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A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME SIMPLIFICADO DE LICITAÇÕES NA PETROBRAS


Autoria:

Joilson Souza Gomes Rocha


Sou Estudante do curso de Direito do 9º Semestre na Faculdade de Ciências Empresariais na Cidade de Santo Antonio de Jesus na Bahia e Funcionário da Caixa Econômica Federal.

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Resumo:

Este estudo teve como foco de estudo o caso da Petrobrás e a análise da questão referente a inconstitucionalidade do regime simplificado de licitações, estando esse regime é previsto na lei 9478/97.

Texto enviado ao JurisWay em 21/08/2015.

Última edição/atualização em 25/08/2015.



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A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME SIMPLIFICADO DE LICITAÇÕES NA PETROBRAS

 

Joilson Souza Gomes Rocha[1]

 

RESUMO

 

Este estudo teve como foco de estudo o caso da Petrobrás e a análise da questão referente a inconstitucionalidade do regime simplificado de licitações, estando esse regime é previsto na lei 9478/97 direciona para um decreto da presidência para realizar o regramento das licitações da Petrobrás. Essa acepção que é claramente contra os princípios constitucionais evidenciando-se que a sociedade civil, como mecanismo de controle não institucionalizado, pode ter um papel importante nesta luta contra essas ações de favorecimento pois possui diversos instrumentos para protestar, tais como realizar abaixo-assinados e denunciar todas as irregularidades que tiver conhecimento aos órgãos de controle institucionalizados. Conclui-se, assim, que os órgãos e funcionários responsáveis pelo controle interno precisam de uma reestruturação urgente, para, assim, poder fornecer um suporte maior, quando necessário, aos órgãos de controle externo. A sociedade civil, por sua vez, mesmo não exercendo um controle direto sobre a Administração Pública, deverá exercer pressão sobre os agentes públicos, quando estes malversarem os recursos públicos; e também sobre os órgãos de controle, tanto interno quanto externos, da Administração Pública, para que estes exerçam sua função precípua, qual seja, fiscalizar os atos realizados pelos agentes públicos.

 

Palavras-Chaves: Licitação. Administração. Petrobras.

 

 

ABSTRACT

 

This study focused on the study of the case of Petrobras and the analysis of the question of the constitutionality of the simplified procurement regime, this regime is being prescribed by law 9478/97 for a decree directing the president to carry out the bidding regrament Petrobras. This meaning is clearly against the constitutional principles evidencing that civil society, as a control non-institutionalized mechanism may play an important role in the fight against these actions of favoritism because it has various instruments to protest such as petitions and conduct report all irregularities that have knowledge of the organs institutionalized control. Thus, it is concluded that the organs and officials responsible for internal control require an urgent restructuring, to thus be able to provide greater support, as appropriate, for external control bodies. Civil society, in turn, not even exerting direct control over public administration, will put pressure on public officials, when they malversarem public resources; and also on the control units, both internal and external, Public Administration, for they are performing their primary function, namely, to oversee the actions undertaken by state officials.

 

Keywords: Bidding. Administration. Petrobras.

 

INTRODUÇÃO

 

Este estudo abordará como temática principal e objetivo geral a análise da questão referente a inconstitucionalidade do regime simplificado de licitações da Petrobrás. Esse regime é previsto na lei 9478/97 que direciona para um decreto da presidência para realizar o regramento das licitações da Petrobrás. Muitos autores consideram tal proposta uma verdadeira aberração jurídica, pois o artigo 173, § 1º da CF/88, prevê que a lei estabelecerá um procedimento próprio de licitação para todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenham atividades econômicas não sendo legal e ético que um único decreto seja feito voltado exclusivamente para uma empresa.

Justifica-se este estudo com base na ampla necessidade de maiores explicações e estudos neste sentido. Em relação a contribuição deste estudo, espera-se afinal de alguma forma contribuir para a discussão do tema, seja através daqueles que tiveram acesso a este trabalho, seja pelo engrandecimento pessoal, resultado da pesquisa científica realizada. Este estudo define-se pelo método de abordagem dedutivo, pois se procura debater um tema conflitante, sem encerrar o assunto, e sim instigando a busca de alternativas para responder as questões divergentes.

O estudo pretende angariar o maior tipo de informações que permitam o caminhar pelo tema possibilitando o incremento do debate já existente, a criação de novos pontos de discussão e, se possível auxiliando na minimização de arestas ou respondendo questões.o de arestas ou respondendo questema possibilitando o incremento do debate j encerrar o assunto, e sim insttigamndo a busca de

A pesquisa se limitará à busca bibliográfica, documental e legislativa mais recente possível priorizando textos mais recentes que tratem do tema de forma dinâmica e flexível. Serão levantados os materiais possíveis que serão um a um fichados após leitura cuidadosa compondo um conjunto de informações que serão selecionadas e classificadas de acordo com os subtemas que já são pré-definidos e que direcionam o estudo. O método de procedimento se define, portanto, como monográfico por tratar de tema específico, atual e baseado na literatura existente que será a base para todas as discussões durante o estudo.

1. LICITAÇÃO

 

Licitação é um procedimento administrativo utilizado para realizar uma contratação entre a Administração Pública e um particular para compra, realização de serviços e obras, alienações ou locações, que culminam, geralmente, em um contrato. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 517), o Poder Público, diferentemente dos particulares, que detêm liberdade para contratar, necessita de um processo rigoroso e determinado em Lei – sendo este processo o Licitatório.

Sendo assim, faz – se necessário observar o conceito de licitação para Hely Lopes Meireles (2011, p. 283):

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato do seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento econômico sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Tem como pressuposto a competição.

Tal processo tem como escopo a realização de obra, serviço, compra, alienação, concessão, permissão ou locação de um bem entre a Administração Pública e um particular, e deve ter o seu objeto bem delimitado, pois a “Licitação sem a caracterização de seu objeto é nula, porque dificulta a apresentação das propostas e compromete a lisura do julgamento e a execução do contrato subsequente.” (MEIRELLES, 2009, p. 279).

