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O ônus da prova e a recente reforma do Código de Processo Penal Brasileiro


Autoria:

Jean Marcelo


Advogado

Endereço: Av Ajrenner, 2170 - Sala 201
Bairro: Jardim Atlântico

Canoas - RS
92030-010

Telefone: 51 93939888


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Texto enviado ao JurisWay em 27/07/2009.

Última edição/atualização em 28/07/2009.



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O ônus da prova e a recente reforma do Código de Processo Penal Brasileiro

O instituto da prova é o pilar para todo o ordenamento jurídico penal, a prova é considerada a alma do processo, é utilizada para demonstrar os fatos alegados pelas partes e será o instrumento pelo qual o juiz formará sua convicção. O conceito de prova é amplo e tem inúmeras definições, Guilherme de Souza Nucci, conceitua nestes termos:

 

[...] o termo prova origina-se do latim – probatio -, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumentação ou confirmação. Dela deriva o verbo provar – probare -, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar. (NUCCI, 2008, p. 338)

 

Para Francesco Carnelute, as provas servem, precisamente para voltar atrás, ou seja, para fazer ou, melhor ainda, para reconstruir a história. (CARNELUTTI, 2006, p. 63)

O Estado, é o único que detém a legitimidade de condenar ou absolver alguém, e para evitar a arbitrariedade, no mesmo Diploma Legal onde foi outorgado esse poder estatal foi imposto limitações e garantias.

Natalie Ribeiro, ensina que o “processo é um meio utilizado pela jurisdição para fazer o acertamento dos fatos” (PLETSCH, 2007, p. 11) e, trazer para o presente um fato acorrido no passado, e para que isso seja possível é imprescindível a produção de provas.

Para isso, o processo penal foi revestido de garantias processuais e constitucionais, a fim de limitar o poder punitivo do estado, não estando “atrelado somente à quantificação da penal, mas toda atividade que a antecede, em particular à produção da prova”. (PLETSCH, 2007, p. 11)

E o Estado na busca da verdade, seja ela real ou processual, a formação do conjunto probatório tem sido alvo de debates no campo jurídico, principalmente no que tange ao ônus da prova.

“A palavra ônus vem do latim “onus, oneris”, que significa carga, peso fardo, encargo, aquilo que sobrepesa.” (RANGEL, 2008, p. 455)

Cumpre registrar, que a prova não constitui uma obrigação, mais sim um ônus, assim, o ônus da prova é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo o que alegou em seu favor.

Portanto, a prova, é ônus processual de quem alega, buscando as partes a produção em seu próprio benefício.

Entretanto, no processo penal oferecida a denúncia cabe exclusivamente ao Ministério Público provar o fato delituoso, devendo a defesa provar somente os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos. Assim como leciona Paulo Rangel:

 

[...] á acusação cabe o ônus de provar a existência de um fato penalmente ilícito, a sua realização pelo denunciado e a culpa (strictu senso); à defesa compete demonstrar a inexistência de dolo, causas extintivas da punibilidade, causas excludentes da antijuricidade e eventuais excluidoras da culpabilidade. (RANGEL, 2008, p.457)

 

Assim também entende Julio Fabbrini Mirabate:

 

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstancias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuricidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. (MIRABETE, 2003, p. 264)

No entanto, tal afirmação é contestada por parte da doutrina, sustentando que o denunciado nada deve provar, inclusive a inexistência de dolo, causas extintivas da punibilidade, causas excludentes da antijuricidade e eventuais excluidoras da culpabilidade.

Neste sentido, Garnieri citado por Aury Lopes Jr., “afirma categoricamente que incumbe a la acusación la prueba positiva, no solo de los hechos que constituyan el delito, sino también de la existência de los que Le excluyan.” (2008, p.504)

Ainda Aury Lopes Jr., entende que:

 

[...] gravíssimo erro é cometido por numerosa doutrina (e rançosa jurisprudência), ao afirmar que a defesa incumbe a prova de uma alegada excludente. Nada mais equivocado, principalmente se compreendido o dito até aqui. A carga do acusador é de provar o alegado; logo, demonstrar que alguém (autoria) praticou um crime (fato típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação. (LOPES JR., 2008, p. 504)

 

Nessa senda, assevera Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró:

 

Quando o art. 5.º, LVII, assegura que ninguém pode ser considerado culpado até trânsito em julgado da sentença penal condenatória, cabe indagar se a ilicitude da conduta é ou não necessária para a condenação. Evidentemente que a resposta é positiva e, em conseqüência, a ilicitude da conduta também é objeto da presunção de inocência: se houver dúvida sobre uma causa de excludente de ilicitude, o acusado deve ser absolvido. (BADARÓ, 2003, p. 319)

 

