1 INTRODUÇÃO

Hoje os Bancos de Dados e Cadastros - Serasa e SPC - cumprem função essencial nas relações de consumo, uma vez em que possibilitam informações primordiais referentes ao crédito. Contudo, muitas empresas de cobrança se utilizam de métodos nada convencionais para intimidar os consumidores que, por uma razão ou outra, se tornam inadimplentes.

No entanto, é importante considerar que o patrocinador do apontamento tem consciência de que sua atitude vem imantada de ilegalidade para alcançar os resultados que almejam, quais sejam: o da coação exercida sobre o devedor para pagar o débito e o constrangimento.

As definições dos limites jurídicos de atuação do SPC e Serasa estão previstos no Código de Defesa do Consumidor e pela Constituição Federal.

Ocorre que não há norma específica no sentido de proteger o consumidor frente às práticas abusivas e nefastas dos serviços de proteção ao crédito, por sua vez, provocam sérias violações aos direitos do cidadão e se confrontam com as garantias asseguradas na Constituição Federal de 1988. Desta forma, por tais razões, urge uma reforma dos arquivos por sujeitarem a sociedade de consumo a distorções e abusos muitas vezes irreparáveis, devendo a utilização destes Institutos serem fiscalizados e regulamentados imediatamente.

Contudo o ao prazo de 05 anos imposto pelo CDC, como permanência máxima do nome do consumidor nos Bancos de dados é quebrada por uma exceção estipulada pelo CDC. O Código estabelece que prescrita a Ação de Cobrança referente a títulos que possuam regra em lei Especial, não podem os Bancos de Dados transferirem à terceiros quaisquer informações a respeito. Trata-se de outra regra restritiva preconizada pelo CDC.

Portanto a informação deve ser excluída dos Bancos de Dados no prazo de cinco anos se, antes não restar caracterizada a prescrição da ação para cobrança da obrigação. Assim, o cheque, a duplicata e a nota promissória, que representam a grande maioria dos registros existentes são todos regidos por leis especiais possuindo prazo prescricional de cobrança inferior a 05 anos.

A responsabilidade estabelecida no CDC é objetiva, ou seja, independe da culpa fundada no dever e segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no mercado de consumo, razão pela qual, a partir dele, a responsabilidade objetiva que era exceção em nosso Direito, passou a ter um campo de incidência mais vasto.

A indenização por danos morais é o enfoque principal das ações e decisões judiciais que tratam de inscrições ilícitas nos repositórios de crédito. Há várias razões para tanto; o registro indevido atinge, inexoravelmente, a honra e a privacidade do consumidor. Afeta também o estado anímico da pessoa atingida, gerando sentimentos negativos, tais como: constrangimento, vergonha e revolta.

Assim, depreende-se de todo exposto, que é necessário assegurar que os Bancos de Dados e Cadastros, mais especificamente os conhecidos Serviços de Proteção ao Crédito, exercitem suas funções com responsabilidade, equidade e imparcialidade, respeitando e garantindo os direitos dos consumidores, bem como proporcionando a transparência e veracidade em face das informações arquivadas.

2 OS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES

Assim posiciona-se o dispositivo:

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes

§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos

§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele

§ 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas

§ 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público

 § 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

Os bancos de dados surgiram com a criação do primeiro SPC (SISTEMA DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO), em 1955, em Porto Alegre/RS, que seria uma Associação Civil, formada por empresas comerciais que praticavam venda a crédito para defesa de interesses comuns, tendo como principal função fichar os maus clientes, evitando assim, negociações de risco.

Posteriormente em 1968 surge então a SERASA – CENTRALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE BANCOS S/A, que considerando a própria razão social desta, revela tratar-se de empresa, uma das maiores do mundo em informações e análises econômico-financeiras que tem como finalidade dotar o sistema bancário de um instrumentos eficazes de consulta aos devedores em geral.

2.2 Distinções entre Bancos de Dados e Cadastro de Consumidores

Fundamental estabelecermos a distinção entre estes dois Institutos. Por Cadastro de consumidores, em linguagem simplificada, entende-se o conjunto de dados próprios de um fornecedor ou intermediário, geralmente formado por dados repassados pelo próprio consumidor, para obtenção de crédito pessoal.

Já por Banco de Dados, define-se um conjunto de informações de fornecedores sobre um determinado consumidor, visam principalmente proteger o mercado, estando à disposição dos fornecedores que realizam operações de crédito par que corram menos riscos. No Brasil os bancos de dados, na sua maioria, são negativos, isto é, a inclusão do nome de alguém se dá pelo fato desse indivíduo estar inadimplente, em relação ao pagamento de uma dívida/obrigação.

O objetivo dos bancos de dados de proteção ao crédito é auxiliar a decisão de um fornecedor sobre à concessão de crédito. Assim, ao contrário do que imagina o senso comum, não é o SPC ou a SERASA e afins que negam o crédito e sim o fornecedor que se baseou nas informações colhidas nos serviços de proteção ao crédito.

Devido a natureza diferenciada que apresentam o professor Antonio Carlos EFING melhor diferencia estes institutos:

“Pode-se conceituá-los sinteticamente, assim dizendo que os Bancos de Dados de consumidores seriam sistemas de coleta aleatória de informações, normalmente arquivadas sem requerimento do consumidor... Diferentemente disto, os Cadastros de Consumidores seriam sistemas de coleta individualizada e dados objetivos, sejam de consumo ou juízos de valor, obtidos normalmente por informações do próprio consumidor e com objetivo imediato relativo a operações de consumo presentes ou futuras.”[1]

Os Bancos de Dados e Cadastros cumprem função essencial nas relações de consumo, na medida em que possibilitam aos fornecedores e consumidores informações primordiais, pertinentes ao crédito e a qualidade dos produtos e serviços ora fornecidos.

3 DAS PRÁTICAS ABUSIVAS

3.1 Práticas Abusivas

Na explicação do festejado Ministro do STJ, Antônio Herman V. Benjamin, às práticas abusivas nada mais seja: “ a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor"[2]

Tais institutos também possuem seu lado negativo, eis que restringem o crédito, prejudicando as pessoas que lá foram cadastradas, as quais, algumas vezes indevidamente, por abuso de direito daqueles que promovem a sua inscrição.

A sociedade de consumo atual estabelece como pré-requisito para a sobrevivência de qualquer cidadão o bom nome na praça. Esta conquista de crédito toma forma de verdadeiro patrimônio individual, que está a mercê das ilegalidades perpetradas pelos arquivos de consumo, o que pode ocasionar circunstâncias desastrosas ao arquivado[3]

3.2 Da Coação e do Constrangimento

Muitas empresas, por sua vez, utilizam-se de métodos nada convencionais para intimidar os consumidores que por uma razão ou por outra se tornam inadimplentes. No entanto é importante considerar que os patrocinadores das informações negativas possuem consciência de que tais condutas vêm precedidas de elementos quanto a certeza dos resultados a serem alcançados o da coação e do constrangimento.

