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DIREITO PENAL DO INIMIGO: O Regime Disciplinar Diferenciado aplicado ao preso provisório


Autoria:

Ingrid Samara Rodrigues


Advogada. Graduada em Direito no Centro Universitário Unihorizontes. Pós Graduação em Direito do Trabalho na Escola Superior de Advocacia da OAB/MG - ESA Formada em Técnico Administração no SEBRAE Formada em Restauração e Conservação no Museu Artes e Ofício de MG Artigo foi Publicado: Livro: Direito na Atualidade - Uma Análise Multidisciplinar. Vol. I Editora Lumen Júris,Rio de Janeiro. 2016 Livro: Juris Plenum: Doutrina e Jurisprudência. Destaque 10 anos da Lei Maria da Penha. Pág. 77. Editora Plenum, vol .12, n. 71. Setembro/outubro 2016. Site: Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - TJDFT. Site: Superior Tribunal de Justiça - STJ.

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Texto enviado ao JurisWay em 07/03/2018.



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RESUMO

O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) é uma espécie mais drástica de sanção disciplinar de modalidade administrativa que pune o encarcerado com ototal isolamento, suspendendo ou restringindo seus direitos, quando este praticar falta grave ou ocasionar subversão da ordem ou disciplina interna dos presídios. Para a inclusão nesse regime basta que o preso condenado ou provisório represente “alto risco para ordem e a segurança pública e dos presídios” ou “sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com organizações criminosas”. Dessa forma é possível atribuir ao regime semelhanças com o Direito Penal do Inimigo, por estereotipar ao preso a imagem de inimigo do Estado que no intuito de neutralizá-lo, suprime seus direitos e garantias constitucionais como forma de controle e prevenção da criminalidade. Deste modo, se questiona a subjetividade do art. 52, § 1° e 2° da Lei n° 10.792/03 que alterou a Lei de execuções penais (LEP) e incluiu o preso provisório ao RDD. Posto isso, se indaga se o RDD pode ser considerado inconstitucional por ofender o princípio da presunção de inocência e os demais princípios constitucionais. Sob este enfoque, busca-se solucionar o confronto existente entre o Regime Disciplinar Diferenciado e os direitos garantidos pela Constituição da República Federativa do Brasil ao preso provisório.

Palavras-Chaves: Regime Disciplinar Diferenciado. Direito penal do inimigo. Princípio da presunção de inocência. Preso provisório. Inconstitucionalidade.

 

ABSTRACT

 The Differentiated Disciplinary Regime (RDD) is a more drastic type of disciplinary sanction of administrative mode that punishes imprisoned with total isolation and suspension or restriction of their rights when practice grave, or cause subversion of order or internal discipline of the prisons. The objective of the RDD for inclusion in the scheme just that the convicted or arrested provisional represents "high risk to public order and safety and prisons" or "on which from falling founded suspected of involvement with organized crime gang or band." This way you can assign the regime similarities to the Criminal Law of the Enemy, by stereotyping the prisoner the enemy image of the State in order to neutralize it, suppress their constitutional rights and guarantees as a way to control and prevent crime. Thus, questions the subjectivity of art. 52, § 1 and 2 of Law No. 10,792 / 03 amending the Law of criminal executions and shall allow the inclusion of provisional attached to the RDD. That said, it asks whether the RDD can be considered unconstitutional for offending the principle of presumption of innocence and other constitutional principles. Under this approach, we seek to solve the existing confrontation between the Disciplinary Regime Differential and the rights guaranteed by the constitution of the provisional arrest.

 

KeyWords: Differentiated Disciplinary Regime. Criminal Law of the enemy. the presumption of innocence principle. Stuck provisional. Unconstitutionality.

 

1 INTRODUÇÃO

 

O tema a ser abordado trata do Direito Penal do Inimigo que inspirou a criação do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), sendo que a análise será delimitada com relação à Lei n° 10.792/03 que alterou o art. 52 e criou de forma subjetiva os § 1° e 2° da Lei de Execuções Penais (LEP), passando a permitir em sua redação a aplicabilidade do RDD ao preso provisório.

O problema a ser levantado é de suma relevância, pois a forma que se alterou o art. 52 da LEP aparenta ser contrária a Constituição da República de 1988 (CR/88), violando os direitos e garantias constitucionais do preso provisório.

A CR/88 é a norma suprema do ordenamento jurídico brasileiro, dela emanam todos os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, e por isso é utilizada como base de interpretação pelos demais ramos do direito.

Neste sentido, os princípios fundamentais do Direito Penal e do Processo Penal são extraídos da CR/88 para limitar o poder punitivo do Estado e não permitir punição de comportamentos que lesem os valores constitucionais.

Posto isso, se propõe analisar se a nova redação dada ao RDD observa os princípios constitucionais e se pode ser aplicado ao preso provisório, também conhecido como cautelar. Ao visar uma solução rápida à problemática das atividades criminosas objetivando gerir a crise na segurança pública criou-se o RDD, o que aparentemente se revela genérico, impreciso, vago e obscuro a redação que modificou o art. 52 e criou os § 1° e 2° através da Lei n° 10.792/03, de 1° de dezembro de 2003, que alterou a Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execuções Penais (LEP).

O preso provisório será submetido ao RDD, toda vez que cometer algum ato que constitua falta grave no presídio e quando ocasionar subversão a ordem ou disciplina interna. Neste ponto, será questionado o que se entende por subversão a ordem, pois o artigo não deixou claro seu conceito, deixando de forma ampla seu entendimento para que possa se aplicar ao preso cautelar.

Ao desenvolver o estudo do artigo 52, serão levantadas críticas em torno da subjetividade dos conceitos adotados em seus §§ 1° e 2°, por se tratar de um regime tão rigoroso aplicado com base em acusações incertas e imprecisas que permite inserir o preso provisório ao RDD apenas por apresentar um risco para a ordem, a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, ou quando recair fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas.

Por conseguinte, será realizado um paralelo entre o RDD e o Direito Penal do Inimigo, já que ambos demonstram serem bem parecidos, por isso vários autores alegam que o regime disciplinar foi inspirado no Direito Penal do Inimigo de Gunther Jakobs.

Desse entendimento, ao adaptar esse raciocínio à realidade brasileira podem ser considerados inimigos: os traficantes de drogas que criam um Estado paralelo e comandam ações delituosas do lado interno e externo dos estabelecimentos prisionais.

Serão analisadas também quais as consequências que o RDD pode gerar para o preso cautelar, como por exemplo, a perda de sua identidade como cidadão quando submetido à total isolamento, e quais as suas consequências.

Assim sendo, ao indagar a inconstitucionalidade da redação do RDD por ofender os direitos e garantias constitucionais do preso provisório, será trabalhada a hipótese de que a presunção de inocência é um dos princípios responsável por tutelar a liberdade dos indivíduos, e por este motivo o preso provisório deveria ter um procedimento diferenciado, pois a ele é garantido o princípio da não culpabilidade, o que remete ao pressuposto de que todo acusado deve ser tratado como inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.  

Demonstrar-se-á também a particularidade do preso provisório e a ausência de sua diferenciação com o preso condenado, uma vez que mesmo sendo o preso provisório submetido a uma cela separada dos condenados a ele é dado um tratamento igualitário, diferentemente do que consta na CR/88 que garante ao preso provisório um tratamento distinto por ser pessoa não condenada.

Sob este enfoque busca-se solucionar o confronto existente entre o Regime Disciplinar Diferenciado e os direitos constitucionais e penais do preso provisório. Direitos esses que serão tratados nos tópicos mais adiante.

Diante todo o exposto, o debate é de suma importância, pois objetiva demonstrar que o regime implantado na LEP trouxe prejuízos ao preso provisório, portanto a tese a ser defendida é que o Regime Disciplinar Diferenciado é inconstitucional, por constituir uma afronta incontestável à CR/88 o que contrária todo o arcabouço jurídico de um Estado Democrático do Direito Brasileiro.

Para a análise do problema será utilizada a metodologia qualitativo, no qual se realizará a pesquisa à luz da CR/88 e referências bibliográficas baseadas em artigos, doutrinas e jurisprudências na busca de uma solução para o problema apresentado.

 

2 A ADEQUAÇÃO DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO AO SISTEMA CONSTITUCIONAL PENAL

 

2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS

 

De acordo com Greco (2009), os princípios são normas gerais abstratas, que servem de norte e de observação obrigatória para a criação do sistema normativo, ou seja, os princípios são orientadores de todo o sistema normativo, sejam eles positivados ou não. Araújo (2013) aduz que os princípios penais encontram seu fundamento e validade na CR/88, e por meio dos princípios constitucionais que o Direito Penal se orienta para que possa ser aplicado.  

O Direito Penal deve adotar uma visão constitucionalista para que seja imposta limites ao poder punitivo estatal, limites estes que possuem como base o garantismo penal que é uma concepção do Direito Penal Mínimo, no qual o legislador no momento de criar e revogar os tipos penais, deve observar os princípios que serão tratados a seguir (PEREIRA; SALLES, 2014).

O legislador necessita se pautar pelos princípios no momento de definir as condutas criminosas e as respectivas sanções (fase de previsão). Já o magistrado, se orientará pelos princípios no momento de julgar os processos criminais (fase de aplicação) e no momento do acompanhamento do cumprimento das penas (fase de execução). Portanto, a LEP também deve se sujeitar aos princípios e garantias constitucionais (ARAÚJO, 2013).

Pereira e Salles (2014, p.3), ainda acrescentam “que a responsabilidade penal não pode acontecer de forma arbitrária, por isso é necessária limites para o jus puniendi, que são obtidos através dos princípios, verdadeiros filtros limitadores da responsabilidade penal”. Os autores ainda ressaltam que o Direito Penal mínimo não proíbe uma aplicação rígida do direito, pelo contrário, a aplicação deve ser rígida, mas, ao mesmo tempo, racional.

Portanto, a análise dada é com base na alteração do art. 52, §§ 1° e 2° do Regime Disciplinar Diferenciado frente aos princípios constitucionais penais, no qual está sendo investigado se o regime disciplinar está em conformidade com os preceitos constitucionais para poder ser aplicado ao preso provisório[1], ou se é ele inconstitucional.

 

2.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

 

Elencado no art. 1°, III da CR/88, Favoretto (2012) aduz que o princípio da dignidade da pessoa humana é de fato um princípio superior que direciona os demais princípios jurídicos e por consequência todo o ordenamento jurídico.

Ainda, acrescenta Greco (2009) como princípio constitucional, a dignidade da pessoa humana deverá ser entendida como norma de hierarquia superior, destinada a orientar todo o sistema no que diz respeito à criação legislativa, bem como para aferir a validade das normas que lhe são inferiores. O autor exemplifica no caso do legislador infraconstitucional, estaria proibido de criar tipos penais incriminadores que atentassem contra a dignidade da pessoa humana, ficando proibida a cominação de penas cruéis ou de natureza aflitiva (GRECO, 2009).

A qualidade da dignidade da pessoa humana é reconhecida quando o indivíduo se faz digno do respeito, da consideração por parte do Estado e da sociedade, implicando assim, um complexo de direitos e deveres fundamentais que possa resguardá-lo contra qualquer tipo de conduta degradante e desumana (FAVORETTO, 2012).

Gomes; Bianchini; Daher (2015, p. 46) cita que “o princípio da dignidade da pessoa humana exerce especial influência no contexto do Direito Penal, por tratar da liberdade do indivíduo, pois ainda que o preso provisório tenha perdido sua liberdade, ele é digno de respeito, devendo ter apenas sua liberdade privada, mas não seus demais direitos”.

Ao analisar a aplicação do art. 52 ao preso provisório frente a este princípio, pode ser observado que submetê-lo a um isolamento que pode durar até 360 dias, sendo possível sua prorrogação[2], em cela individual sem assistência religiosa ou educacional, demonstra ser uma pena cruel o que fere a CR/88 e consequentemente os direitos e garantias do preso provisório (BRASIL, 2015).

