JurisWay - Sistema Educacional Online
 
Kit com 30 mil modelos de petições
 
Cursos
Certificados
Concursos
OAB
ENEM
Vídeos
Modelos
Perguntas
Eventos
Artigos
Fale Conosco
Mais...
 
Email
Senha
powered by
Google  
 

Aspectos Gerais a Respeito do Controle de Constitucionalidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro


Autoria:

Victor Fonteles Cavalcanti


Estudante de Direito no UniCEUB

envie um e-mail para este autor

Resumo:

O presente artigo busca uma maior compreensão acerca do Controle de Constitucionalidade no Ordenamento Jurídico brasileiro abordando aspectos gerais e de aplicabilidade.

Texto enviado ao JurisWay em 25/06/2015.

Última edição/atualização em 28/06/2015.



Indique este texto a seus amigos indique esta página a um amigo



Quer disponibilizar seu artigo no JurisWay?

1.    Introdução

 

O instituto do Controle de Constitucionalidade no direito brasileiro é talvez um dos mais importantes dentro de todo o estudo jurídico pátrio.

A definição de Controle de Constitucionalidade não é única, quando se associa o conceito, necessariamente a um mecanismo de controle, este deve ser entendido em seu sentido estrito, já que demonstra as consequências comparativas de determinado ato para com a Constituição. No sentido estrito, a definição sempre implica em reconhecer o afastamento, anulação, eliminação ou neutralização das normas contrárias à Constituição, sem prever a possibilidade de um ato incompatível ser preservado.

Desta forma, uma definição ampla, sem vinculação necessária com as consequências da aplicação do Controle de Constitucionalidade, pode ser a alternativa mais interessante a classificação do termo, entendendo este como o juízo relacional que procura estabelecer uma comparação valorativamente relevante entre dois elementos, tendo como parâmetro a Constituição e como objeto a lei, os fatos do processo legislativo ou a omissão da fonte de produção do direito.

O mecanismo de Controle de Constitucionalidade foi criado especificamente para ser inserido em um sistema normativo organizado por uma regra central que confira validade às demais normas, como é em nosso país a Carta Magna. As normas não existem de forma isolada, são unidas por um sistema, distribuindo-se ainda em camadas hierárquicas, que se escalonam a partir da norma fundamental até as normas individuais, obedecendo a hierarquia. Hans Kelsen, na obra, Teoria Pura do Direito, propõe a hierarquia das leis como sendo uma pirâmide dividida de maneira escalonada, onde a ponta representa a norma fundamental, que constitui seu papel em uma Constituição Federal, já as outras partes representam as demais normas, obedecendo a hierarquia das leis superiores frente as inferiores, que estão mais abaixo na pirâmide de Kelsen completando a relação.

Nessa hierarquia, as normas criadas têm que respeitar sempre o preceito da Carta Magna que está no topo da pirâmide e também as demais normas que lhe são superiores, sobre o risco de ocorrer a inconstitucionalidade da lei.

 A Constituição, no ápice da pirâmide é a norma responsável por estabelecer a organização do Estado, a proteção de direito individuais, as competências de cada ente da Federação, as premissas básicas de educação, família, meio-ambiente, dentre inúmeros outros tópicos, mesmo que possa ser fruto de processos de aprovação distintos, de acordo com o sistema jurídico e as tradições de cada país (common law e civil law), por disciplinar, em caráter de superioridade, direitos, competências e formas organizacionais, suas diretrizes é que devem ser seguidas, devendo os demais atos infraconstitucionais não conflitar com as suas disposições.

O Princípio da Supremacia da Constituição também coloca a Carta Magna acima hierarquicamente de todas as demais normas do Ordenamento Jurídico. As normas que não seguem esse princípio têm que ser afastadas do Ordenamento Jurídico pois possuem o vício mais grave: o vício de inconstitucionalidade. Diz-se que é inconstitucional tudo aquilo que for incompatível com a Constituição Federal, ai que surge o controle da constitucionalidade, que é uma espécie de fiscalização para que essas normas “inconstitucionais” não estejam vigorando em nosso ordenamento.

