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Resumo:
A presente monografia jurídica tem por escopo empolgar a discussão acerca da inaplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto pelo Novo Código de Processo Civil ao processo do Trabalho.
Texto enviado ao JurisWay em 04/09/2017.
Última edição/atualização em 11/09/2017.
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O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PREVISTO PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SUA INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO
À minha família por todo oapoio, em especial à minha mãe, pela forma perspicaz em todo período desta empreitada.
AGRADECIMENTOS
A Deus, que iluminou meu caminho e minha vida nesta jornada desafiadora;
Aos meus pais, que sempre intercedem por mim com o poder espiritual de suas orações;
Aos estimados professores da graduação, especialmente ao meu orientador Michel Carlos Rocha Santos, e aos docentes Cláudio Luiz, Ronaly Cajueiro, Pilar Coutinho e Carolina Novaes, pelo sólido conhecimento transmitido;
Aos professores da Escola Estadual Cristiano Chaves de Oliveira e da Escola Estadual Professora Maria de Magalhães Pinto, por acreditarem em mim e pelo compromisso na educação;
Ao professor Arnaldo de Souza Ribeiro, da Universidade de Itaúna, que outrora me acolhera nessa vetusta instituição;
À Iasmym Vasconcelos, pelas horas roubadas do seu convívio;
À 4ª Vara do Trabalho de Betim, em especial ao Dr. Fábio Gonzaga e ao Mestre Sena, pelo conhecimento e incentivo;
À conspícua Maria Fernanda, bibliotecária da PUC Minas, pelo apoio singular neste trabalho;
Aos amigos da faculdade, pelas profícuas discussões;
A todos que, de alguma forma, contribuíram para o êxito do presente trabalho.
“A prestação jurisdicional é uma das formas de se concretizar o princípio da dignidade humana, o que torna imprescindível seja ela realizada de forma célere, plena e eficaz”. (BRASIL, 2009, p.298)
RESUMO
O novo Código de Processo Civil prevê entre os artigos 133 a 137 o procedimento a ser observado quando se está diante da desconsideração da personalidade jurídica. Impõe avultar que a CLT aponta que poderão ser importadas normas do direito comum, desde que haja lacuna na indumentária obreira, bem como que a conjuntura normativa exportada seja coadunável com a sistemática trabalhista (inteligência dos artigos 769 e 889 da CLT). Nessa esteira, imperioso consignar que da leitura acurada da CLT é possível asseverar que não há previsão quanto ao procedimento a ser observado no caso de desconsideração da personalidade jurídica. Considerando as vicissitudes do Processo do Trabalho, bem como as inovações trazidas pelo novo CPC no tocante à previsão do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, propõe-se a seguinte questão: O incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no novo Código de Processo Civil é aplicável ao Processo do Trabalho? Nessa linha de intelecção, o presente trabalho tem por escopo elucidar o referido problema. Com efeito, para se obter tal deslinde, se utilizará da dogmática jurídica, realizando-se uma análise lógica do conjunto interno do direito, valendo-se de materiais como estudos jurídicos existentes, legislação nacional pertinente e jurisprudência relevante. Realizada a pesquisa, em linha de considerações finais, é possível dizer que, muito embora o novo CPC disponha expressamente um procedimento a ser aplicado, quando se estiver diante da desconsideração da personalidade jurídica, o indigitado procedimento não guarda compatibilidade com o filtro realizado pela CLT, notadamente no artigo 769, uma vez que o procedimento retardará a dinâmica procedimental trabalhista; além disso, os créditos discutidos na maioria dos procedimentos trabalhistas possuem nítida feição alimentar e, justamente por isso, invocando o princípio da celeridade e efetividade (artigo 5º, LXXVIII, da CRFB/88), toda forma de dilação do procedimento deve ser rechaçada; assim, garante-se um contraditório diferido, de modo que o sócio, alvo da desconsideração da personalidade jurídica, terá assegurado sua garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa em momento ulterior, qual seja, com o manejo dos embargos à execução.
Palavras-chave: Incidente. Desconsideração. Personalidade. Processo do Trabalho. Aplicabilidade
ABSTRACT
The new Civil Procedure Code foresees between articles 133 to 137 the procedure to be observed when one is faced with the disregard of legal personality. It should be borne in mind that the CLT points out that common law rules can be imported, provided there is a gap in labor clothing, and that the export regulatory environment is compatible with the labor system (Article 769 and 889 CLT). In this wake, it is imperative to state that from the accurate reading of the CLT it is possible to assert that there is no prediction as to the procedure to be observed in case of disregard of legal personality. Considering the vicissitudes of the Labor Process, as well as the innovations brought by the new CPC regarding the forecast of the incident of disregard of legal personality, the following question is proposed: The incident of disregard of the legal personality provided for in the new Code of Civil Procedure is Applicable to the Labor Process? In this line of intellection, the present work has the scope to elucidate said problem. Indeed, in order to obtain such a definition, legal dogmatics will be used, with a logical analysis of the internal set of law, using materials such as existing legal studies, relevant national legislation and relevant case law. Once the research has been carried out, in line with the final considerations, it is possible to say that, although the new CPC expressly provides for a procedure to be applied, when it is faced with the disregard of legal personality, the intended procedure is not compatible with the filter performed by CLT , Especially in Article 76, since the procedure will delay the labor procedural dynamic; In addition, the claims discussed in most of the labor proceedings have a clear alimentary aspect and, precisely for this reason, invoking the principle of speed and effectiveness (Article 5, LXXVIII, CRFB / 88), any form of procrastination should be rejected; Thus, a delayed adversary is guaranteed, so that the partner, who is the target of disregarding the legal personality, will have ensured his constitutional guarantee of the contradictory and ample defense at a later time, that is, with the handling of the embargos to the execution.
Keywords: Incident. Disregard. Personality.Labor Process.Applicability
LISTA DE SIGLAS
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
ANAMATRA Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho
AP Agravo de Petição
CC Código Civil
CDC Código de Defesa do Consumidor
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CPC Código de Processo Civil
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CTN Código Tributário Nacional
DJ Diário de Justiça
DJE Diário de Justiça Eletrônico
EC Emenda Constitucional
IN Instrução Normativa
LEF Lei de Execução Fiscal
PL Projeto de Lei
REsp Recurso Especial
RR Recurso de Revista
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJ Tribunal de Justiça
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO
2 PESSOA NATURAL E PESSOA JURÍDICA
2.1 Escorço histórico da pessoa jurídica
2.2 A personalidade jurídica da pessoa jurídica
2.3 Características da personalidade jurídica – aquisição da personalidade jurídica
2.4 Pessoas jurídicas de direito privado: a sociedade limitada e a responsabilidade do sócio
3 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PELA ÓPTICA MATERIAL
3.1 Teorias desenvolvidas: subjetiva e objetiva
3.2 Notícias históricas da teoria no direito estrangeiro
3.2.1 O caso Bank of United States vs. Deveaux, nos EUA, em 1809
3.2.2 O caso Salomon vs. Salomon &Co., na Inglaterra, em 1897
3.4 A desconsideração da personalidade jurídica no Direito Brasileiro
3.5 Desconsideração da personalidade jurídica na Legislação Brasileira
3.5.1 Teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica
3.5.1.1 Código de Defesa do Consumidor
3.5.2 Teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica
3.5.3 Desconsideração da personalidade jurídica às avessas
4 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO DO TRABALHO
4.1 A figurada do empregador inserto no artigo 2º da CLT
4.2 A responsabilidade do sócio e a desconsideração da personalidade jurídica no Direito do Trabalho
6.1 A aplicação subsidiaria e supletiva do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho
6.2 A posição privilegiada dos créditos trabalhistas
6.3 Celeridade e a suspensão do processo
6.7 Requisitos para a desconsideração
Sendo o ser humano eminentemente gregário, social, com o fito de atingir seus objetivos e fins une-se a outros homens formando grupos. Esses grupos, minimamente organizados, recebem do ordenamento jurídico um manto para que possam realizar suas atividades na melhor forma do direito.
É através dessa realidade que surge a pessoa jurídica, fruto do anseio de se conferir ao aglomerado de pessoas que visam a consecução de atividades. Um dos principais atributos dessa pessoa jurídica é, justamente, a salutar distinção entre seus instituidores e a própria pessoa jurídica, de modo que pessoa jurídica e pessoa natural não se confundam.Ocorre que a admissão, pelo Estado, do principio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, deu ensejo a condutas inescrupulosas por partes de muitos, especialmente daqueles que arquitetaram a pessoa jurídica, remanescendo em abuso do direito de se associarem.
Nesse contexto emerge, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, com forte embasamento teórico nos Estados Unidos. Possui como um de seus primeiros registros o caso Bank of United States vs. Deveaux, em 1809, e, na Inglaterra, a emblemática contenda Salomon vs. Salomon & Co., em 1897, a título de exemplo.
Por esse teoria, em apertada síntese, busca-se atingir o patrimônio dos sócios da pessoa jurídica que incorreu em abuso da personalidade jurídica, de modo a levar o patrimônio de seus instituidores para fazer frente a solvabilidade das obrigações com os credores; além disso, permite-se a desconsideração da personalidade jurídica às avessas, de tal sorte que o patrimônio da sociedade será utilizado para o adimplemento das obrigações contraídas pelo sócio, eis que esse buscou justamente se desvencilhar transferindo seu patrimônio para a pessoa jurídica.
No Brasil, um dos principais precursores do ideário da desconsideração da personalidade jurídica foi o professor Rubens Requião. Referido autor, em palestra sobre o tema, apresentou os principais fundamentos para o acolhimento da desconsideração no país. Mas foi só em 1990, com a edição da Lei 8.078/90 (BRASIL, 1990) que a teoria foi positivada no Direito Brasileiro, ficando conhecida como teoria menor, haja vista a desnecessidade de se perquirir o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
Não se objete que outras legislações também adotaram a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como é o caso do artigo 4º, da Lei 9.605/98 (BRASIL, 1998) (Legislação ambiental), e artigo 34, da Lei 12.529/11 (BRASIL, 2011) (Direito econômico).
Noutro norte, com o advento do Código Civil de 2002, positivou-se, em seu artigo 50 (BRASIL, 2002), a chamada teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, que exige prova cabal do abuso da personalidade jurídica, evidenciado através da confusão patrimonial (teoria maior objetiva), por meio do desvio de finalidade (teoria maior subjetiva).
Na seara laboral, tem-se perfilhado o entendimento de que a teoria menor encampada, por exemplo, no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, se coaduna com o estuário normativo obreiro, sobretudo pela similaridade entre a figura do consumidor e do empregado, sobrelevados pela visível vulnerabilidade e hipossuficiência.
Adita-se, que há forte posicionamento na doutrina sobre um dos efeitos da figura do empregador, de modo que se opera a despersonalização das obrigações decorrentes da relação de emprego. Com isso, respondem pelos créditos decorrentes da relação de emprego todos aqueles que se beneficiaram de seus préstimos.
Desse modo, a frustração da execução frente à sociedade é o supedâneo que a doutrina e jurisprudência trabalhista vêm utilizando para a autorização do redirecionamento da execução para os sócios, podendo estes se valer do benefício de ordem e indicarem bens livres e desembaraços para penhora, sob pena de atos constritivos em seu patrimônio.
Tema candente do presente trabalho é o que se deflui a partir da entrada em vigor da Lei 13.105/15 (BRASIL, 2015), que instituiu o novo Código de Processo Civil. Isto porque, o indigitado código prevê entre os artigos 133 a 137 uma nova modalidade de intervenção de terceiros, intitulada de incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é omissa nesse tocante, sendo necessário averiguar se há compatibilidade deste instituto com o Processo do Trabalho.
Por tal incidente, visa-se oportunizar ao sócio um contraditório pleno, ao passo que será citado para se manifestar a despeito do pedido de desconsideração da pessoa jurídica que é sócio. Aliás, o interessado na deflagração da instauração do procedimento, e aqui convém assinalar que não se admite a instauração de ofício de juiz, deverá demonstrar o preenchimento dos requisitos de direito material que autorizam a incidência da desconsideração.
É correto dizer, portanto, que o incidente apenas prevê um procedimento para a desconsideração, sendo que o fato jurígeno para a ocorrência da desconsideração é mensurado na legislação objetiva. Além disto, caso haja a necessidade, haverá instrução probatória e, de todo modo, o pedido será resolvido por intermédio de decisão interlocutória que desafia agravo de instrumento ou até mesmo agravo interno, conforme se tratar da instância.
Por derradeiro, constitui ônus deste trabalho o enfrentamento do tema acerca da possibilidade ou não da aplicação, no Processo do Trabalho, do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, considerando as singularidades deste ramo do direito, especialmente pela principiologia que orienta o Direito e Processo do Trabalho.
Para que se possa desvencilhar disto, se valerá da metodologia consubstanciada na dogmática jurídica, realizando uma revisão da literatura pertinente, abordando as principais legislações de regência, bem como lançando mão de jurisprudências iterativas pertinentes e, por fim, tecendo considerações finais relativamente a incidência ou não domulticitado instituto processual na seara laboral.
A palavra pessoa vem do latim e significa, nos prelúdios, máscara. Calha destacar que esse termo provém da linguagem teatral da antiguidade romana, em que, como bem ensina Celso Marcelo de Oliveira, “os atores utilizavam, sobre a face, uma máscara (persona), que facilitava a ressonância das vozes”. Tal expressão foi aos poucos evoluindo, de modo que passou a denominar os próprios indivíduos que representavam (OLIVEIRA, 2004, p. 48).
O saudoso jurista Washington de Barros Monteiro, aduz que a palavra pessoa pode ser tomada em três acepções diferentes: vulgar, filosófica e jurídica.
Na acepção vulgar, pessoa é sinônimo de ente humano essa acepçãonão se adapta à técnicajurídica. Efetivamente, há instituições que têm direitos, e por isso são reconhecidas como pessoas, e, no entanto, nãosão entes humanos (as pessoas jurídicas). Por outro lado, existiram entes humanos que não foram pessoas (os escravos).
Na acepçãofilosófica, pessoa é o ente que realiza seu fim moral e emprega sua atividade de modo consciente. Nesse sentido, pessoa é o homem, ou qualquer coletividade, que preencha aquelas condições.
Na acepçãojurídica, pessoa é o ente físico ou moral, suscetível de direitos e obrigações. Nesse sentido, pessoa é sinônimo de sujeito de direito ou sujeito de relaçãojurídica. No direito moderno, todo ser humano é pessoa no sentido jurídico, mas, além dos homens, sãotambém dotadas de personalidade certas organizações ou coletividades, que tendem à consecução de fins comuns. (MONTEIRO; PINTO, 2016, p. 78)
Dito isso, por consectário lógico, duas são as espécies de pessoas reconhecidas pelo ordenamento jurídico, quais sejam, a pessoa natural (ou também chamada de pessoa física) e a pessoa jurídica (chamada, outrossim, de pessoa moral ou pessoa coletiva). Mister destacar que esta encontra supedâneo no artigo 40 do Código Civil Brasileiro (CC) – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e aquela tem seu sustentáculo nos artigos 1º e 2º da mesma indumentária legal (BRASIL, 2002), que prescrevem que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Pessoa natural, na visão percuciente de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “é o ente provido de estrutura biopsicológica, trazendo consigo uma complexa estrutura humana, composta por corpo, alma e intelecto”. Noutro giro, aduzem que pessoa jurídica “é a entidade formada pela soma de esforços de pessoas naturais ou por uma destinação específica de patrimônio, visando aconsecução de uma finalidade específica e constituída na forma da lei” (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 133).
Prevê o Código Civil, em seu artigo 2º, que a “personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. (BRASIL, 2002).E que “a existência da pessoa natural termina com a morte” (BRASIL, 2002). Como corolário disso, todo ser vivo, enquanto viver, é pessoa natural, tendo direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica. É o que está insculpido no artigo 6º da Declaração Universal dos Direitos do Homem: “Todos os indivíduos têm direito ao reconhecimento em todos os lugares da sua personalidade jurídica”. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA EDUCAÇÃO, A CIÊNCIA E A CULTURA, 1998)
No que tange as pessoas naturais, impõe registrar que nem sempre todos os seres humanos eram sujeitos de direitos, como ocorrera com os escravos. Consigna-se que eram eles equiparados às coisas (res), como acontecia no “direito romano, em que o escravo era desprovido da faculdade de ser titular de direitos, e na relação jurídica ocupava a situação de seu objeto, e não de seu sujeito” (PEREIRA, 2014, p. 181).
Como é sabido, o ordenamento jurídico brasileiro confere a toda pessoa personalidade que, por seu turno, começa com o nascimento com vida, muito embora a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (inteligência do artigo 2º do Código Civil brasileiro) (BRASIL, 2002) .
O ordenamento jurídico confere às pessoas jurídicas personalidade, de modo que possam ser sujeito de direitos e obrigações, respeitados os requisitos legais que oportunamente serão aportados.
Pois bem. É trivial que as atividades econômicas em geral não são desenvolvidas apenas isoladamente por pessoas naturais, eis que nem sempre é possível que elas sozinhas executem a atividade almejada (TOMAZETTE, 2016). O esforço mútuo de pessoas físicas faz com que determinadas atividades sejam mais aprimoradas e, por consequência, o resultado vindicado é proporcionalmente maior.
Dito doutro modo, sendo o ser humano eminentemente gregário, social, com o fito de atingir seus objetivos e fins une-se a outros homens formando grupos. Esses grupos, minimamente organizados, recebem do ordenamento jurídico um manto para que possam realizar suas atividades na melhor forma do direito. Esse manto fortalece mais ainda o desiderato do objetivo em seu reunir, vez que concede a esse aglomerado aptidão para contrair obrigações e firmá-las, dentre outras.
