nas normas que regem o direito privado, já que não lograva êxito tal sistematização para o direito público.
Sabbatini, segundo Sodré (1955)3 tentou distinguir o instituto em quatro classificações:
“a) os Romanos desconheciam a desapropriação visto como a propriedade era sagrada e inviolável mesmo diante da utilidade pública. Defendem este ponto de vista, entre outros, Proudhon, Laboulaye, Dumaue;
b) a desapropriação foi desconhecia na república e os primeiros tempos imperiais e dela só alguns exemplos em Constantinopla, depois da divisão do império; mas também esses devem ser considerados abusosdo poder e não a aplicação de um princípio geral (Baunny de Récy);
c) o princípio da desapropriação existia no direito romano, mas não sendo regulado por leis especiais, exercitava-se arbitrariamente, máxime durante o império, de acordo com a máxima Quod principi placuit legis habet vigorem (Serrigny, Balbie, Meucci);
d) os romanos conheciam e praticavama desapropriação de acordo com as fórmulas e princípios iguais aos das leis modernas (Romagnosi, Acame De Bosio).”
Portanto, após estudo minucioso, pode-se constatar que no periodo em que vigia o direito romano, o instituto da desapropriação não era usual, assim como não havia leis para regular tal procedimento.
2.2 Idade Média
Na idade média, período em que vigorava os feudos, supõe-se que não havia quaisquer preocupações com as garantias da propriedade, pois os senhores feudais poderiam dispor com as pessoas e os bens dos vassalos, período em que prevalecia o direito do mais forte em detrimento ao mais fraco.
2.3 No Brasil
A noção de propriedade, no Brasil, foi instituída após a sua “descoberta”, com o sistema de capitanias hereditárias, cujo direito de propriedade é absoluto.
A Constituição Federal de 1824 suspendeu o sistema de sesmarias e garantiu o direito absoluto à propriedade e a extinção decorreu da Lei nº 601/50, conhecida como a primeira “Lei de Terras do Brasil”, a qual discriminava áreas publicas e particulares, criava registro paroquial das terras possuídas no Império e obirgava os possuidores de terras rurais a registrar as suas propriedades. Em outras palavras, os sesmeiros tiveram a situação fundiária legitimada.
Em relação ao instituto da desapropriação, a primeira ocorrida no Brasil foi o desapossamento dos índios do território que lhes pertencia.
Já a primeira referencia legislativa foi o Decreto 21/21, editado no período em que Brasil era conônia de Portugal, regulamentava a proibição da tomada qualquer bem contra a vontade do proprietário possuidor sem o pagamento prévio de indenização.
No entanto, a norma carecia de regulamentação de quais os casos de utilidade pública e necessidade pública para os quais se destinaria o bem, desapropriações municipais e, para suprir essa lacuna, foram editadas sucessivas leis e decretos, em especial o Decreto-Lei nº 3.365/1941 e a Lei nº 4.132/1962.
3. A NATUREZA JURÍDICA DA DESAPROPRIAÇÃO
O instituto da desapropriação abrange vários ramos do direito, tais como o direito constitucional, direito civil, direito administrativo e direito processual civil, sendo estudado no ramo de direito público.
Pode-se conceituar desapropriação como o mecanismo utilizado para a sobreposição do interesse público em detrimento ao interesse privado, por meio compulsório de aquisição originária da propriedade, nas hipóteses regulamentadas pela legislação de direito constitucional, administrativa, direito civil e processual civil.
Segundo Assan (1998), desapropriação é o “procedimento administrativo pelo qual o Estado, compulsoriamente, retira de alguém certo bem, por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social e o adquire, originalmente, para si ou para outrem, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro, salvo os casos que a própria Constituição enumera, em que o pagamento é feito com os títulos da dívida pública ou da dívida agrária.”
Já no entendimento do Maluf (1999)4, “a desapropriação é um poder do Estado, inerente à sua própria natureza, para restringir o direito de propriedade dos particulares.”
O doutrinador Mascaretti (2011)5 afirma que “a desapropriação é o instrumento adequado para tal intento estatal e consiste, tecnicamente falando, em uma forma originária da propriedade, sob os fundamentos de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social”.
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella de Pietro (2010)6, “a desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização”.