Da mesma forma, é de conhecimento amplo que estas fomentadoras de dados, após venderem tais informações, ganharam uma posição de destaque e excelência no cenário de consumo, pois basta constar um conceito negativo na Serasa, SPC ou congêneres que tal informação é tida como verídica, tendo forma de uma verdadeira sentença transitada em julgada, prevalecendo sobre qualquer outro conceito de crédito no mercado financeiro. Assim, na prática ambas atuam na condição de verdadeiros Tribunais de Exceção, prática vedado pela nossa Constituição Federal.

Seria oportuno lembrar que não haveria coação e/ou constrangimento, caso o credor viesse ameaçar o devedor com o ingresso de uma Ação de Execução Judicial, pois estaria ai o credor exercendo regularmente o seu direito no qual estará assegurado o direito do contraditório e o da ampla defesa. [4]

Segundo Efing, estas características de auxílio pelos institutos de consumo têm sofrido deturpação em virtude das técnicas informatizadas de coleta, armazenamento e divulgação das informações, tornando-se um dos grandes problemas atuais a serem enfrentados e solucionados.[5]

BESSA reforça justificando:

“Os organismos, privados ou públicos, que armazenam informações sobre os consumidores clamam, pois, por controle rígido, seja administrativo seja judicial, este ora penal, ora civil. A acumulação de dados sobre o consumidor, por mais singela e sutil que seja não deixa de ser uma invasão de sua privacidade...”[6]

4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O C.D.C.

4.1 O Artigo 5º da Constituição Federal e o C.D.C

A definição dos limites jurídicos da atuação dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito no Brasil constante na Lei 8.078/1990, estão definidos pelo princípio constitucional consagrado como direito à vida privada, portanto, o direito à privacidade deve ser analisado de forma abrangente englobando os direitos fundamentais disposto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal de 1988 que dizem respeito a todos aqueles costumes pessoais que cabe somente ao indivíduo a escolha da divulgação ou não de seus dados pessoais.

No entanto não bastam apenas a criação e o reconhecimento do direito é necessário também que a proteção do consumidor, consagrado no Texto Constitucional Brasileiro, tenha eficácia na prática e consagre também deveres aos cidadãos, fornecedores e principalmente aos Bancos de Dados, pois não há norma que seja eficaz sem delimitação de pena, tornando-se para isso fundamental a garantia do acesso à justiça.

Buscamos mais uma vez os esclarecimentos do professor EFING sobre o acesso à justiça:

“... acesso à justiça também diz respeito aos arquivos de consumo. Uma vez que o consumidor se encontre lesado pela prestação dos serviços de informação pessoais, direta ou indiretamente, resta assegurada a possibilidade de invocação do poder Judiciário para dirimir o problema.”[7]

A ausência de norma reguladora no sentido de proteger o consumidor frente às ações abusivas dos Serviços de Proteção ao Crédito provoca severas violações aos direitos fundamentais e contradizem as garantias individuais asseguradas constitucionalmente, porque inevitavelmente, dessa atividade decorrem a abertura de um procedimento de cobrança no qual condiciona a interdição do acesso ao crédito; a privação da liberdade individual de contratar e de negociar se não satisfeito o procedimento de cobrança, e por último, a inevitável situação de humilhação, a desonra.

Na visão do mestre COVIZZI:

“É assegurado ao credor, pelo exercício regular do seu direito, cobrar a dívida do devedor através do direito de Ação, com as garantias do devido processo legal, mais em nenhuma hipótese lhe é permitido exacerbar esse direito, para por seus próprios meios e por sua atuação exclusiva, exigir a satisfação do compromisso, mormente se essa atuação vier afetar os direitos fundamentais do opositor que se encontram num plano preferencialmente protegido.”[8]

Quem extrapolar essa regra de subordinação, procurando por outros caminhos a satisfação da pretensão, age com Abuso de Direito e manifesta Má-Fé. No mesmo sentido, em recente estudo monográfico sobre o Abuso de Direito, Eduardo Jordão esboça afirmando que é um Ato Ilícito porque contraria o principio da boa-fé imposto por uma norma do sistema jurídico.[9]

Desta forma, por tais razões, insistimos na provocação da criação urgente de uma norma para os arquivos de consumo por sujeitarem a sociedade de consumerista à distorções e abusos muitas vezes irreparáveis, devendo a utilização destes institutos serem fiscalizados e regulados.

Assim posiciona-se EFING:

“A destinação que se tem aos arquivos de consumo leva à conclusão de que a utilização destes institutos deve ser fiscalizada e regulada... Principalmente porque não se pretende, com a tutela apropriada aos consumidores em face dos abusos cometidos pelos arquivos de consumo, defender interesses particulares e infundados daqueles que se vêem corretamente inscritos nos órgãos cadastrais em virtude de inadimplemento consistentes. O que se quer ver é o interesse social preservado, no sentido de punir tais institutos quando da perpetuação imprópria de informações negativas acerca de consumidores de idoneidade financeira comprovada. É esta classe que deve ser protegida.”[10]

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, com a inserção da proteção do consumidor como garantia constitucional e princípio da ordem econômica, a Lei 8.078/90, trata em seus artigos 43, 44, 72 e 73 a respeito dos arquivos de consumo, sendo aplicáveis também ao assunto; todos os princípios atinentes à defesa dos interesses do consumidor; a) princípio da vulnerabilidade; b) princípio da informação; c) princípio da garantia da adequação; d) princípio do dever governamental; e) princípio do acesso à justiça, f) princípio da boa-fé.

Serviu também de inspiração para o legislador brasileiro, na criação dos Arts. 43 e 44 do CDC, a legislação dos Estados Unidos sobre arquivos de consumo (credit reports) .

Segundo o nobre Procurador de justiça de Defesa do Consumidor no DF, Leonardo BESSA adverte:

“No cenário internacional, não se diverge sobre a necessidade de controle de qualquer espécie de banco de dados que realize tratamento de informações pessoais; o debate centra-se nos moldes e intensidade de controle”[11]

O § 1º do art. 43 do CDC dispõe os requisitos necessários para a inserção de assentamentos em Cadastros e Bancos de Dados de dados de Consumidores, quais sejam, a necessidade de que estes dados sejam “objetivos, claros verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão”[12].

5 AMPLITUDES DA NORMA

O artigo 43 do C.D.C., é o único meio pelo qual se estabelecem regras em face aos Bancos de Dados e Cadastros de fornecedores, pois toda e qualquer informação que contenham dados do consumidor, estão previstos nesses dispositivos.

Para o presente trabalho monográfico examinaremos detalhadamente o funcionamento dos chamados serviços de proteção ao crédito, que se espalham pelo Brasil nos SPCs, geralmente ligados ao setor do comércio (Associação de lojistas, Clube de lojistas, Federação do Comércio etc.) e na Serasa, empresa privada, originalmente ligada ao setor bancário para entendermos o que a lei permite.

5.1 Os Serviços de Proteção ao Crédito

Mister deixar consignado que as questões relevantes no que respeita aos chamados Serviços de Proteção ao Crédito (SPC, SERASA, etc.) e o direito a negativação que tem os credores, sempre foi prática usualmente aceita.