Nesse diapasão, consoante Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald, surge
a pessoa jurídica das próprias necessidades sociais. Tem como pano de fundo a tendência humana ao convívio em grupos (não se pode olvidar que o homem é um ser gregário) e a imprescindibilidade da cooperação de mais de uma pessoa para a consecução de determinadas atividades. (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 331)
Assim como ocorre com as pessoas naturais, às pessoas jurídicas o ordenamento jurídico as confere a aptidão “genérica para adquirir direitos e contrair deveres” (PEREIRA, 2014, p. 181). Aduz o festejado doutrinar Caio Mário da Silva Pereira, que o direito reconhece também personalidade a entes morais, quer sejam os que se constituem de aglomerados de indivíduos que se reúnem para a consecução de uma finalidade econômica ou social, quer também os que se formam através da destinação de um acervo patrimonial para determinado, aos quais é atribuída com autonomia e independência no que concerne às pessoas naturais de dirigentes ou componentes (PEREIRA, 2014).
As instituições jurídicas são criações humanas que sofrem modificações no tempo e no espaço. Paulo Nader assevera que “como processo de adaptação social, o Direito deve estar sempre se refazendo, em face da mobilidade social” (NADER, 2012, p. 19).
Em um primeiro momento, o Direito Romano não se debruçou a despeito da pessoa jurídica, sendo que, no período pré-clássico, não era admitida a personalidade para entes coletivos, não possuindo, por consequência inarredável, capacidade jurídica. Em outra banda, no período pós-clássico, é que surge a primeira espécie de pessoa jurídica: as corporações ou associações (OLIVEIRA, 2004).
Como bem leciona Amador Paes de Almeida,
pioneiramente dispunha o Código de Manu, no seu artigo 204:
Quando vários homens se reúnem para cooperar, cada um com seu trabalho, em uma mesma empresa, tal é a maneira por que deve ser feita a distribuição das partes. (ALMEIDA, 2011, p. 26)
Nesse sentido, a constituição das primeiras sociedades fundava-se na confiança recíproca ou nas virtudes pessoais dos sócios, ao passo que a sociedade erigia-se sem muito rigor, bastando o elemento affectiosocietatis (ALMEIDA, 2011)
Além disso, vale mencionar que
foram célebres as sociedades romanas destinadas à venda e compra de escravos (societas alicuisnegotiationis), assumindo grande prestígio as societas publicanorum, que, pela natureza de suas atividades (arrecadavam tributos), merecendo especial proteção do Estado (ALMEIDA, 2011, p. 26).
Adite-se que do mesmo modo como no direito romano, em que não se conferia personalidade jurídica a outras pessoas que não as naturais, o direito germânico também seguia a mesma concepção. Naquela época, como bem adverte Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, “as pessoas naturais, integrantes da coletividade, eram os verdadeiros sujeitos dos direitos” (MONTEIRO; PINTO, 2016, p. 148). Todavia, na gênese do Império Romano existiam algumas associações de interesse público, como, por exemplo, universitares, sodalitares, corpora ecollegia. (MONTEIRO; PINTO, 2016; OLIVEIRA, 2004)
Entrementes, foi com o direito canônico que o instituto da personalidade jurídica foi transfigurado, de modo que as fundações, então denominadas corpus mysticum, representaram grande avanço no indigitado instituto. Isso porque, “qualquer ofício eclesiástico, provido de patrimônio próprio, era considerado ente autônomo” (MONTEIRO; PINTO, 2016, p. 150). Por conseguinte, tendo o Estado despertado seu interesse político pelas associações e instituições, fez com que tais organismos se multiplicassem copiosamente, a ponto de, inclusive, dado o grau de importância, quer no ramo publico, quer no ramo privado, dar origem ao que hodiernamente se entende como as autarquias e entidades paraestatais (OLIVEIRA, 2004).
A doutrina sobreleva que foi com o advento da Revolução Francesa que o moderno conceito de pessoa jurídica começou a congregar-se. Eis que, como é trivial, se buscou naquele momento a valorização do individuo e, aliados a política do liberalismo, bem como a revolução industrial, exigiu-se a concentração de somas mais vultosas de capital para o capitólio empresarial, surgindo, por consectário inevitável, a personalidade societária. Alia-se, outrossim, que o reconhecimento desta personalidade foi fruto da não intervenção do Estado na economia e da parcimônia de recursos financeiros individuais face ao novo estágio histórico (OLIVEIRA, 2004).
Antes de se realizar digressões a despeito da personalidade jurídica da pessoa jurídica, é preciso destacar, ainda que perfunctoriamente, que existem duas correntes, segundo afirma o eminente doutrinador Fábio Ulhoa Coelho (2014), que buscam explicar a natureza da pessoa jurídica, sendo elas a doutrina pré-normativista e a teoria normativista. Pela primeira, afirma o mesmo, as pessoas jurídicas são consideradas “seres de existência anterior e independente da ordem jurídica”. E continua dizendo que “para seus adeptos, a disciplina legal da pessoa jurídica é mero reconhecimento de algo preexistente, que a ordem positiva não teria como ignorar”. (COELHO, 2014, p. 26)
Em tese diametralmente oposta, a teoria normativista entende as pessoas jurídicas como criação do direito, assevera o literato. (COELHO, 2014, p. 26). Ademais, assegura que a “natureza das pessoas jurídicas, assim, é a de uma ideia, cujo sentido é partilhado pelos membros da comunidade jurídica, que a utilizam na composição de interesses”. Por derradeiro, o nobre professor conclui que“a pessoa jurídica não preexiste ao direito; é apenas uma ideia, conhecida dos advogados, juízes e demais membros da comunidade jurídica, que auxilia a composição de interesses ou a solução de conflitos” (COELHO, 2014, p.27).
De qualquer sorte, muito embora existam outras teorias que buscam explicar a natureza das pessoas jurídicas, como as elencadas por Celso Marcelo de Oliveira (2004, p. 53), para o deslinde deste trabalho mostra-se despiciendo o exaurimento do assunto, sobretudo porque acredita-se ser mais pertinente as implicações jurídicas da atribuição de personalidade jurídica a certo ente.
Ensina Silvio Rodrigues, que as pessoas jurídicas podem ser concebidas como “as entidades a que a lei empresta personalidade, isto é, são seres que atuam na vida jurídica, com personalidade diversa da dos indivíduos que os compõem, capazes de serem sujeitos de direitos e obrigações na ordem civil.” (RODRIGUES, 2003, p. 101)
Nessa linha de pensar, urge salientar que as pessoas jurídicas, assim como as pessoas naturais, são sujeitos de direitos, todavia, nem todos os sujeitos são personalizados, ou seja, recebem do ordenamento jurídico a aptidão genérica para a pratica de atos da vida civil. Com isso, “no conceito de sujeito de direito encontram-se não somente as pessoas, naturais ou jurídicas, como também algumas entidades despersonalizadas” (COELHO, 2014, p. 27), como, a guisa de exemplificação, o espólio, a massa falida, o condomínio horizontal e outras, consideradas pelo ordenamento jurídico como aptas para o exercício de direitos e o cumprimento de obrigações.
Arrimado na explanação supra, surge a seguinte indagação: qual o significado, para o direito, de personalizar algo ou alguém? Qual o traço diferencial entre o regime dos sujeitos de direito personalizados e despersonalizados? Com muita propriedade, Fábio Ulhoa Coelho pontifica que
O que caracteriza o regime das pessoas, no campo do direito privado, é a autorização genérica para a prática dos atos jurídicos. Ao personalizar algo ou alguém, a ordem jurídica dispensa-se de especificar quais atos esse algo ou alguém está apto a praticar. (COELHO, 2014, p. 28).
É exatamente por isso que no tocante as pessoas naturais o ordenamento jurídico apenas assevera que elas podem realizar diversos atos, desde que não sejam proibidos por lei. Tal afirmação decorre do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. (BRASIL, 1988)
Noutro giro, no que tange aos sujeitos despersonalizados, “não existe autorização genérica para o exercício dos atos jurídicos; eles só podem praticar os atos essenciais para o seu funcionamento e aqueles expressamente definidos” (COELHO, 2014, p. 28). Perspicaz, portanto, o entendimento de Marlon Tomazette(2016, p. 231) para quem, discernem-se “as pessoas jurídicas dos entes despersonalizados como o espólio e a massa falida pela amplitude da capacidade de adquirir direitos e obrigações inerente à personificação e ausente nos demais entes.”.
O Direito brasileiro reconhece que as pessoas jurídicas são de Direito Público e de Direito Privado. Quanto as primeiras compreendem-se a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei (inteligência do artigo 41 do Código Civil brasileiro) (BRASIL, 2002); as de Direito Privado são as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas, os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada (exegese do artigo 44 do Código Civil brasileiro). (BRASIL, 2002)
Como já abordado, certas pessoas se agrupam para a consecução de objetivos comuns. O agrupamento justifica-se na medida em que sozinhos a realização de determinadas atividades se tornaria excessivamente onerosa, ou quiçá seriam executadas. Nesse sentido, o ordenamento jurídico confere a esse agrupamento personalidade jurídica, tornando-o uma nova pessoa, qual seja, a pessoa jurídica.
Impõe registrar que para a correta aquisição da personalidade jurídica a estes entes, mister que obedeçam o figurino legal. A despeito disso, dispõe o artigo 45 do Código Civil que “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro” (BRASIL, 2002), bem como o artigo 985 da mesma indumentária legal, dispondo que “a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos”. (BRASIL, 2002
Fábio Ulhoa Coelho, com acurácia, assevera que a nomenclatura legislativa de que somente se inicia a personalidade jurídica com o registro não foi a mais louvável. Afirma que desde o momento no qual os sócios atuam conjuntamente, “na exploração da atividade econômica, isto é, desde o contrato, ainda que verbal, de formação da sociedade, já se pode considerar existente a pessoa jurídica”. (COELHO, 2014, p. 35).
Dito doutro modo, para o referido autor, o simples ato volitivo dos sócios já é o bastante para a gênese de uma nova pessoa, no sentido técnico de sujeito de direito personalizado. A pertinência disto funda-se na responsabilidade dos sócios. Como ainda se terá a oportunidade de abordar, via de regra, o ordenamento jurídico brasileiro confere para as pessoas jurídicas que estejam regularmente registradas o atributo da responsabilização dos sócios, podendo esta ser ilimitada ou limitada e subsidiária ou direta, a depender do caso.
De toda sorte, assim que a sociedade efetua o arquivamento dos seus atos constitutivos no registro competente, adquire ela personalidade jurídica. A reboque disso, dizer que o ordenamento jurídico atribui as pessoas jurídicas personalidade traz diversas consequências. A doutrina costuma elencar os atributos da personalidade jurídica das pessoas jurídicas, dentre os principais doutrinadores cita-se: Alfredo de Assis Gonçalves Neto(2010), Amador Paes de Almeida (2011), Celso Marcelo de Oliveira (2004), Fábio Ulhoa Coelho (2014), Fran Martins (2017), José Xavier Carvalho de Mendonça (2004), Ricardo Negrão (2012), Rubens Requião (2010).
Com efeito, arrimado nos indigitados doutrinadores é possível afirmar que são os seguintes os efeitos da personificação: a) a sociedade é considerada uma pessoa, isto é, sujeito capaz de direitos e obrigações; b) há, em conseqüência disso, autonomia de atuação; c) bem como há uma nítida distinção entre o patrimônio dos instituidores e o patrimônio da pessoa jurídica; d) capacidade da pessoa jurídica de determinar-se e agir para defesa e consecução de seus fins, por meio de indivíduos que figuram como seus órgãos; e) obrigações ativas e passivas a cargo exclusivo da pessoa jurídica.
Aliado ao objetivo de consecução em grupo de suas finalidades, talvez seja a autonomia patrimonial da pessoa jurídica em relação aos seus sócios o traço salutar da criação desta, na medida em que rechaça a possibilidade de eles virem a imiscuir seu patrimônio individual, em função de instabilidades ou fatalidades da empresa. Com isso, a “personalização serve de elemento motivador ao desenvolvimento de atividades econômicas de maior risco”. (COELHO, 2014, p. 39) Em outras palavras, a aquisição da personalidade jurídica nas sociedades exsurge uma outra relevante característica, qual seja, “a criação de um centro de imputação de direitos e obrigações, com um patrimônio distinto de seus membros, limitando, na maioria dos casos, os riscos empresariais”. (TOMAZETTE, 2016, p. 232)
Assim que constituída a pessoa jurídica, passa ela a ter patrimônio próprio. É preciso destacar que esse patrimônio, em um primeiro momento, é formado pela contribuição de cada sócio, quer seja através da integralização ou da subscrição de tais valores. Fran Martins sublinha que “o conjunto das contribuições dos sócios forma o capital social, elemento básico do patrimônio da sociedade” (MARTINS, 2017, p. 163). Assim, em vez de se “imputar a atividade empresarial à pessoa física, ela é imputada a um novo centro de imputação de direitos e obrigações, o qual possui um patrimônio que responde pelas suas obrigações, não se estendendo a responsabilidade ao patrimônio dos sócios”. (TOMAZETTE, 2016, p. 233) Com isso, considerando a autonomia da pessoajurídica, toda e qualquer imputação de direitos e obrigações será tão somente a ela a insofismável responsabilidade.
A doutrina indica que a sociedade limitada é o tipo societário mais comum e utilizado no Brasil (MARTINS, 2017). Antes do Código Civil de 2002, (BRASIL, 2002) o Decreto-Lei nº 3708/19 (BRASIL, 1919) que tratava da figura societária designada de “sociedade por quotas de responsabilidade limitada”. (BRASIL, 1919)
É de Fran Martins o seguinte conceito de sociedades limitadas
são aquelas formadas por duas ou mais pessoas, cuja responsabilidade é identificada pelo valor de suas quotas, porém todos se obrigam solidariamente em razão da integralização do capital social. Há uma responsabilidade solidária pelo total do capital social. (MARTINS, 2017, p. 209)
Em linha de princípio, os sócios não devem responder com seu patrimônio pessoal pelas dívidas contraídas da sociedade. Pelo que foi visto nos tópicos precedentes, a pessoa jurídica recebe do ordenamento jurídico a autorização para, em seu nome, firmar e contrair obrigações e a solvabilidade disso deve ficar a cargo da pessoa jurídica. Com efeito, é pertinente sobrelevar que o principio da autonomia patrimonial, já abordado anteriormente, reza que os bens particulares dos sócios são distintos da pessoa jurídica, não podendo ser executados por dívidas da sociedade (exegese do artigo 1.024 do Código Civil) (BRASIL, 2002).
Entretanto, preceitua o artigo 1.052 do Código Civil (BRASIL, 2002) que “na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”. (BRASIL, 2002)
Assim, a responsabilidade do sócio será subsidiária em relação as dividas contraídas pela sociedade. Desse modo, em situações ordinárias, somente no caso de insolvência da sociedade é que o patrimônio do sócio será utilizado para adimplir as obrigações sociais. Repise-se que enquanto a sociedade tiver bens, estes deverão ser executados, pois ao sócio cabe o chamado benefício de ordem, que lhe confere justamente o direito de somente ter seus bens constritos após a execução dos bens da sociedade. (MARTINS, 2017)
Por derradeiro, calha destacar que enquanto não houver a integralização do capital social, todos os sócios são solidariamente responsáveis pela integralização, motivo pelo qual o credor da sociedade pode buscar a satisfação do seu crédito executando qualquer um dos sócios, desde que o patrimônio da sociedade tenha fulminado e se verifique a não integralização total do capital social.“O limite de responsabilidade dos sócios quotistas, portanto, é o montantequefaltaparaaintegralizaçãodocapitalsocial”. (RAMOS, 2016, p. 318)
É de bom alvitre citar que a limitação conferida pela lei quanto à responsabilidade do sócio não significa a sua irrestrita liberdade para cometer afronta a terceiros. Nesse diapasão, caso os sócios, ou até mesmo os administradores, a pretexto de defender os interesses da sociedade incorram em transgressão à lei, tornar-se-ão solidários e ilimitadamente responsáveispelas obrigações da sociedade. É o que de infere da leitura do artigo 1.016 do Código Civil (BRASIL, 2002): “os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”. (BRASIL, 2002)
Vale consignar que os sócios na sociedade limitada também poderão responder com seu patrimônio em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. É o que emana, por exemplo, do artigo 50 do Código Civil (BRASIL, 2002) que, como se verá, adotou em boa medida a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Conforme já tratado, uma das principais consequências da personalidade jurídica das pessoas jurídicas é a autonomia patrimonial desse ente em face de seus instituidores, de modo que, a princípio, será ela a responsável por todas as obrigações assumidas. Em um primeiro momento então, “os seus integrantes somente responderão por débitos dentro dos limites do capital social, ficando resguardado o patrimônio dependendo do tipo societário”. (TARTUCE, 2016, p. 207)
Urge destacar que constituída a pessoa jurídica, a consecução de suas atividades deve observar o que fora estipulado em seu ato constitutivo. Assim, imperioso que haja uma referibilidade entre o ato constitutivo e as atividades a serem perpetradas pela sociedade. Desse modo, em havendo a perfeita harmonia nessas observações traçadas, o patrimônio dos sócios permanecerá incólume em relação a eventuais oscilações de ordem econômica da sociedade.
