INTERESSE PÚBLICO: SUPREMACIA OU PROSSECUÇÃO

1 -   INTRODUÇÃO

Podemos começar a dissertação sobre o referido tema partindo da premissa básica de que, de certa feita, o direito público, e de certa forma o direito administrativo também, são vértices do direito que atendem, precipuamente, aos interesses públicos, estes por sua vez e ao nosso ver, são o conjunto de interesses privados, individuais que, através do senso comum de coletividade, ingressam na esfera pública visando o bem social comum de todos. Por isso, dentro dessa visão apresentada, é de primordial relevância que todos os atos administrativos atendam aos interesses da coletividade, pois se assim não o for, poderá acarretar a invalidade do ato praticado.

É fácil de se constatar que, dentro da própria doutrina administrativista, o tema não apresenta uma linha simples no que tange a sua definição, pois não se trata de algo tão fácil de ser conceituado, justamente pela sua abstração, ou seja, não é uma coisa palpável. Entretanto, antes de adentrarmos a esfera de conceituação técnica do instituto do interesse público, cabe aqui o apontamento de que, data máxima vênia, ao nosso entendimento, existe por grande parte da doutrina o equívoco ao dar a interpretação de que o interesse público se contrapõe ao interesse privado, sendo, portanto, institutos antagônicos, gerando assim, a falsa relação de supremacia entre o interesse público e o privado, dando a entender que o interesse público é autônomo, uma vontade que exista por si só, autossuficiente e completamente desvinculado dos interesses individuais, o que ao nosso ver, não seria a melhor interpretação, pois em verdade, o interesse público, de fato nada mais é do que um meio para a realização dos interesses individuais dos sujeitos que compõem toda a sociedade em que vivemos.

O grande Mestre Eduardo García de Enterría, nos prescreve que a legalidade da administração, nada mais é do que uma garantia técnica de liberdade, ou seja, toda ação administrativa que obrigue um cidadão a suportar o que a lei não autoriza, não só é um ato ilegal, contrário a lei e ao princípio da legalidade, como também, se trata de uma severa agressão à liberdade. Dessa maneira, é por consequência, quando um cidadão se vê intimamente tolhido de seus direitos por um ato administrativo ilegal, é permitido ao mesmo que através do seu direito subjetivo à Justiça, venha a eliminar esta ação estatal ilegal, para que a integridade de seus interesses possa ser reestabelecida na forma da Lei.

Dessa forma, com base no raciocínio acima exposto, podemos concluir que o ato do Estado que vai de encontro com o interesse público, seria ilegal, pois estaria agredindo o direito subjetivo de cada indivíduo social e afrontando o princípio da legalidade, ou seja, o Estado estaria em desvios de conduta e assim, contrariando ao texto constitucional e infraconstitucional que são garantias de proteção para a sociedade contra atos estatais abusivos.

2 - CONCEITO DE INTERESSE PÚBLICO DENTRO DA ÓTICA CONSTITUCIONAL

Como já mencionado no presente trabalho, o conceito de interesse público não possui uma definição teórica simplista, todavia, podemos concluir que tal instituto passa, de maneira irrefutável, pelos direitos fundamentais prescritos na constituição Federal, ressaltamos o princípio da dignidade da pessoa humana e, a observância da teoria da ponderação de interesses, marcados em tudo pelo deslocamento da centralidade das discussões jurídicas do Estado para com a pessoa humana. (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva, 2015)

Com base nisso, não podemos conceituar o interesse público de maneira exacerbada e em total desconexão com a estrutura de um Estado democrático de direito, simplesmente com o fundamento de ser o Direito administrativo um ramo autônomo do Direito.

