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O DIREITO SUCESSÓRIO DO FILHO CONCEBIDO


Autoria:

Alysson Fernando Zampieri


Alysson Fernando Zampieri, acadêmico do último ano do curso de Direito, pelo Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais, atualmente atua como Vereador na cidade de Ponta Grossa/PR.

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Resumo:

O presente trabalho aborda as questões pertinentes ao direito sucessório do filho concebido por métodos de inseminação artificial homológa post mortem.

Texto enviado ao JurisWay em 31/05/2016.

Última edição/atualização em 05/06/2016.



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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOS CAMPOS GERAIS

O DIREITO SUCESSÓRIO DO FILHO CONCEBIDO “POST MORTEM”

 

 

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito ao Curso de Direito do Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais.

 

Orientadora: Ms. Melissa Andréa Smaniotto

 

RESUMO

 

O presente trabalho aborda as questões pertinentes ao direito sucessório do filho concebido por métodos de inseminação artificial homológa post mortem. Questiona-se porque o ser concebido através destas técnicas não possui o direito a sua quota parte na herança do pai já falecido, haja vista que o Código Civil de 2002 já o reconhece como filho legítimo. A pesquisa utiliza-se do método de abordagem histórico-dedutivo, buscando através de posições doutrinárias, os fundamentos que reconheçam os direitos sucessórios do concebido post mortem. Diante da existência de um problema de caráter social, ético e principalmente as lacunas legislativas que cercam o tema desse trabalho, é perceptível a desproporcionalidade existente entre a evolução científica e a evolução legislativa, no entanto, até o momento, não encontrou resposta pacífica na doutrina, para isso, a solução atual, até que seja feita uma legislação específica, é a utilização das normas constitucionais, como a igualdade entre os filhos e o melhor interesse da criança, que em conjunto com a presunção da paternidade e da petição da herança, observado o prazo prescricional, são suficientes para solucionar eventuais problemas decorrentes do direito sucessórios dos filhos fecundados por reprodução assistida homóloga.

 

Palavras-chave: Inseminação artificial. Post mortem. Igualdade de filhos. Sucessão

 

ABSTRACT

 

This paper addresses the issues related to inheritance law son consebido by methods of artificial insemination homologous post mortem. It questions why be consebido through these techniques do not have the right to their share in the father's legacy already facelido, given that the Civil Código 2002 already recognizes as legitimate son. The research makes use of the historical-deductive method of approach, searching through doctrinal positions, the foundations that recognize the succession rights of the conceived post mortem. Before the existence of a social character problem, ethical and especially those loopholes surrounding the theme of this work, the existing disproportion is noticeable between the scientific and legislative developments, however, to date, found no peaceful response doctrine for this, the solution, until specific legislation is made, is the use of constitutional norms, such as equality between the children and the best interests of the child, which together with the presumption of paternity and inheritance petition, subject to the limitation period, are sufficient to address any problems arising from the succession rights of children fertilized by homologous assisted reproduction.

 

Keyword : Artificial Insemination. Post mortem. Equality of children. Succession

 

SUMÁRIO

 

1 INTRODUÇÃO.. 5

2 BIOÉTICA E BIODIREITO.. 7

2.1 DIREITO À PROCRIAÇÃO E TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA.. 10

2.1.1 Conceito de reprodução assistida. 14

2.1.2 Técnicas de reprodução humana: Inseminação Artificial e Fertilização in vitro. 15

2.1.2.1 As técnicas de reprodução humana e as consequências jurídicas. 18

3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS à CONCEPÇÃO POST MORTEM.. 24

3.1 O INÍCIO DA VIDA E O PRÍNCIPIO DO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR.. 26

3.2 DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA.. 29

4 DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CONCEBIDO POST MORTEM.. 32

4.1 DIREITO À FILIAÇÃO.. 32

4.2 A PATERNIDADE PRESUMIDA EM CASO DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM   34

4.3 O DIREITO DAS SUCESSÕES.. 37

4.3.1 Abertura da Sucessão. 37

4.3.2 Espécies de sucessão. 39

4.3.3 Instituto da prole eventual41

4.3.4 Capacidade Sucessória. 42

4.3.5 Ação de petição de herança. 44

4.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE FILHOS.. 45

4.5 A APLICAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NA INSEMINAÇÃO POST MORTEM.. 47

4.5.1 Princípio do melhor interesse da criança. 48

CONCLUSÃO.. 50

REFERÊNCIAS.. 53

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

                        O grande avanço da medicina, em se tratando de inseminação artificial, criou uma nova maneira para as famílias terem seus descendentes, principalmente para os casais com problemas de fertilidade que impede a concepção de sua prole, além da redução dos problemas genéticos que seriam passadas de pai para filho. No entanto, há uma desproporcionalidade entre a evolução científica e a evolução legislativa, surgindo assim um grande problema de ordem jurídica, pois a legislação não acompanhou tal avanço, criando uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro frente às novas técnicas de reprodução humana.

                        O direito sucessório do filho concebido ''post mortem'' é um tema bastante controverso, uma vez que opõe o direito fundamental da herança, o qual tem previsão no art. 5° da CF/88 e vários princípios constitucionais, pois mesmo existindo previsão quanto ao direito à herança, o direito sucessório do filho concebido por inseminação post mortem traz uma discussão jurídica e doutrinária muito grande.

                        Apesar de o Código Civil de 2002, no artigo 1597, III, IV, reconhecer o ser concebido "post mortem" como filho este mesmo código não o garante o direito de herdeiro legítimo para a sucessão. Diante da impossibilidade de pacificar esse caso através de uma simples interpretação, pois há conflitos entre direitos, sendo o próprio código que reconhece o direito a filiação é omisso quanto aos direitos sucessórios dessa criança.

                        Por existir esse grave conflito dentro do ordenamento jurídico e se tratando de um tema de fundamental importância para as famílias, houve a necessidade de uma pesquisa ampla sobre o tema para definir a existência ou não do direito sucessório do filho concebido através da inseminação artificial após a morte do pai, através de uma análise dentro da legislação atual, nos casos semelhantes já julgados, e correntes doutrinárias, já que o tema tratado ainda não foi pacificado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

                        Neste contexto, no primeiro capítulo, pretende-se analisar a reprodução humana assistida, com suas técnicas, e os aspectos jurídicos que permitem a utilização desses métodos de inseminação artificial, abordando ainda, a reprodução dos avanços científicos no estudo da Bioética e do Biodireito, os quais servem como mecanismos de discussão e controle das atividades médicas resultantes da fecundação artificial.

                        No segundo capítulo, busca-se demonstrar a possibilidade de utilizar o material genético de alguém já falecido, assim como, a destinação dos embriões excedentários, com fundamento nos princípios constitucionais aplicáveis a concepção post mortem.

                        Por fim, no terceiro capítulo, unindo todos esses fundamentos, faremos a análise da inseminação artificial homóloga post mortem no direito sucessório do filho concebido por meio desta técnica, tratando do direito de filiação e da paternidade presumida, garantindo a igualdade entre os filhos e assegurando sempre o melhor interesse da criança.

 

 

2 BIOÉTICA E BIODIREITO

 

                        Com os grandes avanços tecnocientíficos, a medicina, indiscutivelmente é o ramo que mais evoluiu diante dos problemas da sociedade, fazendo necessário o surgimento da Bioética, o qual ficou conhecida como:

 

(...) a bioética ficou conhecida e difundiu-se por tratar de temas polêmicos que permeia a vida social, como o aborto, a eutanásia, a distânasia, os transplantes, a clonagem, a reprodução medicamente assistida, a cirurgia de alteração de sexo, a manipulação genética. (MALUF, 2013, p.10)

 

                         Neste mesmo sentido, preconiza Maria Helena Diniz:

 

A bioética seria, em sentido amplo, uma resposta da ética às nova situações oriundas da ciência no âmbito da saúde, ocupando-se não só dos problemas éticos, provocados pelas tecnociências biomédicas e alusivos ao início e fim da vida humana, as pesquisas em seres humanos, às formas de eutanásia, à distânasia, às técnicas de engenharia genética, às terapias gênicas, aos métodos de reprodução humana, [...]. (DINIZ, 2002, p. 10 - 11)

 

                        Nota-se que, a bioética, visa proteger a dignidade, a liberdade ou autonomia da humanidade, por ser um conjunto de reflexões morais e ainda garantir que os direitos fundamentais das gerações futuras sejam resguardados, principalmente em casos que não existe consenso moral, como a inseminação artificial. 

                        Para a doutrinadora Maria Helena Diniz "a bioética consistiria ainda no estudo da moralidade da conduta humana na área das ciências da vida, procurando averiguar o que seria licito ou cientificamente possível". (DINIZ, 2002, p. 12).

                        Alguns escritores como André Marcelo M. Soares e Walter Esteves Piñero citados na obra de Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf, dividem a bioética em três fases, no entanto, destacam a segunda fase a da publicação do relatório Belmont, nos anos de 1978 a 1997, pois gerou grande impacto, pois realiza-se a 1º fertilização in vitro, novamente, mostrando a importância do estudo transdisciplinar da bioética que envolve a medicina, a biologia, a ética e o direito (biodireito). (MALUF, 2013, p. 10)

                        Porém, para Maria Helena Diniz, ainda a bioética pode ser classificada em relação a sua temática, sendo, a bioética de situações emergentes ou em situações persistentes, sendo um paradigma entre o avanço do processo biomédico e os direitos humanos, no caso da reprodução assistida, e esta os problemas que persistem durante anos, no caso do aborto. (DINIZ, 2002, p. 11)

                        Segundo Maria Helena Diniz:                 

                       

A bioética deverá ser um estudo deontológico, que proporcione diretrizes morais para o agir humano diante dos dilemas levantados pela biomedicina, que gira em torno dos direitos entre a vida e a morte, da liberdade de mãe, do futuro ser gerado artificialmente, da possibilidade de doar ou de dispor do próprio corpo, da investigação científica e da necessidade de preservação de direitos das pessoas envolvidas e das gerações futuras. (DINIZ, 2002, p.13)

 

                        Diante da conceituação da bioética, pode-se entender que seu principal objetivo é identificar se os avanços da biomédica estão conforme os padrões da moralidade e em contrapartida o respeito com a liberdade individual a fim do bem comum.

                        No entanto, os problemas enfrentados pela bioética tem gerado reflexos em outros ramos, principalmente na área jurídica, porque assim como a medicina, também está sempre em grande evolução social, conforme menciona Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:

 

A estrutura das disciplinas jurídicas, como se sabe, é passível de modificações que reflitam as mudanças havidas na própria vida humana. Quando se abre uma prática nova na experiência humana, na sociedade ou nas práticas técnicas ou cientificas, não é raro, então, que esta mudança logo seja repercutida no próprio direito. ( HIRONAKA, 2009, p.76).

 

                        Sendo assim, diante das evoluções tecnológicas aplicadas na área da saúde, e objetivando o bem-estar social, surge o biodireito, conforme leciona Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf, "o biodireito pode ser definido como o novo ramo do estudo jurídico, resultado do encontro entre a bioética e o direito". (MALUF, 2013, p.16)

                        Ainda menciona:

É o ramo do Direito Público que se associa a bioética, estudando as relações jurídicas entre o direito e os avanços tecnológicos conectados a medicina e à biotecnologia; peculiariedades ligadas ao corpo, à dignidade da pessoa humana. (MALUF, 2013, p.16)  

 

                        Para Maria Helena Diniz, “a bioética e o biodireito passam a ter um sentido humanista, estabelecendo um vínculo com a justiça” (DINIZ, 2002, p. 19). Sendo assim, o biodireito, com uma proposta multidisciplinar abrange outras áreas da ciência, entre elas a Bioética, a ética, a sociologia, o Direito Civil, o Direito Penal, Direito Ambiental, Direito Constitucional, e como viés jurídico preocupa-se em equilibrar os direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) e da liberdade da expressão cientifica (artigo 5º, inciso IX), aquelas proclamadas na Constituição Federal. 