Lado outro, importante trazer que a baila que
com os crescentes abusos praticados por sócios sem escrúpulos, que utilizavam a estrutura autônoma e independente da pessoa jurídica para a prática de negócios fraudulentos e desvinculados da finalidade desta, afastando-se da responsabilidade, a jurisprudência e a doutrina começaram a perceber a necessidade de buscar mecanismos ágeis de atingir o patrimônio do sócio, em favor dos prejudicados de boa-fé, inibindo a utilização da pessoa jurídica como escudo para a prática de atos ilícitos ou abusos. (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 388)
Ora, se o direito reconhece ao agrupamento de pessoas personalidade jurídica para que juntas possam realizar seus objetivos, de outra banda, caso não haja estrita observância à finalidade almejada, bem como se evidencie certa confusão nas esferas patrimoniais do sócio e da sociedade, candente o abuso do direito associativo, configurando-se, por consectário iniludível, o uso indevido de se associar. (FARIAS; ROSENVALD, 2015)
Com base nisso, exsurge a necessidade de reflexão a respeito da “consideração da autonomia da pessoa jurídica” (COELHO, 2014, p. 55), visto que se encarada sob um aspecto absoluto, trará a reboque a impossibilidade de correção da fraude ou do abuso perpetrado pelos seus sócios.
É nessa linha de ideias que surge a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, quando, justamente, preenchidos alguns pressupostos, há nítido abuso da sociedade. Nas distintas palavras de Rubens Requião, referido instituto pretende “penetrar no âmago da sociedade, superando ou desconsiderando a personalidade jurídica, para atingir e vincular a responsabilidade do sócio”. (REQUIÃO, 2010, p. 218)
Com propriedade sobre o assunto, Fran Martins ensina que quando o direito conferiu às sociedades personalidade jurídica algumas consequências surgiram. Como corolário disso, alguns indivíduos desonestos que, valendo-se da sociedade, locupletaram-se, praticando atos fraudulentos ou com abuso de direito (MARTINS, 2017). Assim, considerando que um dos efeitos da aquisição de personalidade jurídica aos “entes coletivos” (OLIVEIRA, 2004) é a autonomia patrimonial, os atos, caso não se admitisse um instituto que pudesse responsabilizar os sócios, seriam imputados à sociedade, a qual responderia pelos mesmos.
3.1 Teorias desenvolvidas: subjetiva e objetiva
A doutrina, e aqui se destacaCelso Marcelo de Oliveira (2004), Fábio Ulhoa Coelho (2014) e Rubens Requião (2010), confere ao alemão Rolf Serick o título de principal sistematizador do ideário da desconsideração da personalidade jurídica. Em monografia sobre o tema, Serickbuscou definir, mormente a partir da jurisprudência norte-americana, os pressupostos gerais que autorizam o afastamento da autonomia das pessoas jurídicas.(SERICK apudCOELHO, 2014 p. 59)
Consoante esposado em Fábio Ulhoa Coelho (2014) há quatro princípios norteadores tratados por Serick, quais sejam: pelo primeiro, assevera que “o juiz, diante de abuso da forma da pessoa jurídica, pode, para impedir a realização do ilícito, desconsiderar o princípio da separação entre sócio e pessoa jurídica”; (COELHO, 2014, p. 59) Importante consignar que, para ele, o abuso da forma pode se evidenciar em qualquer ato que, por intermédio da pessoa jurídica, vise frustrar o cumprimento da lei ou de obrigação contratual, ou, até mesmo, prejudicar terceiros. (COELHO, 2014)
Pelo segundo princípio, aduz que “não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos” (COELHO, 2014, p. 59). Vê-se nesse princípio o enaltecimento da autonomia da sociedade, sobretudo porque a mera insatisfação de direito de credor da sociedade não tem o condão, ou seja, não é fato jurígeno, para autorizar a desconsideração.
Nos termos do terceiro princípio, “aplicam-se à pessoa jurídica as normas sobre capacidade ou valor humano, se não houver contradição entre os objetivos destas e a função daquela”. Registre-se que para atendimento dos pressupostos da norma, “levam-se em conta as pessoas físicas que agiram pela pessoa jurídica”. (COELHO, 2014, p. 59) Como último princípio, afirmava que “se as partes de um negócio jurídico não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsiderá-la para aplicação de norma cujo pressuposto seja diferenciação real entra aquelas partes”.
Com acurácia sobre os referidos postulados, é mister dizer que Rolf Serick, como bem noticia Leonardo Toledo da Silva, debruçou-se sobre o estudo da desconsideração a ponto de entender que o afastamento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica somente é admitido em situações mais excepcionais, em que fica óbvia e ululante a necessidade de não reconhecimento da pessoa jurídica (SILVA, 2014). Pedro Henrique Torres Bianqui, em monografia sobre o tema, ratifica que a teoria de Rolf Serick se compreende através do dualismo regra-exceção. Segundo declina, “a regra é a autonomia patrimonial da pessoa jurídica e a exceção é a desconsideração dessa autonomia” (BIANQUI, 2010, p. 13).
Nesse jaez, para que a exceção sobreponha à regra é imperioso que haja o intuito de fraudar à lei ou fraude ao contrato. Dito doutro modo, “é necessário que haja a prática de algum ato repudiado pelo sistema” (BIANQUI, 2010, p. 13), daí o motivo pelo qual sua teoria ficou conhecida como subjetiva, eis que é necessário perquirir o elemento intenção.
Em tese diametralmente oposta, o alemão Müller-Freienfels realiza uma reconstrução crítica da disciplina da desconsideração da personalidade jurídica tratada por Rolf Serick. Sua teoria refuta severamente a perquirição do elemento intenção, acredita que “bastariam alguns critérios predeterminados para se verificar a transgressão ao ordenamento jurídico” (BIANQUI, 2010, p. 17).
Müller-Freienfelsassim se posiciona:
(...) no momento em que uma pessoa jurídica viola os princípios da ordem econômica, a que deve sua existência, perde a justificativa de sua consideração, pois ela não pode transformar-se em perigo para os princípios da ordem econômica que a reconheceu. (MÜLLER-FREIENFELS apud OLIVEIRA, 1979, p. 295-296)
José Lamartine Corrêa de Oliveira assegura que para dar arrimo a proposição de Müller-Freienfelsseriam necessárias algumas perguntas:
oferece a ordem jurídica às partes meio específico para a consecução dos fins criados? Considera a ordem jurídica necessários determinados pressupostos para a produção de determinadas consequências jurídicas? Existem proibições legais? Qual sua finalidade? (OLIVEIRA, 1979, p. 364)
De toda sorte, trata-se de um “problema de natureza interpretativa, porque não há uma fórmula genérica irrestrita para exigir ou dispensar o elemento subjetivo” e, sendo assim, necessário recorrer aos métodos de interpretação, mormente teleológico, “para se averiguar quais valores reais a norma persegue na ordem jurídica e econômica, quais valores são maiores que a lei (…) qual a finalidade da norma, qual o direito mais forte”. (BIANQUI, 2010, p. 18)
Copiosos desses fatos ocorreram nos Estados Unidos e na Inglaterra, sendo diuturnamente levados aos tribunais.Impõe avultar que nos Estados Unidos e na Alemanha, a guisa de exemplificação, optou-se, a pretexto de incentivar as empresas de capitais, conferir personalidade jurídica a sociedades de apenas um sócio. Referida escolha ocasionou, repise-se, dentre outros motivos, na deflagração da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Rubens Requião (1969), em análise detida e perspicaz sobre tal tema, ensina que“assim, o que se exige, nesses países, é que no ato de fundação da sociedade haja o concurso de vários sócios, pouco importando, porém, que logo após, provocada ou ocasionalmente, todas as cotas ou ações venham a se unificar em uma mão apenas”. (REQUIÃO, 1969, p. 6)
A propósito disso, veja-se os principais casos que tinham como pano de fundo a discussão a respeito da superação da personalidade jurídica.
O primeiro caso de disregarddoctrineque a doutrina elenca, mas não ainda o mais emblemático, foi o do Bank of United States v. Deveaux (OLIVEIRA, 2004). Já em 1809, nos Estados Unidos da América, já se discutia a DisregardDoctrine. Naquela ocasião, um juiz conheceu da causa e julgou o caso levando em consideração a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.
É de Syzy Elizabeth Cavalcante Koury o seguinte ensinamento:
No casoBank of United States v. Deveaux, o Juiz Marshall conheceu da causa, com a intenção de preservar a jurisdição das Cortes Federais sobre as Corporations, já que a Constituição Federal Americana, no seu artigo 3º, seção 2ª, limita tal jurisdição àscontrovérsiasentre cidadãos de diferentes estados. Não cabe aqui discutir a decisão em si, a qual foi, na verdade, repudiada por toda a doutrina, e sim ressaltar o fato de que, já em 1809, as cortes levantaram o véu e consideraram as características dos sócios individuais (KOURY, 1995, p. 63)
Esse emblemático caso envolveu o comerciante Aaron Salomon. Segundo afirma a doutrina, Salomon havia constituído uma company, em conjunto com outros seis componentes da sua família, e cedido seu fundo de comércio à sociedade que fundara. Por conta disso, recebera 24 mil ações representativas de sua constituição, ao passo que para cada um dos outros membros coube tão somente uma ação para a integração do valor da incorporação do fundo de comércio da sociedade.
A discussão no mencionado caso teve como objetivo imputar responsabilidade ao sócio, Aron Salomon, pelo pagamento das dívidas da sociedade que havia se tornado insolvente em decorrência de uma série de greves que atingiu o governo inglês, seu principal cliente, o qual teve que diversificar seus fornecedores, reduzindo as vendas para a companhia de Salomon e o levando-a a falência. Em um primeiro momento as decisões judiciais imputaram responsabilidade a Aron Salamon, vez que teria abusado dos privilégios de constituição e responsabilidade, notadamente devido a inclusão de seis pessoas da sua família como supostos sócios. Todavia, a Corte dos Lordes alterou tais decisões, reafirmando a distinção entre a personalidade dos sócios e da sociedade, garantindo, assim, a autonomia da pessoa jurídica. (MIESSA, 2016b, p.107)
Registre-se que muito embora a Corte dos Lordes tenha reformado o entendimento de piso, assim que fora prolatada a primeira decisão deflagrou-se, como bem lembra Celso Marcelo de Oliveira, uma ressonância nos Estados Unidos, bem como nos demais países da Europa. De tudo isso, a partir desta decisão, inúmeros estudiosos passaram a atentar para a nova doutrina que surgia (OLIVEIRA, 2004). A exemplo disso cita-se na Alemanha, Rolf Serick, como já se teve a oportunidade de tratar sobre o mesmo. Desta feita, estava assentado o cenário ideal para o surgimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, não só se concretizando nos Estados Unidos da América, como na Alemanha, Itália, mas em vários países da Europa (OLIVEIRA, 2004)
Noutro norte, alguns autores citam o caso Boothvs.Bounce(1865) como também um dos primeiros julgados a versarem sobre o tema da desconsideração da personalidade jurídica.(MIESSA, 2016a; NUNES FILHO, 2016;)
Desconsideração e despersonificação são institutos completamente distintos. Pelo primeiro, a personalidade jurídica da sociedade empresária não é levada em consideração, assim, penetra-se no âmago da mesma de modo que os sócios que incorreram em condutas contrárias ao direito são responsabilizados. Em verdade, não se retira a personalidade que foi atribuída à pessoa jurídica, mas sim se desconsidera aquele atributo inicial de personalidade para, observando os limites legais, capturar pessoas e bens que se encobrem atrás daquela “mantilha”. (REQUIÃO, 1969; OLIVEIRA, 2004)
Noutro norte, pela despersonificação, visa-se anular a personalidade jurídica, suprimindo a sociedade. Como bem ensina Celso Marcelo de Oliveira,“a despersonificação objetiva a anulação da personalidade jurídica, por faltar-lhe condições de existência, assim como acontece nos casos de invalidade de contrato social ou dissolução de sociedades”. (OLIVEIRA, 2004, p. 85)
O eminente professor Marçal Justen Filho, apresenta o seguinte conceito para a desconsideração da personalidade jurídica:
É a ignorância, para casos concretos e sem retirar a validade de ato jurídico específico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecia a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica. (JUSTEN FILHO, 1987, p. 55).
Impõe anotar, como bem preleciona Fábio Ulhoa Coelho, que a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica deve ser vislumbrada com parcimônia, devendo ser “de natureza excepcional, episódica, e não pode servir ao questionamento da subjetividade própria da sociedade”, e arremata dizendo que “é indispensável tenha havido indevida utilização, a deturpação do instituto”. (COELHO, 2014, p. 62)
Dois pontos essenciais devem ser observados para que se viabilize a utilização da desconsideração da personalidade jurídica. Em um primeiro momento, é necessário que o ordenamento jurídico reconheça a personalidade jurídica da sociedade distinta dos membros que a compõe. De outra banda, como segundo requisito, é imperioso que a responsabilidade dessas sociedades seja do tipo limitada. (OLIVEIRA, 2004). Referidos requisitos fazem todo sentido, pois se não houvesse distinção entre a sociedade e os membros que a instituíram não se há falar em desconsideração; além disso, caso a responsabilidade dos sócios seja ilimitada é despiciendo perquirir a aplicação da teoria da desconsideração, eis que é da própria essência desse tipo de responsabilidade responder os sócios por todas as obrigações sociais(SILVA, 1999).
Com acerto, Marçal Justen Filho afirma que
A defeituosidade da constituição da sociedade ou personificação da pessoa jurídica acarretam o desaparecimento do ente, pela ausência dos pressupostos legais, não obstante seja aplicada, excepcional e total ou parcialmente, o regime jurídico das pessoas jurídicas. (JUSTEN FILHO, 1987, p. 78)
Hodiernamente o progresso da sociedade de consumo, a coalizão de sociedades comerciais e o controle individual de congregações econômicas têm evidenciado que a distinção entre a sociedade e seus integrantes, invés de consagrar regras equânimes e de justiça social, tem servido de estratagema para a prática de atos ilícitos, de condutas ludibriosas, de absolvição de irregularidades, de locupletamentos sem lastros, de abusos de direito. Assim, nessas latentes situações, os integrantes da sociedade a pretexto de salvaguardar seus patrimônios, evocam o famigerado princípio da autonomia patrimonial. (PEREIRA, 2014).
Nessa linha de ideias, vale dizer que toda essa construção doutrinária afasta o dogma de que o direito da personalidade jurídica é absoluto, ultrapassando a existência de personalidade diferente entre sócio e sociedade, com o fito de questionar certos atos dos sócios. A doutrina, considerando essas vicissitudes passa a considerar a personalidade jurídica “como sendo um direito relativo, de vez que permite ao juiz ignorá-la para atingir a personalidade de seus membros e coibir os abusos ou condenar a fraude através de sua aplicação”. (OLIVEIRA, 2004, p. 51)
Na Alemanha, a posição doutrinária é conhecida como “DurchgriffbeijuristischenPersonenouMissachtung der Rechtsform der juristischenPersonen”; no Direito inglês e no Direito americano é assim expressa: “disregardof legal entity, piercingthecorporateveil, lifting thecurtain, lifting thecorporateveil”, no Direito italiano, tem-se: “superamentodellapersonalitágiuridica”; no Direito argentino, “teoria de lapenetración”; no Direito francês, “mise à l'écart de lapersonnalitémorale”; e, no Direito brasileiro, “teoria da desconsideração da personalidade jurídica” ou “teoria da desestimação da pessoa jurídica” (MARINONI; LIMA JUNIOR, 2001, p. 141)
A doutrina, e aqui se destacaJosé Lamartine Corrêa de Oliveira (1979) e Marlon Tomazatte (2016), assevera que um dos primeiros casos tratados no Brasil a respeito da teoria da desconsideração da personalidade jurídica deu-se em 1960, através de julgamento proferido pelo juiz de Direito da 11ª Vara Cível do Distrito Federal, Dr. Antônio Pereira Pinto.
Naquela oportunidade, constatou-se o abuso de direito por intermédio de uma sociedade anônima, em que acionista se serviu da pessoa jurídica para prejudicar fraudulentamente terceiros. A conduta perpetrada em face de terceiros foi repreendida pelo juiz, o qual entendeu que o ato foi praticado diretamente pelo acionista. (SILVA, 2000)
Calha destacar, que em sua decisão o juiz analisa demasiadamente a teoria de Serick, já tratada neste trabalho, relativo à utilização da pessoa jurídica como mecanismo de exoneração de obrigação contratual e se manifesta de forma peremptória
Não se pode afirmar a identidade entre a pessoa jurídica e o acionista, pela simples circunstância de deter este o controle absoluto da pessoa jurídica, como ocorre na espécie. A situação, entretanto, varia quando a essa detenção do controle se junta a um ato que apresente as características de um abuso de direito por meio da pessoa jurídica. O caso ora em julgamento é daqueles em que as provas conduzem univocamente à convicção de que a sociedade está sendo fraudulentamente utilizada para a violação de um contrato a que se vinculou o acionista majoritário. (OLIVEIRA, 1979, p. 523)
Imperioso trazer a colação a lição do grande doutrinador Fran Martins que, debruçando sobre o assunto, afirma que a autorização pelo ordenamento jurídico do princípio da personalidade jurídica é louvável, contudo, deu lugar a indivíduos “desonestos que, utilizando-se da mesma, praticassem, em proveito próprio, atos fraudulentos ou com abuso de direito, fazendo com que as pessoas jurídicas respondessem pelos mesmos”. (MARTINS, 2017, p. 166)
Adita-se que a desconsideração da personalidade jurídica visa, desta feita, impedir as fraudes e abusos de direto, engendrados com utilização do instituto da pessoa jurídica, se consuma. Na mesma toada, a citada teoria é, antes de tudo, um mecanismo para reforçar a própria pessoa jurídica, na medida em que o ordenamento jurídico hostiliza as condutas fraudulentas, retirando sua eficácia episódica. “Em suma, pela teoria da desconsideração da personalidade, o direito pretende livrar-se da fraude e do abuso perpetrados através de uma pessoa jurídica, preservando-a, contudo, em sua autonomia patrimonial”. (COELHO, 1989, p. 13-14).
