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PRISÃO CAUTELAR E MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS ( MONITORAMENTO ELETRONICO)


Autoria:

Ademilson Galdino Da Silva


Ademilson Galdino da Silva Celular: (11) 9549-72603 Email:ademilsongaldinoadv@gmail.com Formação Universitária:  Bacharel em Educação Física / Universidade Paulista UNIP  Bacharel em Pedagogia / UNIBAN  Bacharel em Direito / UNIESP FAD - Diadema Pós-Graduação Universitária Especialização e Mestrado:  Pós Graduado latusensu em Esporte escolar - Universidade Federal de Brasília  Pós Graduado latusensu em Administração e Marketing esportivo - Universidade Gama Filho  Pós Graduado latusensu em Direito Penal e Processo Penal - Faculdade Legale  Mestrado Internacional em Políticas Públicas de Educação / Mestrado Internacional em Ciências da Educação, pela Unigrendal. Extensão Universitária:  X Conferência da Criança e Adolescente - Novembro de 2014  Logica Jurídica / OAB - Maio /2013  Responsabilidade Medica Hospitalar /OAB -

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Resumo:

No Brasil, o sistema carcerário foi modificando-se ao longo do tempo até a promulgação da Constituição Federal em 1988 que estabeleceu regras humanitárias que deveriam atender as mudanças

Texto enviado ao JurisWay em 11/07/2016.

Última edição/atualização em 12/07/2016.



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INTRODUÇÃO

 

A prisão se fundamenta em primeiro lugar na forma da privação de liberdade do indivíduo.

Sua perda tem, portanto, o mesmo preço para todos, pois melhor que a multa, ela é o castigo igualitário.

Sendo a liberdade um direito fundamental do indivíduo, sua privação traduz exceção à regra e, portanto, somente pode ocorrer nos casos previstos em lei, devendo ainda observância aos ditames não apenas legais, mas também constitucionais.

 

Somente em hipóteses excepcionais alguém pode ser levado à prisão sem que tenha havido trânsito em julgado da sentença condenatória que impôs pena privativa de liberdade. Temos na prisão em flagrante por exemplo, uma dessas hipóteses excepcionais.

 

Desta forma, o primeiro capítulo estrutura-se uma breve teoria geral da prisão, passando por sua origem, conceito, aumento da população carcerária e por sua previsão na Constituição e no Código de Processo Penal, para posteriormente analisar o monitoramento eletrônico.

 

O segundo capítulo versa especificamente sobre as espécies de prisões cautelares no direito penal brasileiro, bem como sua conceituação, requisitos, espécies e procedimentos com o advento na nova lei de prisões

 

O terceiro capítulo tratará das medidas cautelares alternativas e as efetivas mudanças sofridas com a alteração legislativa,e as especificidades do monitoramento eletrônico.

  

 

DAS PRISÕES EM GERAL

   Notas Históricas, Sociais e Jurídicas Acerca Das Prisões

Em se tratando do mundo, na antiguidade, todas as prisões não tinham essa denominação e sim se chamavam de Muralhas, cativeiros, onde se refletia na exclusão social, onde pessoas apenadas eram mantidas lá, e eram construídas em locais isolados e desertos.

Primeiramente, em torno de 525 a.C., os lavradores eram requisitados para construir obras públicas e cultivar as terras do Faraó, proprietário de toda a terra do Egito e de toda riqueza nas custas dos trabalhos de lavradores. Aquele que não pagasse os impostos ao Faraó, e em sua troca não construísse as obras e fizesse as irrigações, se tornavam escravos. As masmorras também serviam para abrigar presos provisoriamente.

“Assim como no Egito, a Grécia, a Pérsia, a Babilônia, o ato de encarcerar, tinha como finalidade conter, manter sob custódia e tortura os que cometiam faltas, ou que praticavam o que para a antiga civilização, fosse considerado delito ou crime.”[1]

O fato de praticar o ato de aprisionar, não tinha caráter de pena mais sim a garantia de manter a pessoa em seu domínio físico, para que se fosse exercido uma determinada punição.

Não existiam legalmente sanções penais a serem aplicadas e sim, punições a serem praticadas não se existiam nem cadeias e nem presídios. Todo espaço que tinha condição de cativeiro como calabouços, torres, conventos abandonados, eram onde o acusado seria impostamente depositado naquele lugar até o dia de sua execução.

Já na Idade Média, também como na antiguidade não se conhecia a pena como privação de liberdade, para se aprisionar um indivíduo não tinha a necessidade de obter um local específico, pois o cárcere era visto somente como um local de custódia para manter aqueles que seriam submetidos a castigos corporais e à pena de morte, garantindo assim o cumprimento das punições.


DA PRISÃO PENAL NO DIREITO BRASILEIRO

Nosso ordenamento jurídico prevê, além da prisão penal, a prisão civil, a prisão administrativa, a prisão compulsória e a prisão cautelar.

 

Vamos tratar sobre , a prisão penal, cujo conceito é alcançado em exclusão ao conceito de prisão civil, ou seja, “toda prisão que não for civil será penal”, além disso, é prisão penal aquela decretada pela Justiça Penal.