Analisando a Constituição Federal de 1988, percebe-se que a licitação está inscrita em seu art. 37, inciso XXI:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Com base em tal artigo, é perceptível que o processo que deverá ser utilizado em regra é o licitatório, pois obedece a critérios mais rígidos que os processos de dispensa e inexigibilidade de licitação. Ocorre, que a própria Carta Magna, baseada em seu artigo 37, inciso XXI, definiu alguns casos em que o processo licitatório não será utilizado – contratação direta - entretanto, fica claro ser esta uma hipótese utilizada apenas em casos excepcionais, sendo utilizado, como regra, o devido processo licitatório.

Restou claro, portanto, a intenção do Legislador Constituinte de evitar a utilização do dinheiro público, pelo administrador, de maneira discricionária, para que assim ficasse mais difícil a má utilização do erário, visto que o processo licitatório impõe regras mais rígidas para a contratação de particulares pelo Estado. Sobre o tema ensina Joel de Menezes Niebuhr (2008, p. 47):

[...] cabe assinalar que incide sobre ela (Administração Pública) uma série de limitações, sujeições mais rigorosas do que as incidentes sobre particulares, tudo para que se imprima ao gerenciamento do interesse público postura equânime e impessoal, que não sirva para beneficiar afilhados, nem para desfavorecer desafetos.

Nesse mesmo norte está o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 255), expondo não ser possível a Lei deixar a escolha do administrador público ser realizada de maneira subjetiva, visto que isto facilitaria a má utilização dos recursos públicos por administradores inescrupulosos, prejudicando, em primeiro plano, a Administração Pública; bem como, em sentido amplo, toda a sociedade.

Dando continuidade, a própria Constituição Federal de 1988, estabeleceu em seu art. 22, XXVII, a competência para legislar acerca das normas gerais do processo de Licitação, sendo esta exclusiva da União:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III

Dessarte, visando dar aplicabilidade às normas constitucionais supracitadas, foi promulgada a Lei n.º 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que demonstra de forma clara e específica, como deverá ser realizado o certame licitatório. E em seu art. 1º dispõe:

Art.1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública, 2ª ed., Belo Horizonte, Editora Fórum, 2008, p. 47).

Percebe-se, assim, que a Lei Federal n.º 8.666/93, estabeleceu no parágrafo único de seu primeiro artigo, que sua aplicação não está adstrita somente aos órgãos federais, e sim a todos os órgãos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluindo tanto a Administração Direta quanto a Indireta. Para melhor compreensão do processo em análise, necessário analisar que desde a época da coroa portuguesa já havia vestígios da relação contratual entre o Estado e os particulares, como demonstra Janaína Amado e Luiz Carlos Figueiredo (apud José Maria Pinheiro Madeira, 2006, p. 293 e 294):

Após 1640, a Coroa lusa, que detinha o monopólio das terras e das atividades econômicas, delegou a particulares vários empreendimentos ultramarinos. Dessa época em diante o império foi fruto, sobretudo da colaboração do Estado com as organizações privadas, embora a concepção e a garantia da política ultramarina, assim como os negócios mais lucrativos, ficassem com a coroa.

Além disso, ressalta-se que a preocupação com a realização de contrato entre o Estado e particulares vem desde antes da promulgação da Constituição da República de 1988. José Cretella Júnior (1975 , p. 455) já citava o instituto da Licitação, que a partir de 25 de fevereiro de 1967, por meio do Decreto-Lei nº 200, deu à licitação o sentido de designação de um gênero de procedimento administrativo preliminar, do qual eram, e continuam sendo atualmente, espécies: a concorrência, a tomada de preços, o convite e o leilão.

Em seu conceito de Licitação, José Cretella Júnior (1975, p. 456 e 457), já demonstra vários pontos idênticos aos conceitos atuais de licitação como, por exemplo, que licitação é a seleção, entre várias propostas, daquela que melhor atende ao interesse público na realização de um contrato.

Ademais, este autor demonstra que existiam duas possibilidades de o Administrador Público contratar, como ocorre atualmente, sendo elas: o processo direto, utilizado para situações excepcionais, como por exemplo em caso de contratos de pequeno vulto; e o processo licitatório, utilizado como regra pois trata-se do meio mais idôneo para realização do contrato; bem como porque faz com que o administrador público não escolha o contratado a seu bel-prazer, mas sim com base em critérios objetivos.

 

1.1. Princípios do Processo Licitatório

 

Neste tópico tratar-se-á acerca dos princípios aos quais estão sujeitos o Direito Administrativo e o Processo Licitatório para sua perfeita realização. Sobre o tema conceitua Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 552):

O art. 37, caput, reportou de modo expresso à Administração Pública (Direta e Indireta) apenas cinco princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (este último acrescentado pela EC 19/98). Fácil é ver-se, entretanto, que inúmeros outros merecem igualmente consagração constitucional: uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto mencionados no art. 37, caput; outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto é, como consequências irrefragáveis dos aludidos princípios; outros, finalmente, por serem implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo.

Portanto, extrai-se do conceito acima que os princípios da legalidade, moralidade e probidade administrativa, eficiência, impessoalidade, publicidade e igualdade estão explicita ou implicitamente inscritos na Constituição da República e servem a toda Administração; enquanto os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo são exclusivos do processo licitatório.

 

1.1.1. Princípios Gerais da Administração Púbica

 

O princípio da Legalidade, inscrito no artigo 37, caput, da Constituição da República de 1988, demonstra que a Administração Pública, diferentemente dos particulares, deve obedecer estritamente ao disposto em Lei; portanto, enquanto o particular não deve fazer nada contrário ao disposto em Lei, o Administrador Público deverá seguir apenas o que está disposto na legislação, para que assim tenha o mínimo de discricionariedade possível durante o exercício de suas funções. Sobre o tema esclarece Hely Lopes Meirelles (2011, p. 89):

A Legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Nesta toada, complementa Émerson Garcia (2008, p. 74), ao afirmar que os atos dissonantes do princípio em análise, em regra, importarão, também, em uma afronta ao princípio da Moralidade Administrativa, pois este é concebido como regramento extraído da disciplina interna da administração pública.