Importante dizer que apesar de o referido julgado mencionar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, destaca-se que ela não teria ainda ingressado no ordenamento jurídico brasileiro, muito embora o julgado de 25/02/1960 tenha representado um importante marco na invocação da aplicação da teoria da desconsideração.
Como se viu, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi tratada em diversos ordenamentos jurídicos, enfatizando que o princípio da autonomia patrimonial das sociedades não é absoluto, principalmente quando se utiliza da sociedade para a prática de atos que não coadunam com sua finalidade precípua.
Ao professor Rubens Requião confere-se o título de precursor da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Direito Brasileiro. Suas contribuições foram de extrema relevância para a importação da teoria para o ordenamento pátrio. O marco desse júbilo deu-se numa conferência proferida por ele na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Neste trabalho, Requião traz a baila inúmeras decisões dos tribunais norte-americanos, ingleses e alemães, além das doutrinas de Serik e Verrucoli. (OLIVEIRA, 2004; OLIVEIRA, 1979)
Segundo Fábio Ulhoa Coelho,
A teoria é apresentada como a superação do conflito entre as soluções éticas, que questionam a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar sempre os sócios, e as técnicas, que se apegam inflexivelmente ao primado da separação subjetiva das sociedades. Requião sustenta também, a plena adequação ao direito brasileiro da teoria da desconsideração, defendendo a sua utilização pelos juízes, independente de especifica previsão legal. (COELHO, 2014, p. 60)
Requião realiza um brilhante trabalho em sua obra, sobretudo quando elucida a seguinte questão: “pode a doutrina da desconsideração adequar-se a qualquer sistema jurídico, ou é pertinente apenas às peculiaridades do direito anglo-saxão?” (REQUIÃO, 1969, p. 3) Assevera que a referida doutrina teria possibilidade de adequar-se a qualquer sistema jurídico que adotasse a separação contundente entre pessoa jurídica e os membros que a compõe, como norma de direito interno.
O propalado autor aduz que a teoria da desconsideração é importante mecanismo ao combate dos abusos perpetrados pela pessoa jurídica. Afirma que a teoria “é caso de declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo, todavia, a mesma incólume para seus outros fins legítimos” (REQUIÃO, 1969, p. 9)
Marlon Tomazette se posicionano sentido de que o progresso e o desenvolvimento proporcionados pela pessoa jurídica devem preponderar sobre a satisfação individual do credor, com isso, acredita que diante de um conflito entre a pessoa jurídica e a satisfação dos credores a melhor solução se dá no sentido da prevalência do valor que julga mais importante: a manutenção da pessoa jurídica. (TOMAZETTE, 2016)
Percebe-se, desta feita, que a teoria da desconsideração constitui em significativo instituto para a distinção momentânea do princípio da separação entre a sociedade e os sócios. De tudo o que se viu, é bem destacado na doutrina que o princípio da desconsideração deve ser observado com cautela, sobrelevando que para sua incidência, é preciso que haja desvio da sua função econômico-social. (GONÇALVES NETO, 2010)
Nessa linha de intelecção, a personalidade jurídica e, consequentemente seus atributos, como é o caso da autonomia patrimonial, passa, por consequência inarredável, a ser considerado um direito relativo, de modo que o magistrado possa, avaliando o caso concreto, identificando abusos ou para rechaçar a fraude perpetrada pelos seus membros, penetrar na essência da pessoa jurídica, trazendo os sócios para que respondam por seus atos.
Lúcidas, portanto, as palavras de Fábio Konder Comparato, para quem
na atribuição de direitos e obrigações a uma pessoa jurídica, o que há, afinal, é uma particular disciplina dos efeitos dos atos humanos em que o sujeito (auctor) não é o agente (actor). Ascarelli tem, pois, toda razão ao sublinhar que as relações em que é parte uma pessoa jurídica são sempre, em última análise, relações entre homens e dizem respeito, unicamente, a “interesses humanos”. (COMPARATO, 1983, p. 276).
Vale mencionar que Rubens Requião, quando do estudo proferido na Universidade Federal do Paraná, trouxe inúmeros exemplos dos atos fraudulentos cometidos por diversas sociedades e por sócios nos Estados Unidos e na Alemanha. Como ponto convergente entre os profusos casos, é uníssono que as contendas envolvendo a desconsideração da pessoa jurídica sempre foi feita com extrema cautela, tanto é assim ao afirmar que “os juízes norte-americanos que se vêm obrigados a aplicar a doutrina não perdem o ensejo de invocar o seu caráter excepcional”(REQUIÃO, 1969, p. 9), e assim finaliza aquele trabalho.
Noutro norte, merece destaque as profícuas contribuições do Professor José Lamartine Correia de Oliveira que, com uma vasta pesquisa, mormente do direito alemão, realizou um dos maiores trabalhos não apenas acerca da crise do conceito da pessoa jurídica, mas também da disregarddoctrine, tema abordado em sua obra “A Dupla Crise da Pessoa Jurídica” (OLIVEIRA, 1979).
Como bem aponta Celso Marcelo de Oliveira, o pensamento de Lamartine pode ser sintetizado através de sua conclusão:
os problemas ditos de desconsideração envolvem frequentemente um problema de imputação. O que importa basicamente é a verificação da resposta adequada à seguinte pergunta: no caso em exame, foi realmente a pessoa jurídica que agiu, ou foi ela mero instrumento nas mãos de outras pessoas, físicas ou jurídicas. (OLIVEIRA, 2004, p. 103)
Há debate intenso na doutrina civil e comercial sobre o acolhimento ou não da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nos textos legais do país. De um lado, a guisa de exemplificação, cita-se Cristina Tereza Gaulia, para quem,
diferentemente do ocorrido com outros institutos do direito que se assentaram definitivamente no direito brasileiro graças ao trabalho constante e incansável dos tribunais, que qual bandeirantes abriam picadas por onde lhes seguia o legislador, a desconsideração da personalidade jurídica somente se incorporou ao plano jurídico nacional com a força necessária a instituto de tal envergadura após o advento da Lei 8078/90, o Código de Defesa do Consumidor. (GAULIA, 2002, p.165).
Em tese transversalmente oposta, Marlon Tomazette preleciona que a teoria da desconsideração
Prescinde de fundamentos legais para a sua aplicação, uma que nada mais justo do que conceder ao Estado, através da Justiça, a faculdade de verificar se o direito está sendo adequadamente realizado. Apesar disso, o legislador houve por bem acolher a teoria da desconsideração em determinados dispositivos, quais sejam,arts. 28 da Lei 8078/90, art. 18 da Lei 8884/94 e art. 4º da Lei 9605/98, embora sem uma precisão desejável. (TOMAZETTE, 2016, p. 253)
Apesar disso, julga-se pertinente filiar-se à doutrina que acolhe a encampação, no ordenamento jurídico brasileiro, da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Desta feita, passa-se a tratar a respeito das principais teorias sobre a desconsideração da personalidade jurídica no ordenamento jurídico brasileiro.
Alicerçado a tudo que se trabalhou até o presente momento, vale registrar a existência de uma linha de entendimento que assevera que não há requisitos especiais para a incidência da desestimação da personalidade jurídica.
Tal teoria, avocada de teoria menor, assegura que basta a não solvabilidade de um crédito para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica.Nesse jaez, demonstrado que a sociedade não tenha deixa patrimonial para adimplir seus deveres, obrigações, mas os sócios forem solventes, deve-se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. (COELHO, 2014; TOMAZETTE, 2016;).
3.5.1.1Código de Defesa do Consumidor
Cumprindo o que dispõe o artigo 5º, XXXII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988), o legislador infraconstitucional editou a Lei 8.078/1990, (BRASIL, 1990) que institui o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Respectiva legislação parte do pressuposto da vulnerabilidade do consumidor no mercado, de modo que tal assertiva nada mais é do que uma presunção relativa, comportando aferimento em contrário.
A doutrina anuncia que a primeira legislação a tratar expressamente que o juiz estava autorizado a desconsiderar a personalidade jurídica é o artigo 28 da Lei 8.078/1990, em sede de relações de consumo. Eis a previsão literal do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor(BRASIL, 1990):
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. [...]
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (BRASIL, 1990)
Com acurácia no artigo 28 do CDC (BRASIL, 1990), sobrevém consignar que são fundamentos legais para a desconsideração da personalidade jurídica em proveito do consumidor: a) abuso de direito; b) excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social; c) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração (COELHO, 2014).
De todos os fundamentos insculpidos no caput do artigo 28 do CDC, o mais pertinente em relação ao tema deste trabalho é, sem sombra de dúvidas, o abuso de direito. Isto porque, inúmeros autores asseveram que dentre as hipóteses previstas no caput do indigitado artigo a única que apresenta correspondência com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é o abuso de direito (SILVA; 2000; KRIGER FILHO, 1995).
Perquirir o abuso de direito mostra-se extremamente relevante, eis que as demais hipóteses tratadas no caput do artigo 28 do CDC (BRASIL, 1990) (excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social; falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração) estão relacionadas com as condutas pessoais dos administradores. Nesse compasso, estes são pessoalmente responsáveis pelas condutas engendradas, “quando agem com excesso de poder, infração da lei, violação dos estatutos ou do contrato social ou por qualquer outra modalidade de ilícito” (COELHO, 2014, p. 74)
Segundo Gladston Mamede (2016), o abuso de direito caracteriza ato ilícito, ficando demonstrado sempre que o “titular de um direito (de uma finalidade), ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos costumes (artigo 187 do Código Civil)”. (BRASIL, 2002) (MAMEDE, 2016, p. 165)
Na imperecível lição de Pedro Antônio Batista Martins,
o titular de um direito que, entre vários meios de realizá-los, escolhe precisamente o que, sendo mais danoso para outrem, não é o mais útil para si, ou mais adequado ao espírito da instituição, comete, sem dúvida, um ato abusivo, atentando em conflito e contra o equilíbrio das relações jurídicas. (MARTINS, 1997, p. 110).
É preciso mencionar que o exercício de um direito deve ser realizado com parcimônia, devendo seu titular se abster de condutas ardilosas, que impliquem no aviltamento da finalidade daquele direito. Assim, seu “exercício deve cumprir os parâmetros da razão legal, conservando o equilíbrio fundamental entre o interesse de uma pessoa e os interesses das demais”. (MAMEDE, 2016, p. 165)
Nesse sentido o seguinte excerto ementado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MENOR. REQUISITOS AUSENTES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ATIVOS OU VEÍCULOS. ABUSO DE PERSONALIDADE NÃO CONFIGURADO. AUTONOMIA PATRIMONIAL RESTABELECIDA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO PROVIDO.
1. A desconsideração da personalidade jurídica, como exceção à regra da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, deve ser motivada e derivar de substrato apto a conduzir à ilação de que efetivamente fora gerida com abuso de direito, seja em quaisquer das acepções trazidas pelo próprio Código de Defesa do Consumidor, tais como excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social ou quando a personalidade da pessoa jurídica for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (CDC, art. 28, §5º). 2. A autonomia patrimonial, como instrumento destinado a resguardar a origem e destinação da ficção traduzida na pessoa jurídica, que é viabilizar e estimular as atividades produtivas com separação da pessoa dos sócios da empresa, não é absoluta e inexpugnável, podendo ser desconsiderada quando detectado que a empresa fora conduzida de forma abusiva, traduzindo desvio de finalidade da personalidade jurídica, de forma a se alcançar o patrimônio dos sócios como meio para a satisfação das obrigações contraídas em seu nome. 3. Como exceção à regra da autonomia patrimonial, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa e a penhora de bens pessoais do sócio para a satisfação de obrigações contraídas em nome da empresa, conquanto legalmente assimilável, deve derivar da comprovação de que a personalidade jurídica fora utilizada de forma abusiva, não podendo essa anomalia ser presumida nem intuída em razão da frustração de diligências destinadas à penhora de ativos e veículos pertencentes à empresa executada. 4. Agravo de instrumento conhecido e provido. Unânime.
(DISTRITO FEDERAL, 2016, p. 138)
Assim, “a sociedade constituída com personalidade jurídica própria com patrimônio e responsabilidade distintas dos sócios, não pode ser instrumento para abusos, para encobrir desonestidades ou para burlar a lei” (OLIVEIRA, 2004, p. 120)
Dimana do §5º do artigo 28 do CDC (BRASIL, 1990) a ampliação das hipóteses de aplicação da teoria da desconsideração. Da leitura do referido parágrafo é possível asseverar que a personalidade jurídica também poderá ser desconsiderada sempre que sua personalidade for de alguma forma, embargo a reparação de prejuízos arquitetados aos consumidores.
Imperioso destacar que há vozes no sentido que uma análise meticulosa do permissivo lançado no assinalado parágrafo é no caminho de que caso o legislador quisesse ser tão vasto, teria meramente consignado não se aplicar contra consumidores limites de responsabilidade societária (COELHO, 2014; MAMEDE, 2016). Por todos, cita-se Gladston Mamede, para quem
a norma apenas cria uma licença genérica para a desconsideração da personalidade jurídica fora das hipóteses de dolo, fraude, desvio de finalidade, confusão patrimonial, abuso de direito, excesso de poder, prática de ato ilícito ou má administração, fugindo aos riscos da definição de situações-modelo, paradigmáticas, típicas. (MAMEDE, 2016, p. 168)
Malgrado as críticas perpetradas ao artigo 28 do CDC, consagrou-se, portanto, a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica. Nessa senda, com razão Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ao ensinarem que
a teoria menor trata como desconsideração da personalidade jurídica toda e qualquer hipótese de comprometimento do patrimônio pessoal do sócio por obrigação da empresa. Fundamenta o seu cerne no simples prejuízo do credor para afastar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, isto porque, o risco organizacional hodierno às atividades econômicas não pode ser padecido pelo terceiro que manteve pacto com a pessoa jurídica, mas sim pelos sócios e/ou administradores desta (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 393)
Por tudo isso, o supedâneo desta teria encontra estribo na medida em que o risco empresarial normas às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, estando ele infenso a qualquer intempérie. Logo, a responsabilidade deve ser imputada aos sócios e/ou administradores, muito embora tenham uma conduta administrativa proba. (COUTINHO, 2001; DELGADO, 2017)
Segundo a doutrina, justifica-se o largo campo de incidência da teoria da desconsideração na seara das relações consumeristas tendo em vista a necessidade de conferir acolhimento peculiar aos consumidores, com alusão ao reequilíbrio das relações sociais, em virtude de sua hipossuficiência e vulnerabilidade (FARIAS; ROSENVALD, 2015).
Concedendo tratamento semelhante ao Código de Defesa do Consumidor, outras indumentárias legais permitiram a desconsideração da personalidade jurídica em situações semelhantes. No ensejo, cita-se as leis 8.884/94 (BRASIL, 1994) e lei 9.605/98 (BRASIL, 1998), explica-se cada uma adiante.
No rastro do que vaticina o CDC (BRASIL, 1990), a Lei 8.884/1994, (BRASIL, 1994) no artigo 18 (registra-se que atualmente a matéria é regulada pela Lei 12.529/2011, no artigo 34 (BRASIL, 2011)), também positivou a desconsideração da personalidade jurídica, para os casos de infrações à ordem econômica. “Os casos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica, nas infrações à ordem econômica, são exatamente os mesmos constantes do caput do artigo 28 do CDC”. (TOMAZETTE, 2016, p. 270)
Eis o disposto no artigo 34 da Lei 12.529/11, correspondente ao artigo 18 da Lei 8.884/94,
Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.(BRASIL, 2011)
Consoante Fábio Ulhoa Coelho, “na hipótese de conduta infracional, a autonomia das pessoas jurídicas não pode servir de obstáculo. (…). No tocante à aplicação da sanção, exemplifique-se com a hipótese de proibição de licitar”. (COELHO, 2014, p. 76).
Calha destacar que a teoria da desconsideração também foi encampada pelo ordenamento jurídico no artigo 4º, da Lei 9.605/1998 (BRASIL, 1998) que, ao disciplinar as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente consignou no respectivo artigo que "poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente". (BRASIL, 1998)
Destaca-se que o teor do artigo 4º da citada lei reproduziu o CDC (BRASIL, 1990), mas, desta feita, o contido no parágrafo 5º, e não ao caput, como fez a Lei 12.539/20111 (BRASIL, 2011). Com isso, em matéria ambiental, aplica-se a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica.
Com efeito, a Lei 9.605/98 (BRASIL, 1998) materializada o contido na Constituição da República, especialmente no artigo 225, §3º, que assim apregoa:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. (BRASIL, 1988)
Impõe expor que tal medida revela-se pertinente nas situações em que a pessoa jurídica, já que distinta de seus sócios seja utilizada fraudulentamente como instrumento de degradação ambiental e de “blindagem” de seus sócios(LEITE, 2015).
Cita-se, por oportuno, julgado da lavra do desembargador Afrânio Vilela, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais sobre o assunto:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA AMBIENTAL. INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO DA DEMAN- DA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. [...]. A Lei 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, consagrou a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica no direito ambiental, prevendo, em seu artigo 4o, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da empresa quando for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. (MINAS GERAIS, 2013)
Registre-se, por derradeiro, as considerações do eminente doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, para quem,
se determinada sociedade empresária provocar sério dano ambiental, mas, para tentar escapar à responsabilidade, os seus controladores constituírem nova sociedade, com sede, recursos e pessoal diversos (…) será possível, por meio da desconsideração das autonomias patrimoniais, a execução do crédito ressarcitório no patrimônio das duas sociedades. (COELHO, 2014, p. 76)
Em sentido transversalmente oposto, a teoria maior sustenta que a desestimação da personalidade jurídica somente será possível episodicamente, em cada caso concreto, “e que apenas é cabível ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica como uma forma de combate a fraudes e abusos praticados através dela”. (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 392)
Conforme doutrina abalizada, para a teoria maior, é necessário que, além da prova da insolvência, reste cristalino o desvio de finalidade ou a demonstração da confusão patrimonial.