                               Entretanto, a bioética e o biodireito, devem ter como parâmetro o respeito à dignidade humana, pois como fundamento do Estado Democrático de Direito, não devem permitir que o avanço venha a afeta-la a ponto de comprometer os efeitos que dela se irradiam, pois para Maria Helena Diniz, “deveras, a pessoa humana e sua dignidade constituem fundamento e fim da sociedade e do Estado, sendo o valor que prevalecerá sobre qualquer tipo de avanço cientifico e tecnológico”. (DINIZ, 2002, p. 17).

                        Deste modo, pode-se destacar que o respeito ao ser humano só pode ser alcançado se observadas todas as suas fases de desenvolvimento, sendo elas, a concepção, o nascimento, o viver e o morrer, para então falar em dignidade humana, assim como em valor ético, no qual está condicionada a pratica biomédica, pois para a Bioética e o Biodireito, a vida humana não pode ser uma questão de mera sobrevivência, mas respeitada para ser vivida com dignidade. (MALUF, 2013, p. 26).

                        Além disso, a dignidade, sobretudo, é a junção entre o direito de viver e direito de viver bem, e ter uma qualidade mínima de vida, conforme descreve Gabriella Bresciani Rigo:

 

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todos e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos direitos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (RIGO apud SARLET, 2009)

 

Acrescenta-se Gabriella Bresciani Rigo:

 

Dignidade é o pressuposto da ideia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não há de ser mister ter de fazer por merecê-la, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré-estatal. (RIGO, 2009)

 

                                    Seguindo esse raciocínio, decorrentes da alta complexidade da vida em sociedade, a bioética, visa responder alguns dilemas sociais, dentre os quais nos interessa aquele que compõe o objeto desse estudo, qual seja, o direito sucessório do filho concebido pelo método da reprodução assistida post mortem

                        Para tanto, é necessário invocar o biodireito que traz considerações pertinentes à temática ora discutida. Assim sendo, o próximo passo é abordar aspectos gerais relativos às técnicas de reprodução assistida e como o direito brasileiro contemporâneo se dedica ao assunto. A partir disso é que poderá enfrentar o debate quanto ao direito sucessório daquele concebido post mortem.  


2.1 DIREITO À PROCRIAÇÃO E TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA

 

                        A possibilidade de gerar ou não filhos sempre foi uma preocupação natural da humanidade, justamente porque a procriação é inerente a todo e qualquer ser vivo, já que é por meio da prole que há a perpetuação da espécie. (FAVA, 2009, p. 11).

                        Por outro lado, conforme menciona Cristiane Melara Tres, "a esterilidade sempre foi concebida como algo negativo, sendo considerada como um castigo, devendo as mulheres estéreis ser banidas da sociedade". (TRES, 2011, p. 24).

           A preocupação com a esterilidade é tão antiga que está presente nos primeiros   documentos de leis já encontrados. No  Código de Hamurabi, era permitida a intervenção de  terceiro para a procriação, enquanto no Código de Manu, para se garantir a descendência, permitia-se que nos casos em que o homem fosse estéril seu irmão inseminasse sua mulher. (MALUF, 2013, p. 153)

           Nota-se que as Constituições brasileiras, a partir de 1934, condicionavam a ideia de família à de casamento, mas, a vigente Constituição Federal de 1988, passou a reconhecer a família havida fora do casamento, garantindo a proteção do Estado e o direito ao livre planejamento familiar (RODRIGUES, 2004, p.4):

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

 

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável

 

l, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

 

                        Neste sentido, a Lei º 9.236/96, que regula o livre planejamento familiar faz menção em seus artigos à destinação do direito, à mulher, ao homem ou a ambos, vejamos:

 

 Art. 1º O planejamento familiar é direito de todo cidadão, observado o disposto nesta Lei.

Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos guais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

Parágrafo único - É proibida a utilização das ações a que se refere o caput para qualquer tipo de controle demográfico.

Art. 3º O planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde.

 

                        Importante destacar que a Declaração Universal dos Direitos do homem, faz menção no artigo 16.3 que "a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado".

                        No entanto, nem sempre isto é possível através dos meios naturais. Vislumbrando isso surgem os avanços da medicina, com a proposta de assegurar descendência às famílias que se deparam com situações de infertilidade ou esterilidade, os quais serão oportunamente diferenciados, e desejam ter prole gerada a partir das suas características genéticas.

                        Nesse sentido, o Ministro Carlos Ayres Brito (2008) ressalva:

 

I - a fertilização in vitro é peculiarizado meio ou recurso científico a serviço da ampliação da família como entidade digna da “especial proteção do Estado” (base que é de toda a sociedade);

II - não importa, para o Direito, o processo pelo qual se viabilize a fertilização do óvulo feminino (se natural o processo, se artificial). O que importa é possibilitar ao casal superar os percalços de sua concreta infertilidade, e, assim, contribuir para a perpetuação da espécie humana. Experimentando, de conseguinte, o êxtase do amor-a-dois na paternidade responsável.

 

                        Assim, o planejamento familiar faculta aos casais de ter ou não filhos, e a forma de procriação, seja pelo meio natural ou pela utilização de técnicas de reprodução assistida. Como Aduz Maria Berenice Dias, “o acesso aos modernos métodos de concepção assistida é igualmente garantida em sede constitucional, pois planejamento familiar também significa buscar a realização do projeto de parentalidade.” (DIAS, 2009, p.326)

                        Ao entrar em vigor o Código Civil de 1916, é possível verificar que o planejamento familiar, apenas implícito naquela lei, deveria acontecer exclusivamente a partir do casamento, tendo este um perfil sacralizado de matrimônio e que conferia, daí em diante, legitimidade e proteção estatal aos filhos dele originados. Por sua vez, aqueles concebidos fora do casamento eram conhecidos como ilegítimos, e não podiam ser reconhecidos pelo pai.

                        Sobre mesmo ponto de vista, leciona Carlos Roberto Gonçalves:

 

O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação”. (GONÇALVES, 2005, p. 16).

 

                        Permanecendo em vigor durante 86 anos, sofreu várias modificações, inclusive no que se refere ao conceito de família, propiciando-se, assim, o reconhecimento como filho para aquele concebido fora do casamento, além de desvincular a ideia de arranjo familiar da existência de prole.

                        No Código Civil de 2002, devido à evolução dos costumes, e das instituições sociais e jurídicas cita Washington de Barros Monteiro, “devem ser incluídas a entidade familiar constituída pelo casamento, pela união estável e pela comunidade formada por apenas um dos pais e seus descendentes”. (MONTEIRO, 2007, p. 4)

                        Diante da evolução do conceito de família, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, reconheceu como entidade familiar, aquelas unidas pela união estável e pela comunidade formada por apenas um dos pais e seus descendentes, até mesmo a união sem a existência de filhos.

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

[...]

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

 

Neste mesmo sentido, entende-se por família segundo Maria Helena Diniz:

           

Na significação restrita é a família o conjunto de pessoas unidas pelo laço do matrimonio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole (CC, arts. 1.567 e 1.716), e entidade familiar a comunidade formada pelos pais, que vivem em união estável, ou por qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art. 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal, independentemente de existir o vínculo conjugal, que a originou (JB, 166:277 e 324). (DINIZ, 2010, p. 10 – 11)

 

Ousando sobre a temática, Maria Berenice Dias discorre:

 

Os novos contornos da família estão desafiando a possibilidade de se encontrar uma conceituação única para sua identificação.

É necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar o elemento que permite enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que tem origem em um elo de efetividade, independentemente de sua conformação. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que autorize nominá-las como família.

[...] A família é um grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade após o desaparecimento da família patriarcal, que desempenhava funções procriativas, econômicas, religiosas e políticas. (DIAS, 2011, p. 43)

 

                         É perceptível, assim, que a releitura do conceito de família propicia a liberdade de planejamento familiar, e, por conseguinte, do direito de procriar, o qual pode ser realizado, quando não de forma natural, por meio dos modos de reprodução assistida.

                        Sem dúvida, as técnicas de reprodução humana surgiram para garantir que casais com problemas de esterilidade ou infertilidade pudessem realizar o seu direito constitucional de planejamento familiar, porém, há uma desproporcionalidade entre a evolução cientifica e a evolução legislativa, surgindo assim um grande problema de ordem jurídica, pois a legislação não acompanhou tal avanço, criando uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro frente às novas técnicas de reprodução humana, conforme veremos a seguir.

 

2.1.1 Conceito de reprodução assistida

 

                        Primeiramente, antes de estudarmos os métodos de reprodução assistida, importante ponderar a distinção entre a infertilidade e a esterilidade. Para Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf, infertilidade é a “impossibilidade de procriar quando há fecundação, mas o feto não chega a termo; já a esterilidade se configura como a ausência de concepção em dois anos”. (MALUF, 2013, p. 194)

                        Segundo Abdelmassih apud Fava:

 

A esterilidade caracteriza-se pela ausência de gravidez após um ano de tentativas, sem a utilização de qualquer método contraceptivo, enquanto que a infertilidade ocorre quando casais capazes de alcançar a gravidez têm sua progressão impedida por fatores de diversas naturezas. (FAVA, 2009, p. 14).

                          

          As causas que originam a infertilidade em homens e mulheres ocorrem pormotivos distintos, Cristiane Malera Tres esclarece ao citar Alvarenga:

 

Nasmulheres, aprincipal   causa é a de origem endócrina, que pode atingi tanto órgãos específicos doaparelho reprodutor, como outras glândulas de secreção interna, o fator psicológico, bem como a obesidade, tireoides e drogas também são causas de infertilidade feminina. Para os homens, a infertilidade se dá por problemas testiculares, dificuldades na produção e transporte dos espermatozoides, entre outros. (TRES, 2011, p. 27 - 28)

 

                         Eduardo de Oliveira Leite, leciona

 

Enquanto os recursos de ordem médica ficaram restritos aos acontecimentos meramente ginecológicos, os casais estéreis que desejassem ter filhos só podiam recorrer à adoção. Os progressos de engenharia genética, porém, revolucionaram as noções de paternidade e maternidade possibilitando aos casais estéreis enfrentar os problemas de fertilidade se não com a participação de ambos, ao menos com a interferência de um deles. (LEITE, 2003, p. 106)

                                                                                     

                        O desenvolvimento científico trouxe às famílias que buscam a tão esperada gestação, novas esperanças e as técnicas de reprodução humana. 

                               Logo, a reprodução assistida representa literalmente uma luz no fim do túnel, já que é apta a afastar o fantasma da frustração causado pela ausência de filhos. (FAVA, 2009, p.13)

                        Neste sentido, GAMA (2003, apud FAVA, 2009, p. 13):

 

[...] exatamente em função dos avanços científicos no campo da[s] ciências da vida, a pessoa humana pôde interferir em uma função do organismo humano que extrapola, nos seus efeitos, o funcionamento do seu próprio corpo, a saber, a função reprodutora.

 

            Em outra visão, Maria Helena Diniz, conceitua a reprodução humana assistida como:

 

A reprodução humana assistida, conjunto de operações para unir artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano, poderá dar-se pelos métodos ZIFT e do GIFT. (DINIZ, 2002, p. 475)

 

                        Em outras palavras Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf conceitua:

 

A reprodução humana assistida (RHA) é, basicamente, a intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas com problemas de fertilidade e esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade. (MALUF, 2013, p. 193)

 

                        Basicamente, os métodos de reprodução humana, segundo Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf, são: " inseminação artificial IIU; a fertilização in vitro convencional com transferência intrauterina de embriões - FIVETE; a transferência Intratubária de Gametas - GIFT; transferência intratubária de zigoto -  e a injeção intracitoplasmática de espermatozoide - ICSI. (MALUF, 2013, p. 101)

                        Uma vez que, o foco principal deste estudo não seja a diferenciação de todas as técnicas possíveis da reprodução humana, serão analisadas as técnicas e as espécies das mais utilizados na atualidade, qual seja, a inseminação artificial e a fertilização in vitro.