Por sua vez, o princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa, também inscritos na Constituição da República de 1988, mantêm estreita relação com a conduta do Administrador Público, para que este, no desenrolar do processo licitatório, siga uma conduta ética, honesta e de boa-fé. Caso o Administrador Público não observe tais princípios poderá, conforme dispõe a nossa Carta Magna e a Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), ter a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens, o ressarcimento ao erário, dentre outras; ressalta-se que este conteúdo será abordado no último capítulo.

Cumpre destacar, conforme demonstra José Afonso da Silva (2009, p. 669), a diferença de Probidade e Moralidade Administrativa:

A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.

Importante destacar que uma das maiores dificuldades na aplicação dos princípios em análise, é que não há conceitos objetivos para diferenciar o que é bom ou mal, pois, o que pode ser bom para uns, pode não sê-lo para outros. Nesse sentido dispõe o imperativo categórico de Emmanuel Kant (apud Jéfferson Aparecido Dias, 2009, p. 63) “O princípio supremo da moral é, portanto: age segundo uma máxima que possa ter valor como lei geral. Toda máxima que não seja suscetível dessa extensão é contrária à moral”. Neste diapasão complementa Jéfferson Aparecido Dias (2009, p. 66):

Se a conduta ofensiva à moral em nada influenciar a atuação perante a Administração Pública, inconcebível sustentar a violação da Moral Administrativa. Tal concepção de moral administrativa é uma garantia para o administrador e para os administrados, pois, caso contrário, os preceitos morais de um grupo dominante, além de condicionarem a vida em sociedade com suas normas de conduta, também restringirão a atuação da Administração Pública.

Portanto, verifica-se, que a Moral Administrativa, é uma garantia tanto para o Administrador Público, que apenas poderá ser condenado se sua má conduta ofender a Administração Pública; como ao administrados que não terão que se condicionarem a vida em sociedade regida por grupos dominantes, com preceitos morais próprios.

O princípio da Eficiência, por sua vez, está disposto no art. 37, caput, da Constituição da República de 1988, e assim como o princípio supracitado, está diretamente ligado a figura do Administrador Público, para que este utilize os recurso públicos disponíveis da melhor maneira possível (menor gasto e melhor qualidade) para a utilização da coletividade e não para seu enriquecimento pessoal.

No Brasil, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 32), este princípio recebeu diversas críticas por não ser cumprido e pela imprecisão do termo. Segundo seus críticos, não adianta haver disposição na nossa atual Constituição Federal se o Administrador Público não o segue.

 

2. CONTRATAÇAO DIRETA E FRAUDES REALIZADAS NA LICITAÇÃO: O CASO DA PETROBRAS

 

2.1. Distinção entre Dispensa e Inexigibilidade de Licitação

 

A Carta Magna, em seu artigo 37, inciso XXI, preceitua que nas contratações realizadas entre a Administração Pública e um particular, deverá ser obedecido o devido processo licitatório. Por outro norte, este mesmo inciso permite, desde que disposto em lei, casos em que não será necessária a utilização do devido processo licitatório (contratação direta), sendo eles a dispensa e a inexigibilidade de licitação, inscritos na Lei de Licitações nos artigos 17, 24 e 25, respectivamente.

Portanto, é perceptível que ambos os institutos têm em comum a desnecessidade de seguir o devido processo licitatório, outrossim, a dispensa e inexigibilidade diferem-se, e muito, entre si. Estas diferenças serão abordadas ao longo deste tópico.

As denominadas contratações diretas (licitação dispensável, dispensada e inexigível) deverão seguir um procedimento, não tão rígido quanto o processo licitatório, mas que caso descumprido poderá ser considerado um ato de Improbidade Administrativa, como será estudado no último capítulo deste trabalho. Dessarte, o Tribunal de Contas da União (2006, p. 238 - 240) elaborou um roteiro prático para a demonstrar quais atos deverão ser realizados pelo administrador público, para a perfeita realização dos processos de dispensa e inexigibilidade de licitação, e por meio dele percebe-se que mesmo nas contratações diretas, é necessário a juntada no processo, dentre outros: a) justificativa da necessidade do objeto e da escolha do fornecedor, b) justificativa do preço, c) pareceres técnicos ou jurídicos, d) comunicação à autoridade superior, e) ratificação e publicação do processo em questão.

 

2.2. Licitação Dispensável

 

A dispensa de licitação, inscrita no artigo 24, da Lei 8.666/93, foi criada tendo em vista que “a lei não poderia deixar de ressalvar algumas hipóteses que, pela sua particularidade, não se compatibilizam com o rito e a demora do processo licitatório” (FILHO, J.S.C, 2010, p. 270).

Nesta toada, conceitua Joel de Menezes Niebuhr (2008, p. 368):

[...] a dispensa é pertinente aos casos em que é possível realizar licitação pública, uma vez que a competição é viável, porém realizá-la imporia sacrifício ou gravame desmedido ao interesse público.

Como é visível no conceito acima, dispensar ou não o processo licitatório é faculdade do agente público, para que assim, analisando as condições fáticas e pautado pelos princípios da Moralidade Administrativa e da Eficiência, possa decidir o que é mais vantajoso para a Administração Pública. Neste sentido, é importante destacar o entendimento do Tribunal de Contas da União (2006, p. 220), que demonstra ser permitido à Administração Pública dispensar a licitação, mesmo havendo a possibilidade de competição, tendo em vista que, caso esteja dentro das hipóteses legais (art. 24), dispensar ou não a licitação é uma faculdade do administrador público.