A visão conceitual do instituto de interesse público comum a um modelo jurídico precipuamente  marcado como liberal e individualista e, por consequência, indiferente aos anseios da coletividade social e “às lutas pelo direito a ter direitos (substancias)”, deve ser substituído de forma plena, por um conceito de interesse público totalmente adequado e voltado para o nosso  modelo atual de “Estado de direito inclusivo”, trazido pela nossa constituição cidadã, que assume diversos deveres diante dos cidadãos, buscando a comunicação  com os desejos dos mais diversos conjuntos de “atores sociais, aqui nomeado de Estado constitucional de direito”. (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva, 2015)

O modelo de “Estado de direito inclusivo (Estado constitucional de direito)” está acompanhando um marco teórico com a Pretensão de superação das teorias do modelo jurídico positivista e o firmamento de uma nova teoria da Constituição. Todavia, não podemos afastar as mudanças teóricas que deram sustentação a passagem do “positivismo jurídico para o pós-positivismo ou neoconstitucionalismo”, das latentes mudanças “sociais e econômicas evidenciadas no curso do Século XX”. (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva, 2015)

Como podemos observar, a Constituição deve ser a base para qualquer lei e ato normativo, dessa maneira, não há que se tentar conceituar o princípio do interesse público sem observamos os princípios transcritos pela carta magna. Dito isso, não nos parece o melhor entendimento contextualizar o interesse público como “supremo” sobrepondo-se aos direitos fundamentais. Ao nosso ver, a única “supremacia” que deve ser apontada é a da nossa Constituição e o caráter vinculante dos direitos fundamentais que são as bases estruturais de nosso contemporâneo Estado democrático de direito, voltado para um modelo de justiça social e trazendo como o centro dessa sociedade o próprio indivíduo.

Corrobora com a visão acima, o Doutor Cristóvam, em seu artigo sobre interesse público, remete o seu conceito a uma ótica constitucional, vejamos:

“ análise do nosso sistema jurídico constitucional não prescinde, em hipótese alguma, de um profundo estudo acerca dos princípios constitucionais. A força normativa da Constituição depende diretamente da oxigenação de princípios que tenham lastro no corpo social. Por certo, a Constituição será sempre mais efetiva e vivificada na sociedade, quanto maior a interação dos princípios constitucionais com as aspirações dos cidadãos a ela submetidos. Essas são as bases jurídico-filosóficas sob as quais se deve erigir o atual conceito de interesse público, objeto central do presente ensaio” (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva, 2015)

Com base em sua característica fluidez conceitual, alguns tende a qualificar a ideia de interesse público como um lugar comum, e que por essa lógica, dispensaria uma definição mais precisa, até para facilitar sua adequada e eficiente aplicação (FERRAZ JUNIOR, 1995, p. 10).

Também fundado na dificuldade em definir o interesse público, o administrativista Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, diz que o instituto é enraizado profundamente com à realidade, não existindo a sua margem ou dela afastado. O instituto, de certo modo, estaria descortinado e projetado a partir da sua operação de materialização, que é promovida pela Administração Pública. Entretanto, não podemos dizer que não existam parâmetros de aferição racional e normativa do interesse público, que reside atualmente “no marco dos princípios informadores do Estado social e democrático de Direito” (RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ , 2010, p. 42).

Neste contexto, o Doutor Cristóvam nos remete a alguns questionamentos importantes na tentativa de se conceituar o instituto, senão vejamos:

”algumas questões assumem capital relevância, merecendo uma abordagem mais detida (ainda que não exaustiva, ante os limites do presente ensaio!): O interesse público pode ser considerado um conceito universal? Quem pode legitimamente definir o que seja o interesse público? A quem compete aplicar tais definições e determinar o seu conteúdo e abrangência? E quais os limites ao controle judicial acerca do conteúdo do interesse público concretamente aplicado?” (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva, apud MUÑOZ, Guillermo Andrés, 2015)

Para o autor Muñoz, a noção de interesse público, sempre acompanhou a civilização humana. No entendimento do referido doutrinador, desde sempre os homens têm se organizado para questões de interesses comuns, sejam estes locais, gerais, na defesa de interesses de coletividades profissionais, no gerenciamento ou administração de interesses supraindividuais em geral (RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ , 2010, p. 35).

 Sobre o referido instituto, temos uma bela observação do  jurista Dalmo de Abreu DALLARI, que defende a impossibilidade de uma conceituação universal, in verbis:

“consideração genérica, prévia e universalmente válida do que seja o interesse público, revelando-se inevitável a avaliação pragmática do que é interesse público. Em cada situação será indispensável fazer a verificação, uma vez que não há um interesse público válido universalmente” (DALLARI, 1987, p. 15).