 

2.1.2 Técnicas de reprodução humana: Inseminação Artificial e Fertilização in vitro

 

                        Como já abordado interiormente, a reprodução humana tem o objetivo de realizar o desejo de homens e mulheres que não conseguem ter filhos pelo método natural, e sim pelas técnicas de reprodução humana assistida, o qual decorre sem o contato sexual.

                         Maria Helena Diniz, diferencia duas das técnicas permitidas, a   ZIFT e a GIFT:

A ectogênese ou fertilização in vitro concretiza-se pelo método ZIFT (Zibot Intra Fallopian Transfer), que consiste na retirada do óvulo da mulher para fecundá –lo na proveta, com sêmen do marido ou de outro homem, para depois introduzir o embrião no seu útero, ou na de outra. Como se vê, difere da inseminação artificial, que se processa mediante o método GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer), referindo –se à fecundação in vivo, ou seja, à inoculação do sêmen na mulher, sem que haja qualquer manipulação externa de óvulo ou de embrião. (DINIZ, 2002, p. 475)

 

                        A fertilização in vitro ou extracorpórea, segundo o ensinamento de Juliane Carvalho De Souza Fava, é considerada um dos maiores avanços na descoberta da medicina reprodutiva na atualidade e consiste:

 

[...] na indução da ovulação com posterior retirada dos óvulos. Assim, os óvulos e os espermatozóides permanecem em um mesmo ambiente para que ocorra a fertilização que, por óbvio, se dará fora do corpo feminino. Com a fertilização originam-se os embriões que são transferidos posteriormente ao útero. (FAVA, 2009, p. 13)

 

                        Neste caso, a fertilização in vitro ocorre em laboratório, onde a ovulação é estimulada por hormônios, com a finalidade de formar vários folículos maduros, sendo os óvulos colhidos por punção guiada por ultrassonografia endovaginal, os quais são colocados com os espermatozoides para a fecundação. (MALUF, 2013, p. 199)

                        Importante destacar que inseminação artificial é o método mais utilizado e mais antigo utilizado na reprodução humana, segundo conceitua Jussara Maria Leal de Meirelles:

 

(...) a técnica científica mais antiga e consiste, basicamente, na introdução do esperma na cavidade uterina ou no canal cervical, por meio de uma cânula, no período em que o óvulo se encontra suficientemente maduro para ser fecundado”. Já a fertilização in vitro, ainda segundo os ensinamentos da ilustre Autora, “(...) consiste,basicamente, em se retirar um ou vários óvulos de uma mulher,fecundá-los em laboratório e, após algumas horas ou em até dois dias, realizar a transferência ao útero ou às trompas de Falópio. (MEIRELLES, 2000, p. 18).

 

                        Seguindo esse posicionamento, conceitua Juliana Carvalho de Souza Fava:

 

Inseminação artificial, na qual o sêmen é previamente coletado e posteriormente colocado na cavidade uterina. Assim, espera-se que os espermatozoides percorram as trompas podendo após fecundar o óvulo liberado pelo ovário. (FAVA, 2009, p. 15)

 

Maria Helena Diniz esclarece quando será necessário utilizar a inseminação artificial assistida ou como também chamada fertilização in vivo:

 

Ter-se-á a inseminação artificial quando o casal não puder procriar, por haver obstáculo à ascensão dos elementos fertilizantes pelo ato sexual, como esterilidade, deficiência na ejaculação, malformação congênita, pseudo-hermafroditismo, escassez de espermatozoides, obstrução do colo uterino, doença hereditária etc. (DINIZ, 2002, p. 478).

 

SegundoEduardo de Oliveira Leite, "a inseminação artificial consiste no processo que leva o óvulo a entrar em contato com o espermatozoide, do qual resulta a geração de um novo ser humano, independente de cópula carnal". (LEITE, 2003, p.106)

                        A inseminação artificial se originou do verbo inseminare, no qual é colocado o sêmen ou o óvulo fecundado na mulher, porém, há duas distinções que merecem relevância na sua diferenciação, ou seja, a fecundação heteróloga e a fecundação homóloga.

                        Maria Helena Diniz faz está distinção, “será homóloga se o sêmen inoculado na mulher for do próprio marido ou companheiro, e heteróloga se o material fecundante for de terceiro, que é o doador”. (DINIZ, 2002, p. 478). 

                        Ainda, na fecundação homóloga, pode ocorrer a fecundação post mortem, esta ocorre quando o gameta do homem passa por um processo de criopreservação, e após a sua morte é utilizado na fecundação da mulher. 

                        Esta técnica permite que os materiais genéticos possam ser preservados em temperaturas extremamente baixas, podendo ser utilizado em até 5 anos a partir da sua coleta, possibilitando a esposa após a morte do cônjuge gerar um filho com o material genético do marido. (MOTA, 2011, p. 21)

                        Outra técnica utilizada na fecundação post mortem que merece destaque é a fertilização in vitro, também conhecida como bebê de proveta.

                        Historicamente, Maria Helena Diniz, observa:

 

A fecundação humana na proveta operou-se por atividade cientifica pela moderna embriologia médica, pela primeira vez, no Royal Oldhan and District General Hospital de Lancashire, perto de Manchester, em 26 de julho de 1978, quando se extraiu de Lesley Brown, estéril por obstrução das trompas de Falópio, um óvulo maduro, que, em condições químicas e termostáticas adequadas e controladas eletronicamente, foi fecundado em tubo de ensaio com sêmen de seu marido, John Brown. O embrião foi implantado no utero de Lesley, onde se desenvolveu normalmente, nascendo Louise Brown, uma menina de 2,300 Kg. No Brasil, a primeira criança assim gerada foi Anna Paula Caldera, que nasceu em 7 de outubro de 1984; hoje já existem mais de 5.000 "bebês de proveta" em nosso país. (DINIZ, 2002, p. 489)

 

Assim como a inseminação artificial, a fertilização in vitro, pode ser homóloga ou heteróloga, como já visto, porém somente a fecundação homóloga será analisada neste trabalho. (DINIZ, 2002, p. 489)

                        Neste mesmo sentido, esclarece Maria Berenice Dias que, embora "a lei permita a inseminação artificial ou a fertilização in vitro post mortem não significa que sejam autorizadas ou estimuladas". (DIAS, 2015, p.401)

                        Importante observar, ainda segundo o entendimento de Maria Berenice Dias que " no procedimento de fertilização são gerados vários embriões, sendo levadas a efeito diversas tentativas de concepção", e os que não foram implantados, são chamados embriões excedentários, o qual será abordado posteriormente. (DIAS, 2015, p. 401)

 

2.1.2.1 As técnicas de reprodução humana e as consequências jurídicas

 

                        Diante dos grandes avanços biomédicos, a inseminação artificial post mortem e a implantação de embriões (FIV) tem gerado grande conflito jurídico, pois a própria legislação permite estes métodos de reprodução humana, no entanto, a legislação é omissa, principalmente, ao reconhecer este ser concebido como filho e não reconhecê-lo como herdeiro na ordem sucessória.              

                        Discorre Cristiane Melana Tres, que “o método de inseminação artificial post mortem consiste na utilização do sêmen ou embriões criopreservados em inseminação artificial após a morte do marido ou do companheiro”. (TRES, 2011, p.34),

                        Maria Helena Diniz dispõe sobre a necessidade da anuência expressa dos interessados, ligados pelo matrimônio ou união estável, para a coleta do material e a utilização desde. (DINIZ, 2002, p. 479)       

                        De acordo com a resolução nº 2013/13 do Conselho Federal de Medicina, os embriões criopreservados não podem ser descartados, de imediato, devendo ficar congelados pelo período de 05(cinco) anos, ainda:

 

No momento da criopreservação, os pacientes devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.

 

            Não bastasse isso, outros aspectos polêmicos permeiam a temática, como expõe Maria Helena Diniz:

 

A clínica de reprodução humana assistida, depositária da célula germinal congelada, na impossibilidade de devolvê-la ao depositante falecido, deverá entregá-la à viúva? Esta poderia obrigar a clínica a inseminá-la? Autorizar sua inseminação não seria violar o direito do morto, uma vez que a paternidade deve ser desejada e não imposta? Poder-se-ia impor ao depositante, no além do túmulo, uma paternidade involuntária? A vontade poderia criar a paternidade póstuma? (DINIZ, 2002, p. 479)

 

                        PINTO (2008, apud LIMA JUNIOR, 2013, p. 8-9) menciona o marco inicial das discussões sobre a inseminação artificial homóloga post mortem:

 

O caso ficou conhecido pela denominação de “Affair Parpalaix”. No ano de 1984, Corine Richard e Alain Parpalaix se apaixonaram e semanas após o início do namoro, Alain tomou conhecimento que era portador de câncer nos +testículos. Desejando deixar herdeiros e diante da impossibilidade de ter filhos após o tratamento quimioterápico que lhe causaria esterilidade, resolveu previamente procurar um banco de sêmen, onde depositou seu material fecundante, para que  fosse criopreservado e em seguida implantado no útero de Corine Richard. Com o passar do tempo, a doença de Alain Parpalaix se desenvolveu aceleradamente, situação que levou o casal a contrair núpcias. Dois dias após a cerimônia de casamento Alain veio a falecer. Em decorrência da morte dele e diante do desejo de ter um filho como resultado do amor vivenciado, Corine alguns meses após o falecimento de seu marido, procurou o banco de sêmen, onde se encontrava depositado o material fecundante do de cujus, para se submeter à inseminação artificial na modalidade homóloga post mortem. Neste momento ela iniciou uma árdua jornada rumo à concretização do seu intento, uma vez que o banco de sêmen se recusou a lhe disponibilizar o material criopreservado de Alain, sob a alegação de que a prática desta inseminação não comportava previsão legal. Inconformada com a postura do banco de sêmen, Corine resolveu promover ação judicial.  Em face de contrato de depósito, reconhecido pelo judiciário, o banco de sêmen tinha o dever de devolver o esperma de Alain. Todavia, a instituição em sua defesa fundamentou-se na legislação francesa e alegou que não era permitida a prática de inseminação post mortem, bem como, não existia pacto de entrega, visto que o material fecundante de pessoa já falecida não é passível de comercialização, não estando, portanto, obrigados a fazer qualquer restituição. Após um longo período de debates, o tribunal francês de Créteil se pronunciou no sentido de condenar o banco de sêmen a enviar o esperma do de cujus, ao médico indicado por Corine, para que ele realizasse a inseminação, e em caso de recusa, o banco de sêmen sofreria sanção pecuniária. No entanto, em razão do longo período decorrido para solucionar o caso, a inseminação artificial não logrou êxito, uma vez que os espermatozóides não estavam mais potencializados para a finalização da fecundação, causando em Corine uma grande decepção. Foi a partir do advento deste caso que se iniciaram as discussões acerca do que deveria ser feito com o material criopreservado destinado a inseminação, inclusive post mortem. Se na época em que se deram estes acontecimentos já houvesse regulamentação jurídica, muito sofrimento teria sido evitado. (LIMA JUNIOR, 2013, p. 8-9)

No Brasil, um caso semelhante, porém com êxito, tramitou no fórum de Curitiba/PR, pelo nº 27862/2010, vejamos:

 

Em Curitiba no Paraná em 2010 foi concedida em caráter liminar a primeira decisão judicial autorizando a realização de procedimento de inseminação post mortem. Trata-se do caso da professora Kátia Lenerneier e seu falecido marido Roberto Jefferson Niels. O falecido foi diagnosticado com câncer em janeiro de 2009, e antes disso o casal já havia passado por várias tentativas frustradas de gravidez, nas quais a senhora Kátia sempre passava por abortos espontâneos. Antes de se submeter a tratamento quimioterápico, o falecido foi aconselhado pelo médico a depositar seu sêmen na clínica de fertilização para que ficasse congelado em razão do alto risco de esterilidade provocado por esses tipos de tratamento.