Tais serviços de inclusão nos repositórios das empresas de informação se da em virtude do nome de alguém estar inadimplente em relação ao pagamento de uma obrigação. Logo, estar no cadastro, gera reflexo negativo. A certidão é positiva de negativação.

5.2 Requisitos Para Negativação

Ora, como os cadastros arquivam apenas dados negativos relativos ao não-pagamento de dívidas conclui-se logicamente que:

a)             Existe a dívida;

b)            A data prevista para pagamento venceu;

c)             O valor e líquido é certo e;

d)            Sem oposição da pessoa inadimplente.

A conjunção dos fatores ora transcritos é que permite que se aceite a negativação, uma vez que o nome do devedor só pode dar ingresso no Serviços propriamente ditos se tiverem clareza da existência e do valor líquido da dívida, bem como da data do seu vencimento.

6 CONSUMIDORES INADIMPLENTES

6.1 Da Cobrança Abusiva

O devedor não é a figura delituosa na ótica penal. O inadimplente é apenas aquele que, por motivos pessoais, não pagou uma dívida. Isso não faz dele melhor ou pior pessoa que ninguém. Não o torna menos digno. Contudo, não o faz ser alguém que possa ter sua imagem ou vida privada violadas. E é mais uma vez o próprio texto constitucional que impõe dever de respeito ao devedor, consignando que não haverá prisão civil por dívida (Art. 5º, LXVII, da CF),  muito ao contrário, o que o sistema jurídico brasileiro estipula é a garantia de que o devedor não pode ser constrangido.

Tal se deu exatamente com o advento do Código de Defesa do consumidor. Após o surgimento da lei consumerista essa situação tornou-se clara como o sol. Pelas regras instituídas pelos artigos 42 e 71, que proíbem a cobranças abusivas.

Lembre-se que das várias interdições impostas, a lei proíbe as ações do credor e/ ou se cobrado que exponham o consumidor ao ridículo, submeta-o a constrangimento ou ameaça, tudo isso de maneira injustificada. Constrangimento ilegal, recorde-se, é tudo aquilo que é usado pelo credor e/ou seu cobrador e que não tenha como finalidade precípua fazer com que o consumidor pague sua dívida e, portanto resolva seu problema. Se a atitude do credor/cobrador não tiver intenção da não constranger, então entendemos ser ilegal.

O constrangimento é proibido, injustificado e abusivo. O fato é que sempre haverá algum constrangimento para o consumidor que é cobrado. Assim, não configura compreensão ilegal o protesto do título emitido pelo consumidor inadimplente ou sua negativação nos Serviços de Proteção ao Crédito. Não é da mesma forma ilegal, por evidência, o ajuizamento de Ação de Cobrança, como também não soa ilegais as ações de cobrança extrajudiciais, por meio de telefonemas e envio de correspondências.

Disso tudo decorre que a ameaça feita pelo credor e/ou cobrador ao consumidor que vai exercer seu direito de negativar, protestar e processar é licita, pois advém do exercício regular de seu direito, mas desde que, naturalmente, respaldado nesse direito.

Visto isso, é bom que se diga que a lei 8.078/90 não perpetrou nenhuma “proteção exagerada”, como querem alguns. Ela apenas trouxe para o Brasil o que existe de mais moderno nos mercados do primeiro mundo no que respeita à cobrança dos consumidores. Deve estar claro ao fornecedor que o inadimplente é apenas um cliente que pode estar com problemas passageiros, que uma vez solucionados, fará compras novamente. Isto é, mesmo um ex-cliente inadimplente e um futuro consumidor em potencial a ser reconquistado.

Frise-se que na norma brasileira, além do fato de que não constituir crime o fato de ser devedor inadimplente, o inverso é que está estabelecido, porquanto a lei tipificou a cobrança abusiva como crime.

6.2 O Direito Do Consumidor Inadimplente

O conflito existente entre o direito do credor em negativar o devedor nos Serviços de Proteção ao Crédito é, de outro modo, o direito à imagem que o devedor goza, por estar expresso em disposição constitucional.

Os chamados de Serviços Proteção ao Crédito foram criados para proteger o mercado, isto é, esses serviços estão à disposição dos fornecedores em geral para que, ao pretenderem fazer operações de crédito, corram menos riscos nas operações, uma vez que tomam ciência da qualificação – em termos de cumprimento da obrigação de pagar dívidas – do consumidor, candidato à compra com pagamento à prazo ou pretendente a empréstimo.

Percebe-se que essa proteção é dirigida ao fornecedor, não ao mercado. Este é formado de fornecedores e consumidores e pertence à sociedade. O pressuposto constitucional da ida ao mercado impõe risco de quem explora, garante-lhe direito ao lucro, mas lhe impõe respeito ao consumidor e garante-lhe obrigação de responder legal e eticamente por seus atos em prol do bem comum. Tal proposição decorre da análise dos princípios gerais das atividades econômicas previstas na Constituição Federal, especificamente, no caso do artigo 170.

Vejamos, hoje há uma enorme distorção de valores comerciais sem prejuízo dos morais, existentes entre os dois pólos nessa relação de consumo, de um lado, o fornecedor e outro o consumidor que, inadimplente não está amplamente protegido; ou ele paga ou é negativado, e publicamente será apontado como “o devedor”, “o inadimplente”, “aquele que não cumpre seus compromissos”, fechando-lhe as portas à aquisição de bens.

Pois bem, então é de se perguntar: como é que o consumidor pode então questionar um valor que lhe estejam sendo cobrando erroneamente? Como é que poderá discutir a abusividade de valores cobrados? Como poderá prevenir-se, se tem contra si a ameaça da espada da negativação?

Isso, sem falar na ausência de proteção contra os fornecedores que não entregam os produtos vendidos, não cumprem prazos, não trocam os produtos, fecham os estabelecimentos sem entregar as mercadorias, vendem serviços e quebram, decretam falência sem cumpri-los, como é o caso de várias lojas de varejo, administradoras de consórcios, Bancos etc

Pois bem, nesses casos, a única alternativa à disposição do Consumidor é procurar o Poder Judiciário, a quem caberá avaliar o cumprimento dos estritos parâmetros legais. Não tem ele contra o fornecedor medidas tão eficazes quanto os Serviços de Proteção ao Crédito. Há um desequilíbrio enorme, portanto.

6.3 Da Falta de Critério ao Crédito:

A inadimplência tem uma única causa; a falta de critério para conceder o crédito. As boas práticas bancárias não são utilizadas na hora de dar o crédito, preferindo cobrar altas taxas para compensar a falta de capacidade nesta análise.

Portanto os Bancos esperam a criação de um fundo garantidor das operações de crédito. A intenção é boa – como todas outras que pavimentam o caminho do inferno e pretende fazer com que o custo ao cliente seja menor que atualmente.

Se for criado um fundo garantidor, o custo poderá baixar, mas o fundo vai esgotar-se rapidamente. E de quem será esta grana do fundo? Certamente será formado com recursos do BNDES, tesouro Nacional, dos Bancos e dos próprios tomadores dos empréstimos bancários, nos quais seria embutida uma taxa com essa finalidade.