Para o autor Cristóvam, a universalidade do conceito de interesse público passaria, “necessariamente, pelo reconhecimento da primazia dos direitos fundamentais, valores que devem ser colocados acima de quaisquer interesses ocasionais, acima de quaisquer governos, governantes, Estados e das próprias pessoas as quais se pretende defender”. (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva, 2015). Como podemos denotar, o conceito de interesse público, para doutrina menos positivista, não tem caráter de supremacia, pois estará sempre limitada a observância dos direitos fundamentais sob pena de ferir a Constituição e se tornar um ato abusivo e inconstitucional, pois em um Estado democrático constitucional como o nosso, apenas a carta magna teria soberania.

 Quando temos uma Constituição que estabelece uma relação de observância de determinado direito ou interesse, não podemos admitir uma outra interpretação que vá de encontro ao ordenamento maior, isso se dá devido a supremacia constitucional. Dessa maneira, ressalvados os casos de vícios de inconstitucionalidade, se faz obrigatório o reconhecimento da “prevalência das escolhas políticas do órgão legislativo, sob pena, inclusive, de grave ofensa ao princípio democrático e ao primado da legalidade”. (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva, 2015)

Com base nessa soberania da carta magna, não se pode admitir  qualquer parâmetro , irracional e, logicamente, inconstitucional de “supremacia do interesse público”. O mais correto seria o embasamento  em “modernas técnicas e critérios de ponderação dos interesses em jogo (justificadas por uma sólida teoria da argumentação jurídica), levando em consideração as circunstâncias e peculiaridades da situação concreta”. (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva, 2015).

Dessa forma, impossibilitamos um uso exacerbado do “interesse público” pela Administração Pública com o simples argumento vazio de que o mesmo é autossuficiente e supremo sobre qualquer interesse, o que por sua vez, já caracteriza um ato inconstitucional, pois como já ilustrado no presente trabalho, nenhum direito ou interesse é absoluto devendo, portanto, ser utilizada a ponderação para se decidir, no caso concreto, qual interesse ou direito deverá ser priorizado, e com isso, temos a superação da noção, errônea,   de supremacia do interesse público que favorece, apenas, a administração pública dando a está, poder absoluto e ilimitado.

Segundo a visão  de Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO:

“interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem” (BANDEIRA DE MELLO, 2005, p. 51).

Na visão de Marçal JUSTEN FILHO,  o interesse público não deve se confundir com o interesse do Estado, pois este seria um instrumento de realização daquele. O interesse público, na ótica do autor, não é, sequer, de titularidade do Estado, já que temos interesses públicos não estatais, como o caso do chamado terceiro setor. Todavia, dentro de uma Constituição republicana e democrática como a nossa, não podemos entender o Estado senão como instrumento de satisfação dos interesses públicos, ou seja, aqui temos a observância do dever de consecução dos direitos fundamentais, que é uma legitimação da própria estrutura estatal (JUSTEN FILHO, 2005, p. 37).

Da mesma forma, “nenhum ‘interesse público’ se configura como ‘conveniência egoística da administração pública’”, isto por que, o dito interesse da Administração Pública não é público, sendo sequer verdadeiro interesse, mas mera conveniência circunstancial. Dessa forma, não há que se confundir com os interesses do agente público, que tem suas ações pautadas na legalidade e segundo os interesses da coletividade, consideradas de maneira abstrata e não de interesses privados e egoísticos dessa mesma administração . O Estado “somente está legitimado a atuar para realizar o bem comum e a satisfação geral” (JUSTEN FILHO, 2005, p. 39).

Após todos os apontamentos ilustrados e a superação, de maneira constitucional, do adjetivo “supremacia”, o melhor entendimento conceitual de interesse público, seria a definição que o Doutor Cristóvam apresenta em seu artigo, embasado pela visão de Marçal, in verbis:

“é expressão dos valores indisponíveis e inarredáveis assegurados pela Constituição, sob o signo inarredável dos direitos fundamentais e da centralidade do princípio da dignidade da pessoa humana (personalização da ordem constitucional). Não se deve, pois, buscar o interesse público (singular), mas os interesses públicos consagrados no texto constitucional, que inclusive podem se apresentar conflitantes na conformação do caso concreto, o que exige necessariamente uma ponderação de valores, a fim que resolver o conflito entre princípios no problema prático”. (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva, 2015).