 

A prisão penal pode ser ainda ad poenam e ad custodiam. A primeira é a prisão penal por excelência – aquela que pressupõe violação a um bem jurídico tutelado pelo direito penal, decorrendo de tal ato a aplicação de uma sanção. Já o segundo caso, diz respeito à prisão penal cautelar, dividindo-se, de seu turno, em processual – quando emana do juiz – ou prisão administrativa – quando emana de outra autoridade.

 

O melhor exemplo de prisão penal cautelar administrativa era justamente a prisão em flagrante, que, em razão de alterações legislativas que ocorreram no ano de 2011, surgiu uma grande discussão em relação à natureza jurídica da prisão em flagrante, que será mais à adiante analisado.

 

A prisão penal nas palavras de José Frederico Marques assim transcreve:


“Vê-se, assim, que prisão penal propriamente dita é tão só a que se impõe, na Justiça penal, como sanção repressiva ao autor de crime ou contravenção. Em sentido amplo, porém, é toda providência, que prive alguém de sua liberdade de locomoção, decretada em processo penal.”

  

 

 Da Prisão na Constituição da República Federativa do Brasil

 

A prisão foi tratada de maneira detalhada na Constituição Federal, que a subordinou de maneira rigorosa e inflexível ao princípio da legalidade.

 

 Indo mais além, vê-se que a CF, na realidade, traçou garantias contra a ocorrência de prisões ilegais, abusivas e arbitrárias.

A constituição  estabeleceu garantias no artigo 5º para que não ocorressem tais práticas abusivas, valendo a pena destacar a garantia do devido processo legal segundo os seguintes princípios:

•          princípio do contraditório e da ampla defesa;

•          princípio da presunção de inocência;

•          princípio da obrigatoriedade de fundamentação da decisão que determinar a prisão e princípio do direito à liberdade provisória.

 

Sobre  às prisões cautelares, é de suma importância o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, o qual, numa interpretação ampla, não estaria ligado apenas à produção de provas, mas sim à decretação de prisão durante o curso do feito, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

 

O réu não pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, do mesmo modo, a prisão, antes disso, não pode configurar mera antecipação da pena, devendo preencher requisitos para que possa ser decretada (fumus comissi delicit e periculum libertatis).

 

Desta feita, para que a atuação do Estado seja legítima, seja restringindo a liberdade de forma definitiva, seja de forma provisória, imprescindível é a observância aos princípios em questão, sob pena de a prisão ser considerada ilegal.

 

 

Da Prisão no Código de Processo Penal                            

 

O título IX do Código de Processo Penal trata da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória. O atual artigo 283 do mencionado código foi redigido de maneira semelhante à previsão da prisão em flagrante na Constituição Federal, aduzindo que, como regra, a prisão só é admitida em caso de flagrante delito ou quando há ordem escrita fundamentada da autoridade judiciária neste sentido. 

 

O código de processo, porém, vai um pouco mais além ao dizer que a ordem escrita e fundamentada da autoridade que decreta a prisão deve decorrer de sentença condenatória com trânsito em julgado ou então, em hipóteses excepcionais, será admitida no curso do processo nos casos de prisão temporária e prisão preventiva.

 

Vale lembrar que não há mais que se falar em prisão decorrente de pronúncia, que foi abolida com a reforma processual de 2008, devendo-se lembrar, igualmente, que a prisão decorrente de sentença condenatória deve ser fundamentada, não sendo, por si só, título suficiente para levar o indivíduo ao cárcere.

 

Responsável pelas alterações relativas ao tema prisão, trazendo a possibilidade de decretação de diversas medidas cautelares alternativas à restrição de liberdade, foi a Lei 12.403/11.

 

A liberdade do indivíduo é regra, ao passo que a sua restrição é exceção. Em razão da inobservância de tal prática, surgiu a necessidade de uma alteração legislativa, pois um  grande número dos presos que lotavam os cárceres eram provisórios, ou, ainda, tratavam-se de presos negligentemente denominados “provisórios”, que permaneciam encarcerados por força da prisão em flagrante.

 

 

 Prisão em Flagrante

 

No ordenamento jurídico brasileiro, temos algumas espécies de prisões, dentre estas, a prisão em flagrante que tem previsão na Constituição Federal  como exceção à regra que aduz que toda prisão decorre de ordem escrita e fundamentada do juiz:

 

“Art. 5º, LXI Ninguém será preso, senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei”. 

 

Está prevista a prisão no Código de Processo Penal, porém, na modalidade flagrante, que explana quem pode ou deve efetuar a prisão em flagrante, bem como elenca as hipóteses em que se considera alguém em flagrante delito:

 

“Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”

 

Nota-se, desse modo, que a lei não se preocupou em conceituar a prisão em flagrante, atendo-se a prever quem pode efetuá-la e as possibilidades de sua ocorrência. Coube à doutrina, portanto, logicamente em consonância com as previsões legais, explicar o que é flagrante delito e o que é prisão em flagrante.