7 OS §§ 1º E 5º DO ARTIGO 43 DO C.D.C.

7.1. Linguagem Compreensível

A regra do § 1º segue a sistemática adotada pela Lei 8.078/90, de exigência de utilização de termos claros, objetivos e linguagem de fácil compreensão, naturalmente verdadeiros.

7.2 O Prazo Prescricional

Os §§ 1º e 5º estão, pelo menos ligados num ponto. Nenhuma informação negativa pode estar arquivada após 05 (cinco) anos de sua inserção, e, consumada a prescrição relativa à cobrança do débito acontece o mesmo: cancela-se o apontamento negativo.

O Máximo de tempo que um consumidor pode, então, ficar ”negativado” é de cinco anos. Mas haverá prazos menores.

Conforme já expusemos, para a inserção de nome do consumidor no cadastro de inadimplente a dívida tem deve estar vencida, ser líquida e certa. Para os casos de créditos que tenham prazos menores de prescrição para a cobrança como, por exemplo, aqueles lastreados em duplicatas, cujo prazo é de 03 (três) anos contra o sacado, contados do vencimento do título este será o tempo da anotação.

Os limites temporais a que se sujeitam os órgãos de proteção ao crédito para a manutenção de informações nos seus Bancos de Dados encontram-se guarita no Artigo 43 do CDC. Trata-se dos §§ 1º e 5º do aludido Código. O primeiro diz respeito ao tempo máximo que os dados podem constar em arquivos de consumo, 05 anos; o segundo, trata da exceção do prazo prescricional, no qual prevalece o prazo de ingresso da Ação de Cobrança relativa ao débito que para ensejar a baixa nos arquivos de consumo.

A primeira dúvida a respeito da prescrição disposta no art. 43: § 5º. “Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do Consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores”.[13]

Pois bem, a dúvida que assombra o tema em questão é o de que nenhum dado negativo será mantido em arquivos de consumo por prazo superior a 05 anos (art. 43, § 1º) se, em prazo inferior ao quinquênio, verifica-se a prescrição da Ação de Cobrança do débito inadimplido.

Segundo BESSA:

“(...)é o lapso que o código considera razoável para que uma conduta irregular do consumidor seja esquecida pelo mercado. Se ate os crimes mais graves prescrevem, não há razão para que o consumidor fique com sua “folha de antecedentes de consumo” “maculada ad eternum.”[14]

Cabe salientar que para inserção do consumidor em Bancos de Dados ou Cadastros que guardem informações negativas, é necessário que a dívida esteja vencida, seja líquida e certa e que esteja baseada em um título, contudo nenhuma informação negativa pode permanecer por período superior a cinco anos ou depois de consumada a prescrição relativa à cobrança do débito, sendo que a inobservância das ditas regras gera o dever de reparar os danos causados ao consumidor, por quem assim agiu por absoluta má-fé.

Sendo assim seguimos o raciocínio do nobre doutrinador abaixo pelo fato de demonstrar que a regra do Artigo 43 § 5º é bastante clara, prescrita a ação de cobrança das dívidas, regidas por leis especiais, não podem os Bancos de Dados de Proteção ao Crédito transferirem a terceiros quaisquer informações a respeito do apontado. Trata-se de outro limite peculiar temporal imposto às entidades arquivistas que convivem, sem dificuldades, com o quinquênio, estabelecido no § 1º do art. 43 do CDC.

Ainda fortalece BESSA:

“A informação deve ser excluída do banco de dados no prazo de cinco anos se, antes, não restar caracterizada a prescrição da ação para cobrança da obrigação. Assim, se determinada à obrigação registrada, possuir prazo prescricional de cobrança inferior a cinco anos, deve esse prevalecer.”[15]

BESSA sustenta ainda que, “se a dívida for decorrente de título cambial, o prazo prescricional a ser considerado deve ser o da Ação Cambial e não da Ação Ordinária de cobrança do débito”. As dívidas representadas por títulos cambiários parecem evidentes, não precisarão esperar o decurso do quinquênio, posto que a prescrição da Ação dá-se em período inferior.

O cheque, a duplicata e a promissória, que representam a grande maioria dos registros existentes nos Bancos de Dados dos consumidores, são todos regidos por leis especiais. Assim, sendo disciplinados por leis especiais, os referidos títulos de crédito não tiveram seu prazo prescricional atingido pelo novo Código Civil.

Se, porém neste intervalo ocorrer à prescrição da Ação de Cobrança, relativa ao débito responsável pelo lançamento do nome do inadimplente no cadastro de proteção ao crédito, o registro deve ser imediatamente excluído do referido órgão.

O Art. 43, § 5º é bem claro, o prazo prescricional refere-se à Ação de Cobrança e não à Ação de Execução.

8 A SÚMULA 323 E O C.D.C.

Em dezembro de 2005 o Superior Tribunal de Justiça baixou a Súmula 323, que tem o seguinte teor: “A inscrição de inadimplente pode ser mantida nos Serviços de proteção ao Crédito por, no Maximo, 05 (cinco) anos”.

Apesar de a primeira vista, o texto da Súmula não contraria o dispositivo na lei, alguns setores têm defendido que dívidas que tem prazo de cobrança em períodos menores que 05 anos não precisam ser canceladas dos cadastros. Mas, pensamos que tal argumentação não se sustenta.

Primeiramente, diga-se que o teor da Súmula apenas repete a disposição do § 1º do artigo 43, num flagrante ato de “truísmo”. Portanto, a Súmula é apenas um reforço ao texto legal e, aliás, estabelece que o “Máximo” de tempo seja de 05 anos, não sendo impedimento, pois para os casos de prazos menores.

Além disso, é de se realçar um equivoco daqueles que defendem como prazo único o do § 1º, se fosse para ser assim o legislador não teria redigido o posto em vigor o § 5º.

Ora, a própria existência do § 5º demonstra logicamente que nos casos em que a prescrição é menor de 05 anos, vale o prazo menor para anotação. O § 5º do artigo 43 claramente excepciona e explica o conteúdo do § 1º. Isso porque este aponta o tempo máximo da anotação negativa e o outro diz que nos casos em que a prescrição se dá em tempo menor é este que prevalece.

Repita-se, ademais que anotar alguém como inadimplente exige a prévia existência de dívida líquida e certa, conforme, detalhamos.

Verifica-se por tudo quanto dito, que o sistema legal da negativação do inadimplente é válido, desde que respeitados os limites impostos.

Conseqüentemente, a questão do prazo em que a anotação negativa pode ficar registrada há de ser analisada dentro desse sistema e nele a lei impõe limite máximo: 05 anos e que ficou assentado na Súmula 323 do STJ. Ora, esse adjetivo, como se sabe, define extremo e não há em sua conotação limitação a menor, nesse caso o adjetivo seria o termo mínimo.

À propósito da Súmula 13 do TJRS:

“a inscrição do nome do devedor no Serviço de Proteção ao Crédito – SPC deve ser cancelada após o decurso do prazo de cinco anos, se, antes disso, não ocorreu à prescrição da ação de cobrança”.

Por isso defendemos a proposição de que, uma vez que a dívida vencida, líquida e certa tiver prazo prescricional menor que cinco anos, vale o prazo menor.