Em caráter de prelibação, ocorre a confusão patrimonial quando há o “embaralhamento de obrigações e faculdades da sociedade com a relativas a outros patrimônios, designadamente do sócio, administrador ou de outra entidade”. (MAMEDE, 2016, p. 163)
Aliás, esse foi o argumento utilizado pelo desembargador Adilson de Araújo, do Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao analisar o Agravo de Instrumento 2135852-74.2014.8.26.0000 (SÃO PAULO, 2014), concluiu que ao analisar as circunstânciasdo caso, ficou evidenciado que a sociedade empresária foi administrada mediante confusão patrimonial com os sócios, o que fez com que não existissem bens disponíveis da sociedade. Invocou, para tanto, a inteligência do artigo 50 do Código Civil (BRASIL, 2002), que prevê como hipótese de desconsideração da personalidade jurídica a confusão patrimonial. Ao final, analisando o arcabouço de provas, quedou-se no sentido de manter a imputação da responsabilidade pela solvabilidade das obrigações contraídas pela sociedade em face dos credores, assim, o recurso foi improvido.
Além disso, constitui fundamento para a desconsideração para esta teoria o desvio de finalidade e, por óbvio, o dolo e a fraude. Adita-se que a teoria vertente é subdividida em teoria maior subjetiva e teoria maior objetiva. Por aquela, amolda-se as situações em que é imprescindível o desvio de finalidade. Nunca é demais lembrar que o desvio de finalidade é caracterizado pelo ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica (COELHO, 2014; MAMEDE, 2016; OLIVEIRA, 2004).De outra banda, amolda-se a hipótese da teoria maior objetiva a hipótese da confusão patrimonial.
Vaticina o artigo 50 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002)
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (BRASIL, 2002)
Cumpre, nessa toada, mencionar que os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica pela teoria maior exigem que se comprove, a teor do artigo 50 do Código Civil (BRASIL, 2002), o abuso de direito caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Repisando, pode-se entender por desvio de finalidade, como a fuga dos objetivos sociais da pessoa jurídica. Ora, como é sabido, o ato que consubstancia a constituição de uma pessoa jurídica, que pode ser um contrato social ou um estatuto, deve prever, entre outros, as finalidades da instituição da pessoa jurídica, assim, a finalidade social pela qual foi criada deve ser perseguida pelos seus instituidores e a sociedade como um todo, pois a pessoa jurídica está atrelada ao seu ato constitutivo (MAMEDE, 2016).
Caso se evidencie que suas finalidades não estão sendo cumpridas poderá incorrer a sociedade nas iras do artigo 50 do CC (BRASIL, 2002). Desta feita, ocorre o desvio de finalidade quando “a sociedade é utilizada para fins diversos daqueles estabelecidos no contrato, atendendo propósitos distintos daqueles de quando foi concebida” (NADAIS, 2015, p. 425).
De outro lado, a confusão patrimonial é situação deflagradora da desconsideração da personalidade jurídica. Como bem destacado em tópico específico um dos efeitos da atribuição de personalidade jurídica é a autonomia patrimonial, de modo que o patrimônio dos sócios é totalmente distinto da sociedade, contudo, a confusão se evidencia nas situações em que o sócio se vale do patrimônio da pessoa jurídica para adimplir obrigações pessoais e vice-versa, ultrajando contra a separação das atividades entre a sociedade e sócio.
Deflui, portanto, que o artigo 50 do Código Civil (BRASIL, 2002) incumbiu-se de consagrar os princípios norteadores da desconsideração da personalidade jurídica, sobretudo ao ampliar os fatos jurígenos de deflagração do instituto ao vislumbrar o abuso da personalidade nas hipóteses de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, arrimando-se ao encontro da função social da empresa (exegese do artigo 5º, inciso XXIII e 170, III, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988). (BRASIL, 1988) (FARIAS; ROSENVALD, 2015, TOMAZETTE, 2016; MAMEDE, 2016).
Recentemente o tribunal bandeirante negou provimento em um agravo de instrumento interposto pelo exequente, ao aduzir que haveria nítida confusão patrimonial entre as empresas do polo passivo. Bem destacou o relator, desembargador Eduardo Sá Pinto Sandeville, ventilando que não vislumbrou confusão patrimonial entre as empresas, tampouco gestão fraudulenta. Ressaltou, ainda, o caráter excepcional da desconsideração, o qual orienta os juízes americanos quando se debruçam nos pedidos de desconsideração da personalidade jurídica, isso pela lembrança perspicaz de Rubens Requião (1969).
Em tempo, convém mencionar que o Superior Tribunal de Justiça já tratou por inúmeras vezes a respeito da aplicabilidade da teoria maior e menor da desconsideração da personalidade jurídica. Em um emblemático caso a Ministra Nancy Andrighi teceu ponderações relevantes sobre as referidas teorias, o que merece reprodução do excerto:
Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos. (BRASIL, 2004b)
Ao examinar o acórdão contata-se que, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), debruçando sobre o assunto, depreendeu que, a rigor, aplica-se como regra geral a desconsideração da personalidade jurídica prevista no artigo 50 do Código Civil (BRASIL, 2002), assim, para além da prova da insolvência, o correto amoldamento da desconsideração perpassa na demonstração do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial. Percebe-se, desse modo que a subclassificação da teoria maior em teoria maior objetiva e subjetiva foi também encampada pela jurisprudência.
Sob outra perspectiva, resta a toda evidência que o STJ entendeque, por haver regras legais expressas, em havendo relação consumerista ou sendo hipótese que verse sobre direito ambiental, não há outro caminhar senão aplicar a desconsideração quando houver o mero prejuízo do credor.
Face ao exposto, a expressão teoria maior faz alusão adesconsideração da personalidade jurídica quando há abuso de personalidade jurídica, estando caracterizado através do desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, é o que esta sufragado no artigo 50 do Código Civil (BRASIL, 2002). Em contrapartida, a locução teoria menor é empregada para assinalar as os mandamentos legais que autorizam a desconsideração quando há o mero prejuízo do credor, em outras palavras, quando há a simples insolvência da pessoa jurídica, essa é a sagacidade que eflui do exame do artigo 28, §5º, do Código de Defesa do Consumidor, (BRASIL, 1990) tal como do artigo 4º da Lei 9.605/1998 (BRASIL, 1998). (RAMOS, 2016)
Ao lado da clássica desconsideração da personalidade jurídica, em que os sócios e/ou administradores são chamados a responder por obrigações da sociedade, a doutrina e jurisprudência vinham discutindo a possibilidade da desconsideração no sentido inverso. Isto é, sempre que um sócio ou administrador utiliza do manto protetor da pessoa jurídica, com o desígnio de abuso da personalidade, vale dizer, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, para prejudicar os seus credores, é plenamente possível admitir a desconsideração inversa, atingindo o patrimônio da pessoa jurídica (FARIAS; ROSENVALD, 2016).
É claro que o fato de se constituir sociedade, passando para ela os bens particulares de um ou de todos os sócios, com a evidente intenção de deixar de responder por obrigações (contratuais ou não), criando-se com isto confusão patrimonial, contraria a finalidade social da personalidade jurídica. (GUIMARÃES, 1998, p. 45)
A propósito, colaciona-se julgado exarado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal que tratou sobre o assunto:
DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. ALCANCE DOS BENS DA EMPRESA DA QUAL O EXECUTADO É SÓCIO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DECISÃO MANTIDA.
1. Segundo dispõe o artigo 50 do Código Civil, "em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica".
2. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica surgiu para permitir a execução de bens particulares dos sócios por dívidas da sociedade. Todavia, a doutrina e a jurisprudência admitem que se faça o caminho inverso, em que se permite, excepcionalmente, que a pessoa jurídica responda por eventuais obrigações pessoais de seus sócios, afastando-se a autonomia patrimonial da sociedade para alcançar bens daquele que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais.
3. A desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional, exigindo para seu deferimento a comprovação da ocorrência de pelo menos um dos requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil, a saber, o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial.
5. Recurso conhecido e desprovido.
(DISTRITO FEDERAL, 2014)
Nessa senda, Fábio Ulhoa Coelho (2014) admite a aplicação da desconsideração às avessas da personalidade jurídica, quando se afasta o "princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio" (COELHO, 2014, p. 68).
Portanto, na desconsideração inversa da personalidade jurídica, atribui-se à pessoa jurídica a responsabilidade por obrigações do sócio, quando ocorrer desvio abusivo ou fraudulento de bens deste para aquela.
Agregue-se que o Tribunal da Cidadania, por meio de sua Terceira Turma, ao julgar o Recurso Especial (REsp) 948.117/MS (BRASIL, 2010), sedimentou entendimento que a desconsideração da personalidade jurídica às avessas configura-se por intermédio do afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, diferentemente da situação que ocorre na desconsideração tradicional, demandar o ente coletivo e, por conseqüência inevitável, seu patrimônio social, de forma a imputar à pessoa jurídica por obrigações do seu sócio.
De mais a mais, não se deve esquecer que a finalidade da desconsideração da personalidade jurídica é pontualmente hostilizar o emprego inapropriado da figura societária por seus sócios, o que, reitera-se, pode ocorrer também nas hipóteses em que o sócio hauriu seus recursos “e o integraliza na pessoa jurídica. Conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC, ser possível a desconsideração inversa (...), de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio. (BRASIL, 2010)
Importante trazer a tona que o Código de Processo Civil de 2015 (CPC), Lei 13.105/2015, (BRASIL, 2015) inovou ao dispor no §2º do artigo 133, a possibilidade de desconsideração inversa, asseverando que constitui condição sinequa non a comprovação dos mesmos requisitos da desconsideração tradicional: "aplica-se o disposto neste capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica". (BRASIL, 2015)
Há intenso debate na doutrina e jurisprudência a despeito da aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nos domínios do Direito do Trabalho. Para muitos, não se há falar em aplicação do referido instituto na seara trabalhista, istoporquenão há supedâneo legal para tanto. Outros, a seu turno, asseguram que a própria Consolidação das Leis do Trabalho traz um regramento sobre o assunto, bem como seria plenamente possível importar normas alheias para incidência neste ramo especializado. (MARTINS FILHO, 2009; DELGADO, 2017; BARROS, 2016)
De início, é preciso anotar que parcela da doutrina indica o artigo 2º, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) como hipótese que encampou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Direito do Trabalho (MARTINS FILHO, 2009), porquanto autoriza relativizar a personalidade jurídica de empresas integrantes de grupo econômico, demonstrando gestão de uma sobre as demais, quando a prática demonstra a essência de empregador único. (GARCIA, 2016a; TEIXEIRA FILHO, 1995)
Assim dispõe o §2º, do artigo 2º, da CLT
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. [...]
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. (BRASIL, 1943)
O eminente doutrinador Maurício Godinho Delgado, realizando exegese do artigo 2º do Texto Consolidado, notadamente em relação a utilização do termo empresa no caput deste artigo, informa que a eleição do propalado termo apresenta um sentido
funcional, prático, de acentuar a importância do fenômeno da despersonalização da figura do empregador. Ao enfatizar a empresa como empregador, a lei já indica que a alteração do titular da empresa não terá grande relevância na continuidade do contrato, dado que à ordem justrabalhista interessaria mais a continuidade da situação objetiva da prestação de trabalho empregatício ao empreendimento enfocado, independentemente da alteração de seu titular. (DELGADO, 2017, p. 460)
Nesse sentido, o empregador é a empresa, pouco importando eventuais modificações na sua titularidade ou propriedade (artigos 10 e 448 da CLT). (BRASIL, 1943). Desse modo, a CLT, identificando e definindo o empregador como sendo a própria empresa, adota a chamada teoria da despersonalização do empregador, tendo em vista que a empresa, a rigor, considerada como atividade econômica organizada, não apresenta personalidade jurídica.
Isso implica pensar que o empregador não é apropriadamente o titular do arranjo empresarial, nem a forma empresarial adotada, mas a empresa em si, favorecendo a consolidação do princípio da “continuidade do contrato de trabalho, pois eventuais alterações da referida titularidade, bem como da composição societária, não afetam a relação jurídica de emprego (arts. 10 e 448 da CLT)” (BRASIL, 1943) (GARCIA, 2016a).
Convém anotar, como bem lembrar Mauricio Godinho Delgado (2017), que a caracterização da relação de emprego traz a reboque dois efeitos em relação a figura do empregador: de uma banda, a sua despersonalização, para fins justrabalhistas; noutro norte, sua assunção dos riscos do empreendimento e do próprio trabalho contratado. (DELGADO, 2017)
Expressa-se a despersonalização na medida em que são irrelevantes as alterações subjetivas do sujeito passivo da relação de emprego, sem embargo da plena manutenção do contrato empregatício com o novo sujeito. “Aqui predomina a impessoalidade, acentuando a lei a despersonalização como marca distintiva do sujeito passivo da relação de emprego”. (DELGADO, 2017, p. 461)
Dito doutro modo, a relação de emprego só é personalíssima quanto a figura do empregado, inexistindo pessoalidade quanto ao empregador. Com isso, a utilização da palavra empresa na conceituação legal do empregador elucida melhor a despersonalização da figura do empregador.
Nesse sentido, a imperecível lição de Mauricio Godinho Delgado
De fato, à medida que a ordem jurídica se reporta à noção objetiva de empresa para designar empregador, em vez da noção subjetiva e às vezes particularíssima de pessoa, obtém o efeito de acentuar o caráter impessoal e despersonalizado com que encara e rege tal sujeito do contrato de trabalho. (DELGADO, 2017, p. 460)
De mais a mais, a despersonalização tem servido como lastro para se invocar a desconsideração da personalidade jurídica na seara trabalhista. Mauricio Godinho Delgado trata, com propriedade, sobre o assunto, afirmando que em face de uma execução frustrada se mostra pertinente a desconsideração da personalidade jurídica societária, uma vez que deriva da própria impessoalidade assumida pelo sujeito passivo no tocante a relação de emprego. (DELGADO, 2017)
É peculiar ao Direito do Trabalho o princípio segundo o qual todos os riscos imanentes ao contrato de trabalho e sobre ele incidentes se transferem a uma única das partes: o empregador.
Nas preciosas palavras do eminente doutrinador Mauricio Godinho Delgado, o princípio da alteridade, como também é conhecido,
consiste na circunstância de impor a ordem justrabalhista à exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial ou até mesmo do contrato empregatício celebrado. Por tal característica, em suma, o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução. (DELGADO, 2017, p. 462)
Portanto, o princípio da alteridade, insculpido no artigo 2º da CLT, apregoa que o contrato de trabalho “transfere a uma das partes todos os riscos a ele inerentes e sobre ele incidentes: os riscos do empreendimento empresarial e os derivados do próprio trabalho prestado”. (MINAS GERAIS, 2015)
4.2 A responsabilidade do sócio e a desconsideração da personalidade jurídica no Direito do Trabalho
De todo o exposto até o presente momento, viu-se que a pessoa jurídica constitui em nítido ente diverso de seus instituidores. Aduziu-se que sua personalidade jurídica inicia-se a partir do momento de seu registro sendo, por consectário lógico, repise-se, um ente com patrimônio e autonomia próprio em relação àqueles que a engendraram.
Nesse jaez, dimana que o adimplemento das obrigações contraídas pela sociedade empresária deve ser por ela suportado, arcando com seu patrimônio para a correta solvabilidade dos credores.
Todavia, o próprio ordenamento jurídico que confere personalidade jurídica aos grupos minimamente organizados, que recebem um manto para que possam realizar suas atividades na melhor forma do direito, acaba, em inúmeras oportunidades, prevendo a possibilidade de relativizar essa proteção, através da multicitada teoria da desconsideração da personalidade jurídica. O próprio princípio da despersonalização tratado acima tem sustentáculo para a afirmação da responsabilidade dos sócios. (DELGADO, 2017)
Viu-se que o referido instituto guarda pertinência no combate ao abuso da personalidade jurídica. Desta feita, “imputa-se responsabilidade aos sócios e membros integrantes da pessoa jurídica que procuram burlar a lei ou lesar terceiros”. (VENOSA, 2017, p. 294)
Entrementes, na particularidade da espécie, o ordenamento jurídico brasileiro adotou, no artigo 28, §5º, do CDC, a chamada teoria menor da desconsideração. Como já aduzido, tal raciocínio é no sentido de que para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica basta a prova de insolvência da pessoa jurídica, assim, não cumprindo o pagamento de suas avenças, incide a referida teoria, sendo despiciendo a perquirição de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
No Direito do Trabalho, a propalada teoria é, sem sombra de dúvidas, mais ampla, de modo a salvaguardar a efetividade dos direitos sociais fundamentais trabalhistas. (MAZZUOLI, 2015) Desse modo, deve-se alcançar o “patrimônio dos sócios das entidades societárias em caso de frustração da execução” (DELGADO, 2017, p. 555), sendo desnecessários a prova da existência de fraude ou mau uso da sociedade, pois “não se pode admitir que uma empresa seja constituída sem ter a garantia patrimonial para pagamento de seus débitos, notadamente os referentes a seus trabalhadores” (BENTO; NOGUEIRA, 2015, p. 333)
Preciosas são as lições de Adalcy Rachid Coutinho que, com muita perspicácia no assunto, preleciona que a teoria da desconsideração, dentre outros motivos, deve-se ao que chama de disfunção, termo diuturnamente tratado em sua obra. A transcrição de trecho da lavra da renomada jurista é interessante face a abordagem diferenciada
sob o aspecto da função, haveria uma incompatibilidade entre a criação jurídica e a concretude, a prática na atuação das pessoas jurídicas, estabelecendo uma verdadeira “desnaturação” da sociedade personificada, a partir de resultados imorais ou antijurídicos conseguidos na aplicação das regras jurídicas sobre as pessoas jurídicas. (...)