 

2.3. Licitação Dispensada

 

De outro norte, importante destacar, segundo a doutrina majoritária, a diferença entre licitação dispensável, hipóteses inscritas no art. 24 da Lei n.º 8.666/93 (citado acima) e licitação dispensada, inscrita no art. 17 da mesma Lei. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles (2011, p. 294) “Licitação dispensada: é aquela que a própria lei declarou-a como tal", portanto, não pode o administrador público realizar o devido processo licitatório nos casos de licitação dispensada, pois, expressamente vedado pelo dispositivo legal. Lucas Rocha Furtado (2010, p. 434) demonstra que os casos de licitação dispensada estão adstritos à alienação de bens, móveis ou imóveis, por parte da Administração Pública, sendo necessário uma prévia avaliação do bem a ser alienado.

Por fim, em relação à dispensa de licitação, importante salientar que em ambos os casos, licitação dispensada (art. 17) e licitação dispensável (art. 24), as hipóteses destacadas em lei são taxativas, visto que o Legislador apontou detalhadamente quais os casos passíveis de dispensa de licitação, pois, caso contrário o administrador público teria uma discricionariedade muito grande, podendo encaixar qualquer fator externo como caso de dispensa de licitação.

Portanto, fica claro, a intenção do legislador de fixar expressamente os casos em que considerava necessário abrir mão do processo licitatório, com a finalidade de não deixar margens muito discricionárias ao gestor público (FILHO, J.S.C., 2010, p. 270).

 

2.4. Licitação Inexigível

 

A inexigibilidade de licitação, inscrita no artigo 25 da Lei de Licitações, ao contrário da dispensa, ocorre "quando há impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes” (MEIRELLES, 2009, p. 286). Neste mesmo sentido conceitua Joel de Menezes Niebuhr (2008, p. 247):

Na qualidade de processo seletivo em que se procede ao cotejo de propostas, a licitação pública pressupõem a viabilidade de competição, da disputa. Se não houver viabilidade de competição, por corolário, não haverá licitação pública, revelando os casos denominados de inexigibilidade.

José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 290), faz referência à expressão “em especial" constante no artigo 25 da Lei em análise, segundo este autor, por se tratar a inexigibilidade de licitação da impossibilidade de competição, as situações previstas neste artigo são meramente exemplificativas. Em consonância com este autor preceitua Joel de Menezes Niebuhr (2008, p. 248):

Isto é, por mais que seja conveniente inventariar os casos de inexigibilidade, tal empreendimento provavelmente jamais se completará, porque o caput do artigo 25 da Lei n.º 8666/93 se refere amplamente à inviabilidade de competição, abraçando hipóteses que o comércio jurídico pode vir a configurar no futuro em vista de situações sequer hoje supostas, bem à frente das que se delineiam na atualidade. Por maiores que sejam os esforços para inventariar todos os casos de inexigibilidade, podem surgir outros, que talvez até se tornem bastante frequentes.

De outra banda, importante frisar que alguns autores como Marçal Justen Filho (2009, b, p. 437), demonstram que os casos inscritos nos incisos X, XV, XVII e XIX, do artigo 24, da Lei de Licitações, deveriam ser caracterizados como hipóteses de inexigibilidade de licitação, por caracterizarem inviabilidade de competição, situação prevista no artigo 25, inciso I, da Lei em análise.

Tome-se como exemplo o inciso XVII, do art. 24, da Lei de Licitações, o qual demonstra a possibilidade de dispensa de licitação para aquisição de componentes ou peças junto ao fornecedor original, para a manutenção do equipamento durante o período de garantia técnica. Portanto, se a compra só  pode ser realizada junto ao fornecedor original, fica claro a ocorrência de inviabilidade de competição, pois só este poderá realizar a troca da peça defeituosa.

 

2.5. Hipóteses de Licitação Dispensável

 

Conforme classificação de Maria Sylvia Zanello Di Pietro (2011, p. 373 374), as hipóteses de dispensa de licitação, encontradas taxativamente no art. 24, da Lei de Licitações, dividem-se: a) em razão do pequeno valor do objeto (inciso I e II), b) em razão de situações excepcionais (inciso III, IV, V VI, VII, IX, XI,XIV, XVIII, XXVII e XXVIII), c) em razão do objeto (inciso X, XII, XV, XVII, XIX, XXI, XXV, XXIX, XXX XXXI), e d) em razão da pessoa (inciso VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV e XXVI) .

Esta classificação será abordada nos próximos tópicos, sendo que em cada um destes serão analisados apenas alguns incisos para demonstrar como este procedimento pode ser utilizado, de maneira incorreta pelo administrador público, com a finalidade de causar dano ao erário.

 

2.5.1. Em razão do pequeno valor do contrato

 

Estes casos estão inscritos nos incisos I e II do artigo 24, sendo o primeiro caso para as contratações de serviços de engenharia e o segundo para os demais casos. Analisando os incisos supracitados, verifica-se que os valores para realizar o processo de dispensa de licitação são calculados sobre o “percentual de dez por cento sobre as importâncias limitadoras da modalidade de convite (arts. 23, I, “a”, e 23, II, “a”)” (FILHO, J.S.C., 2010, p. 272). Cumpre destacar, portanto, que este percentual resulta nos valores de R$ 15.000,00 para obras de engenharia e R$ 8.000,00 para as demais contratações.

Ressalta-se, ainda, que os valores acima citados servem para as contratações de obras, serviços e compras de toda a Administração Pública excetuando os Consórcios Públicos, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e as Autarquias e Fundações, qualificadas como Agências Executivas, pois estas receberam tratamento diferenciado, inscrito no parágrafo único do artigo 24, da Lei 8666/93. Portanto, nestes casos destacados, em vez  de ser utilizado o percentual de 10%, deverá ser utilizado o de 20%.

Verifica-se, assim, que as exceções inscritas no parágrafo único do artigo 24, da Lei de Licitações, fazem-se necessárias tendo em vista que as empresas públicas e as sociedades de economia mista atuam em concorrência com empresas privadas, necessitando de uma maior agilidade para concluir seus negócios. De outro norte, não há motivo para enquadrar as autarquias e fundações classificadas como agências executivas como beneficiárias do disposto no parágrafo único do artigo 24, já que não atuam em regime de concorrência (MADEIRA, 2006, p. 338 e 339).