Contudo, o regime disciplinar não viola apenas o princípio em questão, como também contraria o art. 1° da LEP que exige “condições harmônicas para a integração social do condenado e do internado”. Isso porque o preso provisório quando suspeito de apresentar alto risco para ordem e a segurança, é interpretado como um indivíduo de difícil recuperação, não sendo merecedor de uma segunda chance para o convívio social, o que por consequência, gera sua exclusão da sociedade (SILVA, 2012).

Por estas razões, não se pode admitir que o Estado na tentativa de restaurar a paz social, viole a dignidade do preso provisório como resposta para o apelo da sociedade que clama por mais segurança. Por isso, Pereira e Salles (2014), defendem a adoção dos princípios constitucionais, para que o sistema penal seja voltado para os direitos humanos, assegurando assim a dignidade da pessoa.

Dessarte Greco (2009) então que o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser respeitado, pois serve como princípio reitor dos demais, tal como ocorre com o princípio da individualização da pena que será visto a seguir, o da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da proporcionalidade etc., que naquele buscam seu fundamento de validade.

 

2.1.2 Princípio da individualização das penas

 

Expresso no art. 5º, XLVI, CR/88, trata-se de questões relativas às sanções adequadas ao apenado garantindo ao mesmo uma pena particularizada, dispondo que o a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) prestação social alternativa; d) suspensão ou interdição de direitos (BRASIL, 1988).

Individualizar, segundo Pereira e Rosa (2014, p.75) “significa particularizar o que antes era genérico, quer dizer tornar individual alguém e uma situação.” Acrescenta ainda, que a pena deve ser aplicada de forma justa, adequada e fundamentada para que seja proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

A pena é o preço de cada infração penal, que corresponde à gravidade do fato cometido, ligada à importância do bem. A individualização da pena pode ocorrer em três fases distintas, no qual o princípio deve obedecer: cominação da pena - fase da individualização que ocorre no plano abstrato, de competência do legislador, que é quando o legislador deve apontar as sanções pertinentes ao caso concreto com indicação de seus limites mínimos e máximos; aplicação da pena – fase que ocorre no plano concreto, atribuída ao julgador, trata-se de quando o julgador deverá apreciar as peculiaridades do caso concreto “estabelecendo a pena conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime” (art. 59-CP); execução da pena- fase que ocorre durante a execução da pena, ocasião em que o julgador e o administrador responsável (ex.: diretor da penitenciária), deverão atentar para as formas que melhor sirvam às finalidades da pena (GRECO, 2009).

A individualização da pena na fase executória concede a cada preso as oportunidades de reinserção social, para isso, é necessária que seja realizada a classificação do condenado. Dessa maneira, se o RDD for utilizado em conjunto com o princípio de individualização da pena, tornaria mais simples a estipulação de um prazo certo para que o preso provisório cumpra a sanção e depois possa ser reinserido na unidade prisional sem consequências negativas em sua integridade emocional e física (SAITO, 2014).

De acordo com Marcão (2015), é necessário que a sanção seja individualizada e proporcional à conduta aferindo caso a caso a natureza e a gravidade da infração praticada bem como a circunstância do fato e a pessoa do faltoso. Pois, de forma generalizada o preso provisório e punido com o RDD apenas por levantar suspeitas com envolvimento com o crime organizado e por representar um risco para segurança do estabelecimento prisional, neste caso, aplicar uma medida tão grave a um preso cautelar, não parece proporcional a sua conduta, como também não parece ser analisada caso a caso, como forma de garantia a disciplina do estabelecimento aplica-se a medida ate a apuração dos fatos.

O RDD não se revela proporcional porque é aplicado ao preso provisório por meio de uma simples ordem de recolhimento sem menção aos dados de qualificação pessoal do preso e sem uma figura delitiva lhe imputada, o que dificulta a individualização de sua pena. Assim, o regime disciplinar se demonstra mais uma vez, contrário aos princípios constitucionais.

Dessarte, o RDD demonstra mais uma vez inconstitucional por tentar suprimir o princípio em questão, uma vez preconizado na CR/88, no qual se deve respeito. Dispõe Greco (2009) que, como princípio implícito, se pode extrair o princípio da proporcionalidade do princípio da individualização das penas, pois estão intimamente ligados.

 

2.1.3 Princípio da proporcionalidade

 

Segundo Gomes; Bianchini; Daher (2015), o princípio da proporcionalidade[3] tem fundamento constitucional no art. 5º, inc. LIV sua finalidade é conter o exercício autoritário, exorbitante ou policialesco do direito penal.

Segundo Lenza (2008), o princípio da proporcionalidade é utilizado para aferir a legitimidade das restrições de direitos, muito embora possa aplicar-se, também, para equilibrar a concessão de poderes, privilégios ou benefícios.

A proporcionalidade em concreto é aquela levada a efeito pelo juiz, isso porque o art. 68 do Código Penal,ao implementar o critério trifásico de aplicação da pena, forneceu ao julgador,meios para que pudesse, no caso concreto, individualizar a pena do agente,encontrando, com isso, aquela proporcional ao fato por ele cometido (GRECO, 2015).

Greco (2015) extrai duas importantes vertentes do princípio da proporcionalidade, quais sejam, a proibição do excesso e a proibição de proteção deficiente. A proibição do excesso é direcionada tanto para o legislador quanto para o julgador, no qual procuram proteger o direito de liberdade dos cidadãos, evitando a punição desnecessária de comportamentos que não possuem a relevância exigida pelo Direito Penal ou mesmo comportamentos que são penalmente relevantes, mas que foram excessivamente valorados, fazendo com que o legislador cominasse, em abstrato, pena desproporcional à conduta praticada, lesiva a determinado bem jurídico.

Já a vertente da proibição de proteção deficiente, é quando não se admite o excesso, por outro, não se admite que um direito fundamental seja deficientementeprotegido, seja mediante a eliminação de figuras típicas, seja pela cominação de penas que fiquem aquém da importância exigida pelo bem que se quer proteger,seja pela aplicação de institutos que beneficiam indevidamente o agente etc. (GRECO, 2015).

Ao analisar o RDD frente a este princípio, se questiona a proporcionalidade da pena aplicada ao preso provisório, uma vez que o mesmo é punido com base em suspeitas de envolvimento com o crime organizado ou por representar um risco à ordem.

Greco (2009) ainda esclarece que, pena necessária é aquela que atende às funções de reprovar e prevenir o crime, ao passo que pena suficiente estaria intimamente ligada à quantidade da sanção aplicada ao agente que praticou a infração penal. À vista disso, não pode o juiz, aplicar uma pena mais rigorosa, se o caso concreto está a exigir uma punição mais branda, pois que suficiente à reprovação e prevenção do crime.

No caso do preso provisório, o regime disciplinar busca reprovar e prevenir o crime organizado, mas não está respeitando os preceitos constitucionais para atingir seu objetivo. Logo, também não seria correto dizer que a pena estaria sendo “suficiente”, pois nem sempre é necessário se provar a pratica da infração penal, basta apenas o levantamento de suspeitas para que se aplique o RDD, o que demonstra desproporcional sua aplicação ao preso cautelar, que aguarda as investigações para seu julgamento. Gomes; Bianchini; Daher (2015) acrescentam que a restrição da liberdade só se justificará se for adequada ao fim a que se propõe.

Não raras vezes, o RDD durante uma prisão cautelar, configura uma pena antecipada mais grave que uma eventual pena definitiva. Por isso, este princípio deve nortear toda e qualquer utilização de prisão provisória, com intuito de impor limite ao excesso e abuso do poder estatal, objetivando a segurança e proteção dos direitos e garantias do preso cautelar.

Greco (2009) aduz como a natureza do princípio está intimamente ligado ao próprio agente, logo, deve ser obrigatoriamente analisado o princípio da culpabilidade.

 

2.1.3 Princípio da culpabilidade

 

De acordo com Greco (2009), o princípio da culpabilidade, mediante o juízo de censura deve servir de norte ao julgador, para auxiliá-lo a encontrar a pena que seja necessária à prevenção e à reprovação do crime. Ainda, de acordo com seu raciocínio, os princípios devem ser conjugados com o princípio da humanidade ou da dignidade da pessoa humana, que proíbe penas desnecessárias e contrárias ao seu fim utilitário.

O princípio da culpabilidade é tratado como juízo de reprovação quando realizada sobre o agente do fato, consiste que a culpabilidade é usada como fundamento para aplicação de pena ao agente (GOMES; BIANCHINI; DAHER, 2015).

Greco (2015) apresenta três sentidos fundamentais do princípio da culpabilidade, como: elemento integrante do conceito analítico de crime – é a terceira característica eu deve ser analisada para concluir se o agente praticou um injusto penal que caracteriza a infração penal. Princípio medidor da pena – aqui, deve ser realizado outro juízo de censura sobre a conduta por ele praticada, não podendo a pena exceder ao limite necessário à reprovação pelo fato praticado. O julgador, após a condenação, deve encontrar a pena correspondente à infração penal, voltando sua atenção para a culpabilidade do agente como critério regulador e observando as regras do critério trifásico de aplicação da pena previstas pelo art. 68 do Código Penal (CP). Princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o da responsabilidade penal sem culpa – essa vertente, tem por finalidade afastar a responsabilidade penal objetiva, isso significa que para determinado resultado ser atribuído ao agente, é preciso que a sua conduta tenha sido dolosa ou culposa. Não cabendo, ao direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. Os resultados que não foram causados a título de dolo ou culpa pelo agente não podem ser a ele atribuídos, pois a responsabilidade penal, de acordo com o princípio da culpabilidade, deverá ser sempre subjetiva.

Em subsequência, Pereira e Rosa (2014) traz que no Direito Penal o princípio da culpabilidade não permite a responsabilidade objetiva, ou seja, exige a responsabilidade subjetiva, não podendo responsabilizar uma ação ou omissão sem dolo ou culpa.

Desta maneira, os resultados que não forem causados dolosa ou culposamente pelo agente, não poderão a ele ser atribuídos. Além disso, o princípio traz para o indivíduo a margem de segurança de uma pena justa, proporcional à sua culpa diante às penas excessivas e desproporcionais à gravidade do fato ou reprovação moral que o mesmo possa sofrer (GRECO, 2015).

Ao contrário do que reclama o caput 52 que “a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave (...) sujeitando o preso provisório (...) ao regime disciplinar diferenciado (...)” Marcão (2015) aduz o § 1° do mesmo artigo, não exige que tenha ele praticado crime doloso durante o período de permanência no estabelecimento prisional, para sua inclusão no RDD, bastando apenas que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. Logo, no artigo em estudo, o regime disciplinar não se demonstra adequado ao princípio da culpabilidade, uma vez que traz insegurança ao preso cautelar e aplica uma pena injusta sob a acusação de participar com o crime organizado ou representar um perigo que ainda esta sendo investigado sua culpabilidade. 

Assim, entende o Supremo Tribunal Federal: "Ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP[4]" (MARCÃO, 2015, p.37).[5]

Segundo o raciocínio de Greco (2009), se no caso concreto não se conseguir identificar que a aplicação de uma pena atingirá as suas funções de prevenção - geral e especial, deverá o agente ser absolvido, pois, a pena limitada por sua culpabilidade não pode ser substituída ou complementada por uma medida de segurança de duração supostamente indeterminada, fundamentada em um conceito vago e perigoso como o de alta periculosidade.

Assim, entende-se que o Estado esta adotando o Direito Penal do inimigo, pois o RDD não prevê fatos e sim os tipos de autores que serão submetidos ao isolamento, não pela pratica de um crime, mas pelo perigo que representa uma avaliação um tanto subjetiva.

