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A CONTROVÉSIA À RESPEITO DO PARENTESCO E O IMPEDIMENTO DE LICITAR


Autoria:

Alexsandro Souza De Salles


O autor é oficial do Exército Brasieliro, graduado em Direito - UERJ - (2010), pós-graduação em Operações Militares pela Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais - EsAO - (2005), Pós-graduação em direito Militar - UGF (2014), Legal Law Master - Litigation - FGV - Rio (2016). Atualmente é Adjunto da Assessoria de Apoio para Assuntos Jurídicos.

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Resumo:

O Artigo busca analisar a restrição contida no Art 9º da Lei 8666, sob a ótica da ponderação entre os princípios informadores da matéria, questionando o alargamento do princípio da legalidade para restringir a participação nos certames.

Texto enviado ao JurisWay em 31/05/2017.



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A CONTROVÉSIA À RESPEITO DO PARENTESCO E O IMPEDIMENTO DE LICITAR

 

O processo licitatório no Brasil, teve inicio com o Decreto nº 2.926/1862, que regulamentava as compras e alienações. Esta norma foi se estruturando dentro do âmbito federal, com o Decreto nº 4.536/1922, sendo, por fim, sistematizado pelo Decreto-Lei nº 200/1962, que estabeleceu a reforma administrativa no âmbito federal, sendo estendida à administração estadual e municipal através da Lei nº 5.45/1968.

 

Com o advento da Constituição de 1988, o art. 37, inciso XXI, conferiuà licitação o status de principio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os entes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

 

Neste diapasão, a lei 8.666/93, veio balizar a conduta da Administração para a contratação dos diversos serviços e obras. Assim, a norma evidencia alguns princípios fundamentais do direito administrativo, como legalidade, isonomia e moralidade, tanto na contratação quanto na execução de obras e serviços, de forma que o dinheiro público seja empregado com probidade, evitando desvios de verbas e a má gestão do erário.

 

A regra geral é a livre participação nos processos licitatórios, porém, diante de algumas situações especiais descritas em seu artigo 9º, a lei prevê alguns impedimentos em participar do procedimento licitatório, a fim de que sejam observados os princípios da moralidade e igualdade.

 

Art. 9 - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

 

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

 

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

 

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

 

§ 1o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

 

§ 2o O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

 

§ 3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

 

§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação”. 1

 

Este dispositivo, que tem como condão ser um balizamento da conduta do Administrador, em observância, sobretudo ao princípio da moralidade, tem sido alvo de muita divergência doutrinária, no que diz respeito a relação de parentesco nos processos licitatórios. De um lado alguns autores e jurisprudência entendem que o rol é taxativo e de outro, diametralmente oposto, consubstanciados nos princípios da moralidade, isonomia, supremacia do interesse público, entre outros, entendem que pode ocorrer uma ampliação destas exceções, defendendo que o rol apresentado pelo Art 9º é exemplificativo.

 

Notadamente o Art 9º está diretamente direcionado à manutenção dos princípios da moralidade e isonomia. Não é por outro motivo senão a preservação da lisura e da igualdade no processo que o legislador procurou “isolar” o autor do projeto básico ou executivo. Isto porque, aquele quem elabora estes projetos detém informações privilegiadas que, na condição de concorrente, se colocaria em posição de vantagem perante os demais licitantes. Poderia, também, manipular o projeto fazendo constar soluções que lhe favoreçam durante a execução da obra, ou que dificulte a execução pelos demais concorrentes, excluindo-os do certame.

 

Apesar dos impedimentos descritos, o § 1º autoriza uma participação acessória, em que o autor do projeto ou a empresa à ele vinculada possa participar na condição de consultor ou assessor. Neste caso, geralmente em razão dos seus conhecimentos específicos sobre o projeto, o autor pode ser chamado, tanto pela Administração quanto por terceiro, para acompanhar as tarefas desenvolvidas no curso da obra ou serviço.

 

Também o § 2º faz uma ressalva, flexibilizando o dispositivo, permitindo que o projeto executivo seja licitado junto com a execução da obra. Ou seja, neste caso, o autor do projeto executivo, poderá ser, também, o executor da obra ou serviço.