 

O conceito de prisão em flagrante decorre da origem etimológica da palavra, tal como explica Andrey Borges de Mendonça, haja vista esta palavra decorrer do “latim flagrare, que significa queimando, ardendo, pegando fogo[2]. Desse modo, nota-se que a expressão flagrante delito traduz a ideia do “delito ainda queimante, ardente[3].

Ainda sobre o tema, a prisão em flagrante é aquela que, nos termos da legislação brasileira, “acontece no momento da realização do crime ou logo após a sua execução”.[4]

 

Nucci, ao conceituar prisão em flagrante, faz referência à natureza jurídica de tal instituto, sendo certo, porém, que a vinda da Lei nº 12.403/11 encetou novos debates quanto a isso:

 

“A prisão em flagrante (...) é uma modalidade de medida cautelar de segregação provisória do autor de fato criminoso, de natureza administrativa, inicialmente, podendo ser realizada por qualquer pessoa do povo ou por agentes policiais. No caso de atuação de particulares, cuida-se do flagrante facultativo; quando efetivada por policiais, trata-se do flagrante obrigatório.[5]

 

Ou ainda nas palavras de Távora:

 

“Flagrante é o delito que ainda ‘queima’, ou seja, é aquele que está sendo cometido ou acabado de sê-lo. A prisão em flagrante é a que resulta no momento e no local do crime. É uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino.[6]

 

 

Vê-se que a prisão em flagrante é aquela que visa justamente cessar a atividade delituosa que está a ocorrer, dispensando, por tal motivo, a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária.

Anote-se que, para alguns autores, o flagrante não seria o modo de ser do crime, mas sim o cometimento deste em face de alguma pessoa, a permitir a comprovação mediante prova direta.

 

Segundo explica José Frederico Marques:

 

“Flagrante é o delito enquanto constitui prova de si mesmo, e não a qualidade do ‘delito cometido atualmente’. De outra forma, todo delito seria flagrante, uma vez que qualquer infração penal tem a sua atualidade. Mas o flagrante não é atualidade, e sim visibilidade do delito[7].”

 

Flagrante pressupõe certeza visual do crime, de modo que o delinquente é surpreendido por alguém no exato momento em que pratica a ação ilícita.

 

Tradicionalmente, a legislação brasileira tratou da expressão flagrante delito, não vindo, contudo, a defini-la. Na verdade o flagrante, não obstante ser complementado pela expressão delito, não é capaz de, por si só, punir alguém. Como é cediço, somente se consagrou na legislação nacional, definindo e punindo, os crimes e as contravenções penais[8].

 

Da legislação colonial, que considerava em flagrante delito não apenas aquele que era encontrado no local da infração, mas também aquele que, pouco depois, era encontrado fugindo, decorria um duplo efeito: a possibilidade de o juiz proceder de ofício e o direito de qualquer um do povo efetuar a prisão em flagrante[9].

 

Em 1821, assim que D. João VI deixou o Brasil, o Príncipe Regente à época, D. Pedro I, editou um decreto tratando da prisão em flagrante quase nos mesmos termos que a nossa Constituição atualmente o faz[10]:

 

“Que desde a sua data em diante nenhuma pessoa livre no Brasil possa jamais ser presa sem ordem por escrito do juiz ou magistrado criminal do território, exceto somente o caso de flagrante delito, em que qualquer pessoa do povo deve prender o delinquente.”

 

Com o advento da Constituição Imperial em 1824, a prisão em flagrante manteve os mesmos traços, sendo certo que as inovações trazidas diziam respeito à prisão comum emanada de ordem do juiz, que passou a ficar sujeito das penalidades legais nos casos de decisões arbitrárias.

 

Aos 29 de novembro de 1832 foi promulgado o Código de Processo Criminal, que tratou de maneira mais detalhada da prisão em flagrante, passando a prever não apenas a prisão facultativa – aquela que podia ser efetuada por qualquer pessoa; mas também a compulsória, que devia ser efetivada por um oficial de justiça[11].

 

Cumpre ressaltar que o aludido Código Processual sofreu grande influência da legislação francesa, a qual, por sua vez, foi inspirada pela Revolução de 1789. Desta feita, o Código brasileiro tentou tratar o instituto de maneira um pouco mais nítida, restringindo o flagrante delito a duas situações: quando se está cometendo a infração e quando se acabou de cometê-la[12].

 

Aboliu tal legislação, portanto, qualquer tipo de presunção ou ficção, de modo que o encontro de objetos ou papéis em poder do suspeito, constituíam meros indícios de autoria, mas a situação não podia ser considerada flagrância.

Já com o advento da República, foi promulgada a Constituição de 1889 que, ao não definir flagrante delito, deixou maior liberdade de ação para o legislador ordinário.

 

O Código de Processo Criminal de 1832 ainda estava em vigência, resultando na inexistência de situação de flagrância fora das duas hipóteses anteriormente mencionadas[13].