 

2.1.4 Princípio da presunção de inocência

 

Inserido no art. 5°, LVII da CR/88 traz “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988).

Lenza (2008) argumenta que a inocência é presumida, cabendo ao MP ou à parte acusadora (na hipótese de ação penal privada) provar a culpa. Caso não o faça, a ação penal devera ser julgada improcedente. Quando se aplica uma pena antes do julgamento da infração, Lenza (2008) cita que se tem uma hipótese de antecipação dos efeitos da condenação transitada em julgado, contudo, a mitigação do princípio da presunção de inocência é justificada pelo princípio do favor rei[6] ou favor libertatis, igualmente de índole constitucional.

Este princípio é tratado como um escudo contra a punição prematura imposta pelo Estado, tendo como finalidade a proteção do indivíduo durante o processo penal, o qual não deve sofrer medidas restritivas de direitos.

O princípio também exige que a acusação tenha elementos suficientes para acusar o indivíduo, caso contrário será absolvido dos fatos que lhe são imputados. No caso dos §§ 1° e 2° do art. 52, a sanção disciplinar viola o princípio em questão, mais uma vez, evidencia uma afronta incontestável a este princípio devido a objetividade de sua redação, permitindo que o preso provisório que aguarda por julgamento, seja inserido no RDD apenas por “apresentem risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade” ou quando “recaiam fundadas suspeitas de envolvimento em organizações criminosas, quadrilha ou bando[7]”.

Portanto, Lima (2013) defende que o indivíduo não poderá ser declarado culpado sem uma sentença transitada em julgado ao final do devido processo legal, devendo sua condição presumidamente inocente, prevalecer até a sentença penal condenatória transitada em julgado, caso contrário estará o Estado antecipando sua pena que não raras vezes costuma ser mais grave que eventual pena definitiva.

 

2.1.5 Princípio da legalidade

 

Greco (2009) cita que o princípio da legalidade[8] ocupa lugar de destaque em uma concepção minimalista, voltada para um Direito Penal do Equilíbrio, encontrando abrigo expresso no ordenamento jurídico, art. 5°, XXXIX da CR/88 e art. 1° do CP (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal).

O princípio da legalidade tem como objetivo combater o poder arbitrário do Estado que só poderá tipificar uma conduta como crime, se tiver descrição clara e objetiva do fato de forma a não deixar lacuna para margem de interpretações equivocadas (GOMES; BIANCHINI; DAHER, 2015).

Segundo Greco (2015), o princípio da legalidade ainda possui quatro funções:

 

1) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia); 2) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); 3) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta); 4) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa) (GRECO, 2015, p. 146).

 

Gomes; Bianchini; Daher (2015):

 

São contrárias à garantia da legalidade material as leis que descrevem os delitos ou restrições de direitos fundamentais de forma vaga e imprecisa, deixando nas mãos dos juízes a definição do delito (ou a  definição do campo das restrições de direitos). Por força do estado policialesco, nunca o princípio da legalidade deixou de experimentar certo tipo de esvaziamento (em sua função de garantia) (GOMES; BIANCHINI; DAHER, 2015, p. 28).

 

De acordo com Lima (2014), há determinadas regras que, não obstante previstas em diplomas processuais penais, possuem conteúdo material, devendo, pois, retroagir para beneficiar o acusado. Outras, no entanto, inseridas em leis materiais são dotadas de conteúdo processual, a elas sendo aplicável o critério da aplicação imediata (tempus regit acturri). Assim, surge o fenômeno denominado de heterotópicas, ou seja, situação em que, apesar de o conteúdo da norma conferir-lhe uma determinada natureza, encontra-se ela prevista em diploma de natureza distinta.

No escólio de REIS e GONÇALVES (2013) a natureza penal ou processual de uma norma deve ser verificada de acordo com seu conteúdo, e não meramente pelo instrumento legislativo em que está contida, posto que existem, excepcionalmente, regras de conteúdo processual no Código Penal, e vice -versa. Além disso, existem leis que tratam integralmente de determinados crimes e que, em razão de sua abrangência, contêm normas de direito material e também processual que, além de definir os crimes e as penas dos delitos, preveem o respectivo procedimento apuratório.

Para estabelecer quando uma norma tem conteúdo penal ou processual podem ser utilizados os seguintes critérios:

 

a) aquela que cria, extingue, aumenta ou reduz a pretensão punitiva ou executória do Estado tem natureza penal.

b) aquela que gera efeitos exclusivamente no andamento do processo, sem causar alterações na pretensão punitiva estatal, tem conteúdo meramente processual (REIS e GONÇALVES, 2013, p. 50).

 

Existe certa controvérsia acerca da natureza das regras atinentes à liberdade provisória, e à prisão provisória (preventiva, temporária), pois, para alguns, têm natureza material e, para outros, meramente processual. Contudo, permite-se dizer que o RDD possui caráter penal por modificar de forma mais gravosa uma pretensão executória, com isso não poderá retroagir, surtindo efeitos somente dali adiante.

Deste modo, percebe-se que o legislador criou tipos penais genéricos e subjetivos na redação dos § 1° e 2° do art. 52 da LEP. À medida que o legislador permite tipos penais subjetivos, deixa margem para uma atuação arbitrária do Estado perante o preso provisório, pois este poderá ser reprimido apenas pelas suspeitas de integrar alguma associação criminosa.

  Portanto, a Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984) e o art. 52 nele inserido, estão subordinados ao princípio da legalidade como depreende o art. 45: “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressão e anterior previsão legal ou regulamentar”.

 

2.1.6 Princípio do devido processo legal

 

Segundo Capez (2012), consistem em garantir ao indivíduo o direito de não ser privado de sua liberdade e de seus bens sem a segurança de um processo estabelecido na forma da lei, devendo estar presentes, as garantias constitucionais do processo, tais como, contraditório, ampla defesa, a publicidade, o juiz natural, a imparcialidade do juiz e a inércia jurisdicional.

O princípio está consolidado no art. 5°, LIV da CR/88 “ninguém será privado se sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Em razão da conduta descrita no art. 52 da LEP, o RDD não consta no rol dos delitos tipificados pelo Código Penal. “portanto o RDD é portador de um vício de constitucionalidade posto que atinge a liberdade do preso provisório sem que lhe seja dado o devido processo legal” (THOMAZATTI, 2009, p.10). Pois, há casos que nem sempre é garantido o devido processo legal primeiro para somente depois seja aplicado à sanção disciplinar.

Thomazatti (2009, p.11) critica a violação a este princípio, “por conferir à autoridade administrativa o poder de decretar o isolamento ao preso provisório ainda que preventivo sem que tenha ele conhecimento das causas de sua acusação mitigando o contraditório e a ampla defesa”.

Marcão (2015) traz que é imprescindível sob pena de constrangimento ilegal e nulidade do processo, que se assegure ao preso o direito à ampla defesa e ao contraditório. E mais, a decretação do isolamento preventivo do mesmo, exige que o juiz fundamente seu despacho apresentando os dois requisitos básicos fumus boni juris e periculum in mora.[9]

Á vista disso, o RDD somente poderá ser decretado pelo juiz da execução penal, desde que proposto, em requerimento pormenorizado, pelo diretor do estabelecimento penal ou por outra autoridade administrativa (por exemplo, o Secretário da Administração Penitenciária), ouvido previamente o membro do Ministério Público e a defesa. Tendo o juiz o prazo máximo de 15 dias para decidir a respeito, neste caso, a autoridade administrativa, em caso de urgência, pode isolar o preso preventivamente, por até dez dias, aguardando a decisão judicial (NUCCI, 2014). Assim sendo, acrescenta o autor que deve o magistrado encarregado da execução penal ter a sensibilidade exigida pelo seu cargo para avaliar a real e efetiva necessidade de inclusão do preso, especialmente do provisório, cuja inocência pode ser constatada posteriormente, no RDD.

 

2.1.7 Princípio da humanidade da pena

 

Greco (2009) aduz que todas as proibições para fins de cominação de penas giram em torno do princípio da dignidade da pessoa humana, portanto, o princípio da humanidade da pena é consequência do princípio da dignidade da pessoa humana, mas que difere do por ser especifico do Direito penal.

A pena humanizada veio como forma de limitação ao poder punitivo do Estado impedindo que juízes possam aplicar penas exorbitantes, que desconsidere o homem como pessoa.

 Por este motivo, a execução penal deve se pautar pelo princípio da humanidade para que se evite o tratamento cruel, desumano ou degradante, como também, as penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis e de morte[10] do art. 5°, XLVII da CR/88 (GOMES; BIANCHINI; DAHER, 2015).

Greco (2009) acrescenta que o Estado deve procurar acenar-lhe com a esperança do retomo à sua família, aos seus amigos, ao seu trabalho enfim, fazer com que, efetivamente, traga consigo a esperança por dias melhores, fora do cárcere.

Greco (2009) ao tratar das penas cruéis, vê o passado das penas, uma verdadeira história de horrores, por parecer que o homem sentia prazer em ver o sofrimento de seu semelhante, as execuções eram espetáculos em que as multidões assistiam e deliravam com os gritos do condenado e com a habilidade do carrasco em fazê-lo sofrer o máximo possível.

Contudo, sabe-se que a pena privativa de liberdade, ainda que prevista na CR/88 e outras legislações, em muitas situações, deve ser considerada como cruel, já que os condenados, jogados em uma cela fétida, sem luz, sem as mínimas condições de higiene, sem privacidade, dormindo em pé por faltar-lhes espaço, são tratados como verdadeiros animais. Enfim, as penas cruéis, que procuram trazer sofrimentos excessivos ao condenado, atingem frontalmente o princípio da dignidade da pessoa humana, razão pela qual não podem ser toleradas em nosso sistema penal (GRECO, 2009).

Rosa (2015) acrescenta que a aplicação do RDD caracteriza uma “ofensa à dignidade humana e um retrocesso no processo de humanização do Direito”. Conforme se verifica no diploma acima, o RDD não cumpre com a função da humanidade da pena, o castigo de isolamento apesar de ser permitido pela lei somente deverá ser aplicado em casos excepcionais o que não se amolda na situação do preso provisório.

Grego (2015) a proibição do banimento veio para evitar que o indivíduo fosse excluído da sociedade quando fosse visto como inconveniente, nocivo ou perigoso à Segurança Nacional. Com a vedação constitucional da pena de banimento, pode-se conviver com uma diversidade de idéias, sem que os detentores do “poder” possam escolher o método mais fácil e rápido de evitar a sua divulgação, vale dizer, colocando-os para fora do território nacional. No caso em questão, o RDD se mostra incompatível com a CR/88 ao fazer um paralelo com o Direito Penal do Inimigo, já que visualiza o preso provisório como um risco a sociedade que merece ser banido do convívio social.

Com base apenas nos estudos dos princípios constitucionais, pode-se observar que o RDD demonstrou em cada ponto, contrário a CR/88, devendo, portanto ser declarado inconstitucional a redação dada ao art. 52, §§ 1° e 2° da LEP. O regime disciplinar parece ser um novo modelo de tortura física e psicológica, sem o intuito educativo, o que contradiz com o fim que se propõe a LEP, em seu art. 1º “a execução penal tem por objetivo proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado”.

Diante todo o exposto sobre os princípios, Pereira e Salles (2014, p. 3) aduzem nessa linha de estudo que “os princípios colaboram para evitar o ineficaz Direito Penal do Inimigo, que corresponde a um indevido Direito Penal do Autor, lembrando ainda que a constitucionalização do Direito Penal não significa a exclusão do Código penal, pois se trata de uma leitura a partir dos dispositivos constitucionais”.

 

2.2 DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PENAIS DO PRESO

 

O Direito Penal e o Direito Processual Penal estão vinculados à CR/88, porque lidam com a liberdade dos indivíduos, que é o segundo bem jurídico mais importante, depois da vida (PEREIRA; SALLES, 2014).