No momento da coleta do material genético, diferente do que é estabelecido na resolução do Conselho Federal de Medicina, não houve declaração por escrito autorizando que Kátia fizesse uso do esperma de seu viúvo, caso este viesse a falecer. Em julho de 2009 o casal havia iniciado tratamento para a reprodução assistida, que foi interrompido com novo diagnóstico apontando que o câncer havia se espelhado para os ossos. Após a morte do marido no início de 2010, Kátia decidiu realizar a inseminação com o material depositado na clínica e naturalmente a clínica se negou a realizar tal procedimento, assim foi ajuizada ação de obrigação de fazer em desfavor da clínica perante a 13ª Vara Cível de Curitiba.

Em sede de antecipação de tutela a liminar foi deferida, entendendo o juiz Alexandre Gomes Gonçalves que a manifestação de vontade não deveria necessariamente ser escrita nos termos do enunciado nº.106 do Conselho da Justiça Federal, mas deveria ser manifestada por atos do falecido em vida de forma inequívoca, o que foi feito pelo ato inquestionável de depósito de seu sêmen, bem como o incentivo ao tratamento da esposa para que a fertilização pudesse ser realizada, interrompido pelo grave estágio da doença.

Assim, o juiz concedeu a antecipação de tutela entendendo que a verossimilhança está provada pelos atos do marido em vida, bem como a anuência da família deste para que tal procedimento fosse realizado. Ademais, o perigo do dano irreparável ou de difícil reparação foi configurado a partir de relatório médico pelo qual a demora na solução da lide tornaria mais difícil o sucesso na fertilização. (MOTA, 2011, p. 64-65)

 

Embora ainda sejam alguns casos isolados no Brasil, outros países já abordaram a temática, como exemplo, a Alemanha, a Suécia e a Espanha proíbem a inseminação artificial post mortem. No Brasil este método não é proibido, conforme a Resolução Federal de Medicina nº 2013/13, desde que, haja autorização prévia: "É possível desde que haja autorização prévia específica do (a) falecido (a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente".

                        O código Civil de 1916, não reconhecia como filho legítimo o ser concebido por inseminação artificial, e com a promulgação do Código Civil de 2002, passou a reconhecer o filho oriundo da inseminação artificial homóloga, mesmo após o falecimento do companheiro, desde que houvesse a anuência do marido por instrumento público ou testamento. As principais discussões que cercam o tema, é como ficaria o direito à herança do filho concebido por inseminação artificial sem o referido documento.

            Apesar de o Código Civil de 2002 reconhecer o ser concebido “post mortem” como filho, segundo o artigo 1597, III, IV, o mesmo código não o garante como herdeiro legítimo para a sucessão, diante do princípio da coexistência, pois terão direitos somente aqueles já concebidos, com exceção ao direito do nascituro, cuja discussão será levantada no tópico apropriado. Diante da impossibilidade de pacificar esse caso através de uma simples interpretação, faz necessário que o legislador se pronuncie quanto a possibilidade de estender a sucessão ao filho concebido por esta técnica.

Para Cristiane Malera Tres:

 

O Código Civil não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata a existência da problemática e procura dar solução exclusivamente ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei especifica, por opção do legislador. (VENOSA apud TRES, 2011, p. 37)

 

Por outro lado, as chances de uma mulher engravidar através de técnicas de reprodução humana na primeira tentativa são pequenas, sendo necessário um número excedente de embriões criopreservados, a fim de que ocorra com êxito a gestação.

                        No entanto, novamente esse método de fertilização causa uma grande discussão, em relação ao destino daqueles embriões que não são aproveitados para a reprodução humana, conhecido como embriões excedentários.

                        Sobre esse ponto de vista, Valéria Silva Galdino acrescenta:

 

Dentre os embriões obtidos, alguns não são transferidos, porque não se desenvolveram de forma normal (inviáveis), ou, embora sendo normais, ultrapassaram o número recomendável para a implantação no útero, evitando-se assim gestação múltipla com risco de aborto, parto precoce e outras complicações. (GALDINO, 2010, p. 10)

                       

                        Os embriões excedentários, ficam em processo de criopreservação, sendo, segundo Teresinha de Jesus de Souza, " o método utilizado para manter os embriões conservados durante um determinado período". (SOUZA, 2009, p. 3), e,conforme dispõe a Resolução nº 2013/13, item V, 2, do Conselho Federal de Medicina: " o número total de embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que decidam quantos embriões serão transferidos a fresco, devendo os excedentes, viáveis, serem criopreservados.

                        Nota-se que, a mesma resolução que determina que os embriões excedentários não podem ser descartados ou destruídos, deixa, no item V, 3, aos pais a responsabilidade do destino desses embriões:

 

No momento da criopreservação os pacientes devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos embriões criopreservados, quer em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.

 

            Em outras palavras, "os embriões excedentes são colocados em câmara de nitrogênio líquido a baixas temperaturas (196ºC negativos) à espera de uma decisão relativa à nova tentativa de Fertilização in vitro, ou para serem doados utilizados em pesquisa, ou ainda, descartados (Rotania, 2003)

                        Por sua vez, a única legislação que temos nesse sentido é a Lei da Biossegurança, nº 11.105/2005, que além de regulamentar o uso de células-tronco em pesquisas, estabeleceu a destinação dos embriões excedentes, vejamos:

 

Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

        I – sejam embriões inviáveis; ou

        II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

 

Do ponto de vista jurídico, há uma necessidade de proteger o embrião excedentário, segundo Valéria Silva Galdino, " algumas considerações devem ser tecidas acerca do momento em que se inicia a vida do embrião criopreservado e de quando ele pode ser considerado sujeito de direitos", para então decidir se o destino deste embrião será a doação, o descarte, ou a utilização para pesquisas, conforme será analisado no tópico posterior aonde será abordado o início da vida e a personalidade do embrião. (GALDINO, 2010, p. 4)

                        Diante da falta legislação específica sobre este tema, o método de inseminação artificial e a fertilização in vitro post mortem, se amparam nos dispositivos da Constituição Federal de 1988, pelos princípios da supremacia constitucional, do planejamento familiar; da autonomia; da dignidade humana; a igualdade dos filhos e a paternidade, conforme será discorrido no capítulo seguinte.

 

 

3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS à CONCEPÇÃO POST MORTEM

 

            Como já visto, com o intuito de amoldar-se às evoluções sociais, científicas e culturais, sem, no entanto, esquecer-se dos bons costumes, o Código Civil de 2002 trouxe alterações expressivas para seu texto normativo, nas quais a preservação da harmonia familiar e dos valores culturais se fazem presentes, proporcionando um tratamento mais coerente à realidade social, ensejando, deste modo, uma nova concepção de Direito de Família.

            No entanto, com o surgimento do Biodireito, principalmente as técnicas de reprodução humana assistida, em especial as mais utilizadas, como a inseminação artificial e a fertilização in vitro, necessitou-se do amparo constitucional, pois diante de uma legislação omissa, fica a cargo da Constituição Federal de 1988 decidir qual o melhor caminho a percorrer, utilizando-se principalmente dos princípios constitucionais, podendo também, conforme preceitua o artigo 4º da Lei de introdução às normas do direito brasileiro: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Grifo nosso

Segundo Krell (2009, apud LIMA JUNIOR, 2013, p.14), "diante da inexistência de legislação específica capaz de regulamentar a inseminação artificial, toda e qualquer decisão deve estar amparada nos princípios constitucionais".

                        Com o surgimento da Constituição Federal de 1988, antes voltada à organização do Estado, passou a dar maior atenção ao indivíduo e a sociedade, entre eles os direitos individuais, coletivos e difusos.

                        Neste sentido aponta Maria Helena Machado:

 

A constituição de 1988 inaugurou um sistema de novos princípios para avaliar as relações familiares, como fundamento hermenêutico para afastar, inclusive, normas da legislação ordinária que destoam dessa nova orientação. (MACHADO, 2004, p. 7)

 

                        A Constituição Federal, no seu artigo 226, demonstra o interesse do Estado em proteger a família como base da sociedade, e com os princípios resguarda a especial proteção do Estado à família.

                        Enquanto restar omissa a legislação sobre a inseminação artificial homóloga post mortem, entende Diego Rodrigues Silva “ que a principal função dos princípios constitucionais é a de servir como vetor para a interpretação das leis, vindo a reforçar a aplicabilidade dos mandamentos constitucionais”.  (SILVA, 2013, p.)

Ainda, neste contexto, leciona Luis Roberto Barroso, “os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos”. (BARROSO, 2009, p. 157)

                        Em destaque, o princípio da supremacia da Constituição Federal, não admite que nenhum ato jurídico e nenhuma manifestação de vontade seja incompatível com esta Lei fundamental, razão pela qual, os princípios devem ser observados diante de um fato, não previsto em Lei, como a inseminação artificial e a fertilização in vitro.

                        Neste sentido, conceitua José Afonso da Silva o princípio da Supremacia da Constituição:

 

                                      Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais do Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas. (SILVA, 2005, p. 45)

 

 Sobre está ótica, preconiza Barroso:

 

                                      Do ponto de vista jurídico, o principal traço distintivo da Constituição é a sua supremacia, sua posição hierárquica superior à das demais normas do sistema. As leis, atos normativos e atos jurídicos em geral não poderão existir validamente se incompatíveis com alguma norma constitucional. A Constituição regula tanto o modo de produção das demais normas jurídicas como também delimita o conteúdo que possam ter. Como conseqüência, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo poderá ter caráter formal ou material. A supremacia da Constituição é assegurada pelos diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade. O princípio não tem um conteúdo próprio: ele apenas impõe a prevalência da norma constitucional, qualquer que seja ela. É por força da supremacia da Constituição que o intérprete pode deixar de aplicar uma norma infraconstitucional a um caso concreto que lhe caiba apreciar – controle incidental de constitucionalidade – ou o Supremo Tribunal Federal pode analisar a eficácia, com caráter erga omnes, de uma norma incompatível com o sistema constitucional (controle principal ou por ação direta). (BARROSO, 2009, p. 372)

 

                        Sendo assim, conforme já visto, devem ser observados alguns princípios constitucionais, entre eles, o princípio da dignidade da pessoa humana e o livre planejamento familiar, pois, esta técnica está pautada pelo direito de procriação, também garantida constitucionalmente, desde que seja realizado com segurança. 

 

3.1 O INÍCIO DA VIDA E O PRÍNCIPIO DO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR

 

                        Inicialmente, há a necessidade de definir quando começa a proteção jurídica da vida humana. Nesse sentido, o artigo 2º do Código Civil estabelece que: " a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".

                        Diversas são as teorias sobre o início da vida humana, sendo as principais a concepcionalista, a natalista e a teoria da nidação.

                        A teoria concepcionalista, nas palavras de Daniel Coutinho, sustenta que " a personalidade se inicia a partir da concepção e, desta forma, o simples fato do nascituro ter sido concebido e estar em desenvolvimento no ventre materno já basta para que ela seja considerada pessoa”. (COUTINHO, 2007, p. 20)

                        Sobre o mesmo assunto, Silmara A. Juny Chinelato de Almeida citada por Valéria Silva Galdino, afirma que:

 

 A personalidade do nascituro é incondicional, não dependendo de nenhum evento subsequente, estando seus direitos personalíssimos ( vida, liberdade, saúde) garantidos. No entanto, certos efeitos de certos direitos (como os patrimoniais) dependem do nascimento com vida. (CHINELATO, apud GALDINO, 2010, p. 5)

 

Adepta a teoria da concepção, Maria Helena Diniz entende que:              

Embora a vida se inicie com a fecundação, e a vida viável com a gravidez, que se dá com a nidação, entendemos que na verdade o início legal da consideração jurídica da personalidade é o momento da penetração do espermatozoide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher. (Diniz, 2000, p. 10) 

 

Quanto aos embriões excedentários, conforme leciona Maria Berenice Dias: " nascituro significa "o que há de nascer". Antes da implantação o embrião excedentário não tem qualquer possibilidade de nascer, não sendo razoável considerá-lo como nascituro antes da transferência para o útero". (DIAS, 2015, p. 402)

Em contrapartida, a teoria natalista, nas palavras de Daniel Coutinho, " embora o nascituro esteja sobre proteção legal, ele não é pessoa, visto que a personalidade só tem início após o nascimento com vida, ou seja, a personalidade está sob condição suspensiva de nascer com vida". (COUTINHO, 2007. p. 20)

                        Para Silvio Venosa, " o nascituro é um ente concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento" (VENOSA, 2005, p. 153)

                        Por outro lado, a teoria da nidação, aonde o embrião adquire vida com a implantação, a qual ocorre no sétimo dia.