Conforme explica Calil Simão:

"A Constituição representa a base de todo ordenamento jurídico. É norma orientadora dos poderes constituídos. Para garantir essa função basilar e orientadora, ou seja, para assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de Constitucionalidade."

Ao desenrolar deste trabalho teremos uma abordagem mais específica do tema, objetivando entender como ocorre o Controle de Constitucionalidade no nosso país e se ele realmente é eficaz, impedindo que normas que infringem a premissa constitucional da norma superior vigorem em nosso ordenamento.

 

 

2.    O controle de Constitucionalidade

 

Esse fenômeno traduz-se em um mecanismo que verifica se determinado ato do poder público (principalmente do Poder Legislativo) é ou não compatível com a Constituição. Os atos do poder legislativo precisam ser avaliados para que não usurpem a qualidade de norma fundamental da Carta Magna. Esses atos constituem-se em todos aqueles elencados no art. 59, da Constituição, que diz:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

 

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

 

A lei, entendida também como espécie normativa, em sentido amplo, pode ser descrita em três aspectos: como um comando imperativo, porque seu cumprimento é obrigatório; de natureza genérica, porque se aplica a todas as pessoas; abstrata, porque se aplica especificamente a determinadas situações tendo como essencial finalidade de organizar a sociedade.

Toda lei tem seu fundamento de validade na própria Constituição, ela é a norma fundamental, superior, aquela que dirige os princípios e fundamentos do estado, o que garante a democracia e o voto universal em nosso país, diante disso, as normas que são criadas têm que obedecer aos princípios constitucionais, não podendo ultrapassar esses limites, sob pena de inconstitucionalidade. É necessário existir esse mecanismo de controle das leis, para impedir que leis “inconstitucionais” sejam promulgadas no ordenamento jurídico ferindo a soberania da Constituição.

 

Hans Kelsen em sua obra, “A teoria Pura do Direito”, de 1934, também estabelece uma hierarquização das normas, classificando-as em norma superior e norma inferior, a primeira sempre direcionando a última. A norma superior é quem regula e institui a criação e os métodos utilizados na norma inferior. Ele vai além, quando estabelece uma parametrização dessas normas em um pirâmide escalonada da qual deriva a hierarquia das normas, sendo a norma superior aquela que ocupa o topo da pirâmide. Assim cita Kelsen:

"A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta”.

 Obedecendo a essa hierarquia, toda espécie normativa, para estar de acordo com a norma superior que a regula, deve obedecer a requisitos formais e materiais garantindo sua validade.

Os requisitos formais exigem que a espécie normativa seja elaborada segundo o processo legislativo devido (previsto na Constituição). Por exemplo: quorum. A espécie normativa que atende este requisito é formalmente constitucional. Já os requisitos materiais, exigem que a matéria (conteúdo) da espécie normativa obedeça ao que está previsto na Constituição. Por exemplo: uma lei complementar tem matéria reservada (art. 146), assim como também a medida provisória (art. 62, § 1º); ambas não podem dispor sobre determinadas matérias, caso contrário serão incompatíveis com a Constituição.

A espécie normativa que atende estes requisitos é materialmente constitucional. Uma lei pode ser inconstitucional tanto pela forma quanto pela matéria (conteúdo), todos os dois requisitos vinculam, e podem gerar inconstitucionalidade. Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação ou compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a Constituição, levando em conta seus requisitos formais ou materiais para que exista a harmonia entre as normas

 

 

3.    Modelos Comparados

 

O sistema de controle Americano foi o primeiro a ser estruturado, sendo uma das grandes contribuições norte-americanas, certamente a maior, ao desenvolvimento do constitucionalismo. Nos Estados Unidos surgi o primeiro sistema de controle de constitucionalidade motivado por razões políticas que deram início a construção teórica que legitimou o controle.

Também conhecido como modelo judicial, o modelo americano teve sua base no direito da common Law e na jurisprudência. No famoso caso "Marbury contra Madison" decidido em 1803 pela Suprema Corte dos Estados Unidos, foi que se originou a principal referência para o controle de constitucionalidade difuso exercido pelo Poder Judiciário.