 

Para que possa haver a efetivação da prisão em flagrante, a doutrina elencou requisitos, os quais guardam grande semelhança para com aqueles exigidos para a concessão de medidas cautelares no processo civil – fumus boni juris e periculum in mora. No processo penal, os mencionados requisitos são denominados periculum libertatis e fumus comissi delicti.

 

Em relação ao primeiro requisito – periculum libertatis – não obstante se assemelhe ao periculum in mora, é certo que, no processo penal, não há que se falar em perigo na demora quando da decretação de medidas cautelares pessoais, apenas nas reais.

 

Em verdade, no processo penal, não é a demora na aplicação da medida principal que virá a trazer dano, mas sim o estado de liberdade do agente que pode colocar em risco a sociedade. [14]

 

De acordo com Andrey Mendonça, o periculum libertatis se desdobra ainda em dois escopos da prisão em flagrante, sendo o primeiro deles a reação social, que diz respeito à continuidade da prática delitiva, de modo a impedir que haja consumação ou exaurimento da infração. Já o segundo diz respeito à colheita imediata das provas e seu acautelamento.[15]

 

 O segundo pressuposto – fumus comissi delicti – é representado pela plausibilidade da prática de uma infração penal, significando, de maneira resumida, que a avaliação de que foi cometida uma infração de natureza penal é feita com base na aparência e visibilidade da prática delitiva. [16]

 

Dos requisitos para a decretação da prisão em flagrante, é possível se verificar alguns dos fundamentos que a autorizam. Lima resume quais são tais fundamentos:

 

a)           pressupostos strictu sensu, consistente na prova da existência do crime e indícios de autoria comumente denominado pela doutrina de fumus comissi delicti (art. 302, in fine, CPP);

b)           fundamento apto a demonstrar a necessidade da prisão (periculum libertatis), cujas hipóteses estão previstas alternativamente no art. 312 do CPP:

   garantia da ordem pública;

   garantia da ordem econômica;

   conveniência da instrução criminal;

   assegurar a aplicação da lei penal.[17]

 

 

2.3.1       Prisão Preventiva

 

É necessário relembrar que a nova sistemática introduzida pela Lei 12.403/2011 prevê duas formas de prisão preventiva. Ao lado da tradicional prisão preventiva, que é possível ser aplicada independentemente de qualquer outra medida cautelar anterior (preventiva originária ou autônoma), há outra forma desta prisão, estabelecida justamente em função do descumprimento das medidas alternativas da prisão, prevista no artigo 282 § 4º c.c. artigo 312, parágrafo único do Código de Processo Penal.[18] Esta ultima foi denominada prisão preventiva substitutiva.[19]

 

Análise do artigo 313 do Código de Processo Penal, podemos extrair algumas conclusões provisórias sobre as condições de admissibilidade da prisão preventiva, onde em regra, somente se decreta a prisão preventiva em caso previstos vejamos:

“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.”

 

A regra para as condições de admissibilidade da prisão preventiva estão contidas no inciso I, sendo as exceções nos incisos I e II e parágrafo único.

Nas três exceções, a prisão será possível mesmo que a pena seja igual ou inferior a quatro anos. Porém, enquanto nas duas primeiras hipóteses (inciso I e II) a exceção diz respeito apenas à quantidade da pena (pena igual ou abaixo de quatro anos), na terceira hipótese (parágrafo único) é possível a decretação da prisão não apenas em crime doloso, mas também culposo.[20]

Por fim, a prisão preventiva a que faz menção o artigo 312, parágrafo único cc o artigo 282 § 4º será decretada em caso de descumprimento das medidas alternativas à prisão previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, quando não for suficiente a substituição ou a aplicação cumulativa de outra medida alternativa. Neste caso, a prisão preventiva não é decretada de maneira originária, mas em substituição a uma medida cautelar alternativa à prisão anteriormente imposta, que se mostrou insuficiente em razão do descumprimento de suas condições pelo investigado ou acusado.[21]

 

 

       Prisão Temporária

 

A prisão temporária é uma prisão cautelar que tem como finalidade nuclear e primordial auxiliar a investigação de infrações penais graves. É uma das três espécies de prisões cautelares admissíveis no nosso ordenamento, conforme nova redação do caput do artigo 283 do Código de Processo Penal.[22]

Trata-se de prisão incluída em nosso ordenamento jurídico por meio da Lei 7.960/1989, como conversão da Medida Provisória 111, de 24 de novembro de 1989.

Segundo a exposição de motivos 239, de 24 de novembro de 1989 (Mensagem 250, 1989-CN), assinada pelo então Ministro da Justiça Saulo Ramos, “a cautelar temporária vem dotar a ordem pública brasileira de um instrumento efetivo no combate à criminalidade”, asseverando que “para estas investigações, rápidas, enérgicas, eficientes, o Estado precisa contar com a prisão cautelar temporária”.[23]

 Alguns afirmam que o estabelecimento da prisão temporária seria a legalização da chamada “prisão para averiguações”. Tal assertiva não condiz com a realidade. A prisão temporária é uma espécie de prisão processual de caráter cautelar, a exigir a presença dos pressupostos necessários de toda medida cautelar, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iuris. Assim, a prisão temporária será decretada quando se mostrar imprescindível para as investigações de um fato delituoso já delineado e sempre que houver a presença de elementos indicando a plausibilidade de ocorrência de um  dos crimes indicados no artigo 1º, inciso III da Lei.