A pessoa jurídica deve ser tomada no aspecto funcional, como revelação da manifestação da atividade promocional do Estado e, se este busca incentivas as pessoas naturais, com fornecimento do instrumental jurídico para desenvolvimento da atividade econômica e fomente da produção e distribuição de riquezas, suprimindo empecilhos e prevendo condutas mais desejáveis, o desvio funcional acarreta a necessidade de acolher a desconsideração. (COUTINHO, 2001, p. 235)
Portanto, afigura-se plenamente coadunável a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no ramo trabalhista, averiguada pela potencialidade de sacrifico de um direito reconhecido como indisponível ou uma faculdade assegurada ao trabalhador. (COUTINHO, 2001; SENA, 2005)
E arremata afirmando que a pessoa jurídica, “enquanto instrumento do processo econômico capitalista, não poderá colidir com interesses e direitos inafastáveis tutelados pela ordem jurídica”. (COUTINHO, 2001, p. 235). Por tudo isso, a desfunção na utilização da personalidade jurídica, não invalida o ato, muito embora atribua seus efeitos a outrem, justamente por conta do regime jurídico aplicável. (COUTINHO, 2001)
Esse também é o entendimento do renomado jurista Carlos Henrique Bezerra Leite. Aduz o renomado jurista que a desconsideração da personalidade jurídica do empregador é, a bem da verdade, um postulado do direito material trabalhista extraído da interpretação sistemática dos artigos 2º, §2º, 10, 448 e 449 da CLT (BRASIL, 1943) (LEITE, 2016), veja-se:
Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
(...) § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Art. 449. Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa. (BRASIL, 1943)
Além dessas disposições no texto obreiro, é importante observar que o artigo 8º, parágrafo único e o artigo 769 da CLT (BRASIL, 1943) permitem que se utilizem normas do direito comum como fonte subsidiária do direito do trabalho. Como já se teve a oportunidade de mencionar existem diversos textos normativos que trazem expressamente a possibilidade da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, como, a guisa de exemplo, o artigo 28 do CDC (BRASIL, 1990), artigo 50 do CC (BRASIL, 2002).
Todos aqueles dispositivos outrora coligidos, como assevera Maurício Godinho Delgado, revelam a confirmação em diferentes “ramos e diplomas jurídicos, várias décadas depois do surgimento da CLT, do pioneirismo do Direito do Trabalho na afirmação da relevância e efetividade dos direitos fundamentais” (DELGADO, 2017, p. 557) e continua o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST) dizendo que nesse panorama consagrado do instituto do ramo justrabalhista, quer seja pelas disposições contidas no texto celetista (BRASIL, 1943) (artigo 2º, §2º, 10, 448, 449) por
derivação direta de seus próprios princípios e regras jurídicas, seja por aplicação analógica dos dispositivos de desconsideração da personalidade jurídica inseridos em outros diplomas legais, aplicáveis por analogia ao Direito do Trabalho (art. 8º, caput e parágrafo único da CLT), mostra-se consistente a responsabilização subsidiárias, na fase de execução de sentença, dos sócios componentes de entidade societária tida como empregadora no respectivo título jurídico judicial. (DELGADO, 2017, p. 557)
Os Tribunais Regionais do Trabalho, desde muito, vem aplicando a desconsideração da personalidade jurídica nos procedimentos trabalhistas invocando, através do permissivo do artigo 8º caput e parágrafo único e artigo 769 da CLT (BRASIL, 1943), o artigo 28 do CDC (BRASIL, 1990), vez que “o fato que aproxima o Direito do Trabalho com o direito do consumidor é a vulnerabilidade do trabalhador, semelhante ao do consumidor” (NADAIS, 2015, p. 434).
A título de exemplo, convém registrar que o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por intermédio da Seção Especializada em Execução, relatora Beatriz Renck, analisou o Agravo de Petição (AP) 0079800-37.2002.5.04.0304 (RIO GRANDE DO SUL, 2012) em que se discutia a possibilidade ou não de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Ao proferir seu voto, a relatora elucidou que a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em sede do Processo do Trabalho encontra guarida no artigo 28, §5º, do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) e, à luz da Teoria do Diálogo das Fontes, merece guarida por parte do judiciário, sobretudo ao se constatar a insuficiência patrimonial da empresa.
Ora, não aplicar a desconsideração da personalidade jurídica significa, em última análise, ultrajar o princípio pelo qual o risco do empreendimento corre por conta do empregador, vilipendiando direitos sociais constitucionais do trabalhador.
Nessa esteira salienta Cleber Lúcio de Almeida que
Os arts. 2º, § 2º, 10, 445 e 448 da CLT, 3º da Lei 2.757/56 e 16 da Lei 6.019/74 operam a despersonalização das obrigações decorrentes da relação de emprego, deixando claro que respondem pelos créditos do trabalhador todos aqueles que foram beneficiados pelos seus serviços, o que resulta na consagração de um verdadeiro princípio do direito do trabalho, qual seja, o princípio da despersonalização das obrigações decorrentes da relação de emprego. (ALMEIDA, 2015, p. 132)
Outro eixo apto a elucidar que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é aplicável em sede trabalhista deve-se ao fato que o empregado não é um credor negocial. Por negociais entende-se aqueles credores que possuem ampla liberdade para assumir riscos e que podem “incluir no preço de seus bens ou serviços uma tava associada à possibilidade de perda decorrente de eventual inadimplência”, por outro ângulo, “os trabalhadores não dispõem de meios de se proteger, não compartilhando os riscos do negócio”(MINAS GERAIS, 2016)
Com isso, no que toca aos credores não negociais, em que sãoexemplos o fisco, a previdência social e, claro, os empregados, a responsabilidade dos sócios não se limita ao valor integralizado e na proporção da quota societária. Ou seja, em se tratando de sociedade por responsabilidade limitada “a regra do direito societário é a da irresponsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais” (COELHO, 2005, p. 404).
Repise-se, entretanto, exceções em que os credores da sociedade podem “saciar a sede creditícia no patrimônio do sócios (…) dentre os quais, o caso dos empregados da empresa, que, certamente, não dispõem de meios negociais para a preservação de seus interesses”. (SÃO PAULO, 2006)
É de alta pertinência o seguinte julgado consubstanciado na seguinte ementa:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TURISMO E LAZER. CARTÃO VIAGEM. PACOTES TURÍSTICOS. HOSPEDAGEM EM HOTÉIS NO BRASIL E NO EXTERIOR. TÉCNICAS ABUSIVAS DE VENDA. PUBLICIDADE ENGANOSA. SERVIÇOS DEFEITUOSOS.
Desconsideração da Personalidade Jurídica: Hipótese do art. 28 do CDC plenamente concretizada. No contexto de uma relação de consumo, em atenção ao art. 28, §5º, do CDC, os credores não negociais da pessoa jurídica podem ter acesso ao patrimônio dos sócios, por meio da disregarddoctrine, a partir da caracterização da configuração de prejuízo de difícil e incerta reparação em decorrência da insolvência da sociedade. Na espécie, é nítida a dificuldade na reparação do prejuízo evidenciada na sentença e no acórdão prolatados. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (BRASIL, 2016a)
Neste trilhar, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é abrangentemente e copiosamente difundida na seara laboral, em que pese vozes no sentido da sua não consagração na legislação trabalhista, como é o caso de Alfredo de Assis Gonçalves Neto (2010), notadamente para levar a efeito o título executivo constituído no procedimento judicial.
Na relação processual devem participar aqueles que sofrerão os efeitos da decisão que vier a ser prolatada, sendo-lhes assegurados os meios para defesa, bem como todo o arcabouço constitucional e legal autorizados. Todavia, em algumas situações, a própria lei pode autorizar um terceiro para que intervenha no processo em curso. Em casos tais, se esta diante da intervenção de terceiros. (ALMEIDA, 2014; LIMA, 2015)
Carlos Henrique Soares e Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, com muita perspicácia, ensinam que para a correta compreensão a respeito da intervenção de terceiros, é necessário explicitar o que se compreende por terceiro. Prelecionam que o conceito de terceiro pode ser extraído do conceito de parte, e afirmam
assim, se parte é aquele que deduz pretensão (autor) ou pretensão resistida (réu) e sofre os efeitos da sentença, o terceiro é conceituado por aquele que não é parte, ou seja, que não deduz pretensão ou pretensão resistida, mas que participa diretamente do processo, em situações caracterizadas no CPC ou decorrentes do direito material, ensejadoras de sua intervenção. (DIAS; SOARES, 2014, p. 289)
Realizadas essas premissas iniciais, adentra-se ao regramento do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.
Em 18 de março de 2016 entrou em vigor a Lei 13.105/2015 (BRASIL, 2015), que instituiu o Código de Processo Civil. Dentre as inúmeras disposições, criou o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, que se encontra dentro do microssistema “Da Intervenção de Terceiros”, prevista na Parte Geral, Livro III, Título III, Capítulo IV, entre os artigos 133 a 137, do novo CPC.
Eis o disposto entre os artigos 133 a 137 do Novo Código de Processo Civil:
DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
§ 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o.
§ 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. (BRASIL, 2015)
Inegavelmente, trata-se de importante inovação na legislação processual, porquanto não havia estuário normativo versando a respeito do procedimento a ser observado nos casos de desconsideração da personalidade jurídica. Confere-se ao incidente em tela a natureza de intervenção de terceiros, porquanto “uma pessoa ou ente que não figurou originariamente como autor ou réu no processo judicial ingressa para defender seus próprios interesses (...)”. (LEITE, 2016, p. 615)
Vale destacar que o CPC não cuidou das hipóteses de desconsideração, que são definidas em lei específica, como é o caso do artigo 50 do Código Civil (BRASIL, 2002) e artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990). Nesse diapasão, repise-se, o CPC apenas tratou a despeito do procedimento a ser observado quando se esta diante da desconsideração da personalidade jurídica que, por seu turno, é regulado pelo direito material.
O incidente de desconsideração encerra acirrado debate na doutrina sobre a forma de requerimento da desconsideração da personalidade jurídica, pois se indagava se bastaria um pedido incidental, durante a execução, ou se seria necessário a dedução do pedido em um procedimento autônomo. O CPC inclinou-se pelo procedimento mais econômico, tendo em vista que determina que o pedido seja incidental, posição essa que já vinha sendo adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, como, por exemplo, no Recurso em Mandado de Segurança 16274/SP, julgado em 19 de agosto de 2003, em que a relatora da 3ª Turma, Ministra Nancy Andrighi, consignou que “verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o juiz, incidentalmente no próprio processo de execução, levantar o véu da personalidade jurídica (...)”. (NERY JUNIOR; NERY, 2015, p. 572)
Outrossim, estipulou o CPC que o juiz somente analisará a possibilidade de relativizar a personalidade jurídica, caso haja expresso requerimento da parte interessada ou do Ministério Público. À vista do presente, resta ilidido a possibilidade de se aplicar a desconsideração sem a provocação da parte, ou seja, exoffício.
Da mesma maneira, a nova legislação procedimental prevê a aplicação do procedimento nas circunstancias desconsideração inversa da personalidade jurídica, reforçando, deste modo, a posição da doutrina em aplicar a desconsideração de forma inversa. Isto é, de modo a atingir bens da pessoa jurídica em função de dívidas contraídas pelo sócio, sem embargo do preenchimento dos requisitos estatuídos na legislação de regência, conforme for.
Agregue-se que o propalado incidente, na visão de muitos doutrinadores, dentre os quais se destaca Fredie Didier Júnior (2015) e Humberto Theodoro Júnior (2015), privilegia o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, porquanto oportuniza que os sócios ou a pessoa jurídica (no caso de desconsideração inversa) possam, assim que intimados para tanto, ter a oportunidade de exaurimento das articulações de direito e produção de prova que entenderem. Há, portanto, um contraditório pleno, o qual poderá influenciar no convencimento do magistrado, realçando a exigência emanada no artigo 5º, inciso LV, da CRFB/88.(BRASIL, 1988)
Caso o requerimento de instauração do incidente não seja feito junto à petição inicial, traz como efeito principal a suspensão do processo até que seja resolvido pelo juiz o incidente. “Não se pode fazer com que o processo siga enquanto o incidente está sendo instaurado. Isto porque o pólo passivo da relação jurídica será modificado para dele fazer constar os sócios e administradores”. (NERY JUNIOR; NERY, 2015, p. 574)
De mais a mais, expõe o CPC que o incidente é cabível “em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial”, nos termos do artigo 134 do CPC (BRASIL, 2015).
Didaticamente, essas são as principais características do incidente de desconsideração: a) resta imprescindível requerimento pela parte interessada ou pelo Ministério Público; b) é cabível em todas as fases do processo; c) assim que instaurado, suspende o processo, ressalvada a possibilidade de requerimento contemporâneo ao ajuizamento; d) em homenagem ao contraditório e a ampla defesa, o sócio deverá ser citado para, querendo, se defender no prazo de 15 dias; e) a decisão que resolve o incidente de desconsideração desafia agravo de instrumento, vez que se trata de decisão interlocutória. (LIMA, 2015)
6FUNDAMENTOS PARA A INAPLICABILIDADE DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PREVISTO NO NOVO CPC AO PROCESSO DO TRABALHO
A incerteza da aplicação ou não do instituto da desconsideração da personalidade jurídica nos domínios do Processo do Trabalho provoca, em verdade, insegurança jurídica, na medida em que, com arrimo na doutrina de Carlos Eduardo Oliveira Dias, “a deliberação a respeito de quais são os dispositivos do direito processual comum que se aplicam ao processo laboral sempre ficam a critério do magistrado que conduz e preside o processo”. Na mesma assentada observa ainda que tal discricionariedade de interpretação gera “insegurança jurídica nos litigantes, pois não são tributários de uma expectativa mais segura do que pode ou não ser adotado nas lides trabalhistas.” (DIAS, 2015).
Conquanto a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil seja recente, debates doutrinários já rendem discussões jurídicas fazendo alusão a diversos institutos do referido código. A celeuma sobre a aplicabilidade ou não do supradito instituto tem rendido controvérsias entre os copiosos juristas, e não poderia ser diferente: a utilização do incidente de desconsideração da personalidade jurídica reverbera diametralmente no Processo do Trabalho, bem como seus desdobramentos na vida do trabalhador. Isso porque o procedimento apontado, como se verá, tem potencial de dilatar mais ainda a fase executória,a guisa de exemplo cita-se o disposto nos artigos 134,§3º e 135, ambos do novo Código de Processo Civil. (BRASIL, 2015)
As dissidências na doutrina têm levado a efeito na preocupação mais acautelada em se discutir o assunto. O doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite obtempera que
Destarte, por força da interpretação sistemática e teleológica, parece-nos que o novel incidente processual da desconsideração da personalidade jurídica é flagrantemente incompatível com os princípios constitucionais e infraconstitucionais do processo do trabalho, mormente nas ações oriundas da relação de emprego e relação de trabalho avulso. (LEITE, 2016, p. 645)
No mesmo sentido, se posiciona Mauro Schiavi argumentando pela não aplicação do referido incidente ao Processo do Trabalho. Segundo o eminente jurista, o incidente provoca caos irrelevantes à simplificidade do procedimento da execução trabalhista, delonga o procedimento, tendo em vista previsão expressa de suspensão do processo quando deflagrado o incidente e, potencialmente, em muitos casos, pode obstar a efetividade da execução. (SCHIAVI, 2016).
Ao mesmo tempo Eliana dos Santos Alves Nogueira e José Gonçalves Bento asseguram que o instituto em tela, “tal qual delineado pelo novo CPC, não é aplicável ao Processo do Trabalho, eis que incompatível com as regras processuais trabalhistas (...)”. (BENTO; NOGUEIRA, 2015, p. 339)
Em tese diametralmente oposta Wolney de Macedo Cordeiro, com muita propriedade, afirma que a previsão no Código de Processo Civil a respeito do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é “louvável, na medida em que, até então, todo o tema da desconsideração era tratado no plano do direito material, sem qualquer disposição específica no plano processual”. (CORDEIRO, 2016, p. 150) Pontifica ainda não vislumbrar “qualquer tipo de incompatibilidade orgânica do instituto com o processo do trabalho.
Bruno Freire e Silva também se filia à corrente de aplicabilidade do incidente no Processo do Trabalho, ao dizer que
para que seja possível resguardar não só os princípios do contraditório e devido processo legal, mas também a distribuição do ônus da prova, é imperiosa a necessidade de estabelecimento de um processo de conhecimento para a desconsideração da personalidade jurídica. (SILVA, 2015a, p. 118)
Buscando amenizar a cizânia sobre quais os dispositivos da Lei 13.105/2015 seriam aplicáveis ao Processo do Trabalho, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho se reuniu em 15 de março de 2016, em Sessão Extraordinária, e aprovou a Instrução Normativa (IN) nº 39/2016. (BRASIL, 2016b)
Registre-se que tramita no Supremo Tribunal Federal, Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) proposta pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), ADI/5516 (BRASIL, 2016c)visando declaração de nulidade, por vício de inconstitucionalidade formal e material da Instrução Normativa n. 39/2016 (BRASIL, 2016b) editada pelo TST. Em apertada síntese, a ANAMATRA afirma que: a) houve violação ao princípio da independência dos magistrados, contida nos artigos 95, incisos I, II e III e 5º, incisos XXXVII e LIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988); b) usurpação de competência do legislador ordinário federal, nos termos do artigo 22, inciso I, da CRFB/88 (BRASIL, 1988); c) violação ao princípio da reserva legal, nos termos do artigo 5º, inciso II, da CRFB/88 (BRASIL, 1988).