Na historia, durante a eleição presidencial dos EUA de 1800, Thomas Jefferson derrotou John Adams. Após a derrota, John Adams resolveu nomear vários juízes em cargos relevantes, para manter certo controle sobre o Estado, entre eles se encontrava William Marbury, nomeado Juiz de Paz. O secretário de justiça de John Adams, devido ao curto espaço de tempo, não entregou o diploma de nomeação a Marbury.

Já com Jefferson presidente, seu novo secretário de justiça James Madison, se negou, a pedido de Jefferson, a intitular Marbury. Marbury decidiu então, apresentar um writ of mandamus (Mandado de Segurança) perante a Suprema Corte Norte-Americana exigindo a entrega do diploma. O processo foi relatado pelo Presidente da Suprema Corte, Juiz John Marshall, em 1803 e concluiu, segundo interpretação própria que a lei federal que dava competência à Suprema Corte para emitir mandamus contrariava a Constituição Federal. Como a lei que dava competência a Suprema Corte era inconstitucional, não cabia à Suprema Corte decidir o pedido do mandamus.

Marshall podia adotar várias soluções mais plausíveis, mas fez um raciocínio complexo no intuito de contrariar o Poder Executivo e confirmar o poder dos Tribunais em deixarem de aplicar leis federais inconstitucionais.

Por ser a primeira decisão de um Tribunal a proclamar a competência de afastar leis inconstitucionais mesmo sem previsão constitucional nesse sentido, o caso conhecido por acadêmicos e sempre estudado nos cursos de direito constitucional.

Passou-se a admitir o controle judicial de constitucionalidade, isto é, o juiz poderia, a partir desse momento histórico, verificar a constitucionalidade da lei. Porém, a aplicação deste controle só poderia ser feita diante de um caso concreto, devendo o juiz verificar a compatibilidade das leis com a constituição. Em um exemplo simples temos que:

Se “A” alega um direito em face de “B” com base em uma determinada lei “X” e “A” alega que esta lei não é constitucional, então caberia ao juiz dirimir a lide dizendo da constitucionalidade ou não, da lei para posteriormente julgar o caso.

Dai, surge o nome de modelo de controle de constitucionalidade concreto ou incidental, pois o juiz só pode verificar a constitucionalidade das leis, diante de um caso incidente ou concreto.

Outro tipo de controle característico do sistema Americano é o controle difuso, ou seja, ao se adotar este modelo, qualquer juiz ou tribunal competente para dirimir uma questão jurídica, o será para a questão constitucional, a competência não é especifica a um determinado tribunal, mas sim ao juiz competente ao caso concreto.

Outro modelo de controle de constituição que surge paralelamente ao modelo Americano é o modelo europeu, também conhecido como modelo concentrado.

Este modelo se desenvolve na Europa, buscando adotar de alguma forma um modelo judicial de controle de constitucionalidade, que não quer na sua plenitude o abranger o modelo americano.

O modelo concentrado, diferentemente do que ocorre no modelo americano se reconhece a um tribunal o monopólio do controle de constitucionalidade. A evolução do modelo se dá de outro modo, pois, neste sistema, o juiz competente para julgar a matéria jurídica, não será competente para julgar a matéria constitucional, esta, terá que ser levada a uma Corte Constitucional, criada especificamente para ter o monopólio da censura, ou seja, só ela poderá declarar a inconstitucionalidade de uma lei.

O juiz diante de um caso concreto, ao identificar a inconstitucionalidade de uma lei, tem que suspender o processo e remeter a indagação sobre a constitucionalidade ou não de determinada lei a Corte Constitucional, para que esta, faça o controle de constitucionalidade remetendo novamente ao juiz de origem para que continue julgando o caso depois de sanada a dependência constitucional.

Este modelo de certa maneira traduz o pensamento do sistema americano, há de fato uma constituição suprema, superior a todas as outras leis, mas ao contrário do modelo americano, não pode ser qualquer juiz ou tribunal, competente para julgar a constitucionalidade de uma lei. Cabe única e exclusivamente a Corte Constitucional exercer este papel.