Por fim, damos inteira razão a visão de  JUSTEN FILHO na defesa de um conceito de interesse público que envolve questões éticas e não técnicas, sempre voltadas para a observação da ponderação de interesse e direitos sob a ótica constitucional. “Há demandas diretamente relacionadas à realização de princípios e valores fundamentais, especialmente a dignidade da pessoa humana... O ponto fundamental é a questão ética, a configuração de um direito fundamental. Ou seja, o núcleo do direito administrativo não reside no interesse público, mas nos direitos fundamentais” (JUSTEN FILHO, 2005, p. 43-44).

3 - SUPREMACIA OU PROSSECUÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO

           É por certo que para a doutrina mais positivista, conservadora e, data vênia, mais antiga, o termo “supremacia” é algo que acompanha fundamental a expressão “interesse público” dando a este último a qualidade de soberano e autossuficiente. Contudo, para a doutrina mais contemporânea e menos “absolutista” a expressão “supremacia” que conforme já mencionado acima dá ao instituto uma qualidade de soberania absoluta, não é aplicável, pois não encontra amparo constitucional, por isso, essa corrente doutrinaria se utiliza da expressão “prossecução” ou outro termo que não demande a um caráter de “absolutismo” para acompanhar a expressão “interesse público”.

Como é cristalino, o tema em questão apresenta controvérsias entre a doutrina tradicional que defende a total supremacia do interesse público sobre o privado e a doutrina contemporânea que aponta sobre a inexistência de prioridade absoluta e a prevalência em concreto do interesse público renomeando o mesmo para “prossecução do interesse público “ ou “princípio do interesse público” que basicamente prescreve que: “ em casos de colisão, deve preponderar a vontade geral legítima” com um “lidimo primado tópico, que se esclarece somente na relação nuançada com os demais princípios e direitos fundamentais no plano concreto” ( Freitas, Juarez. 2009, p. 54).

Essa ótica mais contemporânea de que em verdade não há uma supremacia do interesse público sobre o particular, mas tão somente a busca incessante pelo mesmo dentro do caso concreto e sem tripudiar os direitos e interesses privados, ao meu ver, caminha para uma maior justiça social embasada pela Constituição, nos esclarecendo que o Estado não pode e não deve tratar o cidadão, seja como indivíduo simples ou como coletividade plural, de maneira exacerbada afastando os seus direitos constitucionais em detrimento do todo.

Ora, o Estado deve primar pelo desenvolvimento humano, seja individual ou coletivo, e com isso, respeitar a democracia e visar de fato o verdadeiro interesse público pautado na razão, justiça e equidade e sempre que possível com prévias compensações. (REGO, Vicente Pereira do. 1860, pag.8). Todavia, o que observamos hoje, é que o Estado acaba se confundindo com o indivíduo político e com isso, há a supremacia do interesse particular de alguns e não do coletivo social de fato.

Como é sabido, e dito pela doutrina, o interesse público é basicamente a essência do próprio direito administrativo visando atingir o interesse geral da sociedade como um todo. (MUÑOZ, Jaime Rodrigues – Arana. 2010, p.3 e 14). Apesar de ser o princípio basilar do direito administrativo, o mesmo não caminha sozinho e não pode se auto sustentar sem que haja outros princípios embasados pela constituição de 1988 e fundados, como já mencionado acima, na razão, justiça e equidade  e não exclusivamente na noção de utilidade pública, com isso, de certa forma, haverá uma interpretação e aplicabilidade mais correta diante do caso concreto evitando o poder “ilimitado” do Estado sobre o particular e o desrespeito aos princípios e direitos estampados na carta magna.

O direito administrativo, apesar de ser dotado de especialidade e de autonomia dadas pelo princípio da utilidade pública, não pode se afastar de sua finalidade que é a promoção da segurança do Estado, à manutenção da ordem pública e a satisfação das necessidades da sociedade como um todo não podendo assim, se distanciar do que dispõe a lei maior, está sim suprema. (LIMA, Ruy Cirne. 1982, p.15 – 17).

Não podemos de forma alguma nos esquecer que, em verdade não há que se falar em direito ou princípio supremo, pois o que se deve observar é o caso concreto e em havendo o choque de interesses, direitos e ou princípios, observar atentamente o objeto da discussão e avaliar qual deverá prevalecer naquele momento.