9 DA REPARAÇÃO DO DANO

O CDC brasileiro é fundamentado no sistema de responsabilidade solidária. Os fornecedores das informações aos órgãos repositórios ao acolherem a informação para ser divulgada deveriam, pois, realizarem uma análise da pertinência da negativação averiguando sua precisão e veracidade. Não o fazendo, está o fornecedor da informação de consumo, assumindo o risco de divulgar informações incorretas e, conseqüentemente da perpetuação das notícias inverídicas. Este risco faz parte da própria atividade dos arquivos de consumo.

A reparação dos danos, em âmbito geral, é matéria tratada desde as disposições constitucionais de 1988 no Capitulo I “Dos direitos e Deveres Individuais e coletivos” do Titulo II “Dos Direitos e garantias Fundamentais”, o inciso V do art. 5º dispõe que “assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Recorremos à lição de CAVALIERI sobre o seu entendimento acerca da responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor:

“(...) a responsabilidade estabelecida no Código de Defesa do Consumidor é objetiva, fundada no dever e segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no mercado de consumo, razão pela qual não seria também demasiado afirmar que, a partir dele, a responsabilidade objetiva, que era exceção em nosso Direito, passou a ter um campo de incidência mais vasto do que a própria responsabilidade subjetiva.”[16]

Portanto, um dos instrumentos inovadores provenientes da edição do Código de Defesa do Consumidor é o sistema de responsabilidade civil objetiva considerada como regra não como exceção.

A idéias do Autor ainda  sustenta que como tudo em nossos dias tem a ver com o consumo, é possível dizer que o CDC trouxe a lume uma nova área de responsabilidade civil – a responsabilidade nas relações de consumo - tão vasta que não haveria nenhum exagero em dizer estar hoje a responsabilidade civil dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo.[17]

A partir em que as ações negativas e abusivas dos arquivos de consumo afrontam a órbita das garantias fundamentais do cidadão, expressos pelos direitos à personalidade (intimidade, vida privada, honra e imagem), o problema atinge proporções mais preocupantes. A ocorrência desta situação acarreta consequências negativas que atuam de maneira direta na vida socioeconômica do consumidor.

Já inscrição abusiva, por sua vez, decorre de dado mantido em arquivo de consumo mediante má-fé do arquivista. O dolo é o elemento que caracteriza a abusividade perpetuada pelo arquivista neste tipo de inscrição, que da mesma forma pode atingir tanto a esfera patrimonial quanto a esfera extrapatrimonial do consumidor arquivado, passível de indenização e pelo entendimento do instituto da Responsabilidade Objetiva, pacificada no CDC. Ambas as formas de inscrição suscitam a ocorrência de danos patrimoniais e morais ao consumidor arquivado.

Nas relações de consumo, visto a relação de vulnerabilidade ou hipossuficiência do consumidor às atividades dos fornecedores, além de ter sido especificamente prevista no CDC esta presunção de vulnerabilidade como regra geral, foi instituído o sistema de responsabilidade objetiva.

Buscando reforçar a idéia de Responsabilidade Objetiva na relação consumerista BESSA esclarece:

“A lei, ao disciplinar os bancos de dados de proteção ao crédito, indica objetivamente as diligências que devem ser observadas... Ora, ao se constatar que tais cuidados não tenham sido respeitados, há, necessariamente, duas possibilidades: ou o ato foi praticado com vontade dirigida – dolo - ou houve negligência - culpa - da entidade arquivista em seguir as diligências exigidas.”[18]

A indenização por danos morais é o enfoque principal das ações e decisões judiciais que tratam de inscrições ilícitas em bancos de dados de proteção ao crédito. Há várias razões para tanto. O registro indevido atinge, inexoravelmente, a honra e privacidade do consumidor; afeta, também, o estado anímico da pessoa física, gerando sentimentos negativos, como constrangimento, vergonha e revolta.

10 A SERASA E A ILICITUDE DE SEUS ATOS

As ilegalidades das condutas adotadas por tais instituições de coleta de dados demonstram a vital importância da regulamentação de suas atividades no sentido de trazer justiça limpa e transparente para as relações de consumo.

Uma forma clara de demonstrar tal posição dos atos ilícitos em que se encontram estas entidades pode-se destacar a SERASA – Centralização de Serviços e Bancos S/A, pelos seus fins sociais e serviços ora vendidos nos quais não se sustentam em parâmetros da legalidade em face de suas atividades.

Na verdade, este Banco de Dados é o meio pelo qual as instituições financeiras utilizam-se para coagirem seus correntistas no sentido de inibi-los de instalar discussões judiciais de seus direitos em razão de contratos de cláusulas leonina impostas, pois a suposta inadimplência é suficiente para a inserção restritiva naquele banco e imediatamente comunicada e disponibilizada a todas as instituições financeiras, fechando as portas do mercado.

E de supra importância trazer alguns conceitos acerca das atividades sobre esta empresa na qual foi instituída na década de 60 pelas instituições financeiras e voltada, em primeira instância para prestar serviços aos bancos, depois abertos ao segmento comercial em geral.

Assim à Serasa é divida em dois segmentos, vejamos: a) o Refin acessível somente as instituições financeiras, estabelecendo critérios de avaliação sobre registro restritivo, impondo sobre o cliente pesquisado grau de risco pré-determinado. b)  O Segmento Comercial.

Podemos perceber que só a divisão do banco de dados com o acesso ao Refin restritivo às instituições financeiras, demonstra que se tratam de informações e dados protegidos pelo art. 38 da Lei nº 4.595/64, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências, que assim determina, ou seja informações econômicas e financeiras sobre correntistas/mutuários, “verbis”

“Art. 38 – as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados”.

§ 1º - as instituições e esclarecimentos ordenados pelo poder judiciário, prestados pelo Banco Central do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma.

(...)

§ 7º - a quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, aplicando-se, no que couber, o código Penal e o Código de processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”[19]

A própria razão social desta empresa a denúncia "SERASA – CENTRALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE BANCOS S/A..", revela-se tratar de uma empresa de propriedade das instituições financeiras e destinada a prestar serviços, a princípio de responsabilidade destas às mesmas, é certo que estamos diante de serviços que integram aqueles normatizados dentro Sistema Financeiro Nacional.

Porém, cabe indagar se as instituições financeiras podem terceirizar serviços que lhes são autorizados e que estão disciplinados pelo art. 38 da Lei nº. 4.595/64? Mais, se só o fato de as instituições financeiras serem sócias da Serasa torna esta empresa uma instituição financeira ao ponto de poder manipular informações regidas pela normatização que disciplina o Sistema Financeiro Nacional? Daí decorre situações importantes.

É nosso entendimento e notório que estes banco de dados não se trata de uma instituição financeira, uma vez que não sujeita-se a fiscalização do Banco Central e nem de existência prevista na norma legal que institui o Sistema Financeiro Nacional.

Daí cabe mais uma indagação se esta empresa pode, simplesmente com base no art. 43 do CDC poder para criar banco de dados para armazenar e informações tidas como de sigilo bancário?