Lucas Rocha Furtado (2010, p. 437 e 438) demonstra a desnecessidade da utilização do processo licitatório nas contratações de pequeno vulto, tendo em vista que a realização deste processo gera um ônus para a Administração Pública fazendo com que a utilização do devido processo licitatório acarrete prejuízo para a Administração. Entretanto, mesmo não exigindo-se o formalismo do processo licitatório, é obrigação do Administrador Público realizar uma pesquisa de preço e justificar o valor da contratação, obedecendo, assim, aos princípios da Moralidade Administrativa, Eficiência e Publicidade.

De outro norte, destaca-se que atualmente tal procedimento vêm sendo utilizado para causar danos aos cofres públicos, por administradores inescrupulosos. Os dois mecanismos frequentemente utilizados pelos administradores são a modificação superveniente dos valores pré-estabelecidos no contrato e o fracionamento do objeto visando a realização de diversos processos de dispensa de licitação ao invés da utilização do devido processo legal.

Em relação a alteração superveniente do valor, Joel de Menezes Niebuhr (2008, p. 436 e 437) ensina que se a modificação ulterior do contrato só ficou visível após a realização do contrato, a dispensa de licitação continua válida; entretanto se o administrador, de má-fé, define o objeto do contrato com produtos em quantidade menor ou de qualidade inferior ao que será realmente necessário, o processo de dispensa de licitação será considerado inválido.

No tocante ao fracionamento do objeto Marçal Justen Filho (2010, p. 302) sustenta que, inúmeras vezes se faz necessário promover o fracionamento de contratações, outrossim, este fracionamento não pode vir a caracterizar a dispensa de licitação. Havendo pluralidade de contratos homogêneos ou de objetos similares, deverá, o Administrador Público, considerando o valor global da contratação, realizar o devido processo licitatório.

Fica claro, portanto, que a dispensa de licitação só poderá ser utilizada nos casos de contratações referentes a um único objeto; pois, se houverem duas contratações com objetos similares ou homogêneos, deverá ser utilizado o devido processo licitatório.

 

2.5.2. Em razão de situação excepcional

 

Neste tópico serão abordadas as hipóteses de dispensa de licitação por conta de situações excepcionais (art. 24, inciso III, IV, V VI, VII, IX, XI,XIV, XVIII, XXVII e XXVIII, da Lei de Licitações), casos em que a licitação ao invés de favorecer os interesses da Administração, virá a atrapalhá-lo; bem como nos casos em que a demora para se realizar um processo licitatório seja incompatível com a urgência do caso em análise (DI PIETRO, 2011, p. 374).

Primeiro tratar-se-á sobre os casos de dispensa realizados devido a situações emergenciais ou calamitosas, art. 24, inciso IV. Nota-se que este caso deverá ser utilizado apenas enquanto perdurar a situação emergencial ou calamitosa, que poderá ser uma enchente, uma forte seca, uma reforma urgente (que caso não seja realizada, poderá levar um bem a ruína).

Neste sentido destaca Marçal Justen Filho (2010, p. 305):

Na generalidade dos casos em que se dispõe a contratar, O Estado visa evitar um dano potencial a algum bem ou interesse. Uma interpretação ampla do inc. IV acarretaria, por isso, a dispensa de licitação como regra geral. O argumento da urgência sempre poderia ser utilizado. Ora, a ausência de licitação não constitui regra, mas exceção. O inc. IV deve ser interpretado a luz desse princípio.

Entretanto, como visto no conceito acima, o Administrador Público, poderá tentar caracterizar certa situação como emergencial ou calamitosa, para poder utilizar o processo de dispensa de licitação. Apesar de ser este tema controverso, utilizar-se-á o pensamento de Lucas Rocha Furtado (2010, p. 442), para quem a inércia do administrador público não poderá servir para caracterizar a situação emergencial ou calamitosa, pois, isto daria respaldo a má atuação do agente público e desmoralizaria o instituto em análise.

Neste mesmo sentido está a decisão n.º 347/1994, proferida pelo Tribunal de Contas da União, que criou um precedente em relação ao tema em análise (2006, p. 223):

Além das formalidades previstas no art. 26 e § único, são requisitos necessários à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública que: a situação adversa, dada como de emergência ou calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ele não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação.

Outra questão controversa é em relação ao tempo de duração do contrato emergencial se a sua causa perdurar mais de 180 dias, tempo legalmente previsto no art. 24, inciso IV e improrrogável, segundo a Lei. Entretanto, Lucas Rocha Furtado (2010, p. 445), dispões que tal prazo poderá ser prorrogado, mesmo sendo contrário a Lei, pois, diante de situações excepcionais e estranhas a vontade das partes, poderá a Administração Pública prorrogar a dispensa de licitação com o escopo de bem atender ao interesse público. Outrossim, deverá ser observada a questão da emergência fabricada pelo administrador, para que este não prorrogue uma dispensa de licitação, com fulcro em situação emergencial ou calamitosa, eternamente.

Outro inciso importante é o III, do artigo 24, da Lei 8.666/93, que trata sobre a contratação direta em casos de guerra ou grave perturbação da ordem; sendo que apenas poderão ser realizadas contratações diretas, em caso de guerra ou grave perturbação da ordem, nos casos em que a contratação tiver um nexo de causalidade com o fato gerador da dispensa de licitação (NIEBUHR, 2008, p. 441).

Outro ponto que merece atenção é sobre a caracterização do estado de grave perturbação da ordem, neste sentido exemplifica José Maria Pinheiro Madeira (2006, p. 339), enquadrar-se-ia no conceito acima o caso em que o crime organizado tomasse o poder de uma cidade, de forma anárquica, desprestigiando as autoridades legais; outrossim, uma disputa entre "camelôs” e guardas municipais, não seria uma grave perturbação da ordem, mas sim,  uma simples perturbação da ordem.