Se nem mesmo a vida é algo absoluto e supremo, dentro do nosso ordenamento, como pode haver uma supremacia do interesse público sobre o privado pautado apenas na interpretação conservadora e, data vênia, arcaica de alguns grandes doutrinadores que visam apenas o lado forte da “corrente” se esquecendo, entretanto, que o poder vem da sociedade enquanto coletividade e de que o Estado é feito do povo pelo povo e para o povo.

Corrobora com tal entendimento, a verificação que a divergência doutrinária apontada, não é acerca do interesse público enquanto elemento finalístico da ação administrativa, e, portanto, estruturante do regime administrativo, mas do seu conteúdo ou efeito que para a doutrina tradicional se identifica com a supremacia sobre o interesse privado e para a contemporânea corresponde a inexistência de prioridade e a prevalência em concreto”. (Moura, Emerson Affonso da Costa. 2014, p.196).

 É por certo chamar a atenção de que, como já ilustrado no presente trabalho, nenhum direito ou princípio é supremo e absoluto, dito isso, é lógico que da mesma forma que o interesse público não pode ser visto como um princípio soberano que se sobreponha aos interesses privados, o interesse do particular também não pode ser sobreposto de maneira absoluta ao público.

 Para que essa tendência de se colocar um interesse acima do outro de maneira “suprema e absoluta” não vire um uso exacerbado do poder estatal ou jurídico, se faz necessário a análise metódica de todos os liames do caso concreto com bases constitucionais e infraconstitucionais, para que assim, seja atingindo o verdadeiro interesse social seja público ou privado.  

Cabe aqui mencionar o autor Robert Alexy citado pelo professor Emerson Affonso, que nos chamando a atenção  de que nenhum princípio é absolutamente e indistintamente supremo e único, senão vejamos:

“Por efeito, nenhum princípio pode proceder a outro, de modo que a concepção de um princípio como absoluto – que em caso de conflito sempre incidirá – significa que “sua realização não conhece limites jurídicos”, pois não se submete a teoria das colisões, e quando tem por conteúdo bens coletivos, resultará na incompatibilidade com os direitos fundamentais, pois significa que estes só irão preponderar quando houver vários indivíduos envolvidos.” (Moura, Emerson Affonso da Costa. Apud. ALEXY, Robert. 2014, p.197).

Partindo da premissa de que o direito administrativo é diretamente vinculado a realização de fato dos direitos fundamentais, devendo contudo, observar os limites dos poderes políticos com a finalidade de se evitar os exageros na busca dos interesses coletivos o que acarretaria por sua vez, na usurpação do poder Estatal sobrepujando o particular, assim como, na realização desses interesses coletivos e a produção dos valores humanos. (JUSTEN FILHO, Marçal. 2012, p.70). Não é plausível dizer que há uma supremacia do interesse público sobre o particular se a essência do próprio direito administrativo visa a garantia dos direitos fundamentais.

Caminhando no mesmo sentido, Jorge Luis Salomoni, diz que:

“Ademais, o reconhecimento da qualidade de público de um determinado interesse não implica por si mesmo a sua prevalência perante os interesses particulares envolvidos, uma vez que havendo conflito entre ambos os interesses, esses se sujeitam a ponderação tanto pela Administração Pública no exercício de sua atividade, quanto pelo Poder Judicial em caso de controle dos seus atos.” (Moura, Emerson Affonso da Costa. Apud. SALOMONI, Jorge Luis. 2014, p.197).

Logicamente que a garantia dos direitos fundamentais não é o único objetivo do direito administrativo que Possui vastos objetivos a serem atingidos, mas esse é o ponto nodal. A doutrina mais conservadora tende a afastar esses direitos trazidos pela constituição com a justificativa  de que o interesse público é soberano, todavia, a mesma não encontra amparo legal, seja constitucional ou infraconstitucional se agarrando apenas na interpretação conservadorista de que o Estado é maior que o indivíduo e de que seu interesse, veja que aqui é o interesse do Estado que nem sempre, infelizmente, é de fato um interesse público, é preponderante sobre o particular.