Não é demais lembrar que as instituições financeiras relutaram em submeterem-se aos ditames do CDC. No entanto para agirem em ilícita conduta, remetem-se a ele para manterem uma empresa que processa informações tidas como de sigilo bancário pelo art. 38 da Lei n.º 4.595/64.

A troca de informações direta entre as instituições financeiras sobre questões creditícias é aceita, pois, quando feitas de banco a banco, é realizada por pessoas tidas como bancárias e, por conseguinte, obrigadas ao sigilo bancário. Já os funcionários da Serasa não o são e, ao receberem tais informações ocorre a quebra de sigilo bancário, posto que são terceiros nesta relação de informações.

Encontramos ai um flagrante de ilicitude!

Ademais, o art. 43 do CDC autoriza a criação de bancos de dados públicos e, como já esclarecemos é de notório conhecimento que a Serasa possui o Refin que é um banco de dados só para as instituições financeiras, portanto vedado o acesso ao público na forma disciplinada pelo dispositivo mencionado, descaracterizando sua condição de banco de dados públicos.

Entendemos que esta atividade é totalmente ilícita e no exercício de quebra do sigilo bancário, portanto de irregular funcionamento já que, a livre iniciativa está vinculada ao princípio constitucional de que as pessoas podem fazer o que a lei permite ou o que ela não proíbe. No caso em questão há expressa vedação da prestação de informações revestidas de sigilo bancário senão na forma autorizada pelo art. 38 da Lei n.º 4.595/64.

Agindo sob a ilegalidade, as instituições financeiras criaram um banco de dados que não é público, e hoje se mostra um tribunal onde as informações são veiculadas sem qualquer controle e ao livre arbítrio daquelas.

A Serasa, em seu site (http://www.serasa.com.br), informa algumas fontes de suas informações:

6. Como é assegurada a Garantia da Qualidade dos dados coletados pela SERASA?

Resposta: “Pela política de somente captar dados de fontes oficiais, tais como cartórios, distribuidores, fóruns, juntas comerciais, áreas autorizadas nos bancos etc.”. ^{(destaque nosso)}

Ora, esta mais do que evidente que processam informações econômicas e financeiras de clientes, como reconhecido na informação acima. O que se pode entender como áreas autorizadas nos bancos se todas informações sobre clientes são passadas por estes às instituições financeiras sob a condição de sigilo? Quais informações econômicas financeiras, que são confiadas às instituições financeiras e que estas, por expressa autorização legal possam passar a terceiros? Qual a lei complementar que assim o autoriza?

O conceito de excelência e poder sobre a vida das pessoas é informado pela própria Serasa no mesmo site, "literis":

"A SERASA é uma empresa de análises e informações econômico-financeiras e cadastrais para apoiar decisões de crédito e de negócios. Criada em 1968 pelos Bancos para centralizar informações, com o objetivo de racionalizar custos administrativos e obter incrementos qualitativos de especialização, a SERASA, principalmente nesta última década, estendeu sua atuação para todos os setores da economia.

Hoje a SERASA participa ativamente no apoio à maioria das decisões de crédito e de negócios tomadas em todo o Brasil, fornecendo, on-line/real-time, mais de 1 milhão de consultas por dia para mais de 300 mil clientes diretos ou indiretos.

Reconhecida como a maior empresa brasileira é uma das maiores do mundo no segmento de informações para crédito e negócios, a SERASA atua no mercado nacional e internacional, mantendo acordos operacionais com as principais congêneres de todos os continentes.

O Banco de Dados da SERASA é o maior da América Latina, dispondo de registros de todas as empresas legalmente constituídas no Brasil, cerca de 8,9 milhões, entre as quais 5,3 milhões em atividade, e sobre todos os consumidores do Brasil com alguma atividade econômica.

As soluções SERASA atendem às mais variadas necessidades dos mais diversos segmentos do mercado. As informações são transmitidas aos clientes por meio de uma extensa rede de teleprocessamento, disponível 24 horas todos os dias da semana. O acesso pode ser feito por telefone (voz automatizada), fax (com resposta na mesma ligação), microcomputador, terminal de vídeo, ligações computador a computador e também pela Internet.

Contando com um quadro de pessoal integrado por mais de 1.600 profissionais, a SERASA conquistou a condição de "Empresa de Classe Mundial" ao receber, em 1995, o Prêmio Nacional da Qualidade. Além desse prêmio, a empresa coleciona, em seu curriculum, quase três dezenas de premiações nacionais e internacionais, incluindo diversos prêmios para as atividades de marketing e recursos humanos e a prática da qualidade total.

O Poder Judiciário e o Poder Legislativo não podem mais admitir e abster-se a manutenção de um serviço que realiza às vezes de julgar as pessoas utilizando-se de informações protegidas pelo sigilo bancário, sem autorização legal para tanto, necessita pois urgentemente de uma norma regulamentando tais instituições.

Resta claro, por força do item XXXII, do art. 5º da Constituição Federal, que o Poder Judiciário, integrando o Estado, promova a defesa do consumidor, inibindo tais atividades ilícitas, "literis":

Art. 5º...

(...)

XXXII – “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”

Não bastassem tais situações, é certo que, conforme expediente realizado pela própria Serasa em face de indagação sobre informações sobre determinada pessoa, informa que aquela empresa, na prática não controla qualquer tipo de informação que é inserida em seus bancos de dados pelas instituições financeiras, o que quer dizer que não tenha acesso às mesmas.

O documento em questão traz em sua parte final a forma de inclusão dos registros restritivos em seu banco de dados pelas instituições financeiras, "verbis":

"Pendência Financeira:

- comando de exclusão, por meios magnéticos, da respectiva Empresa/Instituição Financeira, que é a responsável pelas inclusões e exclusões de referidas anotações.

Pendência Bancária:

- comando de exclusão, por meios magnéticos, da respectiva Empresa/Instituição Financeira, que é a responsável pelas inclusões e exclusões de referidas anotações." ^{(destaque nosso)}

Como se verifica, tais registros são eletrônicos e são inseridos pelos próprios Bancos, o que vale que não possui controle sobre seu próprio banco de dados e por ai, nem a Serasa e menos, a instituição financeira, cumprem com o disposto no art. 43, § 2º, da Lei n.º 8.078/90:

(...)

§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele

A Serasa se apresenta diante do exposto como mera empresa de fachada, posto que na realidade quem opera à informações são as próprias instituições financeiras, não havendo, por parte da mesma, qualquer controle sobre a procedência e veracidade de tais registros.

Esta é a realidade dos fatos, a Serasa afirma que sequer realiza controle dos dados que são inseridos pelos seus usuários, os bancos, dando a exata dimensão da irresponsabilidade do sistema e do uso do mesmo como meio de pressão para inibir as atividades econômicas de empresas e pessoas que entendem aqueles devam pagar os valores abusivos impostos em contratos leoninos, pois as instituições financeiras ao aderirem ao sistema Serasa se obrigam a não liberar crédito a quem tenha restrição em tal banco de dados.