A CR/88 estabelece um rol vasto de direitos e garantias que abrange a todos os presos, visando à proteção de sua integridade. Esses direitos devem ser interpretados com base em sua condição de pessoa humana, ainda que sujeito às restrições permitidas no ordenamento jurídico (MARCÃO, 2015).

Compreende-se como preso aquele que está no interior do estabelecimento prisional, fruto de uma sentença penal, ou seja, condenado, ou aquele encarcerado por força decisão cautelar que resulte numa prisão provisória. Portanto, sendo definitivo ou não, a assistência é indistinta, deve ser concedida a todos os presos, independemente de sua situação processual, pois a prisão deve dar aos apenados condições que assegurem o respeito à dignidade (MINAS GERAIS, 2012).

Assim, Marcão (2015) aduz que o preso condenado se difere do provisório por já ter sido condenado a cumprir uma pena, seja no regime aberto, semiaberto ou fechado, após o devido julgamento de seu processo de forma definitiva.

As garantias individuais dos presos estão contempladas no art. 5° da CRF/88, mas a referida lista é apenas exemplificativa, pois seus direitos não se delimitam apenas a este rol. A interpretação que se busca em relação a estes direitos são muito amplos, no sentido de que tudo aquilo que não constitui restrição legal permanece como direito do encarcerado. Ou seja, tudo aquilo que não estiver inserido no rol de restrições é permitido, portanto, é direito do preso (MARCÃO, 2015).

São direitos do preso não atingidos pela condenação: que a pena seja cumprida em estabelecimento de acordo com sua natureza, idade e sexo; garantia ao relaxamento de sua prisão quando ilegal; o direito a indenização por erro judicial ou quando ficar preso além do tempo fixado pela sentença; garantia às presidiárias para que possam cumprir sua pena em estabelecimento próprio e poder permanecer com seus filhos durante a amamentação (art. 37, CP) a assistência religiosa; a preservação da honra, imagem e intimidade, não devendo o preso ser exposto à mídia de forma indevida (BRASIL, 1988).

Assevera Lima (2013) que em prol da proteção da liberdade de locomoção, a CR/88, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Código de Processo Penal e a legislação ordinária asseguram ao acusado diversos direitos, dentre alguns estão:

 

O direito de não ser preso, se não em flagrante delito ou ordem fundamentada da autoridade competente, conforme já mencionado, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar (CR/88, art. 5°, LXI, c/c art. 283 do CPP); o direito de não produzir prova contra si mesmo; direito ao processo e julgamento em público, salvo sigilo, para a preservação da intimidade ou dos interesses sociais (CR/88, art. 5º, LX, c/c art. 93, IX); direito de não ser recolhido à prisão, nos crimes afiançáveis; direito a liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada (ou não) com as medidas cautelares diversas da prisão; direito da anulação das provas obtida por meios ilícitos; direito de não ser submetido à identificação criminal, quando civilmente identificado, salvo nas hipóteses previstas na Lei n° 12.037/09; direito ao interrogatório; direito a tradutor ou interprete, quando necessário, como dispõe o CPP, art. 192 e 193 (LIMA, 2013, p. 1226-1227).

 

O Código Penal inserido no ordenamento jurídico pelo Decreto Lei n° 2.848 de 7 de dezembro de 1940 (CP), também aborda alguns direitos do preso como: art. 33, §2º, b e c, que é o direito ao regime semiaberto e aberto, quando cabível ao caso concreto; a preservação de todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade (art. 38); direito ao trabalho remunerado e a Previdência Social (art. 39 do CP e 41, II, III da LEP); direito ao doente mental de ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 41, 98 e 99); direito a detração penal (art.42); direito a substituição da pena de prisão por penas restritivas de direitos ou multa (art. 43, § ú e art. 60, § 2°) e o direito ao livramento condicional, contido no art. 83 do CP (BRASIL, 2015).

Importante trazer a lume que de acordo com a LEP em seu art. 10 e 11, a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar seu retorno à convivência em sociedade. A assistência será material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa (MINAS GERAIS, 2012).

Há de se destacar também       que o art. 41 da LEP estabelece direitos elementares que devem ser assegurados aos que estão sob responsabilidade do Estado: a constituição de pecúlio[11] (IV); o direito a proporcionalidade na distribuição do tempo de trabalho, descanso e recreação (V); o exercício de atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas, desde que compatíveis com a execução da pena (VI); a proteção contra o sensacionalismo[12] (VIII); direito a visita do cônjuge[13], parentes e amigos em dias determinados (X); garantia a entrevista pessoal e reservado ao advogado, mesmo em hipótese deste estar incomunicável, é permitida, pois a proteção contra qualquer lesão de direito individual do preso e a ampla defesa no processo penal lhe são assegurados; ser chamado pelo nome (XI); a audiência especial com o diretor do estabelecimento prisional, isso evita eventuais abusos contra os presos (XIII); a representação e petição a qualquer autoridade em defesa de direito, aqui da direito ao preso sem censura de poder solicitar alguma pretensão ou encaminhar uma reclamação (XIV); direito ao contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes (XV) e o direito ao atestado de pena a cumprir, emitido anualmente (XVI) (MARCÃO, 2015). Essa assistência realizada pelo Estado deve objetivar sempre a prevenção do crime e orientação para o retorno à convivência em sociedade.

Marcão (2015), por conseguinte aduz, em se tratando de falta grave, o preso provisório é punido com a suspensão ou restrição da maioria dos direitos e benefícios acima garantidos, quando incluso no regime disciplinar diferenciado, assim, os Estados e o Distrito Federal, poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para:

 

I- estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados;

Il- assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima;

III - restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação:

IV - disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso;

V – elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar (MARCÃO, 2015, p.79).

 

Logo, Marcão (2015, p. 82) aduz, “toda vez que for cometido falta grave, seja ela qual for, enseja consequências variadas no curso da execução da pena, tais como regressão de regime prisional (art. 118, I); revogação da autorização de saída temporária (art. 125); possibilita a perda de dias remidos (art. 127); revogação do livramento condicional, no caso de crime praticado durante a vigência do beneficio (art. 140 da LEP, c/c o art. 86, I, do CP), e a conversão da pena de prestação de serviços à comunidade em privativa de liberdade (art. 181, § 12, d)”.

Em breve análise, pode ser observado que o regime disciplinar tem uma redação contrária ao que dispõe a CR/88 e as demais leis que garantem um mínimo de dignidade ao preso provisório. Sendo assim, não se pode admitir leis com redações vagas e que não observem os princípios constitucionais, pois, uma vez violado seus direitos, isso poderá lhe acarretar enorme prejuízo para sua ressocialização, dado que, o preso cautelar estará sendo ensinado para viver na prisão e não em sociedade, transformando-se apenas em um homem aprisionado. Por este motivo, devem ser tomadas medidas necessárias para adequar a redação do RDD conforme os preceitos constitucionais, inclusive em relação às restrições de direito.

 

2.2.1 DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PENAIS DO PRESO PROVISÓRIO

 

Preso provisório é aquele custodiado que ainda não foi definitivamente condenado, mas foi autuado em flagrante devendo aguardar a realização da audiência e a sentença do juiz (MARCÃO, 2012).

Segundo Marcão (2015, 37), “a execução provisória é o encarceramento cautelar decorrente da decretação de prisão preventiva e a existência de sentença penal condenatória, sem trânsito em julgado definitivo”.

De acordo com Lima (2013), a prisão cautelar, provisória, processual ou sem pena: tem como subespécies a prisão em flagrante, à prisão preventiva e a prisão temporária. Prisão cautelar é fruto da necessidade de se obter uma investigação ou instrução criminal produtiva, eficiente e livre de interferências, sendo decretada antes do transito em julgado de sentença penal condenatória (NUCCI, 2012).

Nucci (2012) crítica a falta de motivação dos juízes no momento de decretar a preventiva, alegando de forma genérica estar presente ao menos dois dos cinco elementos do art. 312, CPP[14] que justifique a preventiva, não sendo isso motivo válido, suficiente para afetar a ordem pública. Este é um dos pontos questionáveis para decretação do preso provisório no RDD.

Os direitos e garantias constitucionais são concernentes a toda e qualquer modalidade de prisão conforme já mencionado acima, mas ao preso provisório são garantidos alguns direitos que não abrange ao preso condenado. Consoante o art. 61 das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, Resolução n. 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 2-12-1994) ao preso provisório será assegurado regime especial em que se observará:

 

I - separação dos presos condenados; II - cela individual, preferencialmente;

III - opção por alimentar-se a suas expensas; IV - utilização de pertences pessoais; V - uso de sua própria roupa ou, quando for o caso, de uniforme diferenciado daquele utilizado por preso condenado; VI - oferecimento de oportunidade de trabalho; VII - visita e atendimento do seu médico ou dentista (MARCÃO, 2015, p. 36).

 

Assim, de acordo com o art. 300 do CPP e a Lei n° 13.167, de 6 de outubro de 2015, que alterou o art. 84 da LEP foram estabelecidos critérios para que seja reservado ao preso provisório o direito de ser recolhido em cela separada do convívio com os demais presos condenados nos estabelecimentos penais. Este direito tem como objetivo assegurar sua integridade enquanto aguarda o deslinde de seu processo, respeitando assim o princípio da presunção de inocência (BRASIL, 2015).

Acrescenta Lima (2014, p. 838) “Além dessa separação entre os presos, a LEP em seu art. 84°, § 1° determina também que o preso primário cumpra pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes”.

Em princípio, o preso provisório deve ficar em cadeias públicas que são destinadas ao preso cautelar, que ainda não foram julgados definitivamente. Por isso, não deve o preso cautelar ser recolhido em estabelecimentos penitenciários, geralmente mais afastados dos centros urbanos, e consequentemente dos parentes e amigos do preso, é o que dispõe o art. 102 da LEP (BRASIL, 1984).

Além disso, o preso provisório não tem seus direitos políticos suspensos, ao contrário do condenado que perde seus direitos políticos quando sentenciado. Assim, terá o preso cautelar o direito de votar e ser votado nas eleições, dado que tais direitos somente serão cassados nas hipóteses previstas no art. 15, CR/88[15] o que não incluem os indivíduos encarcerados provisoriamente (LIMA, 2013).

De acordo com o art. 6° da CR/88, ao preso provisório e o preso político as atividades laborterápicas lhes são facultativas, de modo a alcançar a possibilidade de remissão da pena (art. 126 da LEP) caso venha ser aplicado, ou seja, podem optar pelo direito de querer trabalhar ou não, ao contrário do que ocorre com o preso condenado, que é obrigado a trabalhar na medida de suas aptidões e capacidade de acordo com o art. 39, V, c.c. 50, VI, da LEP, caso se recuse a trabalhar, o preso estará cometendo falta grave. Dessa maneira, o preso provisório não será obrigado a trabalhar como dispõe o art. 31, § único, e art. 200 da LEP, em razão do princípio que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penalcondenatória (art. 5°, LVII, da CR/88) (MARCÃO, 2015).

Destarte, ser de suma importância interpretar o Direito Penal e a LEP à luz da CR/88 para que se possa defender e garantir os direitos fundamentais do preso provisório. Deste modo, se mostra necessário uma revisão da redação do Regime Disciplinar Diferenciado nos limites da CR/88 antes de se aplicar ao preso provisório, pois, do contrário, a pena lhe servirá apenas como instrumento de exclusão social.

 

2.3 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

 

De acordo com Rosa (2015), o RDD foi criado em um contexto de emergência, com o objetivo de punir de forma mais severa as faltas graves cometidas dentro das penitenciárias e aqueles que tiverem envolvimento com organizações criminosas.