A doutrina contemporânea e, data vênia, o melhor entendimento, aponta para a perseguição do tão falado interesse público, mas sem afastar o que dispõe a carta magna encontrando assim, amparo constitucional e infra, pois visa a garantia de fato do bem estar social da coletividade e a avaliação de qual interesse, seja público ou particular, deverá ser preponderante no caso em questão e não leva essa preponderância ao extremo de se denominar suprema em absoluto para todos os casos que sobreviverem , mas tão somente na discussão do momento.

O que ao meu ver vem ocorrendo com a denominação de supremacia, é a confusão sobre o que de fato é um interesse público, vontade da maioria, vontade Estatal e vontade do indivíduo político. Não se pode colocar tudo no mesmo “barco” se justificando na “supremacia” do interesse público sobre o interesse particular se a própria lei maior estipula a observância do princípio da legalidade e dos direitos fundamentais para a administração pública.

Não há na carta maior um artigo sequer que estipule a “supremacia do interesse público sobre o privado” de maneira suprema ou absoluta como a doutrina conservadora impõe. O que de fato há, são artigos que estipulam quando um interesse poderá, e aqui não há a supremacia generalizada, permanente e absoluta de um interesse sobre o outro, ser priorizado em detrimento do outro, podemos citar aqui o que prescreve o art.5, XXIV CRFB/88 que deixa claro nesta hipótese que o interesse público irá se sobrepor ao particular, in verbis:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”.

Com tudo, não se pode esquecer ainda, de mencionar, e com isso, de certa forma afrontar a dita “supremacia do interesse público “ que na própria lei constitucional de 1988 também existem artigos que estipulam quando o interesse particular será preponderante sobre o público e nem por isso, podemos dizer que há uma “supremacia do interesse particular” em face do público, senão vejamos o que diz o art. 185:

“Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

II - a propriedade produtiva.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social”.

Diante do exposto até o presente momento, é cristalino que existem na Crfb/88 diversos artigos que ilustram quando o interesse público poderá ser colocado a frente de interesse particular e quando que o interesse privado será priorizado em face do público, portanto, não podemos nos agarrar a interpretação, data vênia, equivocada de que o público será absolutamente e eternamente superior e prioritário sobre o particular. Ao meu ver, esse conceito é inconstitucional, pois além de afrontar direitos básicos dos cidadãos, afasta a possibilidade de se aplicar a teoria da colisão nas hipóteses de choque de princípios e direitos, dando absoluta e ilimitada aplicação ao referido princípio.

Um dos deveres constitucionais do estado é  assegura a promoção do bem estar de todos indistintamente, conforme dispõe  o (art.3, IV da CRFB 88) e esse objetivo não poderá ser alcançando sem a Observância da prossecução do interesse público, devendo haver a justa interpretação do caso concreto para se ter a certeza na aplicação de quando o mesmo será primado em face do particular ou se o interesse particular é que deverá ser priorizado ao invés do público, com isso, dentro de  cada caso concreto e sem generalizações ou denominações de “supremacia”,  que se poderá atingir o bem estar social de cada um e de todos em observância aos direitos fundamentais e a meta da prossecução do interesse público.

Sabemos que a administração pública só atua na permissão da lei e nunca em sua lacuna, sendo este o princípio da legalidade administrativa que impede a autonomia absoluta do ente público. O autor Eduardo García de Enterría ilustra bem isso ao dizer que:

“Por efeito, a Administração Pública não atua com autonomia absoluta, mas na medida da consecução do interesse público consagrado na Constituição ou na legislação que impõe a sua atuação determinada na adoção de certas medidas para a sua concretização, inclusive, a sua valoração em concreto, com a eleição de uma das opções possíveis dentro do campo concedido pela norma” (Moura, Emerson Affonso da Costa. Apud. ENTERRÍA, Eduardo García de. 2014, p.203).

Como podemos observar pelo que foi exposto até o presente momento, o interesse público não é supremo absolutamente e de maneira generalizada sobre o privado, o que de fato existe é um preponderância, em determinados momentos e casos concretos no qual o interesse público será priorizado frente ao privado, mas isso de forma alguma impede que o interesse privado, em outra hipótese, seja primado em face do público, pois nossa legislação soberana de 1988 deixa claro que essa possibilidade é tangível e constitucional, pois está a mesma estampada em diversos artigos ao logo do texto constitucional, alguns inclusive já mencionados no presente trabalho.