O legislador infraconstitucional de 2008, mesmo mantendo a mesma redação inicial no artigo 156 do Código de Processo Penal, consagrou tal tese ao incluir a nova referência de absolvição no Inciso VI, do artigo 386 do CPP, como afirma Antonio Magalhães Gomes Filho:

 

Em matéria de ônus da prova, o legislador manteve a redação original do Código: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”. Não se preocupou, assim, em explicar – já nessa regra inicial – os importantes desdobramentos do princípio-garantia da presunção de inocência consagrado em nosso ordenamento pela Constituição de 1988 e pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Mas fez, adiante, ao incluir expressamente referência à absolvição em caso de dúvida quando à ocorrência de causas de justificação ou isenção de pena (nova redação do art. 386, VI). (GOMES FILHO, 2008, p. 255-256)

 

Por fim, não podemos confundir o ônus da prova com interesse em provar determinada alegação, assim como leciona Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró:

 

Por fim, não pode confundir o ônus da prova com interesse em provar determinado fato. O acusado não tem o ônus de provar a existência da excludente de ilicitude, nem mesmo o ônus de gerar dúvida, mas tem interesse em provar a sua ocorrência. Sendo o ônus da prova uma regra de julgamento, que somente deve ser utilizado no momento decisório, ante a dúvida do juiz sobre fato relevante, é evidente que o acusado tem interesse em provar que a excludente efetivamente acorreu. Demonstrou a existência da excludente, a sentença será absolutória, não sendo sequer necessário recorrer às regras sobre ônus da prova. Este interesse, contudo, não se confunde com ônus de provar. Se o acusado, embora interessado em provar plenamente a ocorrência da excludente, não consegue levar ao juiz a certeza de sua ocorrência, mesmo assim, se surgir a dúvida sobre sua ocorrência – o que significa que o acusador não conseguiu desincumbir-se do seu ônus de provar plenamente a inocorrência da excludente -, a conseqüência será absolvição. Em tal caso, fica claro, portanto, que o acusado tinha interesse em provar, por exemplo, a legitima defesa, mas isto não significa que tivesse o ônus de demonstrar a ocorrência da excludente de ilicitude. (BADARÓ, 2003, p. 324)

 

Desta forma, a primeira parte do art. 156 do CPP, deve ser lida à luz da garantia constitucional da inocência. O dispositivo determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer. Mas a primeira (e principal) alegação feita é a que consta na denúncia e aponta para autoria e a materialidade; logo, incumbe ao MP o ônus total e intransferível de provar existência do delito. (LOPES JR., 2008, p.504)

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

 

BARROS, Antonio Milton de. A reforma do CPP sobre provas. Reafirmação do sistema inquisitivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1862, 6 ago. 2008. Disponível em: . Acesso em: 01 mar. 2009.

 

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A reforma do Código de Processo Penal e a polêmica da inadmissibilidade das provas ilegítimas. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1878, 22 ago. 2008. Disponível em: . Acesso em: 15 fev. 2009

 

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As reformas parciais do CPP e a gestão da prova: segue o princípio inquisitivo. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 188, p. 11-13, jul. 2008.

 

GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do Processo Penal Considerações e Críticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

 

GOMES, Luiz Flávio. A prova no processo penal (comentários à Lei n.º 11.690-2008). São Paulo: Premier Máxima, 2008.

 

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

 

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Volume I. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

 

MARQUES SILVA, Ivan Luís. Reforma processual penal de 2008: Lei n.º 11.719/2008, procedimentos penais: Lei 11.690/2008, provas: Lei 11.689/2008, júri: comentadas artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008.

 

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, 13. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

 

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. PRADO, Geraldo. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. SANTOS, Leandro Galluzzi dos Santos. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008.

 

NETO, Arthur da Motta Trigueiros. MONTEIRO, Marcelo Valdir. Comentários às Recentes Reformas do Código de Processo Penal, São Paulo: Método, 2008.

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

 

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

 

PLETSCH, Natalie Ribeiro. Formação da prova no jogo processual penal: o atuar dos sujeitos e a construção da sentença. São Paulo: IBCCRIM, 2007. 151p. ISBN 978-85-99216-10-1 (Monografias; 41)

 

RAMOS, Maíra Silva da Fonseca. A prova proibida no processo penal: as conseqüências de sua utilização. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 837, 18 out. 2005. Disponível em: . Acesso em: 15 mar. 2009.

 

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

 

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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

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Comentários e Opiniões

1) Iara (15/02/2010 às 17:42:52) IP: 201.89.1.153
João, o seu artigo está excelente. Parabéns
2) Santuza (27/05/2010 às 10:30:13) IP: 189.83.54.28
João o seu artigo foi muito esclarecedor para os estudantes do curso de direito. Parabéns. Obrigada


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