 

O §4º ratifica o inciso II, afastando os servidores dos órgãos licitantes ou contratantes, também pela participação indireta.

 

No §3º, entanto, reside a polêmica alvo deste estudo. Tem sido corrente o entendimento hermenêutico que amplia os impedimentos descritos neste dispositivo, estendendo-os, também, à relação de parentesco. Ou seja, apesar de não estar taxativamente descrito no rol dos impedimentos, a relação de parentesco entre o autor do projeto básico ou dos agentes da Administração, com os concorrentes no processo de licitação para a execução do contrato, é entendido por parte da doutrina como uma afronta ao princípio da moralidade e da isonomia, o que cria um impedimento para participação no certame.

 

Nesta linha de entendimento, Marçal Justem Filho sustenta que o vínculo do autor do projeto pode ser indireto e que a regra disposta no §3º, do Art 29, é ampla e exemplificativa. O ilustre doutrinador postula que o impedimento existe para que seja reduzida a situação privilegiada, possível entre o autor do projeto e um licitante, o que ocorreria em qualquer situação em que houver influência entre estas partes. “Assim, se poderá configurar, por exemplo, quando o cônjuge do autor do projeto detiver controle de sociedade interessada em participar da licitação”.2

 

Jessé Torres Pereira Júnior, em uma interpretação ponderada sobre o tema, considera que, embora o rol dos impedimentos seja exaustivo, em diversas situações, a observação literal da regra de hermenêutica sobre a não ampliação das restrições não previstas em lei, pode ser harmonizada com os princípios constitucionais da igualdade e da competitividade, evitando-se o acesso às informações privilegiadas3.

 

Nesta mesma linha, Lucas Rocha Furtado4 leciona que:

 

Não obstante a lei descreva situações que importam em violação da moralidade administrativa, não se deve restringir a moralidade à legalidade. Isto é, qualquer outra situação, ainda que não descrita em lei, mas que importe em violação do dever de probidade imposto aos servidores públicos deve ser rejeitada por ser incompatível com o ordenamento jurídico.

 

A jurisprudência também tem voz neste sentido. Em decisão do Tribunal de Contas da União, ficou clara a intenção de estender, além do limite legal, os impedimentos descritos no Art 9º. No Acórdão nº 607/2011- Plenário, TC-002.128/2008-1, de relatoria do Ministro-Substituto André Luís Carvalho em 16 de março de 2011, esta foi a posição defendida:

 

Licitações e contratações públicas: 1 – Apesar de não existir na Lei 8.666/1993, expressamente, dispositivo que proíba a participação em certame licitatório de parentes da autoridade responsável pela homologação do procedimento, tal vedação pode ser extraída da interpretação axiológica do estatuto das licitações públicas

 

Representação levou ao conhecimento do TCU potenciais irregularidades ocorridas na aplicação de recursos oriundos do Contrato de Repasse nº 0141741-29/2002/SEDU/CAIXA, firmado entre a Caixa Econômica Federal (CEF) e o município de Marataízes/ES, destinados à construção de 1.638 metros de rede coletora de esgoto.Dentre tais irregularidades, abordou-se, em função de sua gravidade, a contratação da empresa Square Construtora Ltda., de propriedade do sobrinho do então Prefeito, configurando possível conflito de interesse, em afronta ao art. 9º, caput, incisos I e III, e § 3º, da Lei nº 8.666, de 1993, além dos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e isonomia, com indícios de direcionamento do certame. Para o ex-gestor municipal, a contratação de parente próximo não seria irregular, mesmo tendo sua conduta confrontada com os princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade. Não se poderia deduzir, a partir do grau de parentesco, a violação dos princípios constitucionais, uma vez que a contratação teria sido fruto de procedimento licitatório regular. No entanto, entende o relator que “mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor público atue na condição de autoridade responsável pela homologação do certame, vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas...”. Por conseguinte, pela contratação da empresa do sobrinho e por outras irregularidades que propiciaram o direcionamento do certame, tais como a contratação da construtora do parente mediante convite em que apenas a empresa dele compareceu ao certame e a aceitação de “declaração” de auditor da previdência social, a informar que a Construtora Square não teria, ao tempo da licitação, débitos perante a previdência em lugar da necessária certidão negativa de débitos previdenciários, o relator votou por que se responsabilizasse o ex-prefeito e todos os demais participantes da contratação, sem prejuízo de que se aferisse, em processo apartado, o envolvimento do sobrinho do ex-prefeito nas irregularidades verificadas, para que, em momento oportuno, fosse declarada a inidoneidade da empresa de sua propriedade, caso restassem comprovados os indícios de tal envolvimento. O Plenário acolheu a proposição. Precedentes citados: Acórdãos 2.136/2006-1ª Câmara, 1785/2003-2ª Câmara, 778/2009, 1.170/2010 e 1.893/2010, do Plenário. Acórdão n.º 607/2011-Plenário, TC-002.128/2008-1, rel. Min-Subst. André Luís Carvalho, 16.03.2011.5