A prisão temporária somente pode ser decretada durante o inquérito policial ou até mesmo antes dele. É uma prisão vocacionada para as investigações e por isto somente na fase investigativa é possível sua decretação.

Não se pode admitir a prisão temporária na fase da persecução penal judicial, ou seja, durante o processo. Uma vez, portanto, recebida a denuncia, a prisão temporária deixa de ter qualquer cabimento. A partir deste momento somente será cabível a prisão preventiva.[24]

Somente o magistrado pode decretar a prisão temporária. Constitui abuso de autoridade a decisão da autoridade policial que prende o sujeito antes da expedição do mandado de prisão temporária para, depois, pedi-lo ao magistrado.

Porém, o juiz não pode fazê-lo de oficio e deve aguardar provocação do Ministério Público ou da autoridade policial.[25]  Além dos crimes indicados no artigo 1º, inciso III da Lei 7.960/1989, é cabível também ocorre nos crimes hediondos e equiparados (Lei 8.072/1990). Fora destas hipóteses legais não é possível a decretação da prisão temporária, sob pena de caracterizar constrangimento ilegal. Não se pode, sequer, utilizar a analogia, uma vez que os crimes estão expressamente indicados e não há lacuna involuntária a ser suprimida. Assim, seria ilegal a prisão temporária, por ausência de previsão legal, no delito de lavagem de dinheiro, de receptação, de furto, entre outros. Por fim, observemos os pressupostos da prisão temporária, dentre eles o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.

Podemos verificar a presença do fumus comissi delicti como medida cautelar, a prisão temporária também exige a presença da probabilidade de que o agente praticou algum dos crimes indicados na lei.  Este é o pressuposto desta modalidade de prisão cautelar. Neste sentido, para a decretação da prisão temporária, segundo consta no art. 1º, inc. III, da lei 7.960/1989, necessária a existência de “fundadas razões (...) de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes (...)”. Assim, as fundadas razões se dirigem à autoria, à materialidade e, ainda, à tipificação (em um dos crimes em que é cabível a prisão temporária). As fundadas razões também de recair sobre a tipificação do delito, a indicar a ocorrência de um dos delitos constantes do art. 1º, inc. III, da lei.[26]

Logo que entrou em vigor a lei 7.960/1989 reinou grande divergência se os requisitos dos incs. I, II e III do art. 1º eram cumulativos ou alternativos. Surgiram várias correntes, mas a solução passou pela análise do caráter cautelar da prisão. Neste sentido, prevaleceu a corrente da necessidade de que, para a decretação da prisão temporária, estejam presentes, concomitantemente, o fumus comissi delict e o periculum libertatis. Como vimos, o inc. III do art. 1º da lei 7.960 dispõe sobre a plausibilidade da prática de um crime pelo investigado, ou seja, o fumus comissi delicti. Referido inciso, portanto, deve sempre estar presente. Já os incisos. II e III tratam do perigo que a liberdade do agente pode trazer para as investigações, ou seja, o periculum libertatis. Assim, a doutrina e a jurisprudência se pacificaram no sentido de que para a decretação da prisão temporária não basta apenas a presença de um dos incisos e nem é necessária a de todos ao mesmo tempo. Deve haver sempre a conjugação do inc. III (fumus comissi delicti) com o inc. I ou, ainda, com o inc. II (que tratam do periculum libertatis). Em resumo, é possível a prisão temporária quando o conjugado o inc. III com um dos demais incisos (incs. I ou II). Portanto, há duas hipóteses possíveis de decretação da prisão temporária: inc. II, c.c. o inc. I, ou inc. III, c.c. o inc. II.[27]

 

       Prisão Domiciliar

 

A nova disciplina legal veio incorporar ao Código de Processo Penal o que antes somente era cabível nas hipóteses da lei 5.256/1967. Essa Lei assegura o direito ao cumprimento da prisão especial em domicílio se não houver na localidade estabelecimento adequado para tanto. É bem verdade que a Lei de Execução Penal já previa a prisão domiciliar na execução penal, desde que o agente estivesse em regime aberto, nos termos do artigo 117 da LEP. Mas essa era uma hipóteses de cumprimento de pena e não da medida cautelar. De qualquer sorte, a jurisprudência brasileira já vinha admitindo o cumprimento da prisão cautelar em residência, em situações excepcionais. Agora a Lei 12.403/2011 incorporou a medida no Código de Processo Penal.