                        Neste mesmo sentido, Priscila Boim de Souza, descreve:

 

a teoria defende que o embrião passaria a adquirir vida com sua implantação no útero da mulher, antes apenas havia um aglomerado de células que constituiria posteriormente os alicerces do embrião, só com a implantação que as células podem ser consideradas capazes de gerar um indivíduo distinto. (SOUZA, 2010, p. 5)

 

                        No caso em comento, ainda nas palavras de Souza (2010), essa teoria é muito utilizada por diversos ginecologistas, sob o fundamento que o embrião fecundado em laboratório tem grande probabilidade de morrer, se não implantado no útero de uma mulher, além disso, “como o início da vida ocorre com a implantação e nidação do ovo no útero materno, não há nenhuma vida humana em um embrião fertilizado em laboratório e, portanto, não precisa de proteção como pessoa humana”.  (SOUZA, 2010, p. 5)

                        No entanto, ainda outra doutrina, segundo Valéria Silva Galdino, "condicionam e determinação do início da vida à verificação de fatores fisiológicos capazes de evidenciar a existência da individualidade humana, não se podendo falar em indivíduo enquanto inexistir diferenciação entre as células do embrião", ainda acrescenta:

 

A primeira fase é denominada período pré-embrionário, tendo início na fertilização e findando na terceira semana (pré-embrião ou zigoto). Já a segunda ocorre a partir da quarta semana e vai até a oitava (embrião), sendo designada período embrionário. Após essa etapa tem-se o período fetal, no qual já houve a nidação, que vai da nona semana até o nascimento (feto). (GALDINO, 2010, p.6)

 

Diante da análise quanto o início da vida do embrião criopreservado, entende-se que é evidente que precisa ser protegido, porém não se enquadra nas normas do artigo 2º do Código Civil, pois estando fora do ventre materno, não representa uma expectativa de vida.

Portanto, o embrião criopreservado deve ter a dignidade preservada, pois se concluir a expectativa de vida, diante da prole eventual, possuem seus direitos legalmente assegurados.

Após feita as distinções das teorias do início da vida, como já visto, as técnicas de reprodução humana, está incluído no planejamento familiar, importante ressaltar a Lei nº 9.263 de 12 de janeiro de 1996, que regula o já citado § 7º da Constituição Federal, estabelece em seu artigo 9º que:

 

Art. 9º. Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção.

 

                        Neste passo, conforme leciona Olga Jubert Gouveia Krell:

 

[...] pode-se afirmar que o desejo compreensível de gerar seus próprios filhos com o fito de constituir uma família com prole, aliado ao planejamento familiar adequado às necessidades do casal, é fator elementar que justifica o pretenso direito fundamental à reprodução assistida. (KRELL, 2006, p. 109)

 

                        O princípio do livre planejamento familiar está ligado principalmente com o direito de procriação, já abordado anteriormente, que nas palavras de Daniel Veríssimo de Lima Júnior, "destinou ao homem e a mulher a titularidade de direitos de procriação, e por extensão o direito básico de constituir uma família, estabelecendo a quantidade de filhos e o melhor momento para que ocorra sua geração". (LIMA JÚNIOR, 2013, p.17)

                        Nas palavras de Arnaldo Rizzardo:

 

Desde que não afetados princípios de direito ou o ordenamento legal, à família reconhece-se a autonomia ou liberdade na sua organização e opções de modo de vida, de trabalho, de subsistência, de formação moral, de credo religioso, de educação dos filhos, de escolha de domicílio, de decisões quanto à conduta e costumes internos. Não se tolera a ingerência de estranhos – quer de pessoas privadas ou do Estado -, para decidir ou impor no modo de vida, nas atividades, no tipo de trabalho e de cultura que decidiu adotar a família. Repugna admitir interferências externas nas posturas, nos hábitos, no trabalho, no modo de ser ou de se portar, desde que não atingidos interesses e direitos de terceiros. (RIZZARDO, 2006, p. 15-16)

 

Vale ressaltar que a interpretação do parágrafo 7º, do artigo 226, da carta magna, também é estendido em casos de planejamento familiar por mulheres solteiras, as chamadas famílias monoparentais. (TRES, 2011, p. 26)

Convém destacar, conforme descreve Guilherme Calmon citado por Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, a liberdade de planejamento familiar é consequência do direito à liberdade previsto no artigo 5º caput, e inciso II, da Constituição Federal:

 

(...) com a observância de que o exercício da liberdade pressupõe responsabilidade e a existência de limites imanentes, considerando o postulado basilar da convivência em grupo, ou seja, o respeito à dignidade e aos demais valores e bens jurídicos das outras pessoas no exercício dos seus direitos fundamentais. (CALMON, apud ALBUQUERQUE FILHO, 2005, p.)

 

                        Sendo assim, o direito do planejamento familiar tem por base especialmente o princípio da dignidade humana, conforme será explanado, sendo que todos tem legitimidade para optar pelo método de concepção artificial, cabendo ao Estado o fornecimento dos meios para que ocorra com segurança.

 

 3.2 DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

 

O princípio da Dignidade da pessoa humana é o princípio fundamental da República, está previsto no artigo 1°, III, da Constituição Federal, e promove os direitos humanos e a justiça social, vejamos:

 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

 I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (grifou-se)

 

A partir deste princípio se irradiam os princípios da liberdade, da autonomia privada, da igualdade, da cidadania e da solidariedade, conforme leciona Maria Berenice Dias:

 

Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos a realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despratrimonialização e a personalização dos institutos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito. (DIAS, 2015, p. 61)

           

Sobre o tema, destacaDaniel Veríssimo de Lima Júnior:

 

Esse princípio situa-se no coração da ordem jurídica brasileira tendo em vista que concebe a valorização da pessoa humana como sendo razão fundamental para a estrutura de organização do Estado e para o Direito. Estabelece um dever de praticar condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a pessoa humana. (LIMA JÚNIOR, 2013, p. 15-16)

Conceitua Vasconcelos ao citar Ingo Wolfganf Sarlet: 

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direito e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todos e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos direitos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET apud VASCONCELOS, 2006, p.113)

 

 Assim, entende-se que esta norma tem forte ligação com os outros princípios e com os direitos fundamentais, pois, de alguma maneira contribui para a sustentação das diretrizes estabelecidas na Constituição Federal para todo o ordenamento (LIMA JUNIOR, 2013, p. 16).

                        A dignidade da pessoa humana estará presente somente quando forem permitidas a fruição de todos os direitos fundamentais, e é dever do Estado, respeitar e viabilizar condições de vida com dignidade para todos os indivíduos.

                        Daniel Veríssimo de Lima Júnior ainda acrescenta que “a proteção a dignidade humana decorre os direitos da personalidade que são inerentes ao ser humano e tem se refletido no entendimento do bem jurídico da família". (LIMA JÚNIOR, 2013, p. 16)               

                        A sociedade está sempre em processo de transformação, assim como os avanços tecnológicos e científicos, principalmente os que versam sobre a vida do ser humano, os quais devem observar o respeito à dignidade da pessoa humana, principalmente quando a lei for omissa, e não conseguir resolver os conflitos por si só.

                        Quanto à garantia do Princípio da dignidade humana nas técnicas de reprodução assistida, relata Cecília Cardoso Silva Magalhães Resende:

 

O ordenamento jurídico brasileiro acolhe diversos direitos humanos constitucionalmente garantidos como direitos fundamentais como forma de proteção ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, inclusive direitos de quarta geração, que protegem as pessoas envolvidas em procedimentos biotecnológicos como o de aplicação de técnicas de reprodução medicamente assistida. (CÂNDIDO, 2006, apud RESENDE, 2012, p. )

 

                        Sobre o princípio da Dignidade humana, entendem Miria Soares Eneias e Priscila Alves Silva:

Por ser o princípio da dignidade da pessoa humana essencial para o biodireito, este precisa ser harmonizado com os demais princípios garantidores da proteção da pessoa humana, para que, não apenas na atual geração, mas também nas futuras, possam aprimorar o desenvolvimento na pessoa humana, independentemente da sua origem ser pela reprodução assistida. (ENEIAS; SILVA, 2011, p.5)

 No entanto, nas inseminações artificiais homólogas post mortem, devem ser limitados aos princípios éticos e morais, e principalmente o respeito à dignidade humana, pois, tal princípio tem como objetivo basilar a proteção, a preservação, o respeito à vida humana, buscando sempre o bem-estar.

                        Sendo assim, este princípio em conjunto ao direito de família é de extrema importância, a fim de garantir que os direitos do concebido sejam preservados, principalmente os direitos sucessórios.

 

4 DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CONCEBIDO POST MORTEM

 

 Sobre o tema filiação, o legislador regulamentou a hipótese de concepção de filhos nascidos através de fecundação homóloga post mortem.

 Deste modo, o legislador investiu ao trazer no Código Civil de 2002 a presunção de paternidade dos filhos concebidos após a morte do genitor, guiando-se pelo progresso da medicina na área da reprodução assistida, avalizando, deste modo, o direito de filiação dos filhos concebidos através do método de inseminação artificial homóloga ou pelo método de fertilização in vitro post mortem. Porém, esse avanço não acompanhou a temática no que diz respeito aos direitos sucessórios, conforme será explanado a seguir.

 

4.1 DIREITO À FILIAÇÃO

 

                        A filiação está prevista nos artigos 1.596 a 1.606 do Código Civil, para entendermos os critérios que determinam esta relação é essencial a busca de um conceito.

                        Para o doutrinador Plácido e Silva a filiação advém:

[...] do latim filiatio (filiação), na terminologia jurídica é empregado para distinguir a relação de parentesco que se estabelece entre as pessoas que deram vida a um ente humano e este. A filiação, pois, é fundada no fato da procriação, pelo qual se evidencia o estado de filho, indicativo do vínculo natural ou consanguíneo, firmado entre o gerado e seus progenitores. É, assim, a indicação de parentesco entre os pais e os filhos, considerados na ordem ascensional, destes para os primeiros, do qual também procedem, em ordem inversa, os estados de pai (paternidade) e de mãe (maternidade). (SILVA, 2002, p. 358) 

 

                        É relativamente simples a identificação da filiação quando um casal resolve ter um filho pela reprodução natural, ou seja, através de relação sexual mantida entre si. Nos casos da reprodução assistida, o tema ganha maior complexidade.

                        De qualquer forma, atualmente, é precário estreitaro conceito de filiação pela regra consanguínea, pois o vínculo da filiação não se restringe a estes laços, mas abrange, também, outras ligações, como a afetiva e jurídica.

É o que ensina Paulo Luiz Netto Lôbo:

 

O estado de filiação, que decorre da estabilidade dos laços afetivos construídos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuição de paternidade ou maternidade. Nada tem a ver com o direito de cada pessoa o conhecimento de sua origem genética. São duas situações distintas, tendo a primeira natureza de direito de família e a segunda, de direito da personalidade. As normas de regência e os efeitos jurídicos não se confundem nem se interpenetram. (LÔBO, 2004, p. 341)

 

                        Acrescenta-se também, Sílvio de Salvo Venosa, acerca da filiação, na qual pode verificar-se, até mesmo, algumas consequências jurídicas conexas:

 

Todo ser humano possui pai e mãe. Mesmo a inseminação artificial ou as modalidades de fertilização assistida não dispensam o progenitor, o doador, ainda que essa forma de paternidade não seja imediata. Desse modo, o Direito não se pode afastar da verdade científica. A procriação é, portanto, um fato natural. Sob o aspecto do Direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, que os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e assistenciais em geral. . [...] . A filiação é, destarte, um estado, o status familiae [...]. O termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram. ( VENOSA, 2010, p, 223-224)

 

                        Podemos citar as seguintes classificações da filiação, sendo, a filiação matrimonial e extramatrimonial; filiação de procriação carnal e de procriação assistida; filiação natural e filiação civil; filiação legal, biológica e afetiva.