Verifica-se, portanto que tais instituições não realizam qualquer situação de proteção ao consumidor e sim, fins escusos, arbitrários e de pressão das instituições financeiras contra correntistas, inibindo-os na busca de seus direitos já que, a justa necessidade de suspender pagamentos indevidos e de encargos exorbitantes em face de uma demanda judicial, é situação que desencadeia todo o uso de um aparelho superdimensionado para restringir qualquer atividade financeira e econômica do mesmo em todo Brasil.

Conclui-se, pois, que esta empresa não se enquadra como banco de dados públicos, conforme autorizado pelo art. 43 do CDC, e que ao realizar informações econômicas e financeiras sobre operações ativas e passivas e serviços prestados pelos bancos, o que é vedado pelo art. 38 da Lei n.º 4.595/64, age em flagrante prática de ilícito e, sem qualquer previsão em Lei Complementar que a autorize a existir e prestar tais informações, mesmo somente entre as instituições financeiras.

Assim, de todo exposto, é necessário assegurar que os bancos de dados de cadastros, mais especificamente os conhecidos serviços de proteção ao crédito e congêneres, exercitem suas funções com responsabilidade, equidade, e imparcialidade, respeitando e garantindo os direitos dos consumidores, assim como a transparência e veracidade das informações arquivadas.

10.1 - Captura “Regulatória” dos Órgãos Públicos Como Forma de Cobrança e Coação;

As Instituições Públicas tais como a Fazenda Pública, estão fomentando um verdadeiro atentado contra o Estado Democrático de direito, por estarem na iminência de publicarem portaria no sentido de inserir os nomes dos indigitados contribuintes devedores nos órgãos de proteção ao credito (SPC e SERASA), depois de protestado o suposto crédito fiscal, mas sem observância do devido processo legal.

Ressalte-se que a SERASA é uma empresa privada que se dedica à atividade de prestar serviços de interesse geral a partir do seu banco de dados de informações para crédito, sendo reconhecida pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor como entidade de caráter público.

Necessário, portanto esclarecer que a Fazenda Publica somente poderá cobrar seus créditos pela via da execução fiscal ( Lei nº 6.830/80), o que somente poderá ocorrer após a inscrição do respectivo crédito em dívida ativa (LEF, art. 4º), decorrente da constituição definitiva do crédito tributário.

Portanto a Receita Federal na tentativa de compelir o contribuinte inadimplente ao pagamento está prestes a publicar uma portaria afim de regulamentar um convênio já firmado e convalidado pela Lei 11.457 de 16 de março de 2007, transcrevemos:

Art. 46.  A Fazenda Nacional poderá celebrar convênios com entidades públicas e privadas para a divulgação de informações previstas nos incisos II e III do § 3^o do art. 198 da Lei n^o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional - CTN.

O dispositivo legal acima transcrito faz menção ao artigo 198 do CTN, em especial, para o presente estudo, o inciso II do § 3º, in verbis:

3^o Não é vedada a divulgação de informações relativas a:

I – (...);

II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;

III – (...).

Retomando o raciocínio, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional já assinou com a SERASA um convênio para viabilizar a inclusão dos contribuintes com débitos tributários no cadastro vulgarmente conhecido como de “maus pagadores”, restando apenas a publicação da portaria regulamentadora.

De outro lado, os órgãos de proteção ao crédito gozam de credibilidade indelével, sendo suas listas negras equiparadas à presunção de verdade absoluta. E isso não é nenhum exagero, pois em sede de apontamento, não há lugar para o contraditório. Facilmente perceptível, portanto que os órgãos de proteção ao crédito possuem prerrogativa supra legal, pois a inscrição não está submetida ao controle da legalidade. Isto é, o Poder Judiciário somente é instado a intervir após o arbitrário cadastramento.

Esse fato, por si só fortalece a nefasta presunção de verdade absoluta sobre o conteúdo dos seus cadastros, que acabam convalidados sem observância do devido processo legal.

Diante da constatação Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamim asseverou que a inscrição do nome do devedor em arquivo de consumo pode  ser postulada pelo credor quando a obrigação restar incontestada, tanto por conformismo do devedor, como por pronunciamento judicial.

Não é exercício regular de direito prática que contrarie tais exigências. Do contrário, a hipótese será exatamente a oposta: abuso de direito, projetada pela banalização desse sistema moderno de informações financeiras.

Necessário referir ainda, que o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de ser indevida a inscrição do nome do devedor em cadastro de proteção ao crédito quando pendente de decisão judicial o valor líquido.

Por conseguinte, a utilização de qualquer outro mecanismo para cobrança de crédito pela Fazenda Pública, mormente quando restringe o direito de defesa do contribuinte, consiste em flagrante de ilegalidade e abuso de poder.

Esse procedimento desleal da Fazenda Publica se equipara ao ato ilícito, cuja ilegalidade reside exatamente na vedação histórica da auto-tutela. Isto é, coagir os supostos devedores a efetuarem o pagamento de credito ainda não exigível. Isso porque fere o artigo 5º XXXV, da Constituição Federal, aquela lei que dotam os credores de meios coercitivos indiretos para compelir os devedores a submeterem-se as suas pretensões, desencorajando os prejudicados de socorrerem-se do judiciário, pelo temor de serem alijados do sistema de crédito.

Ainda cumpre assinalar que STF sempre repudiou toda e qualquer tentativa de a Fazenda Pública valer-se da obstrução ao livre exercício da profissão como meio coercitivo de pagamento de tributos, como ficou sedimentado pela edição das súmulas de números: 70, 323 e 547, que a seguir se transcreve, respectivamente, verbis:

Súmula nº 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula nº 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio de coercitivo.

Súmula nº 547. Não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Conclusivo dizer, portanto que a utilização dos cadastros de proteção, fomentado pela idéia de protesto da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Pública, como veículo de cobrança de tributos, é totalmente arbitrária e afronta  o estado Democrático de Direito. Isso porque, como ficou consignado linhas acima, o crédito tributário deve ser cobrado via Execução Fiscal, observado o rito da Lei nº 6.830/80.

11 DA NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA

11.1 Propostas Legislativas

A Câmara analisa o Projeto de Lei 262/07, do Deputado Pompeo de Mattos (PDT-RS), que condiciona o registro de informações sobre consumidores em serviços de proteção ao crédito (SPC’s) e outros bancos de dados similares à apresentação de prova documental que as confirme. Além disso, o projeto dá prazo de 15 dias para que o consumidor conteste as informações e proíbe o cadastro de dívidas referentes a títulos prescritos.

O objetivo do projeto, que altera o Código de Defesa do Consumidor, é o que defendemos em pontos anteriores no presente trabalho, ou seja, “somente informações incontroversas (dívidas líquidas, vencidas e sobre as quais não pairam dúvidas) figurem nos bancos de dados”, para que o registro não corra antes de haver trânsito em julgado da sentença.

De acordo com o código, qualquer registro de informação no SPC ou congêneres deverá ser previamente comunicado ao consumidor, a menos que ele mesmo tenha requerido tal registro. A inclusão do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes, pela regra, depende de simples requerimento do credor. Notificado com antecedência, porém, o consumidor pode comprovar, por exemplo, que a dívida lançada em seu nome foi paga e evitar o registro.