A prisão domiciliar é uma substituição da prisão cautelar, aplicável para situações excepcionais e extremas em que, por nítidas questões humanitárias, a prisão preventiva se mostre extremamente cruel ou desumana, frontalmente violadora do principio da dignidade humana. Pela sistemática introduzida, na prisão domiciliar a pessoa ficará reclusa em sua residência, de onde somente poderá sair se houver autorização judicial específica (saída controlada). É bem verdade que a referida autorização judicial poderá ser concedida para situações gerais, tais como ausentar-se em períodos e horários determinados, desde que justificada a necessidade. Assim, para ir ao médico, para comparecer ás audiências judiciais, para assistir cultos religiosos ou ainda, para consulta ao advogado. [28]

Interessante anotar que o legislador estabeleceu a prisão domiciliar no Capítulo IV, intitulado “Da prisão domiciliar”. Como este capítulo está dentro do título IX (Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória), e por ser a prisão domiciliar medida substitutiva da prisão preventiva, mantém o mesmo caráter cautelar desta. [29]

As hipóteses de cabimento da prisão domiciliar estão elencadas no Código de Processo Penal nos artigos 317 e 318:

 

“Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

 I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

 Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”

 

De qualquer sorte, deve-se considerar que a prisão domiciliar é uma medida menos restritiva que a prisão cautelar cumprida em estabelecimento prisional, uma vez que o agente está, embora com liberdade restrita, no conforto de seu lar, perto de seus familiares e com possibilidade de ter contato com seus parentes e amigos.

 

MONITORAMENTO ELETRÔNICO

 

O primeiro monitoramento eletrônico para seres humanos foi desenvolvido nos anos 60 pelo psicólogo americano Robert Schwitzgebel, idealizado como alternativa mais humana à custódia de pessoas envolvidas em processos criminais.

Em agosto de 1977, segundo pesquisas do  Pesquisador e Doutor Carlos Eduardo Japiassú:

“... o Juiz norte – americano Jack Love, inspirado em uma tira de jornal do personagem Homem – Aranha, concebeu, amorosamente, a criação de um bracelete destinado a melhor vigiar os presos, solicitando a um engenheiro que desenvolvesse o equipamento”.[30]

 Em 1983, o juiz Jack Love proferiu a primeira decisão na qual se condenava o acusado ao uso de aparelho de vigilância remota. Desde então, a solução foi implementada nos demais estados da federação norte – americana, sendo que, com o passar do tempo, a aplicação de tais dispositivos passou a estender para diversas situações, sendo o exemplo o monitoramento de consumo de álcool e as medidas de natureza penal para menores infratores.

A partir de então, o monitoramento eletrônico passou a ser utilizado em larga escala daquele país, dentro desse sistema alternativo de pena, hoje existem mais de 100.000 detentos que o utilizam.

Essa tecnologia foi incorporada em outros países do mundo inteiro, e em cada um deles, se variam as funções para as quais se destina o sistema de monitoramento.

Em nosso país, as discussões legislativas sobre a possibilidade de implementação das medidas de vigilância eletrônica iniciaram-se em 2001. Em um primeiro momento a ideia foi abandonada e foi somente retomado o tema em 2007, sendo Senado de nº 175/2007, de autoria do Senador Magno Malta.

Como observa o Coordenador dos Trabalhos e Presidente da Comissão de Estudos de Monitoramento Eletrônico de Detentos da OAB/SP:

“Observe-se, desde logo, que o texto original do projeto não trazia em seu bojo qualquer previsão acerca da possibilidade de utilização dos aparatos de monitoramento à distância como modalidade (autônoma) de pena alternativa às privativas de liberdade. Além disso, o projeto também silenciou no que concerne à possibilidade de utilização de tais meios como opção às prisões cautelares”.[31]

O projeto foi encaminhado à Presidência da República onde seu conteúdo foi objeto de veto parcial, sendo que o texto sancionado culminou por restringir a possibilidade de utilização em duas hipóteses sendo elas quando o condenado for beneficiado pela saída temporária no regime semiaberto (artigo 146-B, inciso II, da Lei de Execução Penal), ou quando o condenado estiver sob regime de prisão domiciliar(artigo 146-B, inciso IV, da Lei de Execução Penal).

Antes da edição de Lei Federal, alguns Estados editaram leis com a intenção de normatizar a utilização do monitoramento. No caso do Estado de São Paulo foi promulgada a Lei 12.906/2008, porém a aplicação foi frustrada por conter dispositivos de competência legislativa da União, além de ferir o princípio da isonomia.

Alguns Estados, mesmo não amparados por lei, resolveram implantar o sistema de monitoramento eletrônico em caráter experimental. No Brasil, a experiência pioneira do Monitoramento de detentos se deu na Comarca de Guarabira, Estado da Paraíba, por iniciativa do Juiz de Execuções Penais, Dr. Bruno Azevedo.[32]

Após entrar em vigor a Lei Federal n°12.258/2010, os Estados passaram a adotar medidas no sentido de por em prática o monitoramento eletrônico.