O doutrinador Meirelles (2014)7 conceitua como a transferência compulsória da propriedade particular (…) para o poder público ou seus delegados, por necessidade ou utilidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo às exceções constitucionais de pagamento de dívida da dívida pública de emissão previamente aprovado pelo Senado Federal, no caso da área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (CF, art. 182, §§4º, III) e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de Reforma Agrária, por interesse social (CF, art. 184).
4. ASPECTOS LEGISLATIVOS DA PERDA DA PROPRIEDADE PELA DESAPROPRIAÇÃO
4.1 Constituição Federal
O instituto da desapropriação está inserido no texto constitucional brasileiro desde a Carta Imperial.
No atual texto constitucional, o instituto está inserido nos artigos 22, II8; 5º, XXIV9; 182, § 3º e inciso III10; 184 §§ 2º e 3º11; 18512; e 78, da ADCT13.
4.2 Direito Administrativo
O instituto também é tema de estudo no ramo de direito administrativo, uma vez que a desapropriação ou expropriação é uma modalidade de intervenção estatal na propriedade privada.
É um procedimento administrativo, que deve ser efetuado em duas fases: a primeira de natureza declaratória em razão da indicação da necessidade ou utilidade pública ou do interesse social; e a segunda e caráter executório, que compreende a estimativa da justa indenização e a transferência do bem expropriado para o domínio do expropriante.
Em outras palavras, a desapropriação se efetiva por meio de uma sucessão ordenada de atos intermediários – declaração de utilidade, avaliação e indenização – objetivando a adjudicação do bem ao Poder Público ou ao seu delegatário beneficiário da expropriação.
Importante frisar que toda a desapropriação deve ser precedida da declaração expropriatória regular, na qual se indique o ente a ser desapropriado e se especifique sua destinação pública ou interesse social.
4.3 Direito Ambiental
O desenvolvimento sustentável das cidades, muito discutido hodiernamente, que abrange a política urbana, pode ensejar na desapropriação por interesse social, no que tange à desapropriação de imóveis para a preservação de recursos naturais importantes à sobrevivência humana, mais especificamente a água. A origem desse raciocínio é o Decreto nº 24.643/34, que institutiu Código de Águas, em seus artigos 3214, 3315, 7616, 11617 e 151, “b”18.
O texto do Código de Águas é dividido em duas partes, o primeira trata das águas em geral e a segunda de seu domínio, estabelecendo normas fundamentais que é também denominado “Direito das Águas” e a segunda parte trata dos potenciais hidráulicos e estabelece uma disciplina para geração, transmissão e distribuição de energia elétrica.
De acordo com Milaré (2015)19, há séria incompatibilidade do sistema dominial do Código das Águas com o sistema de propriedade atual e pode-se considerar que houve a revogação pelos diplomas mais recentes, de acordo com o princípio da lex posteriori derogat priori.
O referido Código regulamenta que as águas particulares eram as nascentes e demais áreas contidas em terrenos particulares que não fossem comuns nem públicas e as águas subterrâneas foram classificadas pelo Código de Mineração (Decreto-Lei 227/67) como jazida minerária.
4.4 Direito Civil – Direitos Reais
O Código Civil de 1916 criou o registro imobiliário brasileiro – atualmente regulado pela Lei nº 6015/73, conhecida como a Leis dos Registros Públicos – cuja forma de aquisição da propriedade é a transcrição.
No entanto, no amo de 2001 foi promulado o Novo Código Civil, em vigência desde o ano de 2002, cujo Título II regulamenta os direitos reais, dentre eles e propriedade20.
Uma das causas da perda da propriedade imóvel é a desapropriação, que decorre do interesse social, necessidade ou utilidade pública21.
Portanto, o instituto também é objeto de estudo do Direito Civil.
Será tratado a seguir a desapropriação para o cumprimento da função social da propriedade, necessidade e utilidade pública, bem como para fins de preservação da água, em respeito aos artigos 5º, alíneas “d” “e” “f” e “g”; 10; 13 e parágrafo único; do Decreto-Lei nº 3.365/194122, e a Lei nº 4.132/1962.