Por derradeiro, tratar-se-á, do inciso V do artigo em análise, que dispõe sobre a contratação direta na hipótese de não acudirem interessados à licitação anterior, e não houver a possibilidade desta ser repetida sem prejuízo para a Administração Pública.

São necessários três requisitos para a caracterização do caso em comento, são eles: a) realização de licitação prévia, em que nenhum interessado tenha entregue os documentos para participar do certame, b) a realização de um novo processo licitatório seja prejudicial a Administração, e c) sejam mantidas as mesmas condições constantes na licitação anterior, este último requisito faz-se necessário, para que não haja direcionamento no processo de dispensa de licitação, visto que, se fossem alteradas tais condições no edital da licitação deserta, haveria possibilidade de interessados em participar da licitação aparecerem. (DI PIETRO, 2011, p. 375 e 376)

Importante salientar, que o caso em análise caracterizar-se-á apenas quando não acudirem interessados em participar do certame licitatório, os casos "em que os candidatos tenham sido desclassificados por inobservância do edital” (FILHO, J.S.C, 2010, p. 275) não enquadram-se no artigo 24, inciso V, da Lei de Licitações.

No tocante a fixação de condições esdrúxulas no edital da licitação, ensina Marçal Justen Filho (2010, p. 313), que deverá ser analisado o caso concreto, pois, se as condições fixadas favorecem a Administração Pública, o disposto no inciso V, do art. 24 poderá ser utilizado; outrossim se as condições fixadas no edital tiverem como escopo direcionar a licitação para determinada empresa, a dispensa será considerada inválida, assim como a licitação que a precedeu.

 

2.5.3. Em razão do objeto

 

Neste tópico serão analisados os casos de dispensa de licitação realizados em função do objeto (artigo 24, incisos, X, XII, XV, XVII, XIX, XXI, XXV, XXIX, XXX e XXXI), ou seja, quando o objeto a ser licitado é singular ou depende da escolha única e exclusiva do administrador público.

Primeiramente, tratar-se-á acerca do inciso X, que demonstra a possibilidade de dispensa de licitação nas compras ou locações de imóveis destinados ao atendimento de finalidades estabelecidas pela Administração Pública. Com relação a este inciso, José Maria Pinheiro Madeira (2006, p. 346) demonstra que para a compra ou locação do imóvel, como inscrito no inciso em análise, deverá ser necessário que a qualidade do serviço prestado seja melhorado com a compra ou locação de determinado bem. Nesta toada exemplifica enquadrar-se na hipótese em análise, o caso de aquisição, pela Administração Pública, de um prédio para o funcionamento da Procuradoria de determinado ente federativo perto do fórum da cidade, tendo em vista que isso melhoraria a qualidade do serviço prestado pela Procuradoria.

Cumpre ressaltar que nos casos em que há apenas um imóvel que se encaixe nas qualidades necessárias para realização de determinada atividade, “[...]deve a Administração providenciar a avaliação prévia do imóvel, pois que não será legitimo o ajuste se o preço da compra ou do aluguel for incompatível com as condições normais de mercado.” (FILHO, J.S.C., 2010, p. 282)

Outrossim, de acordo com Marçal Justen Filho (2010, p. 323), o artigo em análise é mais próximo da inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição, do que da dispensa, portanto caso a Administração Pública verifique a existência de dois ou mais imóveis compatíveis com a melhor prestação de serviço de determinado órgão, deverá realizar o devido processo licitatório, haja vista que presentes os pressupostos da competição.

Já com relação ao inciso XVII, que trata sobre a dispensa de licitação para a aquisição de peças para manter a garantia de determinado bem ou serviço, fica claro que esta contratação só poderá ocorrer, junto ao fornecedor original dos equipamentos, se esta condição for indispensável para a vigência da Garantia (UNIÃO, 2006, p. 226). Como exemplo, é o carro comprado pela Administração Pública que necessita trocar uma peça dentro do período de garantia, neste caso a troca deverá ser feita junto ao fornecedor do carro, pois caso seja realizada em outra oficina, o carro irá perder a garantia dada pela fábrica.

Frisa-se, portanto, que a vinculação do objeto a ser contratado e a garantia técnica devem estar expressamente previstas no edital, devendo haver razões técnicas para tal escolha, e caso não esteja previsto no edital, não poderá o contratado deixar de prestar a assistência técnica sob o argumento de terem sido utilizadas peças de terceiros para consertar o produto (NIEBUHR, 2008, p. 495 e 496).

 

2.5.4. Em Razão da Pessoa

 

Por fim, serão abordados os casos de Dispensa de Licitação realizados em razão da pessoa (inciso VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV e XXVI), assim classificados por exigir alguma característica especial do licitante ou do licitado, que faça com que o devido processo licitatório não seja necessário ou benéfico à Administração Pública.

Primeiro tratar-se-á sobre o inciso VIII, que dispões sobre as contratações realizadas entre entes administrativos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 380) apresenta quatro requisitos para que a contratação seja possível, são eles: a) que o contratado pertença a Administração Pública, b) que o contratado tenha sido criado com o fim específico de fornecer os objetos ou serviços do contrato, c) que o contratante e o contratado sejam do mesmo nível do governo, e d) que o preço do contrato seja compatível com o de mercado.

Outrossim, com relação as empresas da Administração Indireta dedicadas à exploração de atividades econômicas, como as inscritas no art. 173, § 1º, da Constituição Federal, o artigo em análise não se aplica, haja vista a obrigatoriedade de atuarem nas mesmas condições que as empresas privadas, obedecendo o princípio da obrigatoriedade de licitação (FILHO, J.S.C, 2010, p. 280). Sendo assim, fica claro que a contratação direta apenas poderá ser utilizada com relação as empresas prestadoras de serviços exclusivas à Administração Pública, vedada a contratação direta para as empresas de exploração mista (Petrobras Distribuidora) (FILHO, M.J., 2010, p. 319).