O regime surgiu com a crise na segurança pública e nos estabelecimentos prisionais devido à problemática do crime organizado cada vez mais frequente na sociedade atual, logo, o legislador na preocupação em coibir a conduta dos líderes de organizações criminosas que mesmo encarcerados, mantinham o controle dos crimes nas cidades, criou-se o chamado Regime Disciplinar Diferenciado com a edição da Lei n.° 10.792 de 01 de dezembro de 2003 que alterou o art. 52 daLei n° 7.210, de 11 de julho de 1984 Lei de Execução Penal (LEP), no qual se questiona a redação que permite a inclusão do preso provisório ao RDD com base nos §§ 1° e 2° (JORGE, 2004).

Em 2001, foi redigida a Resolução SAP (Secretaria de administração Penitenciária) nº 026/01, de São Paulo instituiu o regime disciplinar diferenciado no Estado, e a partir das diversas críticas acerca de sua formalidade, sob o argumento de que a Resolução estaria violando o texto constitucional, por ter sido editada pelo Secretário de Estado de SP, foi criado a Lei n. 10.792/03 (MINAS GERAIS, 2012). Mas, segundo Marcão (2015) o Tribunal de Justiça de São Paulo optou por sua constitucionalidade, ao fundamento de que os Estados-membros tem autorização constitucional para legislarem sobre Direito Penitenciário, o que é uma verdade (art. 24, I,CF /88) (Marcão, 2015).

Brizzi (2008) define o RDD como uma sanção disciplinar carcerária especial ou medida de caráter cautelar, caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restrição ao contato com o mundo exterior. Essa restrição do convívio com a sociedade muito se assemelha ao Direito Penal do Inimigo, que será abordado mais adiante. Em suma, O RDD é um meio de se controlar a evolução das facções criminosas que existem no interior dos cárceres.

Para Marcão (2015), o regime disciplinar diferenciado é modalidade de sanção disciplinar do art. 53, V, LEP, e para sua aplicação, basta a prática do fato regulado, não sendo preciso aguardar eventual condenação ou o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que por certo, inviabilizaria a finalidade do instituto.Lembrando ainda, a inclusão no regime disciplinar diferenciado acorrerá, sem prejuízo da sanção penal eventualmente cabível.

O regime disciplinar possui as seguintes características:

 

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II - recolhimento em cela individual:

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol (BRASIL, 1984).

 

Assim, a primeira hipótese para inclusão do preso provisório ao RDD estar no art. 52 da LEP:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constituí falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado (BRASIL, 1984).

 

Logo, em análise ao caput do art. 52, Marcão (2015) aduz se o crime doloso praticado pelo preso provisório[16] tumultuar a organização, a normalidade do estabelecimento prisional, ou demonstrar descaso, desobediência abre para as autoridades a primeira hipótese para sua inclusão no RDD, não bastando, a prática de falta grave (art. 50 a 52, LEP) consistente em fato previsto como crime doloso, sendo imprescindível que tal conduta decorra subversão da ordem ou disciplina internas.

Houaiss (2001, p. 1051, 2076 e 2630) entende que “ocasionar subversão”, é o mesmo que tumultuar, ato ou efeito de transtornar o funcionamento normal ou o considerado bom. Já, a “ordem” lembra organização, o que significa regulamento sobre a conduta de membros de urna coletividade, imposto ou aceito democraticamente, que objetiva o bem-estar dos indivíduos e o bom andamento dos trabalhos. Por sua vez, “disciplina”, significa obediência às regras e aos superiores.

A segunda hipótese para se aplicar o RDD, esta no § 1° do mesmo dispositivo “o regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade” (BRASIL, 1984).

Marcão (2015) questiona, ao contrário do caput do art. 52, para a inclusão do preso provisório no RDD, o § 1° do mesmo artigo não exige que tenham eles praticado crime doloso durante o período de permanência no estabelecimento prisional, para a inclusão no RDD basta que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, sendo esta a segunda hipótese para inclusão do preso provisório no RDD. Acrescenta ainda, o autor a necessidade de especificar, em cada caso, o que se deve considerar como de “alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade” por parecer bem subjetivo.

Cada hipótese fica a cargo do poder discricionário do juiz, o que afeta a estabilidade jurídica do preso provisório e representa uma afronta ao Estado Democrático de Direito, situações de mero juízo de probabilidade, um absurdo em face da garantia constitucional da presunção de inocência. Assim, é inconcebível o isolamento total, pois a medida atenta contra os princípios básicos da dignidade da pessoa humana e coloca o condenado em uma rota inversa de sua ressocialização, ao final do prazo do RDD, o indivíduo sai do isolamento fortalecido pelo ódio (MINAS GERAIS, 2012).

Em análise ao § 1°, do art. 52 da LEP Gomes (2015) considera equivocada sua redação, pois a gravidade do delito praticado não é o suficiente para presumir a personalidade do autor do crime, sendo necessário que existam dados concretos que indiquem sua periculosidade para poder punir. Acresce Godoi (2005), que o agente recebe a sanção pela periculosidade que representa e não pela infração cometida, revelando uma violação ao princípio da presunção de inocência firmado no artigo 5º, inciso LVII do CR/88 e da dignidade da pessoa humana.

Já a terceira hipótese para inclusão do preso provisório no regime disciplinar estar descrito no § 2° do art.52 da LEP:

 

Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando (BRASIL, 1984).

 

Marcão (2015) observa neste parágrafo, que o crime de quadrilha ou bando, tipificado no art. 288 do CP, como advento da Lei n. 12.850 /2013 recebeu novo nomen juris e a partir de então passou a ser denominado “associação criminosa”. Assim, são incontáveis os excessos cometidos, em razão do perigo na interpretação a regra, em busca do que venha a ser possível considerar “fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações ou associações criminosas” (BRASIL, 2013).

Deste modo, é necessário que, como causa de inserção do preso provisório no regime disciplinar, nos termos do § 2°, deve ter relação com atos por ele praticado no estabelecimento prisional, cuja ordem e segurança esse regime prisional tem por finalidade resguardar (MARCÃO, 2015).

A configuração de cada uma das hipóteses fica a cargo do poder discricionário de cada juiz, o que, com certeza, afeta a estabilidade jurídica do preso provisório e representa uma afronta ao Estado Democrático de Direito. Nessa, terceira hipótese, a sanção seria imposta com base em suspeitas, ou seja, em mero juízo de probabilidade, um absurdo em face da garantia constitucional do estado de inocência (MINAS GERAIS, 2012).

 Marcão (2015, p.75) observa uma lacuna na redação do RDD, “não se fez, por aqui, como de resto também não se fez no caput, qualquer menção expressa ao estrangeiro, preso ou condenado, como constou no § 1°, restando excluída, sob tal fundamento, a possibilidade de sua inclusão no regime disciplinar diferenciado, já que as normas que impõem limitações a direitos devem ser interpretadas restritivamente”.

Para Saito (2014), o regime disciplinar foi criado inicialmente para educar os detentos e isolar líderes de facções criminosas para que não houvesses riscos para a unidade prisional. É aplicado sob dois ângulos: em caráter disciplinar (sanção em casos de presos que cometem fato tido como criminoso) e em caráter preventivo (isolamento do detendo que oferece alto risco para a unidade prisional, como por exemplo, um líder de facção criminosa).

Segundo Marcão (2015), o RDD preventivo é uma medida cautelar a ser imposta pelo juiz da execução, nos casos de averiguação, cabendo a autoridade administrativa (diretor do presídio) legitimidade para postular o isolamento preventivo ou cautelar no RDD, conforme art. 60 da LEP, não podendo o juiz decretar de ex officio, pois é necessário que fundamente seu despacho com fumus boni juris e periculum in mora. Mas em caso de urgência poderá decretá-la não constituindo com isso uma violação das garantias constitucionais, pois o que não se admite, é a decisão definitiva sem a prévia manifestação do MP e do Defensor, sob pena de nulidade absoluta (MARCÃO, 2015).

Nucci (2014, p. 194) diz ser possível que “o tempo de isolamento provisório será computado no período total de regime disciplinar diferenciado, como uma autêntica detração”. E, Marcão (2015, p. 189) aduz a possibilidade da progressão de regime estando o preso no RDD, quando preenchido os requisitos “I - cumprimento de um sexto da pena; II - atestado de boa conduta carcerária”, pois, ainda não há vedação expressa a progressão de regime durante o tempo de cumprimento RDD.

Segundo Nucci (2014), devido à severidade do RDD, deve o magistrado encarregado da execução ter a sensibilidade para avaliar a real e efetiva necessidade de inclusão do preso no regime, especialmente quando se tratar do provisório, cuja inocência pode ser constatada posteriormente, no RDD, cabendo também ao juiz definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso cautelar.

Lima (2014), diz, quando se criou o RDD, houve grande repercussão sobre sua constitucionalidade e à eventual violação aos princípios constitucionais. Em suma ao HC 40.300/RJ citado na obra de Lima (2014), parte dos Tribunais Superiores defendem a aplicação do RDD, por entender que os princípios constitucionais não são ilimitados, e que o regime disciplinar atende ao princípio da proporcionalidade, tendo o Estado o dever constitucional de coibir a atuação do crime organizado e de promover a segurança pública, sendo o RDD uma medida que lhe compete adotar quando em risco a sociedade (BRASIL, 2008)

Assim, em resposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) de n° 4.162, proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil OAB, a Presidência da República, alegou que não há o que se falar em inconstitucionalidade do RDD, uma vez que:

 

(i) foi instituído visando à segurança nos estabelecimentos prisionais e à ordem pública, em total consonância com as regras mínimas ditadas pela ONU;

(ii) não fere o princípio da igualdade, dado que é aplicado em situações extraordinárias, voltada para presos que atentam contra a segurança de outros presos, da sociedade e de autoridades públicas;

(iii) não pode ser tido como pena cruel, pois se trata de um isolamento necessário para a segurança pública e dos presídios, devidamente abrandado por fatores de inequívoca inspiração humanitária previstos na própria lei que o instituiu;

(iv) é medida proporcional e adequada aos fins objetivados, devendo o direito de um preso submetido ao RDD ser sopesado com o direito de outros presos, bem como com o valor constitucional da segurança pública (BRASIL, Supremo Tribunal Federal (STF) - ADI: n° 4.162 DF, Rel. Menezes Direito).

 

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária discorda do Judiciário e compreende o RDD como inconstitucional por considerar a medida desnecessária para a garantia da segurança dos estabelecimentos penitenciários nacionais (WEIS, 2005).

Em defesa da inconstitucionalidade do RDD, o Desembargador Marco Nahum no HC n° 978.305.3/0-00 de São Paulo, entende “ser desumana, degradante e cruel, ofendendo a dignidade humana, no qual o Estado Democrático deve procurar equilíbrio entre a segurança e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, nesta balança de interesses, os valores fundamentais de liberdade do homem”. Ainda acresce que o RDD proíbe o preso que:

 

Ouça, veja, ou leia qualquer meio de comunicação, o que significa dizer que não recebe jornais, ou revistas, assim como não assiste televisão, e não ouve rádio. Independentemente de se tratar de uma política criminológica voltada apenas para o castigo, e que abandona os conceitos de ressocialização ou correção do detento, para adotar "medidas estigmatizantes e inocuizadoras" próprias do "Direito Penal do Inimigo”, o referido "regime disciplinar diferenciado, ' ofende inúmeros preceitos constitucionais". (BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo, Habeas Corpus nº 978.305.3/0-00, da 1ª Câmara do 1° Grupo da Seção Criminal, Rel. Des. Borges Pereira. Rel. Des. Marco Nahum, p.07).