 

Dando maior substância a esta tese, a leitura mais criteriosa do § 3º, do artigo 9º, da Lei 8.666/93, pode extrair a extensão do rol aos vínculos de parentesco. Assim é o dispositivo:

 

Art. 9o  Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

 

(...)

 

§ 3o  Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

 

Quando, portanto, o dispositivo trata de forma indefinida o que caracteriza o vínculo indireto, a interpretação pode ser ampliada dando um caráter exemplificativo aos vínculos de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista. Ou seja, nesta hipótese, há que se considerar que o legislador, diante da infinidade de vínculos que podem ser descritos, selecionou alguns, o que não exclui o vínculo de parentesco.

 

Certo é que estas vedações se relacionam, diretamente, com os princípios da moralidade e da isonomia. Isto porque, as relações descritas no dispositivo são consideradas um risco de que haja distorções ou favorecimentos no curso do processo. Por isto, a simples potencialidade do dano seria suficiente para justificar a proteção da lei6.

 

Por outro lado, há os defensores de que o rol apresentado no dispositivo é taxativo, não podendo alargar-se sua interpretação. O Ministro Joaquim Barbosa, fez a seguinte observação sobre o tema, constante na ADI 3.670:

 

Assim, como se vê, no julgamento da citada ADI 3.670, o Supremo Tribunal Federal afirmou que as normas locais devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando "a igualdade de condições de todos os concorrentes". É importante registrar que a lei 8.666/1993 estabelece, em seu art. 9º, uma série de impedimentos à participação nas licitações. No que interessa ao presente caso, o referido dispositivo determina que não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. A lei federal considera, ainda, participação indireta a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários (Art. 9º, 111 e parágrafo 3º). É certo que o referido art. 9º não estabeleceu, expressamente, restrição à contratação com parentes dos administradores, razão por que há doutrinadores que sustentam, com fundamento no princípio da legalidade, que não se pode impedir a participação de parentes nos procedimentos Iicitatórios, se estiverem presentes os demais pressupostos legais, em particular a existência de vários interessados em disputar o certame (v.g. BULOS, Uadi Lammêgo. Licitação em caso de parentesco. In: BLC: Boletim de licitação e contratos, v. 22, n. 3, p. 216-232, mar. 2009).7

 

Fica claro que a extensão da relação de parentesco como condição impeditiva para licitar fere o princípio da legalidade, além do princípio da livre concorrência, que devem ser observados ante os princípios da isonomia e da moralidade.

 

O professor Uadi Lammêgo Bulos, em estudo sobre o tema, assevera que:

 

Seguramente, sua exegese restritiva é um imperativo de bom senso, sob pena de se conspurcar o escopo do art.37, XXI, da Constituição da República, que não tolera, nem admite, alargamentos inconstitucionais, burlando-se o significado e o alcance de hipóteses legais, consagradas em enunciações numerus clausus, a exemplo daquelas prescritas no indigitado art.9º.8

 

Ainda segundo o autor, o simples vínculo de parentesco não é causa suficiente para que se invoque, sempre, a violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e de tantos outros que lhes são correlatos e estão expressos na Lei 8.666/1993, art.3º.

 

Sopesando os demais primados contidos no Art 37 da Carta Magna, não é possível a eliminação direta do certame, em sua fase inicial, sem que seja identificada qualquer situação fática que sugira alguma ilicitude.