Dando prosseguimento, analisar-se-á o inciso XIII, do artigo em análise, utilizado para contratar instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso. Neste sentido verifica-se que com relação à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional, somente poderá ser contratada instituição brasileira; entretanto com relação a recuperação social do preso, a contratada poderá ser internacional (MADEIRA, 2006, p. 348).

Ademais, Lucas Furtado Rocha (2010, p. 451) acrescenta além dos requisitos dispostos no mencionado artigo (ser instituição brasileira, ter inquestionável reputação ético-profissional e não ter o lucro como finalidade), a existência do nexo causal entre o objeto do contrato e o ramo de atividade da instituição.

Neste sentido dispõe a decisão n.º 908/1999, proferida pelo plenário do Tribunal de Contas da União (2006, p. 227):

[..]a contratação direta com base no art. 24, XIII, da Lei de Licitações para ser considerada regular não basta que a instituição contratada preencha os requisitos contidos no citado dispositivo legal, ou seja, ser brasileira, não possuir fins lucrativos, deter inquestionável reputação ético-profissional e ter como objetivo estatutário ou regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, há de observar também que o objeto do correspondente contrato guarde estreita correlação com o ensino, a pesquisa ou o desenvolvimento institucional além de deter reputação ético profissional na específica área para a qual está sendo contratada.

Por fim, será analisado o inciso XXIV, da Lei de Licitações, que diz respeito a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Joel de Menezes Niebuhr (2008, p. 518), conceitua Organização Social dispondo que estas são: “[...] entidades privadas, sem fins lucrativos, cujas atividades se destinam à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (Lei n.º 9.637/98).

Dando prosseguimento, cumpre destacar os requisitos apresentados pelo Tribunal de Contas da União (2006, p. 228 e 229) para haver a dispensa de licitação, dispostos no acórdão n.º 421, proferido pelo plenário do Tribunal:

Em caso de entidades qualificadas como Organização Social, o TCU respondeu ao consulente que a contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/1993 submete-se à estrita e simultânea observância dos seguintes requisitos:

 

a) a pessoa jurídica contratada deve ser qualificada como Organização Social, nos termos da Lei n° 9.637/98, por ato formal da esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante;

 

b) o objeto da contratação deve ser necessariamente a prestação de serviços, tomados na acepção do art. 6°, inciso II, da Lei n° 8.666/1993, devendo tais serviços estarem inseridos no âmbito das atividades fins, previstas no seu estatuto e constantes do contrato de gestão firmado entre a Organização Social e o Poder Público, na forma dos arts. 5° a 7° da Lei n° 9.637/98;

 

c) na hipótese de não estarem preenchidos os requisitos arrolados nas alíneas “a” e “b” supra, não há amparo legal para a realização de contratação por dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/1993, ainda que existam semelhanças entre o regime jurídico das entidades apresentadas para contratação e o das pessoas jurídicas mencionadas na alínea “a” retro;

 

d) os Serviços Sociais Autônomos somente poderiam ser contratados por dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/1993, caso atendam sobretudo aos requisitos contidos nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.637/98 e venham a ser formalmente qualificados, por ato do Poder Executivo, como Organizações Sociais nos termos do art. 1º da mesma Lei e, ainda, caso o objeto da contratação seja relacionado às atividades incluídas em contrato de gestão celebrado com a esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante.

Portanto, analisando a jurisprudência apresentada acima e o entendimento de Marçal Justen Filho, verifica-se que o Tribunal de Contas da União vem restringindo a aplicabilidade do inciso em análise visto que “a entidade beneficiária da contratação direta seja estritamente enquadrada na forma de organização social.” (FILHO, M.J., 2010, p. 347). Nota-se, assim, que este entendimento do Tribunal de Contas da União está correto, pois, se existem requisitos para caracterizar uma organização social (Lei n.º 9367/98), estes deverão ser seguidos, para que assim empresas inidôneas não participem de contratos de gestão firmados com a Administração Pública, causando-lhe prejuízos. E exatamente nesse ponto é que se adentra ao caso da Petrobras.

 

2.6. O Caso da Petrobras

 

A Petrobrás é uma sociedade considerada de economia mista. Reza a Constituição da República que somente por lei específica poderá ser instituída a sociedade de economia mista  (BRASIL, 2009, a).

A Constituição Federal (BRASIL, 2009, a) estabeleceu que a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se  ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações  trabalhistas (art. 173, § 1º)6

. Os atos e contratos da sociedade de economia mista regem-se pelas normas do Direito Privado, especialmente na parte das obrigações, igualando-se aos das empresas particulares (CF, art. 173, § 1º), mas a entidade ficará sempre sujeita  às exigências administrativas especificas que a lei instituidora ou norma especial lhe  impuser.

O pessoal da sociedade de economia mista - dirigentes e empregados,  regem-se sempre pelas normas do Direito do Trabalho, por expressa determinação  constitucional (art. 173, § 1º), nestas compreendidas as disposições da CLT e das  leis previdenciárias e acidentárias comuns. Todavia, embora não sendo servidores públicos, os que trabalham nessas sociedades ficam sujeitos, também, à vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos, funções ou empregos, por força do art. 37, XVII, da CF (BRASIL, 2009, a). Somente para efeitos criminais, nos delitos relacionados com a função, é que o pessoal das sociedades de economia mista se equipara a funcionário público, por expressa determinação do parágrafo único do art. 327 do CP (BRASIL, 2009, c).

Embora incida o regime jurídico de direito privado, não estão submetidas totalmente a ele, pois em alguns aspectos, impera os ditames próprios do regime jurídico de direito administrativo, ou seja, regras de direito público.

Assim frente ao acima exposto a Petrobras deverá estar sujeita a Lei 8666/93. No entanto, a Lei 9478/97 criou a ANP afirmando que a Petrobrás tem direito a um procedimento simplificado para licitação, sendo esse definido pelo Presidente da República através de um decreto (Decreto nº 2.745/98).