 

Em análise dada ao Recuso Ordinário dado em Habeas Corpus, pode-se observar que a lei ainda proíbe ao preso provisório direito ao trabalho ou estudo devido à redação omissão do RDD:

 

(...) Por falta de previsão legal, não há direito subjetivo ao crédito de potenciais dias de trabalho ou estudo em razão da inexistência de meios para o desempenho de atividades laborativas ou pedagógicas no estabelecimento prisional. Não há previsão, na LEP, para que o preso, no RDD, deixe a cela para executar trabalho interno, o que também se erige em óbice ao pretendido reconhecimento do direito à remição ficta (...). (BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF) – Recuso Ordinário em Habeas Corpus (RHC): 124775 RO, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 11/11/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014).

 

Nucci (2012) aduz, que o trabalho tem um papel fundamental na vida do preso, proporcionando sua recuperação, integração, ocupação e ressocialização, por isso foi consagrado na CR/88 e leis infraconstitucionais, devendo ser realmente aplicado pelo sistema penitenciário, mesmo se o Estado não o efetive materialmente. Poderá o preso cautelar, aquele decorrente de prisão preventiva, obter a remição pelo estudo, a qual ficará condicionado à eventual condenação futura (MINAS GERAIS, 2012).

Se o Estado não proporciona o exercício do direito, deve conceder a remição virtual, seja como punição, seja como alerta para que realmente proporcione condições para que os presos se ressocializem e recuperem a sua alta estima e possam voltar ao convívio em sociedade (NUCCI, 2012).

A psiquiatra Guanaíra Rodrigues do Amaral descreve os efeitos físico e psicológico que o isolamento pode acarretar:

 

Quando se mantém uma pessoa totalmente isolada do mundo exterior, sem contato algum com familiares, com seu advogado ou com qualquer outra pessoa que não seja seu agressor ou agressores, isto leva a vítima da tortura a sentir-se totalmente à mercê de seu verdugo, sem absoluto controle dos acontecimentos, passando a depender totalmente da vontade do outro. Este contexto é característico da tortura mental e do atual Regime Disciplinar diferenciado (RDD), que está em operação no Estado de São Paulo. Há intimidação e insegurança: para conseguir quebrar psicologicamente, a pessoa presa, faz-se necessário um contexto de incomunicabilidade, isolamento do mundo exterior (AMARAL, 2005).

 

Á vista disso, Saito (2014) diz ser indispensável o acompanhamento psicológico e psiquiátrico de detentos que são submetidos ao RDD, tendo em vista que a psique fica exposta aos danos que podem ser causados pelo descaso por parte da autoridade prisional.

Diante os posicionamentos contra e favoráveis, pretende-se adotar o raciocínio de que o RDD é uma aberração jurídica que no afã de tentar solucionar o problema do crime organizado, deixa de contemplar os princípios constitucionais do preso provisório para garantir a segurança da sociedade em detrimento da liberdade individual.

Nesse interim, inconcebível que o preso permaneça isolado do mundo, inclusive do intramuros, em uma “solitária”, por praticamente um ano, a medida atenta contra todos os princípios básicos da dignidade da pessoa humana e coloca o condenado em uma rota inversa da de sua ressocialização. Pois, ao final do prazo do RDD, o ser humano esta destruído, enquanto o criminoso sai do isolamento fortalecido pelo ódio que o alimentou por um ano (MINAS GERAIS, 2012).

Contudo, é crucial que se encontre maneiras corretas de ressocializar o encarcerado e não corrompê-lo ainda mais, facilitando assim seu retorno a sociedade e evitando que se torne ainda pior do que a época que estava livre. Portanto, é necessária nova redação do regime disciplinar diferenciado de acordo com a CF/88. Contudo dito, a proposta foi demonstrar a inconstitucionalidade do art. 52, §§ no qual aplica o RDD ao preso provisório. Apesar de ser considerada constitucional, é mais sensato o posicionamento da inconstitucionalidade do RDD, uma vez que o regime não está moldado com base na CR/88, se mostrando contrária aos princípios constitucionais garantidos ao preso provisório.

 

2.4 DA SEMELHANÇA DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO COM O DIREITO PENAL DO INIMIGO

 

De acordo com Greco (2009), o Direito Penal do Inimigo, foi criado pelo professor alemão Günter Jakobs, que em sua obra procurou diferenciar o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo[17], tendo como principal precursor Edmund Mezger[18], no qual extraiu, a partir de sua pesquisa, quem seriam os inimigos. Assim, o Direito penal do Cidadão seria uma visão garantista que observa todos os princípios fundamentais que são pertinentes ao individuo. Já o segundo, trata de um Direito Penal que não zela pelos princípios fundamentais do indivíduo, pois acreditava não estar diante de um cidadão, mas sim de um inimigo do Estado. Em outras palavras, o delinquente é visto como irremediável, devendo, portanto, ser apartado do convívio com a sociedade por ter se tornado um perigo para os cidadãos que cumpre as leis impostas pelo Estado.

O Direito Penal do Inimigo, notável por Jakobs, já existia na legislação brasileira por meio de leis que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção de ações praticadas por organizações criminosas (GRECO, 2009).

Na visão de Jakobs (2008), o legislador precisava combater os indivíduos que desviaram do Direito, e não fornecem garantia mínima necessária para que sejam tratados como pessoas, passando a combater a criminalidade econômica (tráfico de droga), o terrorismo, tipos de criminalidade organizada, associação a uma organização (no caso do terrorismo, formação de associação criminosa) os crimes sexuais e outras infrações penais perigosas. Portanto, para esses, "a punibilidade se adianta até o âmbito da preparação, e a pena se dirige a assegurar fatos futuros, não à sanção de fato s cometidos”. Ou seja, segundo os autores, o individuo que insiste em delinquir e não aceita ser obrigado a entrar em um estado de cidadania, não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa.

A idéia de Jakobs (1985) surgiu como forma de repressão à criminalidade, de modo a neutralizar o sujeito privando-o totalmente de sua liberdade e direitos.

Greco (2009) ao analisar a proposta de Jakobs, percebeu que o Direito Penal do Inimigo muito se assemelha com o projeto desenvolvido por Edmund Mezger durante o regime nazista, capitaneado por Hitler, um passado nazista descoberto por Francisco Muñoz Conde, valendo-se de um autêntico e combatido direito penal do autor, ao invés de um direito penal do fato.

Certamente, Jakobs não chega tão longe como chegou Mezger em suas concepções e propostas, afirma Conde (2011), o autor simplesmente limitou-se a descrever e assumir como uma realidade inevitável, por mais que, segundo ele próprio, possa resultar desagradável e até repugnante, as características do que define como um “Direito Penal do inimigo” e que são, em sua opinião:

1. Aumento da gravidade das penas para além da idéia de proporcionalidade, aplicando inclusive “penas draconianas[19]”;

2. Abolição ou redução ao mínimo das garantias processuais do imputado, tais como o direito ao devido processo, a não fazer declaração contra si próprio, à defesa técnica, etc.;

3. Criminalização de condutas que não implicam verdadeiro perigo para bens jurídicos concretos, adiantando a intervenção do Direito Penal, ainda antes da conduta chegar ao estado de execução de um delito (CONDE, 2011).

Tudo isso agrupado em uma espécie de programa ou declaração de guerra contra “inimigos”, os quais Jakobs não define, e sim apenas descreve vagamente como membros de organizações criminosas, narcotraficantes, terroristas, delinquentes sexuais e multireincidentes. A tais inimigos o autor declara “não pessoas”, que se situam de um modo claro e permanente fora do ordenamento jurídico, devendo-se, portanto, privá-los dos direitos que referido ordenamento concede apenas às “pessoas” (CONDE, 2011).

Fonseca (2011) destaca o “Direito Penal do Inimigo”, aparentado do “Direito Penal do Autor” uma marcante diferença, porém, é que enquanto o “Direito Penal do Autor” se supõe absoluto e estanque nas suas estruturas dogmáticas, o “Direito Penal do Inimigo” (aqui o Estado não dialoga; antes, ameaça os seus inimigos) reclama coexistência, num mesmo ordenamento jurídico, com outro Direito Penal firmemente arrimado em direitos e garantias fundamentais e ao qual incumbe a restauração da ordem jurídica violada.

Jakobs propugna que nos casos mais graves, imperioso é impedir essa violação da ordem jurídica e, pois, será pela prevenção geral contra o “inimigo” que o Direito dará por cumprida sua função assecuratória das expectativas sociais. Insista-se, porém, que ao trazer em linha maior de consideração certos tipos de infratores, o “Direito Penal do Inimigo” obvia a relevância do próprio fato verificado. Daí, sua correspondência com uma “manifestação das tendências autoritárias do historicamente conhecido Direito Penal do Autor”, ligada, de corolário, a “um conceito de ‘culpabilidade de autor’ frente à ‘culpabilidade pelo fato’ do Direito Penal do Estado de Direito” (FONSECA, 2011).

Segundo Machado (2015) o texto intitulado Direito penal do inimigo (Madri, Civitas, 2003) de Jakobs propôs um sistema penal à parte, voltado àqueles que, por sua posição, modo de vida ou pertencimento a uma organização, tenham abandonado de forma duradoura o direito, ampliando, para esses casos, as possibilidades de castigar comportamentos afastados da lesão ao bem jurídico e mantendo um sistema de penas elevadas e de supressão ou debilitação das garantias processuais.

A tese de Jakobs surge no momento em que a dogmática penal encontra-se sob uma dupla pressão: de um lado, pelas demandas de expansão e antecipação da intervenção penal e, de outro, pela defesa da manutenção de um sistema de garantias. Ele parece tentar resolver essa tensão apostando na dicotomia entre o Direito penal dos cidadãos e o Direito penal do inimigo, delimitando campos distintos de aplicação de um e de outro e traçando um limite rígido entre o sistema de penas, vigente para os cidadãos, e o de medidas de segurança, para os inimigos (MACHADO, 2015).

Diante isso, observa-se na concepção de Jakobs, que o Direito Penal do Inimigo se caracteriza por ser um amplo adiantamento da punibilidade ao prever fatos futuros, como também, as penas impostas são desproporcionais de modo bem elevado e por último as garantias processuais são relativizadas, sendo até mesmo suprimidas.

Sendo assim, o Direito Penal do Inimigo é reconhecido como terceira velocidade do Direito Penal, sendo, portanto, uma velocidade híbrida, com a finalidade de aplicar penas privativas de liberdade (primeira velocidade), com uma minimização das garantias necessárias a esse fim (segunda velocidade) (GRECO, 2009).

Greco (2009) demonstra preocupação ao questionar, quem poderá ser considerado inimigo? Quem mais pode se encaixar no perfil do inimigo? Na verdade, a lista nunca terá fim, e dificilmente poderá encontrar um conceito de inimigo, nos moldes pretendidos por Jakobs, que tem o condão de afastar completamente a qualidade de cidadão do ser humano e desprotegê-lo de suas garantias conquistadas ao longo dos anos.

Na percepção de Zaffaroni (2007), o perfil de inimigo é traçado de forma ampla e subjetiva e diante uma realidade social violenta, qualquer conduta pode ser entendida como típica. Com vista nisso, todo sujeito que se rebelar contra o Estado, será punido com base em sua personalidade, tida como perigosa e não pela prática de seu crime.

Assim, Greco (2009) ao tentar adaptar esse raciocínio à realidade brasileira, revela que será considerado como inimigo, por exemplo, os traficantes de drogas do Rio de Janeiro CV[20] e o PCC[21] em São Paulo, que criam um estado paralelo, com as regras do Estado. Desta maneira, os delinquentes de facções organizadas, terroristas e traficantes de drogas, são taxados como irrecuperáveis, propondo, para eles, medidas de privação da liberdade por tempo indeterminado, tratando-lhes como um estranho à comunidade, é o máximo da insensatez a que pode chegar o Direito Penal, concluir Greco (2009).