Ao lado desse processo de controle concentrado do sistema europeu, desenvolve-se ainda, outro tipo de controle, o abstrato. Nele apenas alguns entes, ou órgãos da federação poderão provocar a Corte Constitucional para que esta trate sobre a constitucionalidade de uma Lei.

Surge ainda, na Europa, especificamente na Alemanha, o modelo alemão, que vai se filiar ao sistema europeu, contudo acrescentando um novo instrumento de controle, o chamado recurso constitucional ou ação constitucional. Este instrumento vai permitir que o  indivíduo possa alegar lesões a direitos fundamentais a partir da verificação processual. Nesse modelo só se faz esta verificação quando todos os demais tribunais já se pronunciaram sobre a constitucionalidade, a partir dai, é possível nesse sistema, ingressar com uma ação constitucional em face dos direitos fundamentais.

O controle de constitucionalidade na perspectiva alemã se resume no processo de controle concreto, na abstração e na possibilidade do recurso constitucional.

Inicialmente poucas cortes adotaram os sistemas europeu e americano, porém  em meados dos anos 80 e noventa houve um sensível crescimento dos dois sistemas, sendo que o europeu prevaleceu numericamente sob o sistema americano, devido a maior dispersão do modelo em praticamente toda a Europa.

Com o passar do tempo, os países foram desenvolvendo seus próprios modelos. Atualmente existe o que se chama de modelo misto de controle de constitucionalidade, do qual seu grande exemplo é o Brasil.

 

 

 

4. Evolução no Brasil

 

A definição do que é Controle de Constitucionalidade está estritamente ligada ao seu surgimento na história. A função desse controle é garantir o respeito aos preceitos constitucionais.

No Brasil, o controle de constitucionalidade foi implantado formalmente com a Carta Política de 1824, onde o controle era, em tese, efetuado pela antiga Assembleia Geral do Império. Este tipo de controle foi influenciado pelo constitucionalismo francês da época, onde a guarda da Constituição ficava a cargo do Poder Legislativo. No Brasil, o Poder Moderador, ou quarto Poder, introduzido pelo jurista Benjamin Constant, teve decisiva participação, pois, a existência do Poder Moderador fazia com que as decisões dos demais Poderes fossem alteradas sem nenhum critério. Assim cabia ao Imperador dirimir os conflitos entre os poderes. A conjuntura histórica e política não permitiam um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.

Com a proclamação da República, o Brasil aderiu ao controle por via jurisdicional na então Constituição de 1891. Sob forte influência do republicanismo norte-americano, prevaleceu o sistema difuso. O controle jurisdicional de constitucionalidade não operou livre do passado. A formação legalista e subserviente dos juízes à Coroa, herdada da cultura ibérica, não permitiram avanços nesse campo.

Já a Constituição de 1934, aos poucos vai moldando a fisionomia do instituto do Controle de Constitucionalidade. O grande passo nesse momento foi permitir a suspensão de execução das leis declaradas inconstitucionais, ou seja, antes a lei era julgada inconstitucional caso a caso, após a mudança de 1934 foi possível fulminar (destituir sua legalidade) a lei em tese. Este fato permitiu uma certa aproximação da forma de Controle por via de ação direta, mesmo que de forma precária, pois ainda era necessário a concordância do Senado.

A Constituição de 1937 trouxe em seu bojo um entrave ao desenvolvimento e a própria substância do Controle Jurisdicional. Foi permitido ao Presidente da República apresentar novamente ao Parlamento uma lei declarada inconstitucional para que a mesma fosse revalidada. Para tanto, era necessário 2/3 dos votos de cada uma das casas do Congresso Nacional, neste caso, perderia efeito a declaração de inconstitucionalidade do Tribunal.

Segundo alguns juristas, essa medida não teria afetado em larga escala o Controle de Constitucionalidade, pois, era possível emendar a Constituição com os mesmos 2/3 de votos nas duas casas. Entretanto, é necessário lembrar que a emenda à Constituição ocorre em dois turnos e em ambos exigindo-se o quorum de 2/3 nas duas casas.