 

Desta forma, no entender de Uadi Lammêgo Bulos:

 

Não basta, exempli gratia, se alegar o liame de parentesco para se sustentar a existência de favorecimento. É preciso que se demonstre, com provas contundentes e sólidas, que o referido vínculo esteja, cabalmente, prejudicando o dever de absoluta neutralidade do procedimento licitatório.9

 

De fato, a participação de licitante que possua relação de parentesco com pessoas envolvidas no procedimento licitatório poderia dar azo à obtenção de informações privilegiadas ou à situações de favorecimento que poderiam incidir em ofensa aos princípios da moralidade e impessoalidade. Também a relação de parentesco entre os competidores pode ensejar um indício de fraude, na medida em que poderá haver a combinação de lances, caracterizando a concorrência desleal.

 

No entanto, não se pode simplesmente presumir uma irregularidade ou ilicitude, principalmente quando esta presunção incide sobre a idoneidade de um indivíduo e o impede de exercer direitos que lhe são garantidos por lei. Se assim fosse, clara seria a violação ao princípio da dignidade.

 

Veja, portanto, que o principal ponto identificado para a solução da questão passa pelo campo da ponderação dos princípios conflitantes, já demonstrados.

 

Muitos são os princípios informadores do Processo Administrativo para as licitações públicas. Estes princípios, muitos expressos no texto legal, fundamentam e se constituem em meios de verificação de validade nos procedimentos licitatórios, o que destaca a importância da observação destes institutos.

 

Com muita propriedade, Di Pietro10 se refere ao processo licitatório como a expressão de um princípio em si. Segundo a autora, a licitação reflete o princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a administração fica restrita à escolha da proposta que melhor atenda ao interesse público.

 

Apesar de o processo licitatório estar emoldurado por diversos princípios informadores, o foco no artigo 9º da Lei 8.666/93, vai evidenciar que os impedimentos ali descritos estão relacionados com a proteção aos princípios previstos no Art. 3º da mesma lei, em que se destaca o princípio da moralidade:

 

Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

 

O princípio da moralidade indica, em síntese, que tanto administração quanto licitantes devem pautar suas condutas na honestidade e boa-fé. Seus atos não devem conduzir à busca por vantagens indevidas, como informações privilegiadas, ainda que venham a beneficiar a administração.

 

 

 

Carvalho Filho, à seu turno, defende que ao fazer referência a atos lesivos à moralidade administrativa, a Constituição deve ser entendida no sentido de que o simples fato de ofender esse princípio, independentemente de haver ou não efetiva lesão patrimonial, justifica uma ação da Administração11.

 

Apesar da ressaltada evidência do principio da moralidade, a questão controversa discute a relativização deste princípio à despeito do princípio da legalidade, em que se evidencia a ausência de previsão expressa, no Art 9º, do impedimento de licitar referente ao grau de parentesco.

 

O princípio da legalidade, destaca-se como um primado do direito Administrativo, corolário do agente da administração que deve pautar seus atos nas leis e normas que regem cada seara do universo da Administração Pública.

 

Como bem observa Carvalho Filho, na teoria do Estado Moderno, a criação da lei e a execução da lei, são duas funções estatais básicas, sendo que administrar é função subjacente à de legislar. Segundo o autor, o princípio da legalidade denota exatamente esta relação, ou seja, a atividade realizada pelo administrador só será legítima, se observado o disposto em lei.12

 

Por outro lado, Di Pietro ressalva o alargamento do princípio da legalidade em razão da adoção dos princípios do Estado Democrático de Direito, do que decorre a submissão da Administração, não só às leis, mas aos princípios e valores.13

 

Assim, é possível concluir que a Administração, para ter seus atos legitimados, além de estar vinculada aos comandos da lei, não pode afastar-se dos direcionamentos indicados pelos demais princípios constitucionais, como a moralidade e a impessoalidade, que devem ser ponderados ao lado da legalidade estrita.

 

De certo que o conflito identificado neste caso se refere a valores e opções políticas que impedem a sua solução pela hermenêutica tradicional. Desta forma, vale observar os apontamentos da professora Ana Paula de Barcellos:

 

o intérprete, no afã de atribuir, a qualquer custo, eficácia positiva ou simétrica a um princípio, ignora a existência de outros elementos jurídicos relevantes que devem ser examinados com seriedade. 14.