                        Trata-se da filiação matrimonial, pois, referia-se aos filhos havidos na constância do matrimônio ou, por presunção, no prazo e nas condições estabelecidas em lei. Já a filiação extramatrimonial era concernente aos filhos havidos fora do casamento dos pais, antigamente denominados ilegítimos.

                                    O Código Civil de 2002 em seu artigo 1597, reformulou o inciso II e ampliou o rol de presunções:

 

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;. V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. 

 

                        Considerando, ainda, os artigos 227 parágrafo 6° da Constituição Federal e o artigo 27 do Estatuto da Criança e do adolescente, Daniel Veríssimo de Lima Junior ao citar Liberati, ensina-nos:

 

[...] o reconhecimento da filiação é direito personalíssimo (só pode ser exercido pelo filho); se menor, será representado ou assistido (art. 142); é indisponível (não pode ser objeto de renúncia ou de transação); é imprescritível (a ação judicial poderá ser proposta a qualquer tempo), podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça. (LIBERATI, 2008, apud LIMA JÚNIOR, 2012, p.25) 


                        Diante do estudo, temos que o direito ao reconhecimento da filiação dos concebidos post mortem, pode ser exercido a qualquer tempo e sem limitação, por ser imprescritível, personalíssimo e indisponível, pois o filho tem direito ao reconhecimento de sua filiação, diante da presunção da paternidade conforme análise minuciosa a seguir.

 

4.2 A PATERNIDADE PRESUMIDA EM CASO DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM

 

O Estado, com a intenção de proteger as crianças e os Adolescentes, nas palavras de Maria Berenice Dias, “ cria mecanismos para que os filhos integrem estruturas familiares, pois, a família é a base da sociedade e recebe especial proteção”. (DIAS, 2015, p. 392)

                        O Código Civil de 2002, em seu art. 1597, III, diz que presume-se concebido na constância do casamento o filho originário de inseminação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.  Logo, com a utilização da inseminação artificial homóloga post mortem, o filho nascido terá direito ao reconhecimento da filiação, mesmo após a morte de seu genitor.

                        Importante observar, que na presunção de paternidade deve ser observado alguns prazos fixadas pela ciência, conforme ensina Maria Berenice Dias:

 

 São reconhecidas como concebidas na constância do casamento as crianças nascidas pelo menos 180 (6 meses) depois da celebração do matrimônio (CC 1,597 I). Igualmente se estende a lei o vínculo de filiação para além do fim do casamento, Presume-se filho do casal, se o nascimento ocorreu até 300 (10 meses) subsequentes à dissolução da sociedade conjugal (CC 1,597 II). (DIAS, 2015, p. 394)

 

No entanto, a mesma doutrinadora, orienta que “na inseminação artificial gera a condição de filho por ficção legal. Principalmente em se tratando de embriões excedentários, vão por terra todos esses prazos”. (DIAS, 2015, p. 395)

Sobre os embriões excedentários, presume-se como filhos, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, somente “se estes derivarem de fecundação homóloga, ou seja, gametas da mãe e do pai, sejam casados ou companheiros de união estável”.  (GONÇALVES, 2008, p. 288)

Deste modo, por força do artigo 1.597, inciso IV à presunção dos filhos se estende aqueles concebidos a qualquer tempo, no caso dos embriões excedentários, desde que decorram da concepção artificial homóloga.          

                        Note-se que, a presunção de paternidade estende-se também aos casos de união estável, neste caso, após a morte do companheiro, por ser a união reconhecida como entidade familiar.

                        A cláusula “mesmo que falecido o marido” gera muitas discussões, este dispositivo legal não deve ser entendido como um estimulador da técnica, no entanto, segundo Maria Berenice Dias:

 

Ainda que o cônjuge tenha fornecido o sémen, não há uma forma de presumir o consentimento para a inseminação depois da morte do pai. Por isso, somente se o marido deixar autorização expressa é que a fertilização pode ser feita após seu falecimento. Tal ato é amparado pelo princípio da autonomia da vontade, que condiciona a utilização do material genético ao consentimento expresso a esse fim. (DIAS, 2015, p, 401).

 

Acrescenta-se também, Maria Berenice Dias que:

 

Sem tal autorização, os embriões devem ser eliminados, pois não se pode presumir que alguém queira ser pai depois de morto. Deste modo, a viúva não pode exigir que a clínica lhe entregue o material genético que se encontra armazenado para que seja nela inseminado, por não se tratar de bem objeto de herança. (DIAS, 2015, p. 401)

 

                        Assim, entende-se a necessidade de autorização expressa, deixada previamente, pelo marido ou companheiro, para que possa realizar a fecundação artificial homóloga post mortem, e a mulher deve ser necessariamente viúva para que possa se submeter a este método de fecundação, a fim de gerar um descendente de seu falecido marido.

                        Exigência esta, que se relaciona diretamente com o artigo 1.598 do Código Civil de 2002, sendo, então, descartada a hipótese de presunção de paternidade presumida de um segundo marido, segundo Caio Mário da Silva Pereira:

 

[...] Não se podendo provar facilmente a paternidade, a civilização ocidental, em sua maioria, assenta a ideia de filiação num “jogo de presunções”, a seu turno, fundadas numa probabilidade: O casamento pressupõe as relações sexuais dos conjugues e fidelidade da mulher; o filho que é concebido durante o matrimônio tem por pai o marido de sua mãe. E, em consequência, “presume-se filho o concebido na constância do casamento dos pais.” (PEREIRA, 2012, p. 324)

 

                        Sobre a discussão aludida, a Resolução 2013/13 do Conselho Federal de Medicina, no Item V, n 3, como já visto, autoriza, desde que seja a vontade do falecido, a utilização dos embriões criopreservados.

                        Além do mais, o direito à procriação é caracterizado como um direito fundamental, sendo necessário que a decisão tomada pelo casal possa ser livre de qualquer empecilho. Desta forma, se o marido deixou seu material genético para que futuramente fosse gerado um filho, a esposa viúva não pode ver negado o direito a reprodução homóloga post mortem, especialmente se houver declaração expressa e legítima do de cujus.

                        O Código Civil de 2002, em seu art. 1.565, § 2º, assegura que o planejamento familiar é de livre decisão casal, vedada qualquer atitude de coerção, principalmente aquelas originárias da lei na vida privada dos cônjuges.

                        Desta forma, sendo a inseminação “post mortem” autorizada por lei, nota-se a incidência da presunção da paternidade, vez que esta presunção “sempre teve como justificativa a verdade biológica, ou seja, gerava a lei uma certeza ficta com base na probabilidade de um vínculo genético”. (Dias, 2015, p, 395)

                        Então, nos casos de inseminação homóloga post mortem, são derrubadas as controvérsias, e se tratando de embriões excedentários são desconsiderados até mesmo os prazos mencionados na lei, sendo declarada a presunção da paternidade, tendo reconhecida o status de filho e possuindo assim o direito de requerer a sua quota parte na herança do de cujus.

 

4.3 O DIREITO DAS SUCESSÕES

 

                        A palavra sucessão, do latim succedere "vim no lugar de alguém", conceituado por Maria Helena Diniz, como " o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois da sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou testamento (CC, art. 1.786)." (DINIZ, 2010, p. 3)

                        Para Washington de Barros Monteiro, é " o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam". (MONTEIRO, 2008, p. 1)

            ‘           Sobre o mesmo sentido, Sílvio de Salvo Venosa, conceitua: "Suceder é substituir, tomar lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, existem uma substituição do titular de um direito. Esse é o conceito amplo da sucessão no direito" (VENOSA, 2008, p. 1)

No mesmo ponto de vista, leciona Silvio Rodrigues:

 

Assim sendo, o direito das sucessões se apresenta como conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu a seus sucessores. A definição da palavra patrimônio, em vez de referir-se à transmissão de bens ou valores, por que a sucessão hereditária envolve a passagem, para o sucessor, tanto do ativo como do passivo do defunto. (RODRIGUES, 2003, p. 1)

 

                         No entanto, essa transmissão do patrimônio ao herdeiro, segundo Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso XXX, e o Código Civil de 2002, pode ocorrer de duas maneiras, a sucessão legítima e a sucessão testamentária, conforme serão distinguidas oportunamente.

                       

4.3.1 Abertura da Sucessão

 

                        De acordo com Maria Berenice Dias, a expressão "aberta a sucessão" significa ' o momento da morte de alguém e o nascimento do direito dos herdeiros aos bens do falecido", em que a herança do de cujus transmite automaticamente e imediatamente aos seus sucessores, esse fenômeno ocorre pelo princípio saisine. (DIAS, 2013, p. 9)

                        Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, o princípio saisine consiste " segundo o qual o próprio defunto transmite ao sucessor o domínio e a posse da herança (le mort saisit le vif)". (GONÇALVES, 2004, p.2)

                        Sobre o momento da transmissão da herança, Veloso citado por Gonçalves, leciona:

 

[...] a morte, a abertura da sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros ocorrem num só momento. Os herdeiros, por essa previsão legal, tornam-se donos da herança ainda que não saibam que o autor da sucessão morreu, ou que a herança lhes foi transmitida. Mas precisam aceitar a herança, bem como podem repudiá-la, até porque ninguém é herdeiro contra a sua vontade. (VELOSO, 2001, apud GONÇALVES, 2013, p.35)

 

Do mesmo modo, Silvio Rodrigues menciona:

 

A sucessão causa mortis se abre com a morte do autor da herança. No momento exato do falecimento, a herança se transmite aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus, quer estes tenham ou não ciência daquela constância. Isso porque, a personalidade civil, ou seja, a capacidade da pessoa humana para ser titular de direitos e obrigações na órbita do direito, extingue-se com a morte. (RODRIGUES, 2003, p. 1)

 

                        Nota-se que, o herdeiro o qual recebe, por força ao princípio saisine, automaticamente a herança, tem a decisão de aceitá-la, sendo ela definitiva (art. 1.804 do CC) ou renunciá-la.

                        A palavra "herança" abrange o patrimônio do de cujus, constituído por bens materiais e corpóreos, sendo também a soma entre os bens e as dívidas, os direitos e as obrigações, as pretensões do falecido e as ações de que era titular, os créditos e débitos. (GONÇALVES, 2013, p. 32)

                        Importante observar, ainda nas palavras de Gonçalves:

 

Destarte, constituem pressupostos da sucessão: a) que o de cujus tenha falecido: b) que lhe sobreviva herdeiro. Se o autor da herança estiver vivo, não há sucessão (viventis nulla hereditatis). A morte civil (ficta mors), admitida no direito romano, não subsiste no direito moderno. Abre-se a sucessão somente com o óbito, real ou presumido. (GONÇALVES, 2013, p. 33)

 

                        Aberta a sucessão, segundo Lacerda de Almeida citado por Carlos Roberto Gonçalves, " devolve-se a herança aos herdeiros necessários; aos testamentários defere-se", ou seja, concluída a etapa da transmissão da herança, há uma necessidade de observar a ordem sucessória e posteriormente a existência de um testamento válido. (ALMEIDA, apud GONÇALVES, 2013, p.35)

 

 

4.3.2 Espécies de sucessão

 

                        A sucessão, segundo Monteiro, no artigo 1.786 do Código Civil de 2002, classifica em duas as formas de sucessão, a legítima, aquela resultante de lei, e a testamentária, decorrente do ato de última vontade, ainda pode ocorrer as duas formas sobre a mesma herança, a chamada sucessão mista. (MONTEIRO, 2008, p. 9)

                        Porém, no Brasil, a sucessão testamentária é pouco usada, pois a lei através do chamamento hereditário supre a maioria dos casos.