4.5 Legislação Especifica
A Legislação Específica abrange basicamente ao Decreto-Lei nº 3.365/1941 e às Leis nº 4.132/1962, que trata da desapropiação por interesse social e sua aplicação e nº 8.629/1993, que regulamenta os dispositivos constitucionais relacionados à reforma agrária.
No Decreto-Lei estão relacionados ao tema do presente artigo as hipóteses de desapropriação para salubridade pública, abastecimento regular dos centros de população, meios de subsistência aos centros de população e o aproveitamento industrial das águas e da energia hidráulica.
4.5.1 A desapropriação para garantir a salubridade pública
Conforme ensinamento de Cretella Júnior (1976)23, salubridade é o conjunto de providências do poder público para a erradicação de moléstias e a sustação de epidemias cuja origem se reduz, em última análise, ao solo e às concentrações de águas estagnadas.
Por isso são admitidas medidas urgentes e inadiáveis, resultando na desapropriação por utilidade pública, mediante desapropriação de bens particulares.
4.5.2 Abastecimento reguar dos centros de população
É necessário ir além criação dos centros de população por meio da garantia do abastecimento de, dentre outros elementos, a água potável. Vital para qualquer ser humano.
Por isso existe a possibilidade de desapropriação para o eficiente abastecimento para satisfazer as necessidades humanas.
No entendimento de Garcia (2015)24 está inserida no rol de desapropriação por utilidade pública e a incorporação da propriedade privada ao domínio estatal é imprescindível para o poder público, assim como tem cunho de execução de obras de melhoramento do centro de população.
4.5.3 Meios de subsistência dos centros de população
Os meios de subsistência podem ser entendidos como os meios de vida, alimentos a serem absorvidos pelas pessoas e a forma de se tratarem esses alimentos, em especial a água potável, sendo a desapropriação necessária para a garantia do meio de subsistência e, até mesmo, da sustentabilidade do recurso natural, no presente caso a água.
5. DO PROCEDIMENTO PROCESSUAL PARA A DESPROPRIAÇÃO
A desapropriação pode ser realizada via acordo extrajudicial após a declaração de utilidade pública, o qual se efetua por escritura pública de transferência.
O caso acima se distingue de compra, venda o doação, mas um ato de expropriação, por isso não é devido imposto sobre transmissão de bens imóveis – ITBI – assim como deixa de incidir imposto de renda sobre o lucro imobiliário25.
Nos casos de impossibilidade de acordo extrajudicial, geralmente em razão de discordância no valor oferecido para pagamento de indenização, faz-se necessário a solução da lide judicialmente.
Em relação aos aspectos processuais, a começar pelo critário de competência para o ajuizamento da ação, o qual será da jurisdição do bem imóvel, com o objetivo de facilitar a instrução probatória.
Existe uma celeuma em torno da competência, que pode ser da Justiça Estadual ou da Justiça Federal e a resposta dependerá do ente desapropriador.
A Súmula 21826, do Supremo Tribunal Federal elenca que é competênca da Justiça Federal se a desapropriação for promovida por empresa de energia elétrica.
Porém, esse entendimento não é uníssono, uma vez que a desapropriação pode ser indireta, quando o imóvel estiver localizado entre duas comarcas e, assim sendo, a propositura poderá ocorrer em quaisquer das jurisdições, segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo27.
Outro requisito da desapropriação é a outorga uxória, uma vez que consiste na transmissão da propriedade imóvel para órgão público e, consequentemente possuir natureza real, conforme jurisprudência do egrégio Suoerior Tribunal de Justiça28.
A petição inicial deve conter os requisitos do artigo 319, do Código de Processo Civil, além dos requisitos especiais, os quais são o preço ofertado a título de justa indenização, o pedido de imissão prévia da posse, juntada de jornal oficial que publicou o ato expropriatório, ou cópia autenticada e planta do imóvel com sua descrição.
A contestação deverá limitar-se às alegações de víciodo processo ou insuficiência do valor da oferta.
A verificação, pelo expropriado, o decreto que declarou a desapropriação, deverá ser realizado em processo autônomo.
Importante frisar que o processo de desaproprição carece de laudo pericial, mesmo se houver a revelia do expropriando.
6. CONCLUSÃO
O instituto da desapropriação é muito comum no direito, em especial os litígios, isso porque a indenização ofertada pelo poder público é corriqueiramente rechassada pelo expropriado, pois subentende que o valor é sempre inferior que o valor de mercado das propriedades.