O Tribunal de Contas da União - TCU - afirmou[2] ser aceitável que Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista firmem um estatuto próprio para licitação, contudo não apenas para a Petrobrás decidindo então ser inconstitucional a Lei 9478/97, na tocante a estabelecer o procedimento diferenciado para licitação da Petrobrás.

A Petrobrás indignada com a decisão, ajuizou no Superior Tribunal Federal – STF - o Mandado de Segurança 25888.

O STF preliminarmente afirmou que a Petrobrás poderia continuar realizando um procedimento simplificado até julgarem o mérito do MS, podendo assim o TCU verificar a constitucionalidade de ato determinado em caso concreto e não com foco na constitucionalidade de uma lei.

Destaca Celso Melo (2009, p. 12) que:

Não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis - a quem se vem negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.

Destaca-se nesse ponto que o STF reconheceu a validade da súmula 347, declarando que o TCU poderia citar a inconstitucionalidade de um ato quando fosse caso concreto, não podendo esse Tribunal realizar controle abstrato, ou seja, citar a inconstitucionalidade da Lei 9478/97.

A Organização Social, devidamente regulada através da Lei 9.637/98, surgiu da extinção de estruturas da Administração, nascendo de contrato de gestão, tratando-se de uma pessoa privada fora da Administração.

No tocante ao dever de licitar, o artigo 24, XXIV da Lei 8.666/93 cita que as Organizações Sociais possuem dispensa de licitação para contratos advindos de contrato de gestão.

Destaca-se ainda que a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, devidamente regulada pela Lei 9.790/99, não é integrante na Administração, cooperando com o Estado e se relacionando através de um termo de parceria.

Conforme o Decreto 5.504/05, as Organizações Sociais e OSCIPs que ganham repasse de recursos públicos da União devem conter cláusula que citem que as obras, serviços, compras e alienações sejam contratados com processo de licitação pública. Estabelecendo o § 1º do art. 1º do mesmo Decreto que adquirir bens e serviços comuns é obrigatório o emprego da modalidade pregão, em forma eletrônica.

No mesmo sentido Rothenburg (2005. p. 22) revela que:

São os contra-sensos do atual momento vivido pelo Direito Constitucional, em que se fixam generosos projetos a cumprir, ainda não se encontraram meios plenamente eficazes para exigir tal cumprimento dos sujeitos constitucionalmente incumbidos mas também não se admite que outros possam ser os legitimados a desempenhar a tarefa de concretização constitucional.

Nesse sentido entende-se que o Decreto nº 2.745/98 trouxe simplificação de procedimento de licitação permitindo utilização do convite como modalidade de licitação independentemente do valor a ser licitado.

Porem isso não permite desprezar os princípios da Administração Pública conforme o art. 37, caput, da Constituição Federal, que devem ser obedecidos, sendo sempre possível o controle da impessoalidade, legalidade, publicidade, moralidade e eficiência em licitações da sociedade de economia mista.

Contudo a não elaboração da lei representa uma omissão legislativa que não acha no direito brasileiro eficazes meios de combate pois os remédios postos a disposição para casos omissos não possuem efeitos práticos.

O mandado de injunção se torna regulamentado pelo art. 5º, LXXI da Constituição Federal e Lei nº 8.038/90, art. 24. Considerado remédio constitucional colocado à disposição de qualquer pessoa que se sinta prejudicada pela ausência de norma regulamentadora, tornando  inviabilizado o exercício de seus direitos constitucionais.

A ação de inconstitucionalidade feita por omissão é tratada na Constituição da República sendo que o objeto da ação é a norma, porém sim o comportamento omissivo estatal, deixando esse de cumprir os ditames constitucionais, onde o Estado tem a obrigação de agir.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Conforme visto no trabalho, existem casos em que o rigoroso processo licitatório não necessita ser utilizado, sendo estes os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, inscritos nos artigos 17, 24 e 25 da Lei 8.666/93. Foram demonstradas, desta forma, as hipóteses em que podem ou devem ser utilizados os institutos da dispensa e da inexigibilidade de licitação.

Percebeu-se, ainda, que os institutos em análise são utilizados diversas vezes com a finalidade obscura de causar enriquecimento ilícito do agente púbico, causando um lógico prejuízo ao erário.

Verifica-se que estes institutos, em muitas oportunidades, são utilizados de maneira incorreta pelo agente público, primeiramente por serem institutos empregados com base em decisões discricionárias do Administrador Público; bem como por serem os mecanismos de controle, dos institutos em análise, extremamente falhos.

No caso da Petrobrás destacou-se a análise da questão referente a inconstitucionalidade do regime simplificado de licitações, estando esse regime é previsto na lei 9478/97 direciona para um decreto da presidência para realizar o regramento das licitações da Petrobrás.

Essa acepção que é claramente contra os princípios constitucionais evidenciando-se que a sociedade civil, como mecanismo de controle não institucionalizado, pode ter um papel importante nesta luta contra essas ações de favorecimento pois possui diversos instrumentos para protestar, tais como realizar abaixo-assinados e denunciar todas as irregularidades que tiver conhecimento aos órgãos de controle institucionalizados.

Conclui-se, assim, que os órgãos e funcionários responsáveis pelo controle interno precisam de uma reestruturação urgente, para, assim, poder fornecer um suporte maior, quando necessário, aos órgãos de controle externo.

A sociedade civil, por sua vez, mesmo não exercendo um controle direto sobre a Administração Pública, deverá exercer pressão sobre os agentes públicos, quando estes malversarem os recursos públicos; e também sobre os órgãos de controle, tanto interno quanto externos, da Administração Pública, para que estes exerçam sua função precípua, qual seja, fiscalizar os atos realizados pelos agentes públicos.

 

REFERÊNCIAS

 

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 ______. Decreto Lei n.º 200 de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 2014.

 

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[1] Graduando em Direito pela Faculdade de Ciências Empresariais – FACEMP, apresentando artigo como requisito final para a conclusão do curso.

[2] Processo nº 008.210/2004-7

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