Após 2 meses da promulgação da lei, a Secretária de Assuntos Penitenciários do Governo do Estado de São Paulo firmou no dia 14 de novembro de 2010 contrato com o consórcio SDS(composto pelas empresas Spacecomm Monitoramento, Daiken Indústria Eletrônica e Sascar Tecnologia e Segurança Automotiva) no valor aproximado de cinquenta milhões de reais, a quem incumbirá a prestação do serviço pelo período de trinta meses, conforme artigo veiculado na versão eletrônica do jornal Estado de São Paulo.

Com a edição da Lei 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal fazendo a inclusão em seu artigo 319, inciso IX, entre as medidas cautelares, o monitoramento eletrônico de detentos como forma alternativa à prisão preventiva, atribuindo-se, portanto o monitoramento eletrônico como hipótese de cumprimento processual de pena, em forma de medida cautelar.

 

 Do Monitoramento Eletrônico em Portugal

Portugal é o país com história mais recente de implantação do monitoramento eletrônico, que apresentava condições de fato muito semelhantes ao Brasil, embora em proporções diferentes: superlotação carcerária; índices elevados de reincidência; aprendizado do crime para os presos condenados por tipos penais de pequeno potencial ofensivo; e baixo índice de ressocialização dos condenados.

Em Portugal, sob o fundamento de que o monitoramento eletrônico proporcionaria a possibilidade de solução do histórico problema de superpopulação carcerária comum a todos os Países, por meio de um rigoroso controle do Estado sobre a localização do condenado, encorajou, portanto a implantação do sistema.

Conforme Paulo José Iasz de Morais coloca entre linhas:

“Por fim, argumentou-se que o monitoramento eletrônico facilitaria a recuperação e a ressocialização do apenado, com consequentes ganhos sociais, ou seja, o modelo desenhado é humanamente mais adequado e satisfatório quando comparado com o modelo clássico de prisão, especialmente, se levarmos em contas as prisões de natureza cautelar”.[33]

Nessas condições, em 1998, o monitoramento eletrônico de presos foi implantado em Portugal por meio de uma alteração do Código Processo Penal, como mecanismo de controle a distancia com o objetivo de fiscalizar.

Foi implantado um programa experimental no período de 3 anos para aplicação do monitoramento eletrônico. O sistema inicialmente foi implantado na Região Metropolitana de Lisboa, na cidade do Porto, atingindo um total de 38 comarcas. Nesse período, foi possível analisar toda a evolução da tecnologia que estava sendo implantada, bem como os custos comparativos entre as diversas tecnologias existentes, e os impactos dos equipamentos nos detentos.

A implantação desenhada pelo Instituto de Reinserção Social permitiu um crescimento seguro e sustentado do número de presos.

Paulo José Iasz de Morais atribui às questões que fizeram o monitoramento eletrônico ser um sucesso, sendo eles:

“ 1 – Critérios rigorosos nas informações prévias elaboradas pelo Instituto de Reinserção Social para as decisões judiciais, ou seja, as informações encaminhadas de forma sucinta sobre condições sociais e familiares do acusado e da sua compatibilidade com as exigências do monitoramento eletrônico, onde estão sempre inclusas as declarações de consentimento ou não das pessoas que irão coabitar com o preso;

2 – execução rigorosa da fiscalização da medida de coação imposta, com um nível de tolerância zero para casos de violação e ou falta de cumprimento das condições impostas;

3 – absoluto consenso entre os operadores do Poder Judiciário;

4 – a conjunção dos objetivos principais de criação de uma alternativa à prisão preventiva, que preserva a liberdade mantendo elevados patamares de rigor e controle estatal;

5 – custos expressivamente inferiores quando comparado ao modelo tradicional de privação de liberdade;

6 – apoio de opinião pública e comunicação social sobre os benefícios do monitoramento eletrônico. ”[34]

E dessa forma talvez sejam pontos essenciais para que o Brasil siga de modelo e atingir o sucesso com a implantação.

 

                                         

 

CONSIDERAÇOES FINAIS

 

Defino as prisões como  a forma mais antiga de se retirar  a liberdade da pessoa , que, desde os primórdios, era uma pré-existência a outra pena,  mais cruel. As prisões eram tidas como locais inadequados . No Brasil, a situação carcerária teve um aumento desproporcional em razão da custódia cautelar ser mantida sem a observação robusta e concreta que norteia esse tipo de prisão, que já alcança o patamar de quase da metade da população lá mantida. A prisão constitui violação  à regra da liberdade do indivíduo, somente pode vir a ocorrer em hipóteses excepcionais e previstas em lei. Por ser a prisão medida de caráter rigoroso e restritivo,  a Constituição de elencar garantias para impossibilitar arbitrariedades e excessos estatais.

No entanto,  a Lei e a Constituição fixam  garantias para a restrição indevida de liberdade, passou-se a perceber um crescente acúmulo na população carcerária que não podia ser atribuído somente ao aumento da prática de crimes uma vez que a prisão em flagrante passou a ser utilizada não apenas como meio de cessação da evidente atividade delituosa, mas também como sinônimo de medida cautelar capaz de segregar o indiciado por todo o processo, até o trânsito em julgado, mesmo que esse durasse anos.