Consta na referida Instrução Normativa (BRASIL, 2016b) que se aplica ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto na Lei 13.105/2015 (BRASIL, 2015), nos seguintes termos:
Art. 6° Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878).
§ 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:
I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do art. 893, § 1º da CLT;
II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo;
III – cabe agravo interno se proferida pelo Relator, em incidente instaurado originariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI).
§ 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC. (BRASIL, 2016b)
Em tempo, significativo trazer a tona que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei (PL) nº38/2017 (PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, 2017) que altera a Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943) e outras leis, a pretexto de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Esse projeto acrescenta na CLT o artigo 855-A que, com redação idêntica ao artigo 6º da INnº 39 do TST (BRASIL, 2016b), prevê a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no Processo do Trabalho.
Antes de adentrar nos fundamentos para a não aplicabilidade do incidente de desconsideração na seara laboral, imperioso tecer observações a respeito do permissivo obreiro que autoriza a importação de normas alheias ao estuário normativo trabalhista ao Processo do Trabalho.
Vaticina o artigo 769 da CLT (BRASIL, 1943), que na fase de conhecimento, o Direito Processual Comum é fonte do Direito Processual do Trabalho e, já na fase de execução, o artigo 889 da CLT (BRASIL, 1943) informa que, nos caos omissos, utiliza-se no Processo do Trabalho a Lei de Execução Fiscal (LEF) – Lei nº 6830/1980 (BRASIL, 1980). Deve-se ressaltar a importância dessa subsidiariedade, porquanto decorre do ideário da completude do ordenamento jurídico, eis que não é facultado ao juiz pronunciar o non liquet. (CORDEIRO, 2016; LEITE, 2016)
Perlustrando o artigo 769 da CLT, tem-se o seguinte: “art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”. (BRASIL, 1943)
É uníssono à doutrina mais abalizada que para a aplicação de normas do procedimento comum ao Processo do Trabalho, além do critério da ausência de normas nesse sistema (lacuna normativa), deve-se verificar se a importação de institutos é compatível com a sistemática do processo trabalhista e se, efetivamente, trarão melhoria dos institutos processuais trabalhistas, nesse sentido Carlos Henrique Bezerra Leite (2016), Cleber Lúcio de Almeida (2014), Mauro Schiavi (2016) e Wolney de Macedo Cordeiro (2016).
Com acerto, o venerável acórdão de lavra do Ministro Marco Aurélio, que na época exercia a judicatura junto ao Tribunal Superior do Trabalho:
Estando a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil jungida à harmonia com a sistemática adotada pelo legislador consolidado, forçoso é concluir que a definição demanda tarefa interpretativa mediante o cotejo do preceito que se pretenda ver aplicado com a sistemática da CLT. (CARRION, 2014, p. 690-691)
De arranque, na execução trabalhista, devem ser aplicadas a CLT e outras leis esparsas, de cunho processual trabalhista, a exemplo disso, como bem lembra Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2016b), cita-se a Lei nº 5.584/1970. (BRASIL, 1970)
Entrementes, a despeito do que reza o artigo 889 da CLT (BRASIL, 1943), havendo omissão no texto consolidado, deve-se perquirir a aplicação da Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830/1980 (BRASIL, 1980). Se, além disso, persistir a omissão, devem ser aplicadas as normas relativas ao processo civil, com ênfase para o CPC (BRASIL, 2015), com fundamento no artigo 769 da CLT(BRASIL, 1943).
Os filtros utilizados pela CLT, como por exemplo, os artigos 769 e 889 (BRASIL, 1943) foram arquitetados com o fulcro de se evitar o formalismos intrínseco ao direito processual civil, por intermédio de fixação de barreiras protetoras dos regramentos mais maleáveis do estuário obreiro. Além disso, é preciso mencionar que os direitos tutelados na seara do processo civil se diferem, à evidência, dos direitos no âmbito laboral, o que, em função disso, exige parcimônia do intérprete. (MAIOR; SEVERO, 2016)
Ocorre que com o advento da Lei 13.105/2015 (BRASIL, 2015), que instituiu o Código de Processo Civil, consignou-se, no artigo 15, o seguinte:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. (BRASIL, 2015)
Tal previsão vem causando dissidência entre a doutrina, a ponto de alguns afirmarem, inclusive, que o artigo 769 da CLT (BRASIL, 1943) foi revogado pelo artigo 15 do CPC (BRASIL, 2015), nesse sentido, Edilton Meireles (2015).
Acredita-se que mesmo com a previsão expressa de aplicabilidade supletiva e subsidiária do processo comum ao processo do trabalho, a melhor exegese é no sentido de conferir a máxima efetividade e salvaguarda dos direitos trabalhistas. Assim, mesmo havendo lacuna do estuário processual trabalhista, se a regra do CPC for incompatível com a principiologia e particularidades do processo do trabalho, ela não será aplicada.
Nesse mesmo sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na vetusta obra “Comentários ao Código de Processo Civil”, afirmar que por qualquer ângulo, a aplicação subsidiária do CPC deve guardar compatibilidade com o processo em que pretende aplicá-lo. A aplicação supletiva também deve levar em consideração este último princípio. (NERY JUNIOR; NERY, 2015, p. 232)
A moderna teoria geral do processo do trabalho vem, com atino, advogando um processo do trabalho mais desenvolto, que tenha resultados, “que seja capaz de garantir não só o cumprimento da legislação social, mas, sobretudo, da expansão do direito material do trabalho”. (SCHIAVI, 2016, p. 169)
ElissonMiessa reforça que não ocorreu revogação dos artigos 769 e 889 da CLT. Observa, com pertinácia, quea introdução de normas ordinárias em um “microssistema jurídico sempre impõe a compatibilidade com o sistema em que a norma será inserida, sob pena de desagregar a base do procedimento específico”. (MIESSA, 2015, p. 28)
Face ao exposto, reputa-se que o filtro realizado pelos artigos 769 e 889 da CLT (BRASIL, 1943) ainda preservam a sua intensidade e robustez, sendo certo que qualquer utilização de normas alheias a indumentária consolidada deve passar pelo rigoroso critério da compatibilidade, sob pena de se descaracterizar todo o arcabouço legal e jurisprudencial criado ao longo de décadas.
Empreendidas essas asserções, em que pese o disposto no novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), em relação ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, filia-se aqui para a posição robusta de que este instituto não se mostra compatível com o estuário normativo trabalhista, conforme se analisa neste momento.
Dimana do artigo 100, §1º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988) que os créditos trabalhistas, especialmente os de natureza alimentar, são superprivilegiados
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§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo. (BRASIL, 1988)
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A feição despendida ao crédito trabalhista guarda nítida relação com sua função social: o crédito trabalhista, principalmente em se tratando de relação de emprego, na maior parte das vezes é o único meio de subsistência do empregado para adimplir suas obrigações e, justamente por isso, tem reconhecida sua natureza alimentar.
Em última análise, dizer que os créditos trabalhistas possuem natureza alimentar é reafirmar, em grande medida “a direitos humanos e fundamentais, ou seja, direitos inerentes à dignidade humana” (ALMEIDA, 2015, p. 180). De mais a mais, “considera este princípio jurídico maior e mais abrangente que o trabalho é importante meio de realização e afirmação do ser humano, sendo o salário a contrapartida econômica dessa afirmação e realização”. (DELGADO, 2017, p. 222)
Nessa acepção, além do princípio de grande relevo, com sede na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988), artigo 1º, inciso III, dignidade da pessoa humana, dada tamanha relevância a essa natureza alimentar, a própria Consolidação das Leis do Trabalho, ao conferir ao juiz o poder para promover de ofício a execução dos títulos executivos judiciais (artigo 878, da CLT) guarda estrita junção com todo o arcabouço jurídico protetivo, buscando a máxima efetividade dos direitos trabalhistas, “porquanto constituem patrimônio social mínimo dos trabalhadores inerente à sua subsistência e necessidades básicas vitais”. (MACHADO, 2009, p. 55).
Adite-se que a preferência do crédito trabalhista não é uma ideação nova; e sim o oposto, pois há outras áreas do Direito que tonificam essa prevalência. A título de exemplo, o próprio Código Tributário Nacional (CTN) – Lei nº 5.172/1966 (BRASIL, 1966), em seu artigo 186; e na Lei de Falências – Lei nº 11.101/2005 (BRASIL, 2005), nos artigos 83, I, e 151.
O próprio Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015 (BRASIL, 2015), descreve as situações em que, a despeito da provisoriedade da execução, é possível concretizarem-se integralmente os atos executórios, mesmo sem garantia dada pelo credor. Tratando-se de obrigações de caráter alimentar, de qualquer natureza, é dispensada a prestação da caução para continuidade da execução provisória, é o que se deflui da exegese do artigo 521, I, do CPC. (BRASIL, 2015). Evidencia-se, assim, “que o disposto em questão se apresenta em plena sintonia com o direito processual do trabalho, tendo em vista que não existe nada mais alimentar que o crédito trabalhista”. (CORDEIRO, 2016, p. 116)
Dito isso, não se mostra compatível ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração, visto que deve-se buscar a máxima efetivação do direito reconhecido no título judicial. Impõe assinalar que há nítido respaldo constitucional a respeito da nítida feição alimentar dos créditos trabalhistas e, justamente por isso, infortúnios como o incidente de desconsideração não devem ser aplicados na seara laboral.
Prefacialmente, é mister assinalar que a busca por uma prestação jurisdicional dentro um prazo razoável e efetivo já vinha prevista nos artigos 8º, 1º, e 25, 1º, do Pacto de San José da Costa Rica (COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1992), como direito fundamental do ser humano.
Buscando coadunar o ordenamento jurídico brasileiro com a referida convenção, surge a Emenda a Constituição nº 45/2004 (BRASIL, 2004a)que, expandindo o rol de direitos e garantias fundamentais, estatuiu, no artigo 5º, LXXVIII, da CRFB/88que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. (BRASIL, 1988)
O Relatório Justiça em Números 2016, divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), traz um dado extremamente preocupante: constava na Justiça do Trabalho um acervo de 5 milhões de processos que estavam pendentes de baixa ao final do ano de 2015, dentre os quais, 42% se referiam à fase de execução.(CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016)
O mesmo relatório informa queos processos de execução são os “grandes responsáveis pela alta litigiosidade da Justiça do Trabalho, pois apresentaram taxa de congestionamento de quase 69,9%, bem superior à taxa de 47,7% na fase de conhecimento do 1º grau. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016, p. 186)
Por tudo isso, deflui que a garantia constitucional da celeridade e duração razoável do processo, prevista no artigo 5º, LXXVIII, da CRFB/88, (BRASIL, 1988) implica o direito fundamental de o cidadão obter satisfação de seu direito vindicado em juízo, em prazo razoável. Em face disso, o Processo do Trabalho apresenta-se, inegavelmente, como fiel cumpridor do preceito constitucional, sobretudo por simplificar seu procedimento, sem, contudo, solapar a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV, da CRFB/88). (BRASIL, 1988)
A este respeito, nunca é demais lembrar que a CLT privilegia a concentração dos atos, admitindo, em raríssimas hipóteses, a suspensão do processo. Em verdade, o texto consolidado somente preceitua a suspensão do processo nos casos dos incidentes processuais da exceção de incompetência e da suspeição (artigo 799, da CLT) (BRASIL, 1943) e, do mesmo modo, quando ocorrer “motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência” (inteligência do artigo 844, parágrafo único, da CLT) (BRASIL, 1943).
Isto posto, reitera-se que as demais exceções devem ser alegadas como matéria de defesa (exegese do artigo 799, §1º, da CLT) (BRASIL, 1943). Crível, à vista disso, a opção da CLT em aforar a posição de celeridade processual, resolvendo os incidentes e exceções por intermédio de decisões interlocutórias, não se suspendendo a marcha processual. Consigna-se ainda que, em regra, as decisões interlocutórias no processo do trabalho não ensejam recurso de imediato, dilatando a irresignação no momento de interposição do recurso cabível da decisão definitiva prolatada na respectiva fase processual (CLAUS, 2016).
Ante o exposto, não é harmonizável com o direito processual do trabalho a previsão de que requerida a desconsideração da personalidade jurídica, deverá ser instaurado incidente, com a conseqüente suspensão do processo, na medida em que se mostra, como bem aponta o doutrinador Cleber Lúcio de Almeida, “inclusive, injustificável, posto que faz depender o reconhecimento de crédito (objeto da demanda) da fixação da responsabilidade pela sua satisfação (objeto do incidente)” (ALMEIDA, 2015, p. 189).
Ora, deve-se admitir a aplicação subsidiária ou supletiva do novo CPC quando o dispositivo importado for coadunável com a principiologia do processo do trabalho, como por exemplo, simplificar as formas, tornando mais célere o processo e garantindo mais efetividade à execução, e não o contrário. (LIMA, 2015) Veja-se que a suspensão do processo inserta no artigo 134, §3º, do CPC (BRASIL, 2015), trará, por consectário lógico, morosidade ao procedimento trabalhista, solapando o adimplemento dos créditos alimentares.
Nessa perspectiva, a suspensão do procedimento mostra-se candentemente antagônica com os caros princípios lançados na constituição e no estuário normativo trabalhista, “que não admitem a intervenção de terceiros que provoquem a suspensão do procedimento nas ações oriundas da relação de emprego(...)”. (LEITE, 2016, p. 649)
Assim, os artigos 769 e 889 da CLT (BRASIL, 1943) cumprem a função de dar a máxima efetividade no procedimento trabalhista, uma vez que somente autoriza a utilização de normas do processo comum, além do critério da lacuna normatiza, em havendo harmonia com o ramo juslaboral.
Outrossim, mostra-se incompatível a exigência que deriva do artigo 135 do CPC(BRASIL, 2015).
Em face da desconsideração da personalidade jurídica, sustenta-se um contraditório diferido, sendo exercido mediante embargos à execução, logo após a garantia do juízo. É preciso assinalar, com letras garrafais, que não se esta afirmando a ausência de contraditório, até porque, o processo, sem contraditório, “perderia sua base democrático-jurídico-principiológica e se tornaria um meio procedimental inquisitório em que o arbítrio do julgador seria a medida colonizadora da liberdade das partes”. (LEAL, 2016, p. 167)
A técnica do contraditório posposto está consagrada, a título de exemplo, no procedimento da tutela de urgência, artigo 300 e seguintes do CPC (BRASIL, 2015) e, nem por isso, se cogita de ultraje ao artigo 5º, inciso LV, da CRFB/88 (BRASIL, 1988)
Concorda-se, face ao exposto, com José Antônio Ribeiro de Oliveira
Tonifica-se que haverá sim um contraditório pleno, com possibilidade de defesa, contando com produção de provas, enfim, obedecendo ao devido processo legal, entretanto, em um momento ulterior. Pois, na prática, “sabe-se há muito tempo que, na situação inversa – de contraditório antecipado -, a eficácia da medida é seriamente comprometida”. (SILVA, 2015b, p. 59)
Nesse diapasão, acredita-se que a partir do momento pelo qual o juiz desconsidera a personalidade jurídica, incluindo os sócios no polo passivo da execução, nesse momento passam a ser partes e, como tal, terão assegurados a ampla defesa e o contraditório, mediante a oposição dos embargos à execução, se assim desejarem. Logo, tem-se um contraditório diferido, de modo que, repise-se, poderá ser exercido no manejo dos embargos à execução.
Aliás, em relação a defesa do sócio que foi incluído na execução em virtude da desconsideração da pessoa jurídica, é conveniente dizer que tanto a jurisprudência do STJ quanto do TST têm compreendido, na égide do Código de Processo Civil de 1973, (BRASIL, 1973) que a falta de prévia citação do sócio não é, por si só, nulidade processual, à proporção que seu direito de defesa, como já se disse a exaustão, é assegurado de forma posticipada, após a penhora, (CLAUS, 2016) nesse sentido o julgado do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNVCIA DA LEI Nº 13.015/2014. EXECUÇÃO INTENTADA CONTRA O ENTE PÚBLICO, SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA. A jurisprudência deste Tribunal Superior caminha no sentido da possibilidade de direcionamento da execução ao ente federado, sócio majoritário da empresa executada, sem que tal procedimento configure qualquer ofensa à norma constitucional invocada. Isso porque a responsabilidade patrimonial é direcionada na execução, não sendo necessário que o responsável conste do título executivo e tenha participado do processo de conhecimento. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, AIRR-66400-62.1998.5.01.0050, Rel. Ministro Cláudio Brandão, 7ª Turma, data de julgamento: 04/02/2015, DEJT 06/02/2015). (CLAUS, 2016, p. 177-178)
Logo, o sócio incluído em função da desconsideração da personalidade jurídica terá assegurado a garantia fundamental à ampla defesa e ao contraditório no momento oportuno, qual seja, no manejo aos embargos à execução, ou quiçá por meio de objeção de pré-executividade. Ressalta-se que o principio da ampla defesa não significa imensidão de produção da defesa a qualquer tempo, porém, como bem recorda Rosemiro Pereira Leal, “que esta se produza pelos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado na lei”. (LEAL, 2016, p. 168)
Acentua-se, assim, com face mais potencializada a límpida lição de Mauro Schiavi
Não é correto afirmar que o sócio não tem oportunizado o direito ao contraditório, pois ele apenas fica postergado, para a fase posterior à garantia do juízo. São oportunizados ao sócio os embargos à execução, e os embargos de terceiro. Também são admitidos o Mandado de Segurança e a Exceção de Pré-Executividade para questionar uma desconsideração abusiva da personalidade jurídica. (SCHIAVI, 2016, p. 1085)
Além disso, a hipossuficiência do credor trabalhista e, como se tratou, a natureza alimentar do crédito “autorizam o juiz do trabalho a postergar o contraditório na desconsideração após a garantia do juízo pela penhora” (SCHIAVI, 2016, p. 1080), assim, se propicia um contraditório diferido, por intermédio dos embargos à execução, embargos de terceiro, ou quiçá objeção de pré-executividade.