Oliveira e Mattos (2009) aduz que, inimigo é aquele que assume o perfil de estranho à comunidade devido sua “periculosidade”, por isso a figura de inimigo se confunde hoje com os “criminosos” em geral ou aquele que tenha comportamento diferente da maioria dominante.

Greco (2009) constata que essas medidas atropelam o princípio da dignidade da pessoa humana, justamente por desconsiderá-la como pessoa, e afirma que não se pode desistir do homem, sob o falso argumento de ser incorrigível, de possuir um defeito de caráter, que o impede de agir conforme os demais cidadãos, devendo, portanto o Direito Penal do Inimigo ser repudiado pela sociedade.

Não se podem afastar todas as conquistas que foram sendo dadas em doses homeopáticas ao longo dos anos, sob o falso argumento do cidadão versus inimigo, pois que, não sendo possível conhecer o dia de amanhã, quem sabe algum louco chegue ao poder e diga que inimigo também é aquele que não aceita a teoria do Direito Penal do Inimigo, e lá estará um inocente sendo preso, sem qualquer direito ou garantia, em troca de um argumento vazio e desumano (GRECO, 2009).

No escólio de Lopes Jr. (2012), a pena quando aplicada ao indivíduo deve ter uma função ressocializadora com a finalidade preventiva que está relacionada com sua eficácia em impedir que o indivíduo volte a delinquir pelo temor de uma nova aplicação da pena (caráter de prevenção especial) ou que os demais indivíduos cometam crimes por serem intimidados pela ação de seus semelhantes (caráter de prevenção geral).

Pereira e Salles (2014) aduzem que o Direito Penal do Inimigo surgiu da vertente do Movimento de Lei e Ordem[22] que ameaça à dignidade da pessoa humana:

 

Não é difícil perceber que um discurso calcado em flexibilização, e até mesmo, inobservância dos direitos e garantias fundamentais, configura um enorme retrocesso que não pode ser tolerado em um estado Democrático de Direito. Não se pode permitir que a dignidade da pessoa humana seja vulnerabilizada em nome em nome de um discurso vazio que utiliza conceitos indeterminados, como “delinquentes” e ”Inimigos”, os quais podem ser, facilmente, selecionados pela orientação política dominante. Toda sociedade sem dúvida, saíra prejudicada, assombrada pela ameaça do desrespeito a garantias básicas há muito conquistadas pela humanidade (PEREIRA; SALLES, 2014, p.45).

 

Portanto, admitir que o Estado aplique o RDD ao preso provisório com o objetivode segregá-lo da sociedade ao invés de tentar recuperá-lo, é negar-lhe a chance de poder se redimir e mudar sua conduta, transformando assim o Direito Penal em um instrumento de vingança social para aquele que contrariar as normas imposta pelo Estado. Sendo assim, é notória a semelhança do RDD com o Direito Penal do Inimigo preconizado por Günter Jakobs (1985), por conferir um tratamento carcerário mais rígido àqueles tidos como perigosos, usando o RDD como um mal necessário, para afastar do convívio com os demais o preso-inimigo, para que se obtenha segurança e disciplina no qual tanto almeja a sociedade e o sistema carcerário (ARAÚJO, 2015).

Vale destacar:

O fato de que apareça uma alteração da Lei de Execuções Penais com características pouco garantistas tem raízes que vão muito além da intenção de controlar a disciplina dentro do cárcere e representam, isto sim, a obediência a um modelo político-criminal violador não só dos direitos fundamentais do homem (em especial do homem que cumpre pena), mas também capaz de prescindir da própria consideração do criminoso como ser humano e inclusive capaz de substituir um modelo de Direito penal de fato por um modelo de Direito penal de autor (BUSATO, 2007, p. 294).

 

Permite-se dizer que legislações de cunho emergencial, fundamentada num Direito Penal do Inimigo, persuadem problemas de fundo social, o que não se resolve com fervor legislativo e graves punições.

Tratar um indivíduo de maneira diferenciada embasado na redação subjetiva do art. 52, §§ 1° e 2° com argumentos de que o mesmo oferece “alto risco para sociedade” é a máxima expressão do Direito Penal do Inimigo posto, que confere tal tratamento com base apenas no perigo que possa representar, ou seja, analisar sua personalidade e não o fato por ele cometido (BRASIL, 2003).

Por isso, Araújo (2015) questiona as hipóteses dos §§1º e 2º da LEP, por tornar o problema ainda mais grave, pois na primeira hipótese já se pode considerar que o preso “não é pessoa”, na segunda e na terceira o legislador deixa claro que se aproximou de um direito penal do autor, e deixou de lado o direito penal do fato.

Por certo, o “não cidadão”, sob a rotulação de “perigoso” ou sob a suspeita de participação ou envolvimento com o crime organizado, não possui uma esfera privada imune ao Direito Penal, diferente do cidadão, que para ser acusado, deve antes exteriorizar uma conduta delitiva (ARAÚJO, 2015).

Em suma, completa Greco (2009, p. 24) trazendo o raciocínio de que a adoção do Direito Penal Mínimo implica na admissão de vários princípios que servirão de orientação ao legislador, tanto na criação quanto na revogação dos tipos penais, devendo servir de norte para que se produza uma correta interpretação das leis. Por isso, se demonstra importante o estudo dos princípios indispensáveis ao Direito Penal Mínimo. Posto isso, o Direito Penal do Equilíbrio tem como princípio central, orientador de todos os outros que o informam, o princípio da dignidade da pessoa humana (GRECO, 2009, p. 24).

Mas, ainda há resquícios de uma política criminal aterrorizante, no qual os princípios básicos do ordenamento jurídico são violados pelo movimento “da lei e da ordem” onde o contraditório é suprido pelo inquisitivo, a ampla defesa é apenas simbólica e o estado de inocência é negado (PEREIRA; SALLES, 2014).

Assim, originou-se uma legislação que restringe as garantias dos presos, mas que não é capaz, contudo, de diminuir os índices de delinquência, pois o fenômeno criminológico tem origem “muito mais nas graves distorções sociais e econômicas do que no regime interno do cárcere, que, além do mais costuma ser brutal e está em descompasso com a própria disposição legislativa” (BUSATO, 2007).

Trata-se de uma Política Criminal voltada a satisfazer a opinião pública, mas que não consegue resolver o problema, resultando no crescimento da violência. O que se observa é a incompetência do Estado em admitir sua parcela de culpa na situação que se encontra o atual sistema penitenciário brasileiro. Nesta trilha, o Estado abandona o ideal ressocializador da pena, exibindo a falsa idéia de que tudo se resolve com iniciativas legislativas (ARAÚJO, 2015).

Contudo, permitir que o ordenamento jurídico brasileiro adote características de um Direito Penal do Inimigo, é o primeiro passo para fragilizar todo o sistema de garantias adotadas pela CR/88 que tentou evitar que o passado autoritário se repetisse.

Diante todo exposto, acredita-se que a solução para o problema seria amoldar a redação do art. 52 e seus parágrafos à CR/88, como também se adotar o método APAC (Associação de Proteção e Assistência aos Condenados) criado pelo TJMG embasada na LEP, e que vêm sendo aplicado desde 2001, posto que sua finalidade é auxiliar a justiça, preparando o preso para o retorno ao convívio social; proteger a sociedade, retornando indivíduos reestruturados humanamente e capazes de respeitá-las; e, por fim, é um órgão de proteção aos presos, pautado em um método baseado nos direito humanos, executando um trabalho que cumpre as legislações vigentes e procurando sempre eliminar a fonte geradora de novos criminosos (MINAS GERAIS, 2012).

Isso porque, “A APAC transforma criminosos em cidadãos” o que gera 90% da recuperação dos condenados (OLIVEIRA; MATTOS, 2009). Com isso, se deve afastar a idéia de que “direitos humanos é coisa de bandido”.

 

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Em suma, a análise foi realizada sobre a possível inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) inspirado no Direito penal do Inimigo, que passou a ser aplicada ao preso provisório por meio do art. 52, §§ 1° e 2° da LEP. Objetivou-se demonstrar e defender que o problema levantado é de suma relevância, pois o RDD viola os direitos e garantias constitucionais do preso provisório.

Diante das críticas levantadas em relação ao RDD, vale lembrar que a CR/88 é um guia de interpretação para as demais normas, portanto, o Direito Penal e Processual deve ser compreendido à luz dos princípios constitucionais, o que no caso em estudo não foi devidamente atendido.

Importante dizer que a situação do preso provisório é momentânea, sendo recolhido apenas para realizar a fase de investigações do processo, portanto, não pode o Estado tratá-lo como condenado, permitindo que lhe seja aplicado de forma vaga e subjetiva o regime disciplinar sem o devido julgamento.

Pelos mesmos motivos, é que ao preso provisório é garantida a presunção de inocência, não podendo ser tratado como culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, evitando assim, que haja arbitrariedade pelo poder estatal.

Ao realizar uma breve análise entre o RDD e os princípios constitucionais do preso cautelar, entende-se que o regime disciplinar fere os princípios basilares da CR/88, se tornando incompatível com o Estado Democrático de Direito Brasileiro, neste caso, deveria ser repelido do ordenamento jurídico por ser uma norma inconstitucional.

O regime disciplinar é consequência da inépcia do Estado enquanto administrador do sistema carcerário, que deveria fornecer condições mínimas para o funcionamento adequado da segurança pública. Essa foi à origem do problema.

Com base no Direito Penal do Inimigo, o RDD encontrou fundamentos para sua criação, contrariando todo o arcabouço jurídico para atender ao clamor público que se sentia ameaçada com a criminalidade. No anseio do Estado em dar uma resposta célere para a sociedade, o regime disciplinar foi redigido de forma imprecisa, deixando aberta uma lacuna muito perigosa e instável para o ordenamento. Por conter uma redação tão subjetiva, o RDD induz o Judiciário a uma série de erros e um índice cada vez maior de condenações, principalmente com relação ao preso provisório, no qual é violado o princípio da presunção de inocência, dentre outros direitos que o diferem do preso condenado.

O RDD é um regime extremamente radical que permite punir o preso provisório de forma abstrata, com base em suspeitas de oferecer risco à ordem pública, isto é, a máxima expressão do Direito Penal do Inimigo, o qual a CR/88 tentou combater, mas que, ainda restam resquícios. Não se deve permitir a inclusão deste regime no ordenamento jurídico sem a observância dos preceitos constitucionais, pois o RDD pune o preso provisório com premissas em sua periculosidade e personalidade, e não pelo ato cometido.

Ao contrário do que fala a lei, o RDD é uma espécie de sanção às faltas disciplinares cometidas no presídio, sendo castigo indevido, fantasiado de “novo regime” de cumprimento de pena de caráter punitivo, mais severo e cruel.

Após a análise do art. 52, caput, §§ 1º e 2º, ficou evidente que sua redação se deu com base em critérios totalmente vagos e subjetivos para aplicação de um castigo tão severo, levando o preso a ter uma punição desproporcional, fundada em incertezas. O isolamento prolongado no qual fica submetido é uma pena cruel, que viola o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da humanidade das penas, afastando qualquer possibilidade de recuperação do preso ao eliminá-lo do meio social por considerá-lo um inimigo do Estado. Novamente, o RDD se demonstra inconstitucional.

Permitir que o ordenamento jurídico brasileiro adote características do Direito Penal do Inimigo por considerar certos indivíduos irrecuperáveis, é o primeiro passo para fragilizar o sistema de garantias da CR/88, transformando o Direito Penal em um instrumento de vingança social, que regride o sistema prisional às penas corporais (onde os condenados sofriam flagelos e mutilações).

Portanto, para evitar que o Estado Democrático de Direito se transforme em um Estado Autoritário do passado, fazendo com que o indivíduo volte a conviver com o medo de poder ser considerado uma ameaça, e assim ser julgado como um inimigo do Estado, é necessário que a redação do art. 52 e seus parágrafos sejam revistos e moldados de forma mais clara e consoante com a constituição.