Diante disso, fica claro que não há de forma explicita ou implícita no ordenamento jurídico o amparo legal para a denominação do interesse público como “supremacia” em face do privado. A título de conhecimento e a fim de enriquecer ainda mais o trabalho aqui apresentado, cabe a menção de dois parágrafos do livro do professor Emerson Affonso que ilustra Perfeitamente o que foi dito, senão vejamos:

“ Neste sentido, ao contrário da supremacia do interesse público sobre o privado, que não encontra fundamento jurídico-positivo explícito ou implícito de tal preponderância absoluta, abstrata e apriorística, o princípio da prossecução do interesse público tem previsão explícita na ordem constitucional, tanto em uma cláusula geral, quanto em regras específicas, inclusive, havendo aquelas que realizam a ponderação e definem os casos que se sobrepõe aos privados. (Moura, Emerson Affonso da Costa. 2014, p.200).

Pode-se identificar como uma cláusula geral do princípio da prossecução do interesse público, a norma constitucional que consagra como um dos objetivos do Estado Brasileiro, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, de forma que o interesse público não se confunde com a “vontade do aparato estatal” ou “desejo da maioria”, mas o “bem de todos”. (Moura, Emerson Affonso da Costa. Apud. FREITAS, Juarez. 2014, p.200).

Devemos ficar bem atentos ao texto constitucional de 1988 ao conceituar juridicamente o interesse como sendo público, o que por si só, não dá o adjetivo de supremacia em concreto sobre o interesse privado. Não podemos nos esquecer que quando há um conflito entre regras ou princípios, sempre deverá haver a ponderação pelo poder judiciário no controle judicial ou pela Administração Pública ao realizar seus atos, pautado sempre pela constituição a fim de se avaliar qual regra ou princípio deverá, no caso concreto, ser preponderante sobre o outro, de maneira proporcional, para que se possa atingir o verdadeiro interesse envolvido. Assim como o próprio legislador ao elaborar as normas que irão reger tais interesses, deve observar e avaliar com equidade em quais caso o interesse público deverá ser primado em face do privado ou quando o interesse privado deverá ser preponderante sobre o público. (ENTERRÍA, Eduardo García. 2009, p.236 e 238)

Portanto, quando há a atribuição obrigatória ao Estado de tutela de determinado interesse público, não se pode afirmar que este será sempre superior, indistintamente, sobre qualquer outro interesse que também seja tutelado por nosso ordenamento jurídico, caso haja conflito entre os mesmos. Essa atribuição dada ao Estado, não impede que o nosso ordenamento jurídico, seja na função judicial ou administrativa, diga em quais hipóteses um interesse irá prevalecer sobre o outro sem que haja afronta constitucional ou que seja possível a prevalência absoluta e permanente do mesmo em face do outro. (Moura, Emerson Affonso da Costa. 2014, p.204).

Como já mencionado, de forma alguma a administração pode atuar com autonomia absoluta, visto que, deve obrigatoriamente, respeitar o princípio da legalidade atuando apenas quando a lei assim o permitir e nunca em sua lacuna sob pena de ilegalidade. Assim, como dispõe a constituição, a administração pública deve buscar a consecução do interesse público atuando na medida prescrita pela legislação para valorar e concretizar o interesse público em questão. (ENTERRÍA, Eduardo García. 2009, p.230)

Com isso, se faz extremamente necessário e importante, que haja a transposição da ótica do interesse público como supremo pelo poder judiciário, pois é da competência dos órgãos judiciais com prescrição constitucional, a proteção da lei e a aplicabilidade legal da mesma com equidade. (ENTERRÍA, Eduardo García. 2009, p.238)

O legislador, seja constituinte ou ordinário, determinam, sempre através de lei, quando o interesse público será tutelado, prescrevendo assim, os casos os quais haverá a priorização do mesmo em face do interesse privado.  Note que se trata de um determinado momento, um lapso temporal momentâneo e não ad eterno, devendo para isso, com base nos princípios constitucionais e administrativos, como por exemplo o princípio da legalidade, observar as hipóteses trazidas pelas legislações em vigência que irão ditar as possibilidades de prevalência do interesse público sobre o privado no caso concreto. (Moura, Emerson Affonso da Costa. 2014, p.205).