Nesse  contexto, ficou claro a necessidade de mudanças legislativas,  introduzidas de maneira paulatina no sistema jurídico brasileiro. O Código de Processo Penal, por sua vez, sofreu diversas alterações.

A principal  foi a de se introduzir no sistema processual brasileiro medidas alternativas à prisão processual, ou seja, outras medidas cautelares de caráter pessoal, contudo menos rigorosas e que se mostrassem, em verdade, mais eficientes. Foi editada a Lei nº 12.403/11, que introduziu substanciais alterações ao Código de Processo Penal a cerca das medidas alternativas á prisão não alterando, porém as linhas básicas da prisão em flagrante, pois permaneceram vigentes os artigos que previam suas hipóteses, bem como a maneira de se formalizar o respectivo auto. Tal mudança introduzida pela Lei 12.403/2011, como se vê, vai ao encontro dos mandamentos constitucionais que trazem a liberdade como regra, que garantem a presunção de inocência daquele que está sendo processado por prática criminosa, bem como prevê a impossibilidade de manutenção da prisão quando a lei admitir a liberdade provisória, sendo certo que a própria Carta Magna traz a necessidade de imediata comunicação da prisão em flagrante, bem como do imprescindível relaxamento em caso de prisão ilegal. Conclui-se, que ainda que as linhas gerais da prisão em flagrante tenham sido mantidas, as alterações trazidas pela Lei nº 12.403/11 foram de suma importância, pois visaram harmonizar o sistema processual penal com os ditames constitucionais, assegurando-se que somente será de fato determinada a prisão provisória de alguém em caso de extrema necessidade e não por simplesmente ser cômoda a manutenção da prisão cautelar.Antes da edição de Lei Federal, alguns Estados editaram leis com a intenção de normatizar a utilização do monitoramento. No caso do Estado de São Paulo foi promulgada a Lei 12.906/2008, porém a aplicação foi frustrada por conter dispositivos de competência legislativa da União, além de ferir o princípio da isonomia.

Alguns Estados, mesmo não amparados por lei, resolveram implantar o sistema de monitoramento eletrônico em caráter experimental.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 3º volume. 13ª Edição, Revista e Atualizada, São Paulo: Editora Saraiva, 1992.

 


[1] MISCIASCI, Elizabeth. Como surgiram os Cárceres. Revista Zap. Disponível em http://www.eunanet.net/beth/news/topicos/nasceospresidios.htm Acesso em 02.05.2016.

[2] MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora Método, 2011, p. 133.

[3] BRANCO, 2001, p. 14.

[4] GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e medidas cautelares. Comentários á Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 2ª Edição revista, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 89.

[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, 2ª Tiragem, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 54.

[6] TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 3ª Edição, Revista, Ampliada e Atualizada, Salvador: Editora JusPODIVM, 2009, p. 461.

[7] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, volume IV. 3ª Atualização, Campinas: Millenium Editora, 2009, p. 55.

[8] Ibid., p. 24.

[9] Ibid., p. 25.

[10] BRANCO, 2001, p. 25.

[11] Ibid., p. 26.

[12] Ibid., p. 26.

[13] BRANCO, 2001, p. 29

[14] GOMES, 2011, op. cit., p. 34.

[15] MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora Método, 2011, p. 135.

[16] Ibid., p. 136.

[17] LIMA, Marco Antônio Ferreira; NOGUEIRA, Ranieri Ferraz. Prisões e medidas liberatórias. 1ª Edição, São Paulo: Editora Atlas, 2011, p.74.

[18] MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora Método, 2011, p. 232.

[19] MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora Método, 2011, p. 282, apud EUGÊNIO, Pacelli. Atualização do Processo Penal. Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011, p. 33.

[20] MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora Método, 2011, p. 254.

[21] Ibid, p. 290.

[22] Ibid, p. 311.

[23] MENDONÇA, 2011. Op.cit,p. 311/312.

[24] Ibid, p. 313.

[25] MENDONÇA, 2011, p. 313.

[26]   MENDONÇA, 2011, p. 322.

[27] MENDONÇA, 2011. Op.cit,p. 322.

[28] Ibid., p. 407.

[29] MENDONÇA, 2011, p. 407.

[30] JAPIASSÚ, Carlos Eduardo. A crise do sistema penitenciário: a experiência da vigilância eletrônica. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 14, nº 170, pg.2-3, jan. 2007.

[31] MORAIS, Paulo José Iasz de. Monitoramento Eletrônico de Preso. 1ªEd. São Paulo. SP: Editoras IOB; pg. 20.

[32] MADEIRO, Carlos. “Sistema prisional deve ser para presos perigosos”. Disponível em: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2010/06/14/sistema-prisional-deve-ser-para-presos-perigosos-diz-juiz-que-iniciou-monitoramento-no-pais.htm Acesso em 02.05.2016

[33]  MORAIS, Paulo José Iasz de. Op. Cit. Pg. 25

MORAIS, Paulo José Iasz de. Op. Cit. Pgs. 26 – 27

MENDONÇA, 2011. op.cit,p. 468.

 

  

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