11.2 Requisitos Prévios

Julgamos necessário abordarmos pontos de relevância no sentido de apontarmos que o CDC se esqueceu de cuidar dos requisitos que deveriam ser exigidos, previamente, dos serviços de proteção ao crédito para que pudessem licitamente arquivar informações sobre o consumidor.

Para a proposta os consumidores deveriam ter o direito de contestar cobranças indevidas ou questionar determinada dívida nos casos em que o serviço não foi realizado ou foi mal executado, o produto não foi entregue ou está defeituoso. Por isso o projeto estabelece o prazo de 15 dias para que seja feito o registro, contado a partir do momento em que o consumidor foi avisado, por carta registrada com aviso de recebimento (AR), de que seu nome foi enviado ao SPC/Serasa.

Além disso, a proposta proíbe os serviços de proteção ao crédito de fornecer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso a crédito se houver demanda judicial em curso relativa a débitos do consumidor.

O projeto também destaca que é preciso mudar o CDC para que somente informações que digam respeito ao comportamento do consumidor no mercado de consumo figurem nos arquivos dos serviços de proteção ao crédito. A prática demonstra que esses bancos de dados arquivam informações que não condizem com a condição de consumidor, como aquelas provenientes de relações locatícias, condominiais e da família (alimentos).

O projeto tramita em caráter conclusivo e será analisado pelas comissões de Defesa do consumidor e de Constituição e Justiça e de cidadania.

11.3 Função Social do Crédito

O crédito tem uma função social muito importante, a de financiar o consumo. Somente o crédito bem concedido pode garantir aos cidadãos maior acesso ao consumo com menores encargos, ampliando dessa forma, o seu poder aquisitivo, o que leva a um aumento da produção, gera empregos e ajuda o país a crescer e se desenvolver.

12 DIREITO COMPARADO AOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS

Com a preocupação com o trânsito de informações pessoal mundial se faz necessário que o Brasil junte-se com os avanços legislativos internacionais, ainda que esteja excluído do bloco dos países que compõem a vanguarda tecnológica e lideram a produção das tecnologias de informação.

De acordo com o relatório de abril de 2004 da organização independente Privacy International, o Brasil está classificado entre os países nos quais pendem esforços para promulgar lei que proteja os dados pessoais, juntamente com a Rússia, Peru e México, entre outros.[20]

Na América Latina, somente o Chile e a Argentina estão no grupo dos países nos quais existem leis promulgadas abrangentes sobre a proteção de dados pessoais, juntamente com a União Européia, Canadá e Austrália.

A União Européia reconheceu, em decisão emitida em junho de 2003, que a Argentina fornece um adequado nível de proteção aos dados pessoais de seus cidadãos. Esta medida, tomada em consonância com a referida diretiva sobre proteção de dados, permite que as informações pessoais contidas em bases de dados de empresas e órgãos públicos europeus sejam transferidas para entidades sediadas na Argentina, sem necessidade de outras garantias. Confere maior segurança às empresas da União Européia, além de contribuir para o livre fluxo das informações, o que implica na facilitação das relações comerciais entre eles.

A Argentina foi o primeiro país da América Latina a ser considerado um "país adequado" do ponto de vista da proteção de dados. A comissão européia encarregada do reconhecimento, em nota oficial, enfatizou que espera que a decisão sirva de estímulo aos demais países da região, para que dimensionem os direitos individuais relacionados à proteção de dados pessoais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A violação dessa esfera privada pelos bancos de dados informatizados, principalmente quando ocorre o cruzamento de informações, implica em atentado frontal ao direito à privacidade. A ameaça se potencializa pelo fato dos dados serem facilmente disponíveis, pois seu tráfego se dá de forma eletrônica, o que torna seu processamento barato e rápido.

Através do esquadrinhamento de informações, devassam a individualidade. Criam-se perfis detalhados das pessoas, relatórios de atividades, preferências e hábitos, até mesmo quando não há permissão para o acesso de dados que o cidadão julga merecedores de proteção ou no repasse de informações voluntariamente fornecidas para outros fins diversos daqueles para o qual foram dadas.

A falta de regulamentação específica permite que as empresas que operam cadastros informatizados pratiquem atos que caracterizam invasão de privacidade, mas que ainda são vistos, na maioria das vezes, como meras práticas comerciais. Os interesses econômicos passaram a dominar os meios eletrônicos de comunicação e os interessados aproveitam a desregulamentação para impor os rumos futuros.

Toda informação tem seu valor, seja ela fornecida numa pesquisa ou em um cadastro. O uso desses dados, entretanto não podem afastar a sociedade de seus princípios democráticos, diminuindo a esfera de liberdade pessoal. E não cabe ao imperativo econômico ou aos avanços tecnológicos delimitar direitos humanos e liberdades fundamentais.

A tecnologia em si não é invasiva ou má. Ela trabalha em sintonia com a ciência, o mercado e a sociedade e é criada para preencher necessidades e desejos. É o seu mau uso que está ameaçando uma das mais estimadas liberdades. Essa liberdade pode ser chamada de "direito à autonomia da informação" ou simplesmente de "direito à privacidade".

A realidade cria fatos, tais como as ameaças impostas pelo desenvolvimento tecnológico. Cabe ao Direito regulá-los, protegendo a privacidade, que nesse panorama torna-se um dos mais importantes direitos civis. No cenário vislumbrado, normas jurídicas eficazes e abrangentes são fundamentais para a proteção de informações pessoais processadas pelos bancos de dados informatizados.

11 REFERÊNCIAS

A Privacy International - O site da organização disponibiliza um grande acervo de documentos sobre a matéria: http://www.privacyinternational.org/. (acesso no dia 31/03/2009).

BENJAMIN, Antonio Herman V. MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR, São Paulo: RT, 2009. 411 p.

BESSA, Leonardo Roscoe. O CONSUMIDOR E OS BANCOS DE DADOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, São Paulo: RT, 2003. 287 p.

BRASIL, Lei 4.595 – de 31 de dezembro de 1964. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/c.civil_03/Leis/QUADRO/1960-1980.htm (acesso no dia 25/02/2009).

COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas ABUSIVAS DA SERASA E DO SPC, São Paulo: Edipro, 2000. 287 p.

EFING, Antonio Carlos. BANCOS DE DADOS E CADASTRO DE CONSUMIDORES, São Paulo: RT, 2002. 271 p.

FILHO, Sergio Cavalieri. PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, São Paulo: Atlas, 2007. 561 p.

JORDÃO, Eduardo Ferreira. ABUSO DE DIREITO, Salvador-BA: Podivm, 2006. 164 p.

JUNIOR, Fredie Didier. AÇÕES CONSTITUCIONAIS, Salvador-BA: Podivm, 2007.p. 488.

LICCIONE, Gino. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, Rio de Janeiro-RJ: Roma Victor, 2003. 205 p.

NISHIYAMA, Adolfo Mamoru, A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR, Rio de Janeiro: Forense, 2002. 207 p.

OLIVEIRA, Celso Marcelo de, Cadastro DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, Campinas-SP: LZN, 2002. 667 p.

REQUIÃO, Rubens. CURSO DE DIREITO COMERCIAL, São Paulo-SP: Saraiva, 2007. 749 p.