Dentro da norma criada pelos legisladores, constituintes ou ordinário, estipulando qual o interesse público será tutelado, em não havendo a especificação sobre a possibilidade de prevalência do mesmo sobre o interesse privado ou vise versa, cabe a própria administração pública ao praticar seus atos administrativos ou ao poder judiciário no controle, efetuar o juizo de ponderação para que se possa aplicar ou não, de forma efetiva a prevalência de um interesse sobre o outro no caso em questão. (Moura, Emerson Affonso da Costa. 2014, p.205 -206).

Por esta razão, alguns autores não afirmam um “princípio da supremacia”, pois embora reconheçam que uma vez “captado” o interesse pela ordem jurídico como público esse “prioriza o seu atendimento sobre os demais”, “em diversas circunstâncias será necessário ponderar interesses públicos definidos em lei com outros, igualmente protegidos, mas que lhe sejam concorrentes, visando a uma mais justa e melhor realização do Direito”. (Moura, Emerson Affonso da Costa. Apud. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. 2014, p.206).

4 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em nosso modelo constitucional de República há a criação, assim como a tutela, de interesses da sociedade, que podem ser conceituados como públicos ou privados, todavia, nem todas as finalidades públicas qualificadas pela ordem jurídica como um fim a ser perseguido pelos poderes públicos, são de fato um interesse público da coletividade como um conjunto único, pois apesar de serem uma obrigação de dever do Estado, nada impede a proteção dos interesses indivíduos singulares. (Moura, Emerson Affonso da Costa. 2014, p.207).

Existe em nossa sociedade, enquanto modelo democrático, uma infinidade de interesses que se contrapõem, entretanto, nossa própria constituição legitima essa diversidade de interesses de um vasto grupo social, criando um largo e diversos conteúdo de valores contrapostos, o que acaba por gerar uma contradição em busca da melhor solução diante de um conflite. Diante disso, o regime de direito administrativo deve refletir o esforço em produzir um sistema racional e destituído de contradições para que se possa chegar ao objetivo colimado (JUSTEN FILHO, Marçal. 2012, p.110).

O direito administrativo é uma ciência e, portanto, não deve se apoiar, única e exclusivamente, a um Único princípio como fator determinante de todo o regime administrativo brasileiro, pois como já foi aqui mencionado, o direito administrativo deve respeitar e observar diversas regras e princípios além do interesse público veiculados estipulado pela carta magna, devendo interpretar as normas e avaliar a luz da legalidade, enquanto princípio, qual interesse deve prevalecer, sem deixar de lado os direitos fundamentais. (Moura, Emerson Affonso da Costa. 2014, p.209).

Como já foi possível depreender do que foi exposto até o presente momento, não há que se falar em uma supremacia do interesse público sobre o privado, pois o interesse público não é tratado pela nossa constituição como um princípio absoluto, soberano ou estático, na verdade temos, inclusive, interesses que não necessariamente entram em rota de colisão com os interesses privados, mas nessa hipótese, há que se impor uma administração pública constituída por um Estado democrático de direito que deverá, no caso de colisão de interesses, apresentar para a sociedade, reais titulares do poder, a prova argumentativa legalmente valida que demonstre a legitimidade de sua atuação. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. 2009, p.105 – 106).

É cristalino que, não pode a administração pública querer se valer de um “principio” o conceituando como “supremo” de maneira absoluta, indiscriminada, sem o devido amparo constitucional, ocorrendo por sua vez, o desrespeito aos direitos fundamentais e o abuso do poder estatal.

Por fim, É possível adequar o princípio da prossecução do interesse público ao Estado Democrático de Direito, devendo para tanto, se impor uma aplicabilidade concreta e com base no bom senso, na ponderação com as demais regras ou princípios que venham a entrar em rota de colisão, demonstrando a sociedade em geral uma argumentação jurídica objetiva e, portanto, controlável, com  fundamentos jurídico-positivo e democraticamente legitimo na prevalência desse ou aquele interesse, seja público ou privado. (Moura, Emerson Affonso da Costa. 2014, p.211).

Huandrey Rocha Gomes

hrochagomes@live.com

Aluno do 10º período de Direito no Centro Universitário Augusto Motta,RiodeJaneiro,Brasil

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