Assim, fica explícito que as prisões preventivas têm se tornado uma ferramenta em auxílio do Direito Penal do Inimigo, levando o regime disciplinar a constituir uma afronta a CR/88, pois sua natureza implica em medidas drásticas, que comprometem severamente o psicológico do encarcerado e não condenado, sendo ineficaz para sua ressocialização, quando comprovada sua inocência ou mesmo, cumprido a devida pena quando condenado.

Entende-se que o RDD extrapola os limites impostos pela CR/88 não constituindo medida eficaz ao combate à criminalidade. Ainda assim, sua inconstitucionalidade não foi reconhecida de forma unânime pelas jurisprudências.

Pois, a sociedade quando toma conhecimento do crime cometido pelo individuo, seja do mais simples aos mais graves, quer segregar estes indivíduos, deixando a cargo do Estado as medidas necessárias para isso. È uma forma de negar o problema, pois se esquecem de que, dentro de alguns anos, este mesmo indivíduo retornará a esta sociedade mais revoltado que antes. Para que isso possa ser mudado, deve ser proporcionado um tratamento penal no qual, além do Estado, possam participar as iniciativas da sociedade. Tratamento este, adequado ao seu tipo de personalidade, através de critérios técnicos que permitam uma individualização da pena, capaz de devolvê-los em condições de se manterem com trabalho e vida digna.

O RDD não é uma solução adequada para combater o crime organizado e a indisciplina dentro do sistema penitenciário, muito embora tenha quem defenda sua aplicabilidade, o regime disciplinar sacrifica garantias individuais, arduamente conquistadas ao longo da histórica, em prol de um Direito Penal de simbolismo punitivo.

Importante deixar claro que não está se defendendo que o sistema carcerário não deva existir, deixando os delinquentes à solta. Longe disso, se crítica que o sistema tem muito que melhorar, pois do modo como se encontra hoje viola os preceitos de um Estado Democrático Social de Direito. Não devendo o Direito Penal ser usado como um instrumento de vingança, que difunde a exclusão de direitos essenciais e básicos dos cidadãos.

Não se pode banir uma das funções ressocializadora da pena, pois o preso, ao ser “reinserido” na sociedade, voltará a delinquir e a corroborar o medo que vive a sociedade atual.

A criação do RDD diferenciada não é suficiente ao combate da criminalidade no Brasil, o que se faz necessário a implementação de políticas públicas, efetivas e permanentes, no cenário já existente.

É certo que o crime organizado deve ser coibido, mas a supressão generalizada dos direitos fundamentais não é o meio mais adequado, até porque, dificilmente estas restrições de direitos atingem os chefes do crime organizado, recaindo sobre os mais fracos que vivem no crime. É certo também que não se pode extinguir o regime disciplinar sem pensar em outro sistema mais eficiente para que se possa evitar um colapso ao sistema prisional e a ordem pública. Por derradeiro, é necessário que a execução penal tenha uma revisão urgente, em busca de políticas humanizadoras, que se harmonizem com os princípios constitucionais, para tornar o encarcerado apto a conviver em sociedade.

 

REFERÊNCIAS

 

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ARAÚJO, Nathália Malacrida de. O Regime Disciplinar Diferenciado no Brasil e o Direito Penal do Inimigo – Presidente Prudente: Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo, 2015.

 

BUSATO, Paulo César. Regime Disciplinar Diferenciado como Produto de um Direito Penal do Inimigo.In: CARVALHO, Salo de (Coord.). Crítica à execução penal. 2. ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007. 629 p.

 

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[1] É importante destacar, a redação do art. 52, § 1° e 2° da LEP se aplica tanto ao preso provisório quanto ao preso condenado, portanto o trabalho apresentado na maior parte de seu conteúdo também se aplica ao preso condenado, se diferenciado em poucos pontos do preso provisório. Contudo, o artigo delimitará sua análise apenas ao preso provisório.

[2] O RDD prevê o isolamento do criminoso por até 360 dias, sendo possível a prorrogação do prazo com autorização judicial por idêntico prazo caso haja nova falta grave, não podendo ultrapassar 1/6 da pena aplicada. Quando o preso for provisório, ou seja, não tendo sido aplicada pena ao mesmo, o ponto de partida para contagem do limite de 1/6 será o da pena mínima aplica ao crime praticado (MARQUES, 2016).

[3]             Embora não será tratado neste artigo, vale frisar que Ávila (2005) levanta o questionamento de que há uma diferença entre o princípio da proporcionalidade x razoabilidade. A proporcionalidade trabalha com uma relação típica da causalidade entre meios e fins, ou seja, dos Poderes Públicos, seria exigido para a consecução de seus fins (objetivos) a escolha de meios adequados, necessários e proporcionais. Já a razoabilidade deveria ser trabalhada (e aplicada) em relação de conflitos manifestos entre o geral e o individual (o que ele chama de equidade), norma e realidade regulada pela mesma (chamado pelo autor de dever de congruência) ou, por último, um conflito entre critérios e medida (intitulado de dever de equivalência) (ÁVILA, 2005, p.94-111).

 

[4] Art. 312 a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (BRASIL, 1941).

[5] Em fevereiro de 2016 houve mudanças quanto a essa redação, veja: HABEAS CORPUS (HC) 126.292 - Supremo Tribunal Federal (STF) muda jurisprudência e permite prisão a partir da decisão de segunda instância: em decisão do HC 126.292 do ministro Teori Zavascki, o princípio da presunção de inocência não impede o início do cumprimento da pena após a decisão condenatória de segundo grau pelo Órgão colegiado, ou seja, do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, ainda que esteja pendente o julgamento do Recurso Extraordinário e Recurso Especial. Entende que o início da execução da pena condenatória após a sentença em segundo grau não ofende o princípio da presunção da inocência, devendo este principio ser relativizado por encerrar a análise de fatos e provas, autorizando assim o inicio da execução da pena. Deve ressaltar que aqui não se trata de prisão de natureza preventiva, por isso, o Supremo decidiu que há execução provisória da pena, mas não em prisão preventiva, mas sim de forma definitiva (BRASIL, 2016).

O HC aplicado ao caso concreto se demonstra conflitantes, pois em julgado da 5ª vara do Júri de São Paulo, o magistrado entendeu ser aplicável o HC 126.292 ao caso de Gil Rugai, processo sob n° 0001722-74.2004.8.26.0052, decretando sua prisão após ser levado a Júri popular (BRASIL, 2016). Já no HC 135.100 o ministro Celso de Mello do STF, suspendeu liminar para a execução do mandado de prisão expedido contra Leonardo Coutinho Rodrigues Cipriano. O relator explicou que a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), ao determinar o início do cumprimento da pena do réu antes do trânsito em julgado da condenação, ofende o princípio constitucional da presunção de inocência. Devendo Cipriano ser posto imediatamente em liberdade provisória.Celso de Mello afirmou que o HC 126.292 não se aplica ao caso por que: "tal decisão, é necessário enfatizar, pelo fato de haver sido proferida em processo de perfil eminentemente subjetivo, não se reveste de eficácia vinculante" (BRASIL, 2016).

[6] Princípio do favor rei, favor inocentiae, favor libertatis ou in dúbio pro reo: é o direito de liberdade do acusado, que na dúvida, prevalece o interesse do réu. Serve de interpretação diante da existência de duas interpretações “antagônicas (duas idéias)” devendo escolher a que for mais favorável para ao réu (GOMES, 2010).  

[7] Alteração do artigo 288, CP, retirando os termos "bando ou quadrilha" e criando a “associação criminosa. A redação foi alterada pela Lei 12.850/13 Lei de Organização Criminosa, passando a vigorar a redação: Associação Criminosa: Art. 288.  Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único.  A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente (BRASIL, 2013).

[8] Alguns autores distinguem o princípio da legalidade e o da reserva legal. O princípio da legalidade, e quando se permite a adoção de quaisquer diplomas do art. 59 da CR/88 (leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções); ao contrário, do princípio da reserva legal, está limitando a criação legislativa, em matéria penal, tão somente às leis ordinárias, que é a regra geral, e às leis complementares (GRECO, 2015, p. 154). Por outro lado, a autores que não entende ser necessário diferenciar legalidade de reserva lega.

 

[9] Fumus boni juris e periculum in mora: Fumaça do bom direito e perigo da demora (MARCÃO, 2015, p.77).

[10] Vale salientar, que a hipótese de pena de morte somente é permitida pela CR/88 em casos de guerra declarada, constituindo uma exceção ao princípio da humanidade (GOMES; BIANCHINI; DAHER, 2015).

 

[11] Pecúlio e quando o trabalho sendo obrigatório, deve o trabalhador preso receber uma remuneração adequada, podendo o Estado prever a sua destinação (RESSEL, 2007).

[12]   Sensacionalismo são certos meios de comunicação que prejudicam não só o preso como também a sociedade, que atentam contra a condição de dignidade humana do preso, como também podem dificultar a sua ressocialização após o cumprimento da pena (RESSEL, 2007).

[13] Esta em tramitação no Senado Federal o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 280, de 2011, do Senador Pedro Taques que acrescenta o § 3º ao art. 52 da LEP, para proibir visitas íntimas “o preso não terá direito a visita íntima enquanto estiver submetido ao regime disciplinar diferenciado”. A proposta pretende evitar que companheiras e namoradas recebidas nas visitas íntimas sejam usadas para transmitir instruções aos comparsas que agem fora do presídio (TAQUES, 2011).

 

[14] Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.  

[15] Art. 15, CR/88 É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, termos art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º (BRASIL, 1988).

 

[16] Vale lembrar novamente que a análise esta sendo dada apenas com relação ao preso provisório, por isso não esta sendo mencionado o preso condenado.

[17] A expressão foi utilizada por Jakobs pela primeira vez em 1985, mas seu desenvolvimento teórico e filosófico somente foi levado a cabo a partir da década de 1990 (FERREIRA JUNIOR, 2011). JAKOBS, Güinther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo.2006.

[18]Edmundo Mezger foi um dos grandes juristas alemães da época, fazendo importantes contribuições para o direito penal como a compreensão do "fato" (tipo penal), os elementos subjetivos da antijuridicidade e o conceito de culpa. Em 1935 escreveu com a colaboração de Hans Frank o tratado para orientação jurídica do estado nazista e A proteção penal do Estado, do Partido e do Povo. Definiu como atividades ilícitas "todas as ações contra a ideologia nacional-socialista alemã. Em 1944 escreveu sobre suposta alta propensão criminosa dos judeus, e defendeu as medidas de "higiene racial" e a eliminação das peças raciais defeituosas da população. Programa destinado para exterminar, perseguir, segregar pessoas e extirpar da comunidade aqueles que, por ocasião de um hábito, doença, necessidade ou condição pessoal, eram indesejados a conviver sob os dogmas daquele povo dito como sendo arianos (CONDE, 2005).

Assim, Mezger contribuiu para obra de Jakobs ao traçar dois direito penal – um dotado de garantias processuais e materiais no qual se manteriam os tradicionais princípios jurídico-penais, e outro no qual essas garantias são reduzidas ou suprimidas por se tratar de um direito penal “especial” para certos grupos de pessoas, como, os delinquentes.

[19] Diz-se do castigo desproporcional ao erro.

[20] CV é o Comando Vermelho, organização criminosa do Estado do Rio de Janeiro.

[21] PCC é a sigla utilizada para se referir ao Primeiro Comando da Capital, organização criminosa do Estado de São Paulo.

[22] O Movimento de Lei e Ordem é uma corrente radical no qual defende um discurso do Direito Penal Máximo, no qual o Direito é visto como a solução primordial para a resolução dos problemas que afligem a sociedade (PEREIRA e SALLES, 2014, p.44).

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