                        A sucessão legítima ou ab intestato, ocorre sempre que o falecido não deixa qualquer ato de última vontade, consequentemente, deve-se transferir todo o patrimônio do de cujus de acordo com a ordem hereditária, segundo o artigo 1.829 do Código Civil, o qual prevê:

 

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

 

Igualmente, leciona Maria Helena Diniz:

 

A sucessão legítima ou ab intestato, resultante de lei nos casos de ausência, nulidade, anulabilidade ou caducidade de testamento. Deveras, se o de cujus não fizer testamento, a sucessão será legítima, passando o patrimônio do falecido às pessoas indicadas pela lei, obedecendo-se à ordem de vocação hereditária (CC, arts. 1.829). (DINIZ, 2010, p. 14)

 

Diante disso, Maria Berenice Dias dispõe que:

 

 Até se poderia chamar a sucessão legítima de testamento tácito, pois, ao deixar o de cujus de dispor sobre seus bens, isso significa que concorda que seu patrimônio passe às pessoas enumeradas pela lei. (DIAS, 2013, p. 113)

 

Ainda, prescreve o artigo 1.788 do Código Civil:

 

Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

 

Por outro lado, a sucessão testamentária, decorre quando a destinação dos bens do de cujus se dá pelo ato de última vontade, qual seja um testamento válido.

Em outras palavras, Maria Berenice Dias, dispõe: " Somente na hipótese de o testador não ter herdeiro nenhum, ou ter somente herdeiros facultativos, é que pode legar todos os seus bens por meio de testamento". (DIAS, 2013, p. 117)

                        Entende-se por testamento, previsto nos artigos 1857 e 1858 do Código Civil de 2002, como sendo um ato personalíssimo e revogável, o qual a pessoa dispõe, total ou parcialmente, dos seus bens, que passa a vigorar após a sua morte.  

                        Conforme mencionado, a sucessão poderá ocorrer de forma mista, quando concorrem à herança herdeiros testamentários e legítimos. (DIAS, 2013, p. 117)

                        Neste caso, a lei pátria limita o ato de última vontade do testador, uma vez que deve observar o direito de herança dos herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), devendo a herança ser dividida em duas partes iguais, ficando apenas 50% do seu patrimônio livre para dispor em testamento, a chamada porção disponível. (GONÇALVES, 2013, p. 43)

                        Ainda, quando aos efeitos da sucessão, conforme classifica Carlos Roberto Gonçalves, a sucessão pode ser a título universal, quando a transferência da herança ocorre na sua totalidade, fração ou parte alíquota, ou, a título singular, quando o testador deixa um bem certo e determinado. (GONÇALVES, 2013, p. 44).

                        Posteriormente passa-se a análise da sucessão testamentária no instituto da prole eventual, por ser de extrema importância para a temática, pois tal instituto reconhece a capacidade sucessória apenas do ser concebido no momento da abertura da sucessão, no entanto, é omissa quanto o direito sucessório do embrião criopreservado. 

                       

4.3.3 Instituto da prole eventual

 

                        O instituto da prole eventual está prevista no artigo 1.798 do Código Civil, o qual dispõe: "Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão".

                        Sendo assim, a personalidade civil, conforme dispõe o artigo 2º do Código Civil de 2002, começa com o nascimento com vida, porém a lei garante os direitos do nascituro, aquele que já foi concebido e possui capacidade sucessória, no entanto, como já visto, ficam em condição suspensiva, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:

 

Os nascituros podem ser, assim, chamados a suceder tanto na sucessão legítima como na testamentária, ficando a eficácia da vocação dependente do seu nascimento. Podem, com efeito, ser indicadas para receber deixa testamentária. (GONÇALVES, 2013, p. 69)

 

                        No entanto, ao instituir o mencionado artigo, o legislador deixou muitas incertezas sobre o direito sucessório do filho concebido por técnicas de reprodução humana post mortem, por reconhecer o direito sucessório somente dos filhos já concebidos, na abertura da sucessão.

Nesse sentido, Maria Berenice Dias descreve:

 

A tendência que vem se consolidando em sede doutrinária é de afastar o vínculo quando a implantação ocorre depois da abertura da sucessão, sob o fundamento de que, pelo princípio de saisine, é indispensável a existência de herdeiro ao menos concebido para que ocorra a transferência da herança. (DIAS, 2013, p. 125)

 

 

No entanto, esta posição não é unânime, ainda Maria Berenice Dias cita Eduardo de Oliveira Leite, que "reconhece o direito sucessório somente no caso de já ter havido a concepção in vitro, quando a morte do genitor, ainda que a implantação ocorra posteriormente" (DIAS, 2013, p. 125)

Ainda, continua Maria Berenice Dias, ao expor o entendimento de Silmara Chinelato:

 

Distingue a existência de embrião por ocasião da morte do pai ou apenas de sêmen destinado à fertilização homóloga. No primeiro caso, reconhece a capacidade sucessória aplicando-se as mesmas regras do nascituro. Se existir apenas gameta masculino não utilizado na fertilização, admite somente a sucessão testamentária como prole eventual. (CHINELATO, apud DIAS, 2013, p. 125)

 

                        Além disso, o Código Civil de 2002, regulou o instituto da prole eventual, estendendo os direitos aos filhos ainda não concebidos, na sucessão testamentária, como no caso da inseminação artificial, porém com a condição de estarem vivas no momento da abertura da sucessão, segundo o artigo 1.799, I, do CC: " os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão".

                        Importante mencionar que a Constituição Federal, contemplou o princípio da igualdade entre os filhos, conforme será abordado a seguir, fazendo com que o Código Civil de 2002 ao dispor sobre a prole eventual, determinando na sucessão testamentária a qual poderá ser destinada aos filhos, tanto o biológico como os adotivos, no entanto, com as técnicas de reprodução humana, tal instituto da prole eventual ficou afetada, pois os filhos concebidos mediante esta técnica também deverão receber uma atenção legislativa, e serem incluídos na sucessão, ainda como sucessor legítimo.

 

4.3.4 Capacidade Sucessória

 

                        No Direito sucessório, segundo Carlos Roberto Gonçalves, “vigora o princípio de que todas as pessoas têm legitimidade para suceder, exceto aquelas afetadas pela lei”, conforme já visto, o artigo 1.798 do Código Civil, dispõe que somente as pessoas nascidas possuem essa legitimidade, com exceção do nascituro, e posteriormente essa legitimidade foi estendida pelo instituto da prole eventual a qual reconheceu a capacidade sucessória daqueles que ainda não foram concebidos, desde que estejam vivas na abertura da sucessão, o qual deve ocorrer em até 2 anos. (artigo 1.799, CC). (GONÇALVES, 2013, p. 68)

                        No entanto, as incertezas que cercam o tema, é o caso da sucessão dos filhos nascidos por inseminação artificial homóloga, mesmo já comprovado pela paternidade presumida (artigo 1.597, III, CC), que é considerado filho legítimo, porém, esse direito sucessório ainda gera muitas polêmicas.

                        Nesse sentido, Maria Helena Diniz não reconhece ao concebido post mortem o direto sucessório, vejamos: 

 

[...] a capacidade para adquirir herança, inclusive por via testamentária, pressupõe existência de herdeiro, ou legatário, à época da morte do testador. [...] Ao tempo do falecimento do autor da herança o herdeiro deve estar vivo, ou pelo menos concebido, para ocupar o lugar que lhe compete. Pessoa ainda não concebida (nondum conceptus) ao tempo da abertura da sucessão não pode herdar, salvo a hipótese do artigo 1.799, I, do Código Civil. (DINIZ, 2003, p. 44)

 

                        Por outro lado, com o entendimento de que reconhecimento da capacidade sucessória do concebido causaria insegurança jurídica, relata Maria Helena Machado:

 

[...] toda a estrutura da sucessão está arquitetada tendo em vista um desenlace da situação a curto prazo. Se admitisse a relevância sucessória destas situações, nunca seria praticamente possível a fixação dos herdeiros e o esclarecimento das situações sucessórias. E a partilha que porventura se fizesse estaria indefinitivamente sujeita a ser alterada. (MACHADO, 2008, p. 107)

 

                        No entanto, podemos encontrar outro posicionamento, como no caso Maria Berenice Dias, a qual defende a legitimidade do concebido post mortem, e descreve “vedar reconhecimento e direito sucessório a quem foi concebido mediante fecundação artificial depois da morte pune, em última análise, o afeto, a intenção de ter um filho com a pessoa amada. Pune-se o desejo de realizar um sonho”. (DIAS, 2013, p. 106)

                        Sábias são as palavras de Maria Berenice Dias, a qual não admite que os filhos concebidos após a morte do seu pai tenham assegurado os direitos sucessórios somente por testamento, “os filhos devem ter tratamento isonômico. Todos pertencem à classe dos herdeiros legítimos e necessários, com direito à herança’’. (DIAS, 2013, p. 126)

                        Ocorre que o ordenamento jurídico é omisso ao não reconhecer os direitos sucessórios dos filhos concebidos por técnicas de reprodução humana, devendo fazer uma legislação específica e dar fim a esse impasse, enquanto isso, conforme veremos a seguir, a ação de petição de herança, amplia as esperanças dos filhos concebidos por essas técnicas, o qual passa a expor.


4.3.5 Ação de petição de herança

 

                        O Código Civil de 2002, preceitua no artigo 1.824: ” O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua”.

                        A ação de petição de herança, segundo Carlos Roberto Gonçalves, compete:

 

[...] a aludida ação, conhecida no direito romano como petitio hereditatis, ao sucessor preterido, para o fim de ser reconhecido o seu direito sucessório e obter, em consequência, a restituição da herança, no todo ou em parte, de quem a possua, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título. (GONÇALVES, 2013, p. 140)

 

                               No entanto, o Código Civil de 2002, não estabeleceu prazo mínimo para a ação ser proposta, ensejando sobre ela a prescrição, conforme dispõe o artigo 205 do Código Civil: “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.  

                        Com a tentativa se solucionar os problemas que cercam essa temática, o enunciado nº 267 do Conselho da Justiça Federal, determina que:

 

A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.

 

                        O mesmo ocorre com os embriões excedentários, observado o prazo para a utilização deste, a contagem do prazo prescricional na petição de herança, segundo Gonçalves (2013) se inicia no momento que estiver reconhecida a paternidade, e não no momento da abertura da sucessão. 

                        Sendo assim, os filhos concebidos por fecundação homóloga, por força do dispositivo mencionado, juntamente com o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, podem a qualquer momento ter o reconhecimento do seu status familiae e a garantia dos seus direitos sucessórios.

 

4.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE FILHOS

 

O Princípio da igualdade de direitos é consagrado no artigo 5° caput, e inciso I da Constituição Federal, versando, ainda, sobre os objetivos fundamentais de maneira implícita no seu artigo 3°, IV do mesmo texto constitucional.

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

V - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

 

No mesmo raciocínio, Alexandre de Moraes leciona:

 

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito (...)  (MORAES, 2007, p. 31).

 

Do Princípio da Igualdade, ramifica-se o Princípio da Igualdade entre os filhos, o qual é de relevante importância quando trata-se da condição sucessória do filho concebido post mortem, tanto que a parcela da doutrina que mantém entendimento quanto à existência dos direitos sucessórios no caso de inseminação artificial homóloga e da fertilização in vitro post mortem baseia-se no princípio do planejamento familiar e principalmente no princípio da igualdade entre os filhos.

