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A influência do direito estrangeiro e o common law no direito administrativo brasileiro


Autoria:

Mariana Rezende De Campos


Mariana Rezende de Campos, estudante de Direito da Fanese

Resumo:

: O artigo tem por objetivo destacar a influência do Direito Estrangeiro e do Common Law no Direito Administrativo Brasileiro, identificando quais foram as suas contribuições e os seus efeitos para a construção do nosso ordenamento jurídico.

Texto enviado ao JurisWay em 21/10/2015.

Última edição/atualização em 08/07/2020.



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  INTRODUÇÃO

 

          A ligação está na base romana, no sistema Common Law, cuja essência está na lei comum, um direito costumeiro ( Consuetudinário). Para melhor compreender esta influência e do direito Anglo-Americano no Brasileiro, é que a principal fonte do direito brasileiro é a lei, mas existe , uma vez que, através do direito estrangeiro é que construímos os nossos pilares.

          Além disso, outra vetente de tamanha importância é o direito francês com seus ideias revolucionários que movimentou a população européia, deixando seus traços também no direito constitucional.

         Portanto, neste artigo passaremos a demonstrar a influências herdadas das jurisdições européias. Devido a dependência da administração pública ao controle de jurisdicionalidade . Faz necessário lembrar da base francesa que tem preponderância na sua estrutura, ou seja, separa do sistema Common Law que não tem regime jurídico excepcional para a administração pública e pela ausência de tribunais administrativos para a resolução dos conflitos oriundos da sociedade. O direito brasileiro é dedicado a doutrina, jurisprudência, positivismo e a Constituição como a mãe de toda legislação.

 

 DESENVOLVIMENTO

 

            Segundo Maria Sylvia ( 2010, p. 25,26)  “ Do direito francês, herdou o conceito de serviço público, a teoria doas atos administrativos com o atributo da executoriedade, as teorias sobre responsabilidade civil do Estado, o principio da legalidade, a teoria dos contratos administrativos, as formas de delegação da execução de serviços públicos, a ideia de que a Administração Pública se submete a um regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum, que abrange o binômio autoridade/ liberdade.

Do direito italiano, recebeu o conceito de mérito, o de autarquia e entidade paraestatal (dois vocábulos criados no direito italiano) , a noção de interesse público e o próprio método de elaboração e estudo do direito administrativo, mais técnico- cientifico do que pragmático do direito francês. Com efeito, ao lado dos alemães , os autores italianos muito contribuíram, não só aqui, mas em outros países, para a mudança do próprio método de estudo do direito administrativo; este, sendo de formação jurisprudencial, era elaborado a partir de casos concretos, sem muita preocupação com a sistematização; a doutrina alemã e a italiana contribuíram para a adoção de um método técnico-científico.

No direito alemão , parece ter encontrado inspiração o tema dos conceitos jurídicos indeterminados e do principio da razoabilidade  ( relacionados com a matéria de      interpretação e discricionariedade administrativa) . Sob esse aspecto também foi grande a contribuição da doutrina portuguesa e espanhola, que, como o direito brasileiro, caminharam para a positivação do direito administrativo.

Do sistema da common law , o direito administrativo brasileiro herdou o principio da unidade de jurisdição, o mandado de segurança e o mandado de injunção, o principio do devido processo legal, inclusive, mais recentemente, em sua feição substantiva, e que praticamente se confunde com o principio da razoabilidade, hoje já aplicado no direito brasileiro. Em fins do século XX, também herdou do sistema common law o fenômeno da agencificação e a própria ideia de regulação”

        Fica exposto no parágrafo anterior a grande influência de cada um desses direitos: francês, italiano, alemão e do common law,  Podemos comparar o nosso direito administrativo a uma coxa de retalhos devido a estas influências ,ou seja, o que ocorre é a descontextualização do direito estrangeiro para sua aplicação aqui no brasileiro, adequo o seu significado e descontextualizo para fazer a adequação ao nosso.

         De acordo com Vincente Paulo e Marcelo Alexandrino (2012, p. 6)  O sistema francês, ou de dualidade de jurisdição, é aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos á chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa. Nesse sistema há, portanto, a jurisdiçao administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com a plena jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos orgãos do Poder Judiciário, com a competência de resolver os demias litígios).

        O Brasil adotou o sistema de jurisdição única, consagrando no denominado princípio da inafastabilidade de jurisdição, que se encontra expresso como garantia individual, ostentando status de cláusula pétrea constitucional, no inciso XXXV do art. 5°. Da Carta Politica de 1988. Por força desse dispositivo, “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’’ .

         Assim, embora no Brasil seja frequente haver litígios instaurados e solucionados em âmbito administrativo, o asministrado sempre poderá recorrer ao Poder Judiciário, até mesmo poder haver percorrido todas as instâncias existentes na via administrativa. O Judiciário , uma vez provocado, poderá confirmar a decisão proferida no processo administrativo, ou modificá-la, caso entenda que a decisão administrativa foi contrária á lei ou a princípios jurídicos. Somente a decisão judicial que não mais comporte recurso é definitiva, imodificável, fazendo coisa julgada material e formal. ”

       Sendo assim é possivel afirmar a predominância do direito francês no nosso ordenamento juridico devido o mesmo ser a matriz do direito administrativo, que categoricamente fundado na Revolução Francesa ou seja, uma revolução social com os seus ideais que movimentou não só a Europa, mas como também em outra parte do mundo inclusive no Brasil, com a sua triologia de liberdade, igualdade e fraternidade.

                                   “ Nesse sentido, ressalte-se ainda ser Direito Administrativo  um ramo recente, uma vez que se desenvolveu a partir do século XIX, carecendo inclusive de codificação. Na França, assim como no Brasil, esse ramo não está unificado em único código e sim disciplinado em leis esparsas” (CARVALHO, 2015, p. 73).

 

  CONSIDERAÇÕES FINAIS

         Conclui-se, neste presente trabalho as influências recebidas no direito administrativo brasileiro, apesar do direito administrativo não ser um direito codificado, mas está ligado a constituição no corpo de seus capítulos, títulos e artigos. Também está ligado a outros ramos do direito complementando a nossa legislação em busca da eficácia de suas normas e atendendo ao principio da legalidade resguardado pelo mesmo. Com sua tamanha importância e do principio razoabilidade oriundos do direito alemão, nosso direito administrativo brasileiro é fruto da mistura europeia que até os dia atuais produz seus efeitos de forma coesa e eficiente.

 

 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

 

     Direito administrativo / Maria Silvya Zanella Di Pietro. – 23. Ed. –São Paulo: Atlas, 2010.

     Resumo de direito administrativo descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. – 5.ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012.

 

    Manual de direito administrativo / Matheus Carvalho. – 2° Ed. – Rio de Janeiro: Jus Podivm, 2015.

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