No presente trabalho foi investigar a desapropriação por utilidade pública, mas para a preservação de recurso natural, a água, sua nascente, haja vista ser um bem de interesse da coletividade e essencial para a sustentabilidade das presentes gerações e das gerações futuras.
Essa modalidade de desapropriação é incomum no direito brasileiro, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, embora haja legislação específica para tratar.
Isso demonstra que o direito imobiliário não é estudado sob o prisma da sustentabilidade, assim como ainda o poderio econômico prevalece sobre o interesse da coletividade a exemplo das inúmeras propriedades privadas que têm o domínio de nascentes, rios e correntes de água.
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5GUERRA, Alexandre; BENACCHIO, Marcelo. Direito imobiliário brasileiro. São Paulo:Quartier Martin, 2011, p. 818.
7MEIRELLES, Hely Lopes. Direito brasileiro Adminiatrativo. 40ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 659-690.
9Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
10Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
(...)
§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento,sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. (grifo nosso)
11Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.
3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.
(...)
§ 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
12Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.
13Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)
§ 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)
14Art. 32. As águas públicas de uso comum ou patrimoniais, dos Estados ou dos Municípios, bem como as águas comuns e as particulares, e respectivos álveos e margens, podem ser desapropriadas por necessidade ou por utilidade pública:
a) todas elas pela União;
b) as dos Municípios e as particulares, pelos Estados;
c) as particulares, pelos Municípios.
15Art. 33. A desapropriação só se poderá dar na hipótese de algum serviço público classificado pela legislação vigente ou por este Código.
16Art. 76. Os prédios marginais continuam a ter direito ao uso das águas, quando entre os mesmos e as correntes se abrirem estradas públicas, salvo se pela perda desse direito forem indenizados na respectiva desapropriação.
17Art. 116. Se o proprietário não entrar em acôrdo para a realização dos trabalhos nos termos dos dois artigos anteriores, dar-se-á a desapropriação, indenizado o mesmo na correspondência do valor atual do terreno, e não do que este venha a adquirir por efeito de tais trabalhos.
18 Art. 151. Para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como, para explorar a concessão, o concessionário terá, além das regalias e favores constantes das leis fiscais e especiais, os seguintes direitos:
b) desapropriar nos prédios particulares e nas autorizações pré-existentes os bens, inclusive as águas particulares sobe que verse a concessão e os direitos que forem necessários, de acordo com a lei que regula a desapropriação por utilidade publica, ficando a seu cargo a liquidação e pagamento das indenizações;
19MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. 10 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista ds Tribunais, 2015, p.263.
21Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
22Art. 5º Consideram-se casos de utilidade pública:
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes
medicinais;
Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.
23CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à Lei de Desapropriação. 2 ed. São paulo, Bushatsky, 1976, p. 136-143.
24GARCIA, José Ailton. Desapropriação: comentários a decreto Lei nº 3.365/41 e Lei nº 4.132/62. São Paulo, 2015.p. 60.
25Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.
§ 2º A transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação amigável ou judicial, não ficará sujeita ao impôsto de lucro imobiliário.
26“É competente o Juízo da Fazenda Nacional da capital do estado, e não o da situação da coisa, para a desapropriação promovida por empresa de energia elétrica, se a União Federal intervém como assistente.”
27“Achando-se o imóvel situado no território de duas ou mais comarcas, ainda que estas sejam de estados diversos, a ação poderá ser proposta em qualquer delas, e o juiz que tomar conhecimento da ação terá jurisdição plena, como se o imóvel estivesse todo situado na sua circunscrição judiciária” (TJSP, AI 26.065-0, Rel. Des. Pereira da Silva, Câmara Especial, jul. 28.03.1996, Lex 189/184)
28“As ações de desapropriação direta e indireta são espécies do mesmo gênero, ambas importando na transmissão da propriedade imobiliária para órgão público, impondo-se a este o pagamento pela aquisição da propriedade. Por isso, tem natureza real, razão pela qual, para propor ação de desapropriação indireta, a mulher tem que ter autorização do marido” (STJ, REsp 46.899/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 1ª Turma, jul. 16.05.1994, DJ 06.06.1994, p. 14.253).
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