A professora Maria Giselda Hinoraka citada por Manuela Mota, entende que preexistindo autorização do falecido, e sendo observados os requisitos, é admitido a operação do vínculo de filiação e consequentemente a concessão de direitos sucessórios, protegido este direito pelo Princípio da Igualdade entre os filhos. (HIRONAKA, apud MOTA, 2011, p. 34)

Neste sentido, usando deste entendimento podemos ainda citar José Luiz Gavião de Almeida, que entende que sendo reconhecida a filiação do concepturo não justifica-se afastar o direito à legítima, existindo a presunção de paternidade contida na lei civil, não se justifica privar o indivíduo do caráter de herdeiro necessário. (ALMEIDA, 2003, p.104)

A Constituição Federal de 1988, no já citado artigo 227, § 6°, assegura a igualdade dos filhos havidos ou não na constância do casamento, proibindo qualquer discriminação com relação a filiação.

Esta disposição veio a ser, ainda, reafirmada posteriormente pelo Estatuto da Criança e do adolescente, em seu artigo 20 e, também, no artigo 1.596 do Código Civil de 2002:

 

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação

 

                         Ainda, o Código Civil de 2002, no artigo 1597, inciso III, reconheceu a filiação do ser concebido por inseminação artificial homóloga post mortem, conforme já visto.

No entendimento de Juliana Carvalho de Souza Fava, “sujeitar o vínculo de filiação a um tratamento puramente biológico é relegar o ser humano a uma condição brutal, aculturada e não socializada”. (MAIDANA apud FAVA, 2009, p. 46)

Importante ressaltar que o vínculo de filiação não deve levar em conta apenas o aspecto biológico, mas também aqueles decorrentes dos avanços científicos na área reprodutiva, como também na adoção, e na paternidade socioafetiva. 

Sendo assim, este princípio defende que todos os filhos, sejam eles concebidos por técnicas de reprodução humana assistida post mortem devem receber o mesmo tratamento jurídico.

                        Dessa forma, o princípio da igualdade entre os filhos, veda qualquer tipo de diferenciação entre eles, sendo legítimos ou ilegítimos, no entanto, mesmo havendo várias previsões acerca do tema, são insuficientes para resolver todos os problemas sobre da temática discutida, sendo, esta, carente de uma legislação especifica.

                       

4.5 A APLICAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NA INSEMINAÇÃO POST MORTEM

 

                        O marco inicial dos direitos da criança e do adolescente ocorreu com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em 1948 pela Assembleia Geral das Nações Unidas, posteriormente, surgiram diversos tratados que formularam a chamada doutrina da proteção integral da Nações unidas para a família, por exemplo, a declaração Universal dos Direitos da Criança, as quais passaram a ser vistas como sujeitas de direito.

                        Pode-se destacar três fases quanto à proteção da criança e do Adolescente, sendo, a primeira, a doutrina penal do menor, a segunda marcada pelo Código de Menores de 1979, a qual se limitava a crianças e adolescentes em situação irregular e a terceira, a doutrina da proteção integral.                                                                    Com o surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990, os menores passaram a ser vistos como sujeitos de direito, fazendo jus a proteção integral do Estado, principalmente a proteção familiar.                

                        A proteção integral do Estado foi estabelecida pela Constituição Federal de 1988 e materializada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 1º, conceituada por Antônio Cezar Lima da Fonseca como:

 

A proteção integral é o “amparo completo”, sob o ponto de vista material e espiritual, constituindo-se em expressão designativa de um sistema onde crianças e adolescentes figuram como titulares de interesses subordinantes frente à família, à sociedade e ao Estado. (FONSECA, 2012, p. 15)                   

 

                        Mediante a carência de uma legislação específica sobre o direito sucessório da criança concebida post mortem, surge um conflito na doutrina da proteção integral, onde deve ser observado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente em conjunto com os princípios já analisados, além da necessidade de considerar-se a merecida igualdade de direitos, conforme será explanado posteriormente.

 

 

4.5.1 Princípio do melhor interesse da criança

 

A origem histórica do princípio do melhor interesse da criança, está no instituto protetivo do parens patrie, pelo qual o Estado tinha a responsabilidade sobre os indivíduos juridicamente limitados (crianças e loucos), porém, com o surgimento da proteção integral, o referido princípio ganhou amplitude, aplicando-se aos litígios de natureza familiar. (Maciel, 2014, p. 68)

Foi introduzido no Brasil, por meio do Decreto nº 99.710/90 que confirmou a Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 20/11/89. O Princípio do Melhor interesse da Criança, determina no artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente que:

 

A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

 

                        O princípio do melhor interesse da criança, está amparado na Constituição Federal de 1988, no seu artigo 227, conforme já analisado. 

                               No entanto, conforme descreve Antônio Cezar Lima da Fonseca, “o princípio do melhor interesse da criança é de difícil definição, pois é ‘ o princípio dos princípios’, ainda, ressalta em sua obra a tentativa de definição por Zeno Veloso:

 

Aplicação de um conjunto de direitos em determinado caso concreto, materializável por meio de uma reunião de profissionais do Direito especializado em matéria de Direito da Criança e do Adolescente e de outros técnicos voltados ao tema, os quais analisarão condutas, tratativas e soluções que sejam benéficas aos direitos da criança e/ou Adolescente considerando sempre o caso concreto. (VELOSO apud FONSECA, 2012, p. 12)

                       

                        Para Katia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel:

 

Trata-se de princípio orientador tanto para o legislador como para o aplicador, determinando a primazia das necessidades da criança e do Adolescente como critério de interpretação da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para elaboração de futuras regras. (MACIEL, 2014, p.69)

 

 

                        No tocante ao direito sucessório, ainda, segundo Katia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, “atenderá o princípio do melhor interesse da criança toda e qualquer decisão que primar pelo resguardo amplo dos direitos fundamentais”, aquelas elencadas no art. 5° da Constituição Federal de 1988, no caso em comento, precisamente no inciso XXX, a qual prevê o direito à herança. (MACIEL, 2014, p. 69).

                        A fim de garantir o melhor interesse da criança, conforme o artigo 227, caput, da Constituição Federal de 1988, prevê a convivência familiar como direito da criança e dever da família, da sociedade e do Estado. Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente também prevê, no artigo 4°, a convivência familiar como direito fundamental da criança. (Villar, 2009, p. 17)

                               Vale ressaltar que, na inseminação post mortem, a doutrina que defende esta técnica defende a vontade da mulher, mesmo sozinha, de gerar filhos, em contrapartida, a doutrina contrária analisa o princípio do melhor interesse da criança, por entender que ela necessita da convivência familiar, para o seu desenvolvimento, no caso da fecundação homóloga, visto que as questões da reprodução heteróloga, conforme já visto, não é importante para a temática, pois este estudo não comporta o direito à genética e o direito ao anonimato do doador.

                        É importante destacar, ainda, conforme descreve Ana Caroline Oliveira Montalbano ao citar Pacheco que “o fato de o melhor interesse da criança ser imperativo não impede que ela possa ser gerada por uma mãe sozinha, desde que esta forneça todas as condições materiais e psicológicas necessárias para o seu desenvolvimento”. (MONTALBANO, 2012, p. 20)

                        Sendo assim, entende-se que todos os princípios que possuem a finalidade de guardar os direitos fundamentais do ser humano, elencados no artigo 5° da Constituição Federal de 1988, assim como o princípio do melhor interesse da criança, aplicam-se perfeitamente na reprodução humana post mortem, e contribuem expressivamente nas soluções de litígios sucessórios, pois os filhos concebidos por estes métodos, sem dúvida, possuem a capacidade sucessória, para requerer à herança após a morte do genitor.

 

 

 CONCLUSÃO

 

 Por meio desde estudo pode observar-se que as questões biotecnológicas, geram inúmeras sindicâncias ao direito, que por sua vez, não consegue responder aos conflitos gerados, por carência de uma legislação específica sobre o tema.

            Para isso, buscou através do estudo da bioética, a qual tem por objetivo identificar os avanços da biomédica, e enquadra-los dentro dos padrões da moralidade, a solução desses conflitos, com isso, necessitou do auxílio do Biodireito, o qual surgiu a partir dos grandes reflexos que esses avanços tem gerado, com a finalidade de garantir a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais elencados na Constituição Federal, dentre elas o direito à herança do filho concebido por métodos de fecundação artificial, tanto na inseminação artificial homóloga com a fertilização in vitro post mortem.

                        Os avanços da medicina, garantiu aos casais com problemas de infertilidade ou esterilidade, a possibilidade de gerar filhos, com seus próprios materiais genéticos, conforme previsto na Constituição Federal, artigo 226, 7°, a família tem a proteção do Estado, e o casal através do livre planejamento familiar possui o direito de procriar, tendo o Estado a obrigação de propiciar métodos para que isso se concretize com segurança.

                        Dentre esses métodos de reprodução humana, foi analisado os mais utilizados na atualidade, qual seja a inseminação artificial homóloga e a fertilização in vitro.

                        No entanto, esses métodos quando utilizados após a morte do cônjuge ou companheiro, tem gerado grandes conflitos jurídicos, pois a legislação permite a utilização desses métodos de reprodução humana, mas se omite ao reconhecer o concebido como herdeiro legítimo na sucessão.

                        Essas lacunas existentes no ordenamento jurídico, dão vida à inúmeras discussões relacionadas ao tema que abrange a inseminação artificial post mortem, principalmente no que diz respeito aos embriões excedentários dividindo a opinião da doutrina.

Sendo assim, há duas correntes doutrinárias, a primeira, defendida por Maria Helena Diniz e Silvio de Salvo Venosa, os quais negam a capacidade sucessória ao concebido post mortem, sob o fundamento da teoria concepcionalista, o qual pelo princípio saisine, torna-se indispensável a existência ao menos do concebido no momento da abertura da herança, segundo o entendimento do Código Civil de 2002.

            Por outro lado, a segunda corrente, defendida por Maria Berenice Dias, partindo do pressuposto de que a criança concebida por este método não pode ficar desamparada, segundo os princípios constitucionais do Livre Planejamento Familiar, da igualdade entre filhos, Dignidade da Pessoa Humana, ainda, segundo a doutrina da proteção integral com fundamento no princípio do melhor interesse da criança.

            Ainda, alguns doutrinadores, como por exemplo, Eduardo de Oliveira Leite, alegam que o direito sucessório só pode ser estendido ao concebido pelo método in vitro, mesmo que no momento da implantação do óvulo fecundado na mulher se dê após a morte do genitor, porém, a implantação ocorrida no útero da mulher partindo do sêmen criopreservado ficaria desamparado.

                        Deste modo, entende-se que as consequências do atraso legal não podem recair sobre o filho concebido pela reprodução humana homóloga post mortem, vez que este não pode perder seus direitos, que são constitucionalmente garantidos.

                        O legislador civil prevê expressamente a presunção de paternidade dos filhos concebidos por inseminação artificial homóloga post mortem, garantindo-lhes, o direito de filiação. O que resultou em um grande avanço jurídico, entretanto, esta previsão não abrangeu o suficiente, vez que o legislador poderia ter especificado os aspectos sucessórios resultantes do procedimento de inseminação homóloga post mortem, evitando, então, algumas lacunas legais.

                        Levando em consideração, que recai sobre o concebido a presunção de paternidade e o status de filho, deve-se considerar que este filho gerado por inseminação artificial homóloga ou através da fertilização in vitro post mortem, deve ser considerado herdeiro legítimo, respeitando o princípio da igualdade de condições quanto aos demais filhos.Além disso, o planejamento familiar é direito de toda família, sendo inadmissível toda e qualquer intromissão que venha a recriminar ou a cercear os direitos de filiação do casal ou de um dos pais.

                        Conclui-se que, diante da atual conjuntura jurídica, a colisão dos direitos fundamentais, deverá levar em conta aquela que não venha ferir o princípio constitucional do livre planejamento familiar, além disso, que não confronte a livre manifestação de vontade do de cujus que em vida manifestou o desejo de ter filhos, e este tem o direito de ser protegido pelo Estado, possuindo então, a mesma capacidade sucessória que possuem os outros filhos, nem que para isso, até o surgimento de uma legislação capaz de sanar qualquer controvérsia, seja necessário se utilizar da petição da herança, fundamentada pelos dos princípios constitucionais.

 

 

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