 

Segundo a ilustre autora, é inteiramente equivocada uma abordagem simplista para as soluções de antinomias entre princípios, considerando a complexidade do processo hermenêutico envolvido e os elementos a ele associados15.

 

Veja que quando se trata dos impedimentos de licitar, não estão em choque somente os princípios informadores da licitação, mas também princípios constitucionais orientadores da boa administração bem como àqueles direcionados à pessoa. Por isso, não é possível se filiar às regras mais simples de hermenêutica, devendo ser ponderadas todas as situações que irão envolver cada caso concreto.

 

Victor Aguiar16 ao se referir à atuação da administração nos procedimentos licitatórios ressalta a importância do administrador observar a devida ponderação quando da interpretação da incidência do princípio da legalidade. Para o autor, uma concepção estrita da legalidade poderia resumir o campo de atuação da administração à mera observância literal de um preceito legal, quando, na verdade, “o administrador deveria pautar sua atuação de forma a não reputar a norma escrita como fim, mas como meio para se atingir a real finalidade de toda e qualquer atividade do Estado: o interesse público”.

 

Segundo este entendimento, a Administração deve estabelecer os seus critérios para poder avaliar, em cada caso, a ofensa aos princípios e a existência ou não de fatos que comprometam o certame ou que indiquem a existência de fraude.

 

Seguindo, ainda, o direcionamento conduzido pela professora Ana Paula de Barcellos, é possível entender que a metodologia melhor aplicada ao caso deve ser o a ponderação, uma vez que o conflito incide sobre premissas maiores, igualmente válidas e vigentes, de mesma hierarquia e que indicam soluções diversas e contraditórias17.

 

Como leciona a professora:

 

Nada obstante sua inevitabilidade em determinadas hipóteses, o fato é que a ponderação acaba por conferir ao intérprete poderes especialmente amplos, mais ainda em um sistema jurídico rico em princípios que veiculam opções valorativas e políticas, bem como em cláusulas gerais, e esse é o ponto fundamental aqui. Por isso mesmo, o emprego da ponderação deve ser reservado para as hipóteses que realmente as exijam e sua utilização envolverá especiais cautelas por parte do intérprete, cujas decisões, nesse ambiente, haverão de ser especialmente motivadas.”18

 

Desta forma, cabe destacar que o Administrador, ao balizar as condições de participação no processo licitatório deve justificar qualquer impedimento previsto em edital. Não só justificar e motivar esta previsão em edital, mas fundamentar, também, qualquer decisão impeditiva de participação que venha a anular o processo durante a execução do contrato.

 

Entenda-se que a polêmica criada em torno do assunto se faz necessária para que se esclareça que a administração deve defender, em primeiro lugar, o interesse público, aquilo que se entenda o melhor para a sociedade.

 

Quando fundada numa interpretação simplória, a Administração vier a impedir a participação do concorrente na licitação, apenas por existir uma relação de parentesco, poderá estar perdendo uma melhor proposta para licitação e afrontar, na mesma medida, o princípio da economicidade e da eficiência.

 

Toda a questão do parentesco gira em torno da possibilidade de favorecimentos. Contudo é possível apenas presumir este tipo de falta e afastar o concorrente sob o prisma de proteger a administração?

 

Veja que é comum na ponderação, a interpretação dos tribunais se aproximar da proteção da moralidade, relativizando a legalidade, alinhando-se à corrente que defende o alargamento do Art 9º:

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ DO TRIBUNAL MARÍTIMO. LAÇOS DE AFINIDADE DE CANDIDATOS COM MEMBROS DA BANCA EXAMINADORA. DECLARAÇÃO DE SUSPEIÇÃO. CORRETA SUBSTITUIÇÃO DOS COMPONENTES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. - É certo que a Administração pública está adstrita, dentre outros, ao princípio da legalidade, que encontra fundamento constitucional no art. 5º, inciso II. Entretanto, diante de situações excepcionais, em que a aplicação do princípio da legalidade gera aparente conflito com outros princípios constitucionais, no caso o da impessoalidade, isonomia e moralidade, que, igualmente, devem nortear a conduta administrativa, a solução do problema deve ter por base o princípio da proporcionalidade, de modo a conduzir a uma harmonização dos valores. - Em tema de ponderação de valores, a doutrina constitucionalista e a jurisprudência da Suprema Corte, salientam que, sem a exclusão de quaisquer dos direitos em causa, até mesmo porque não pode haver antinomia entre valores constitucionais, deve prevalecer, no caso concreto, aquele valor que mais se apresenta consetâneo com uma solução ponderada para o caso, expandindo-se o raio de ação do direito prevalente, mantendo-se, contudo, o núcleo essencial do outro, com aplicação da três máximas norteadoras da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. - Hipótese em que, diante das declarações de suspeição das autoridades que, por força da legislação pertinente, deveriam compor a banca examinadora do concurso, não há falar em nulidade do ato administrativo que impõe substituição dos componentes, pois fruto de correta ponderação entre os princípios da legalidade, impessoalidade, isonomia e moralidade administrativa.19

 

Por outro lado, em decisão do STJ é possível identificar a necessidade de comprovação do favorecimento e da má fé:

 

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS E DE LIMPEZA SEM LICITAÇÃO. GRAU DE PARENTESCO ENTRE OS CONTRATANTES. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO CONFIGURADO. 1. Trata-se o presente caso de venda realizada entre empresa comerciante de produtos alimentícios e de limpeza e Prefeitura sem procedimento licitatório. 2. Em recurso especial, aduz-se que, diferentemente do que consta no acórdão recorrido, a não-realização do certame licitatório e as contratações de quem não poderia ser contratado - alega-se parentesco do comerciante com o Prefeito - são capazes de indicar a presença de má-fé. Assevera-se, portanto, violação aos princípios da Administração Pública, na forma do art. 11 da Lei n. 8.429/92. 3. Pacificou-se nesta Corte Superior entendimento segundo o qual o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92 requer a constatação do elemento subjetivo doloso do agente, em sua modalidade genérica. Precedentes. 4. A prestação jurisdicional pelo Superior Tribunal de Justiça no que tange à caracterização do elemento subjetivo não é matéria que envolva a reapreciação do conjunto probatória e muito menos incursão na seara fática, tratando-se de mera qualificação jurídica dos mesmos - o que não encontra óbice na referida súmula. 5. Conforme esclarecido pelo acórdão, a situação não se encaixa na hipótese de dispensa, nem de inexigibilidade, concluindo, entretanto, que a dispensa da licitação, na espécie, constituiu mera irregularidade, não havendo nos autos a mínima prova de que o Prefeito Municipal tenha agido com dolo, má-fé ou com a intenção de favorecer a co-ré. Trechos do acórdão recorrido. 6. Ocorre que, avaliando o substrato fático-probatório consolidado no acórdão e o recurso do recorrente, é de se entender que está caracterizado o dolo necessário para o enquadramento do ato ímprobo com fundamento no art. 11 da Lei de Improbidade. 7. É que a contratação foi realizada no valor de R$203.297,34 (duzentos e três mil, duzentos e noventa e sete reais e trinta e quatro centavos) - valor que parece bem alto para a época -, alastrando-se por quatro anos (1997, 1998, 1999 e 2000), o que demonstra continuidade da conduta, sendo que a contratação foi realizada entre Prefeito e empresa de parentes seus. 8. Existem, pois, elementos suficientes para demonstrar a presença do dolo nas condutas dos contratantes - especialmente a visível desconsideração pela legalidade, pela igualdade e pela impessoalidade. 9. Recurso especial provido.20

 

Apesar da crise de moralidade vivenciada no cenário político brasileiro atualmente, não se pode perder de vista que o impedimento fundado nas relações de parentesco, por si só, fere o principal objetivo da licitação, pois impossibilita que a Administração contrate os negócios mais vantajosos ao mesmo tempo em que restringe a participação isonômica de administrados nos processos e negócios públicos.