Como é sabido, em regra, as decisões proferidas no âmbito trabalhista não ensejam recurso imediato.
A doutrina explica que ao impedir recurso imediato das decisões interlocutórias, o sistema jurídico trabalhista busca desviar-se de tardanças despiciendas, tonificando a opção desse sistema pela concentração dos atos processuais, fazendo alusão, constantemente a celeridade do procedimento laboral. (LEITE, 2016; CORDEIRO, 2016)
Seguindo o que reza o artigo 136 do CPC, assim que encerrada a instrução processual do incidente, caso haja necessidade, será ele resolvido por decisão interlocutória, desafiando, caso a decisão tenha sido proferida pelo relator, agravo interno.
Apresenta-se em desacorde com a sistemática trabalhista, dado que mesmo que o incidente seja resolvido em primeiro grau,a decisão que o resolve não poderá ser hostilizada com recurso de imediato, basta-se examinar a inteligência do artigo 893, §1º da CLT. (BRASIL, 1943)
Essa é a lição de Cleber Lúcio de Almeida, afirmando justamente que na fase da execução, “a decisão sobre a desconsideração é interlocutória, o que a torna irrecorrível (art. 893, §1º, da CLT), podendo o sócio (...) ou a sociedade (...) voltar ao tema em embargos, a serem ajuizados depois da garantia do juízo”. (ALMEIDA, 2015, p. 190)
Ao se compulsar o artigo 133, do CPC (BRASIL, 2015) resta solar a incompatibilidade deste artigo com o preceito estatuído no texto consolidado que confere ao juiz a possibilidade de deflagração da prestação jurisdicional executiva de ofício.
Considerando o importante aspecto social na satisfação dos créditos de natureza alimentar, como é o caso dos créditos trabalhistas, há, no processo do trabalho, a autorização para que o Juiz promova, de ofício, os atos executivos. (SCHIAVI, 2016; LEITE, 2016)
Na imperecível lição de Ben-Hur Silveira Claus, a possibilidade da execução de ofício particulariza“a processualística trabalhista brasileira desde seu surgimento, sob a inspiração dos princípios da indisponibilidade dos direitos do trabalho e da efetividade da jurisdição”. (CLAUS, 2016, p. 166)
Reitera-se que o incidente em voganão merece guarida na seara trabalhista. Deve-se permanecer incólume o atual procedimento adotado no Processo do Trabalho: basta que o juiz, de ofício, constatando que a execução em face da sociedade restou infrutífera, intime os sócios para responderem pelos débitos trabalhistas.
Neste momento, a teor do que dispõe os artigos 1.024 do Código Civil (BRASIL, 2002) e 795 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), pode o sócio invocar o benefício de ordem, de modo que seus bens particulares só podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens da pessoa jurídica devedora. Ademais, incumbe ao sócio que invocar o benefício de ordem indicar onde estão os bens, livres e desimpedidos para penhora (artigo 795, §2º do CPC) (BRASIL, 2015), observando, por óbvio, a ordem legal de preferência insculpida no artigo 835 do CPC. (BRASIL, 2015)
Ato contínuo, em linguagem inequívoca, determina o artigo 884, caput, da CLT (BRASIL, 1943) que, desejando o devedor (sócio) opor-se à execução, deverá o fazer por intermédio da oposição de embargos à execução, no prazo de 5 dias, a contar da garantia do juízo. Feito isso, será assegurado a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, artigo 5º, LV, da CRFB/88 (BRASIL, 1988), podendoalegar como matéria de defesa, as hipóteses contidas no artigo 884, §1º da CLT (BRASIL, 1943), assim como as constante no artigo 525, §1º do CPC (BRASIL, 2015), como vem admitindo a doutrina (CORDEIRO, 2016; SCHIAVI, 2016; TEIXEIRA FILHO, 2011).
Na fase da execução, é imperioso que se recorde, aplica-se subsidiariamentea Lei 6830/1980 (BRASIL, 1980) que versa sobre a Execução Fiscal. A propósito, esta expresso no artigo 4º, §3º da referida lei que, constatada a insuficiência à satisfação da dívida, a execução fiscal poderá ser redirecionada para os sócios. Não se objete que poderá o sócio, assim que lhe for redirecionada a execução, proceder na indicação de bens livres e desembaraçados da sociedade, desvencilhando-se da execução. Por tudo isso, resta evidenciado a incompatibilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica com o Processo do Trabalho.
Depreende-se da leitura do artigo 134, §4º, do CPC, (BRASIL, 2015) que incumbe ao requerente o ônus da demonstração dos requisitos deflagradores da desconsideração da personalidade jurídica, o que para a área trabalhista não se mostra compatível, veja-se.
Não se pode olvidar que as pessoas jurídicas possuem uma função social, pois, além da sua estruturação que permite o exercício econômico em um sistema capitalista de mercado visando o lucro, atua ainda para “garantir, no seio da sociedade, postos de trabalho e, pela utilização da mão-de-obra de outrem se obriga com o seu próprio patrimônio”. (COUTINHO, 2001, p. 228)
Nessa senda, convém recordar que a jurisprudência trabalhista reconheceu a possibilidade de, por mera decisão interlocutória, determinar a inclusão dos sócios na execução, bastando, para tanto, a mera verificação do inadimplemento da obrigação arrimada no título executivo. Eis que todos aqueles que se beneficiam do trabalho humano, na espécie, os sócios que participaram da sociedade ao tempo da constituição da obrigação trabalhista respondem pela satisfação dos créditos de natureza alimentar. (SILVA, 2015b)
Registre-se, outrossim, que a doutrina e a jurisprudência trabalhista encamparam a teoria objetiva (ou menor) da desconsideração da personalidade jurídica que disciplina a possibilidade de se alcançar os bens dos sócios, executando-os, independentemente de abuso à personalidade jurídica. Essa foi a posição do Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado que, ao analisar o Recurso de Revista nº 125640-94.2007-5-05.0004(MILHORANZA; RODRIGUES; TESHEINER, 2016, p. 422) consignou que os sócios respondem pelas dívidas trabalhista, contudo, de forma subsidiária, dependendo a execução ser levada a efeito nos bens do sócio assim que a execução perfilhada em face da sociedade restar infrutífera. Necessário, desta feita, que a pessoa jurídica não possua bens para ter início à execução aos bens do sócio.
Ou seja, não se pode esquecer que um dos motivos que se autoriza a importação da denominada teoria menor, insculpida, a título de exemplo, no artigo 28, §5º do CDC, é evidentemente a dificuldade que tem o credor em demonstrar o preenchimento dos requisitos do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial, bem como se deve levar em consideração o caráter alimentar do crédito trabalhista.
E não é só isso, vem a calhar que o próprio Direito do Trabalho possui características peculiares que realçam a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica neste ramo especializado, notadamente no artigo 2º da CLT e “nos princípios da despersonalização das obrigações decorrentes da relação de emprego, da proteção e da busca pela melhoria da condição social dos trabalhadores” (artigo 7º, caput, da CRFB/88) (BRASIL, 1988) (ALMEIDA, 2014, p. 1117).
Mostra-se, nesse sentido, inócua a previsão do artigo 133, §1º e artigo 134, §4º, ambos do CPC (BRASIL, 2015), ao informarem que a parte interessada deve demonstrar para a desconsideração da personalidade jurídica, os pressupostos previstos em lei, na medida em que, reforça-se, na seara trabalhista, considerando a natureza dos créditos, bem como a aplicação do principio do risco proveito e todos os fundamentos ventilados em tópico específico, não há necessidade de prova da fraude ou do abuso de direto, para a desconsideração da personalidade jurídica.
Não se deve esquecer que o processo do trabalho deve ter efetividade, especialmente para cumprir o principio constitucional da celeridade e razoável duração do processo. Não é crível admitir um retrocesso de tamanha envergadura, na medida em que, repita-se, ad nauseam, a jurisprudência vem adotando, no ramo laboral, a teoria menor da desconsideração e, não se negue, que a execução há de ser efetivada com o máximo benefício ao credor. Ante o exposto, no Processo do Trabalho, o presente entendimento se justifica em função da hipossuficiência do trabalhador, dos percalços que apresenta o reclamante em demonstrar a má-fé do administrador e do caráter alimentar do crédito trabalhista dando, assim, máxima efetividade aos direitos trabalhistas.
Não se deve confundir o instituto da desconsideração da personalidade jurídica com o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Pelo primeiro, opera-se o levantamento do véu da pessoa jurídica que incorreu em abuso do direito de associar-se, ou, como bem lembra Adalcy Rachid Coutinho (2001), ocorrera uma desfunção da pessoa jurídica, de sorte que os bens dos sócios são utilizados para a solvabilidade dos créditos de terceiros; ou, ao contrário, quando os bens da pessoa jurídica forem utilizados para fazer frente às obrigações do sócio que, valendo-se desta, levou todo seu patrimônio a ela para tentar se desvencilhar de suas obrigações (desconsideração inversa). Demonstra-se, assim, que o princípio da autonomia patrimonial pode ser relativizado nas hipóteses definidas pelo direito material.
A seu turno, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é instituto atinente ao direito processual e, pelo que dispõe o novo CPC (BRASIL, 2015), é necessário um procedimento quando se estiver diante das hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica. Reforçasse-se, portanto, que o incidente de desconsideração não cria hipóteses de relativização da personalidade jurídica, pois incumbe ao direito material tal mister, como é o caso do artigo 50 do Código Civil (BRASIL, 2002) e 28 do Código de Defesa do Consumidor.(BRASIL, 1990)
Dito isso, deve-se aqui, em linha de considerações finais, reiterar a posição segunda a qual o incidente de desconsideração da personalidade jurídica consignado no novo CPC não se aplica ao Processo do Trabalho.
Buscar sua aplicabilidade neste ramo especializado é romper com a base célere, simples e eficaz que o informam. Não se afigura crível a aplicação de um incidente que suspenderá o curso da execução para uma discussão inócua que, em verdade, tumultuará a marcha executiva. Mais imprestável ainda é a previsão no sentido de que incumbe a parte interessada, no caso o trabalhador, de demonstrar o preenchimento dos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica.
Ora, como se viu, o ordenamento jurídico brasileiro encampou no artigo 28 do CDC (BRASIL, 1990) a chamada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, ou também conhecida como teoria objetiva da desconsideração. Segundo tal vertente, basta a não solvabilidade de um crédito para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. Assim, demonstrado que a sociedade não tenha deixa patrimonial para adimplir seus deveres, obrigações, mas os sócios forem solventes, deve-se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. Outrossim, a tutela legal do meio ambiente permite a aplicação da desestimação da autonomia patrimonial sempre quando a personalidade jurídica for empecilho ao ressarcimento dos prejuízos causados ao meio ambiente (inteligência do artigo 4º, da Lei 9.605/98) (BRASIL, 1998)
Em relação a isso, o artigo 8º da CLT (BRASIL, 1943) aduz que o direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo que não for incompatível com a principiologia obreira. Nesse tocante, a doutrina e jurisprudência vêm entendendo que há plena harmonia entre o citado permissivo consumerista na seara laboral, sobretudo pela similaridade de vulnerabilidade e hipussuficiencia do consumidor e do empregado.
Contíguo a isto, opera-se, em relação ao empregador, o princípio da despersonalizaão das obrigações decorrentes da relação de emprego, de maneira que respondem pelos créditos decorrentes da relação de emprego todos aqueles que se beneficiam de seus préstimos. Adite-se ainda que os empregados são considerados credores não negociais, o que dimana não poderem compactuar com os riscos do empreendimento. Sólidos e robustos, à vista disso, a aplicação da desconsideração da autonomia patrimonial no âmbito trabalhista.
De mais a mais, perfilhou-se em respeitável doutrina e jurisprudência a sapiência que assim que restada infrutífera a execução em face da pessoa jurídica, deve ser redirecionada a execução aos sócios para responderem ao crédito contido no título executivo. Nessa oportunidade, será o sócio citado para pagar ou oferecer bens a penhora, ou até mesmo indicar bens livres e desembaraçados da pessoa jurídica, respeitando a preferência de bens, conforme prevê a legislação de regência.
Nessa linha de intelecção, não se mostra plausível a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, porquanto o Direito do Trabalho perfilha do entendimento ostentado pela teoria menor, notadamente o esposado §5º, do artigo 28 do CDC (BRASIL, 1990), além, claro, da despersonalização das obrigações decorrentes da relação de emprego e do risco de sacrifício de um direito tutelado pelo Estado.
E, como bem ressaltado, os créditos provenientes da alienação da força de trabalho possuem estrita feição de verbas de caráter alimentar e, como tais, guardam estreita relação com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a própria essência dos direitos humanos. A reboque disso, realiza-se no Processo do Trabalho o que se entende por contraditório diferido, o que inclusive ganha respaldo pela própria CLT ao dispor que o juiz deve velar pelo andamento rápido das causas. (exegese do artigo 765 da CLT) (BRASIL, 1943)
Conclui-se, portanto, que não se deve importar do processo civil a modalidade de intervenção de terceiros, incidente de desconsideração da personalidade jurídica, eis que não há compatibilidade deste procedimento com o estuário obreiro. Na mesma senda, entende-se que apesar da previsão do artigo 15 do CPC (BRASIL, 2015) no sentido da aplicação supletiva e subsidiária das normas do processo civil aos procedimentos trabalhistas, queda-se pela não revogação do filtro realizado pela CLT (BRASIL, 1943), haja vista que os créditos discutidos nos procedimentos trabalhistas são, em boa medida, distintos daqueles vindicados no processo civil, e possuem o supedâneo de não permitir a incidência automática das normas processuais civis.
Tendo em vista os aspectos abordados, resta candente a incompatibilidade do incidente em relação à proibição da instauração de oficio, sobremodo porque vige no Processo do Trabalho o princípio da execução de ofício, notadamente para se efetivar os direitos trabalhistas reconhecidos no título executivo. Da mesma forma que a recorribilidade imediata do incidente também resta incompatível, pois, com raras exceções, as decisões que encerram provimentos interlocutórios não são hostilizadas de imediato, tonificando a celeridade e urgência dos créditos trabalhistas.
É oportuno mencionar que o PL nº 38/2017 (PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, 2017), representará, caso seja aprovado, em flagrante retrocesso social, notadamente porque solapa o Direito e Processo do Trabalho a golpes de machado, precarizando as relações de emprego e indo de encontro ao patamar mínimo civilizatório ao trabalhador sufragado no Estado Democrático de Direito. É imperioso assinalar que as reformas infraconstitucionais ficam rigorosamente jungidas à Constituição, de sorte que não se pode perder de vista os direitos e garantias fundamentais apregoadas na Lex Mater, dentre os quais se destaca a prestação da atividade jurisdicional célere e efetiva, sem embargo do direito de ampla defesa e do contraditório.
Não se olvide que reformas no sistema processual infraconstitucional são sempre salutares, desde que essas mudanças sejam no sentido de dar a máxima efetividade aos direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores, o que não ocorre em relação ao indigitado PL. Nesse diapasão, é imperioso que a legislação processual oferte soluções profícuas à desburocratização e simplificação do processo, para que com isso se garanta a celeridade de sua tramitação. (GRINOVER, 2005)
Acredita-se que a não aplicabilidade do incidente de desconsideração privilegia, sobremodo a autonomia do Direito Processual do Trabalho, tanto é assim que os artigos 769 e 889 da CLT (BRASIL, 1943) ao preverem a possibilidade de utilização de normas alheias ao ramo trabalhista o autorizam em caráter subsidiário.
Levando-se em conta o que foi observado, reafirma-se a aplicação de um contraditório posticipado em momento ulterior a penhora, permanecendo incólume o atual procedimento adotado pelo Judiciário Trabalhista. Impõe esclarecer que não se está negando a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV, da CRFB/88), haja vista que a própria noção de processo pressupõe um procedimento realizado em contraditório e ampla defesa, pelo qual as partes participam ativamente na construção do provimento jurisdicional. Todavia, sustenta-se assim um contraditório diferido, à medida que o sócio incluído na fase de execução trabalhista possa através da oposição dos embargos à execução, ou quiçá valendo-se da objeção de pré-executividade, exercer sua garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa.
Nunca é demais lembrar que a duração razoável do processo foi erigida a status constitucional, pelo que vaticina o artigo 5º, LXXVIII, da CRFB/88 (BRASIL, 1988), com isso, o intérprete deve buscar a máxima efetivação do procedimento, rechaçando institutos que possuam nítida feição procrastinatória, como é o caso do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Objetar a execução sem justificativa evidencia que o executado incorreu em ilegalidade com duplo efeito: um em detrimento do próprio estado, em virtude de todo o aparato judicial despendido, e outro em detrimento do credor, eis que a demora para a solvabilidade de seus direitos, perpetrado por ato volitivo e desarrazoado do devedor, o ultraja novamente, desta feita, enquanto pessoa humana dotada de direitos. (MAIOR; SEVERO, 2015)
Assim, após amplo levantamento bibliográfico e jurisprudencial, constata-se que o entendimento majoritário da jurisprudência brasileiro é no sentido de se conferir a máxima efetividade da tutela executiva, rechaçando-se procedimentos inócuos e protelatórios, como é o caso do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto pelo novo CPC (BRASIL, 2015).
Insofismavelmente, o processo, nesse sentido, se relaciona à implementação dos valores fundamentais engendrados em uma sociedade democrática e plural, o que reclama a entrega ao jurisdicionado do bem da vida vindicado de forma célere e efetiva.
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