A Constituição de 1946 suspendeu a prerrogativa Presidencial de revalidar leis ditas inconstitucionais pelos Tribunais. Também aqui, foi mantido o Controle por via de Exceção, embora persistisse a precariedade no seu uso, pelo qual sua abrangência ficava restrita aos casos de inconstitucionalidade verificados no campo dos Estados-Membros.

Significativa mudança ocorreu com o golpe militar de 1964. Em 26 de novembro de 1965, a emenda número 16 estabeleceu o fim do monopólio do controle difuso. Instituiu-se no Direito brasileiro o sistema híbrido, que se caracteriza pela possibilidade, também, de se efetuar o controle de forma concentrada. É óbvio que as circunstâncias históricas impediram uma ação crível dos juízes do Supremo Tribunal Federal. O Regime de Exceção provocou a aposentadoria compulsória de alguns Ministros que se recusaram a acatar a "ordem revolucionária" bem como houve o aumento (temporário) do número de juízes que passaram de 11 para 16, visando assim garantir uma maioria confortável para os (des)mandos governamentais.

Essa evolução do controle de constitucionalidade no Brasil começa desde a Constituição de 1891 com o controle tipicamente americano e de perfil incidental, mas que ao longo do tempo muda devido a diversos fatores históricos tornando hoje o Brasil em um país com o sistema híbrido de Controle de Constitucionalidade que sobreviveu à Constituição de 1988.

 

 

5. Considerações Finais

 

O mecanismo de controle de constitucionalidade está ai para impedir que normas contrárias a constituição entrem em vigor. As normas inconstitucionais não são válidas e muito menos podem deter eficácia, pois são regras que contrariam os princípios da carta Magna e seus dispositivos.

Se é certo que o controle de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, também é inegável que a Europa, na busca de seu próprio controle. O surgimento do modelo americano foi apenas o passo inicial de uma teoria de controle de constitucionalidade, maturada por sucessões de construções teóricas e experiências dogmáticas.

Não é raro encontrar ordenamentos jurídicos positivos com interferências dos três modelos de controle, geralmente, com predominância de um dos modelos. O controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro é referência de como as mencionadas construções teóricas podem se interpenetrar.

O controle de constitucionalidade no Brasil sendo um controle de natureza híbrida, caracterizado por uma mistura dos dois sistemas, o americano e o europeu, possibilita a melhor maneira de realizar o controle sobre a constitucionalidade das normas. Por meio das Ações Diretas o controle dessa constitucionalidade se dá de maneira muito mais eficaz do que nos dois sistemas anteriores. A possibilidade do controle por meio de ações diretas, tal qual preconizado por Kelsen, ajuizadas de forma abstrata e concentrada, prescinde da defesa de direito subjetivo, dos direitos fundamentais da Constituição.

A associação entre os diversos modelos de jurisdição constitucional, afinal, é uma tendência, pois a evolução dos sistemas constitucionais conduz, paralelamente a uma aproximação entre os próprios Estados, regida e acentuada pelas causas e efeitos da globalização econômica, a uma sintonia e influência recíproca entre os diferentes paradigmas de controle, aproximando os modelos políticos e jurisdicionais de controle, e, do mesmo modo, as formas difusas e concentradas de fiscalização de constitucionalidade.

 

 


4. Referências Bibliográficas.

 

BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006.

 

Calil Simão (2010), Elementos do sistema de controle de constitucionalidade, 1.ed, 224, São Paulo: Editora SRS.

 

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 2010, p. 240

 

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle da constitucionalidade, aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.

 

MARTINS, Ives Gandra da Silva e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à lei n. 9. 868, de 10-11-1999. São Paulo: Saraiva, 2001.

Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Victor Fonteles Cavalcanti) e a fonte www.jurisway.org.br.
3 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, ideias e conceitos de seus autores.

Nenhum comentário cadastrado.



Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay.

Para comentar este artigo, entre com seu e-mail e senha abaixo ou faço o cadastro no site.

Já sou cadastrado no JurisWay





Esqueceu login/senha?
Lembrete por e-mail

Não sou cadastrado no JurisWay




 
Copyright (c) 2006-2021. JurisWay - Todos os direitos reservados