 

Não se pretende, contudo, afirmar que estas relações não possam ensejar um beneficio indevido. Mas se há esta evidência, o caso deve ser investigado, penalizando, constatando-se as irregularidades, os infratores

 

Observando todas as direções apresentadas, acredito que a impugnação direta, pelo alargamento dos impedimentos descritos no Art 9º, antecipa uma punição ao particular, sem que lhe seja garantido o contraditório e a ampla defesa.

 

Parece, portanto, mais acertado que a ponderação em cada caso concreto deve ser encarada como uma boa oportunidade diante da possibilidade de apresentação de uma boa proposta pelos concorrentes, sempre atento a qualquer indício de fraude ou inidoneidade, que devem ser régiamente apuradas e sancionadas,caso sejam comprovadas.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

 

AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. O parentesco como impedimento de participação nas licitações públicas. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1990, 12 dez. 2008. Disponível em: . Acesso em: 8 mar. 2016.

 

AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Princípio da juridicidade x princípio da legalidade estrita nas licitações públicas.Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2366, 23dez.2009. Disponível em: . Acesso em: 16 maio 2016.

 

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: O Princípio da Dignidade Humana – 3ª Ed. Ver. e Atual Rio de janeiro: Renovar, 2011.

 

BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia judicial versus diálogos constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da constituição? Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2012.

 

BULOS, Uadi Lammêgo. Licitação em caso de parentesco. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1855, 30jul.2008. Disponível em: . Acesso em: 28 abr. 2016.

 

CARVALHO FILHO, José dos Santos - Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 2009.

 

Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella – Direito Administrativo. 20ª Ed.- São Paulo: Atlas, 2007.

 

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 1 Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

 

1Art 9º, Lei 8.666 de 21 de junho de 1993.

 

2JUSTEN FILHO, Marçal – Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª Ed. São Paulo: Dialética, 2005, pág. 123.

 

3PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Pág. 158.

 

 

4FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 1 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, Pág. 40.

 

5TCU. Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 54. Sessões 15 e 16 de março de 2011. Pág. 3.

 

6JUSTEN FILHO, Marçal – Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª Ed. São Paulo: Dialética, 2005. Pág.120.

 

7Encontrado em TCU - GRUPO I – CLASSE VII – Plenário - TC 032.110/2011-1-[Apenso: TC 003.872/2012-2], Ata n° 48/2013 – Plenário. Sessão: 4/12/2013 – Ordinária.

 

8BULOS, Uadi Lammêgo. Licitação em caso de parentesco. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1855, 30jul.2008. Disponível em: . Acesso em: 28 abr. 2016.

 

9BULOS, Uadi Lammêgo. Licitação em caso de parentesco. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1855, 30jul.2008. Disponível em: . Acesso em: 28 abr. 2016.

 

10Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella – DIREITO ADMINISTRATIVO. 20ª Ed.- São Paulo: Atlas, 2007.

 

11CARVALHO FILHO, José dos Santos - Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, p. 25.

 

 

12CARVALHO FILHO, José dos Santos - Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, p. 19.

 

13Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella – DIREITO ADMINISTRATIVO. 20ª Ed.- São Paulo: Atlas, 2007. Pág. 27.

 

14Barcellos, Ana Paula de. A EFICÁCIA JURÍDICA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: O Princípio da Dignidade Humana – 3ª Ed. Ver. e Atual Rio de janeiro, Renovar. 2011. Pág. 116.

 

15Idem.

 

16AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Princípio da juridicidade x princípio da legalidade estrita nas licitações públicas.. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2366, 23dez.2009. Disponível em: . Acesso em: 16 maio 2016.

 

17Barcellos, Ana Paula de. A EFICÁCIA JURÍDICA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: O Princípio da Dignidade Humana – 3ª Ed. Ver. e Atual Rio de Janeiro: Renovar, 2011. Pág 119.

 

18 Barcellos, Ana Paula de. A EFICÁCIA JURÍDICA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: O Princípio da Dignidade Humana – 3ª Ed. Ver. e Atual Rio de Janeiro: Renovar, 2011. Pág. 121 e 122.

 

 

19TRF-2 - AG: 201002010076221, Relator: Desembargador Federal FERNANDO MARQUES, Data de Julgamento: 29/09/2010, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 13/10/2010

 

20STJ - REsp: 1179144 SP 2008/0112283-7, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 23/11/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2010

 

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