ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, NEOCONSTITUCIONALISMO E ATIVISMO JUDICIAL: A busca pela igualdade.

Fernanda Gabriella Almeida Araújo[1]

RESUMO

            O presente artigo tem como objetivo analisar os principais aspectos do Estado Democrático de Direito, do neoconstitucionalismo e do ativismo judicial no Brasil e como estes podem contribuir para o alcance da igualdade material e da igualdade formal, na busca do bem comum da sociedade brasileira, baseando-se principalmente no contexto histórico e evolutivo da sociedade e do Estado, do neoconstitucionalismo difundido a partir da promulgação de nossa Constituição, em 1988 e nas decisões do Supremo Tribunal Federal que refletem o ativismo judicial, movimento que vem sendo cada vez maior no Brasil, bem como suas contribuições para a efetivação dos direitos e garantias fundamentais.

Palavras chave: Sociedade. Estado. Democracia. Igualdade. Neoconstitucionalismo. Ativismo Judicial.

SUMÁRIO

1. Introdução; 2. Sociedade e Estado; 2.1. Comunidade e Sociedade; 2.2. Estado; 3. Estado Democrático de Direito; 3.1. Direitos e Garantias Fundamentais; 3.2. Separação dos Poderes; 3.3. Poder Legislativo e o Exercício da Democracia Representativa e Partidária; 3.4. Poder Executivo, República e Presidencialismo; 3.5. Poder Judiciário e o Neoconstitucionalismo; 4. Ativismo Judicial; 5. Conclusão; 6. Referências.

1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho é uma proposta de estudo acerca do Estado Democrático de Direito, do neoconstitucionalismo e do ativismo judicial e suas contribuições para a promoção de direitos e garantias fundamentais, sobretudo no que se refere à igualdade e, nesse sentido, garantir o bem comum da população brasileira.

            A discussão do tema tem grande relevância no contexto político e jurídico atual, bem como para a sociedade brasileira como um todo, já que no Brasil, todo cidadão deve ter garantido seus direitos fundamentais, sobretudo aqueles que dizem respeito à igualdade. Tal fato muitas vezes é ignorado por aqueles que devem promovê-los, logo, é de suma importância trazer baila algumas considerações acerca do problema que há muito vem se perpetuando em nosso país.

Desta forma, será possível demonstrar como o Estado Democrático de Direito, o neoconstitucionalismo e a atuação do Poder Judiciário, através do ativismo judicial, que ganharam força a partir da promulgação da Constituição da República de 1988, podem ou não contribuir para uma sociedade mais justa e igualitária.

Utiliza-se no estudo, para tanto, a análise do contexto histórico e evolutivo das sociedades e dos Estados, até chegarmos ao que temos hoje no Brasil como Estado Democrático de Direito, examinando ainda como se estabelece a separação dos poderes e a atribuição de suas funções, buscando observar as peculiaridades e os imbróglios encontrados no Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário no que diz respeito à promoção da igualdade formal e da igualdade material.

A exploração do tema se dá através do estudo interdisciplinar de matérias como Ciência Política, Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional, além da análise de alguns exemplos de recentes julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, bem como eventos marcantes que influenciaram a disseminação do ideal igualitário e da supremacia constitucional frente a outros elementos de grande importância para o ordenamento jurídico e político nacional.

2.SOCIEDADE E ESTADO

2.1. COMUNIDADE E SOCIEDADE

A priori, faz-se necessário estabelecer as diferenças entre comunidade e sociedade, já que a primeira surge muito antes da formação da segunda. A comunidade se traduz no agrupamento de indivíduos que se mantêm em convívio por laços afetivos, que compartilham de interesses, valores, culturas e/ou tradições em comum e contribuem de maneira solidária para aquele grupo.

Desta forma, pode-se afirmar que a comunidade surge da necessidade do homem, que em sua essência é social, de viver em conjunto com outros, sendo, portanto, um fator biológico para sua existência as relações sociais.

Partindo deste pressuposto, assumimos que a comunidade se constitui de maneira instintiva e natural, logo, de modo irracional, onde o indivíduo está ali vinculado por sua natureza e laços estreitos de afinidade.

A sociedade, ao contrário da comunidade, surge de maneira arbitrária e possui uma estrutura muito mais complexa. O vínculo se dá por interesses recíprocos e está voltada para a organização das normas, da política e das relações. Quanto à sua origem, temos correntes que divergem.

A teoria organicista acredita que a sociedade nasce de maneira natural e funciona como um organismo, onde cada um exerce a sua função típica solidariamente, em favor do bem comum daquele grupo. Logo, a sociedade é superior ao indivíduo e subsistirá por si só. 

O filósofo Santo Tomás de Aquino (1265 a 1273) é um dos que melhor traduzem a essência desta teoria, quando afirma que “o homem é, por natureza, animal social e político, vivendo em multidão, ainda mais que todos os outros animais, o que se evidencia pela natural necessidade”  [2].

A teoria mecanicista, na sua vertente contratualista, por outro lado, entende a sociedade como um agrupamento de pessoas que se relacionam devido a um contrato social, ou seja, da vontade e da escolha consciente das partes envolvidas e de seus interesses em comum, sendo, portanto, o indivíduo superior a sociedade.

É importante trazer a baila estas breves considerações, tendo em vista que a sociedade é ponto inicial para criação de um Estado e sua origem e formação afetam sobremaneira sua finalidade, organização, princípios e ideais.

Se por um lado a teoria mecanicista preza pelos direitos fundamentais de primeira dimensão, como a liberdade e a propriedade, por outro, a teoria organicista visa garantir os direitos fundamentais de segunda dimensão, como os direitos sociais e econômicos, e, seguindo os princípios apenas de um ou outro teríamos um desequilíbrio nas relações públicas e privadas, pendendo ou para o autoritarismo ou pela completa anarquia.

É por isso que hodiernamente, no Brasil, temos em nossa sociedade uma comunhão de ambas as correntes de pensamento, podendo-se afirmar que aqueles que formam nossa sociedade, em sua essência, se unem pela natureza de sua existência, que é social e orgânica, porém, se mantêm em convívio porque manifestam sua vontade consciente de pertencer àquele grupo.

Não basta, entretanto, apenas o agrupamento de pessoas para que se forme uma Sociedade, existem características que as define. Destaca-se aqui a de maior importância dentro do contexto trabalhado: a sociedade deve ter um objetivo, cuja finalidade é o bem comum.

O professor e jurista brasileiro Dallari (2011, p.35) define com excelência o objetivo social, cuja finalidade é bem comum, vejamos:

Ao se afirmar, portanto, que a sociedade humana tem por finalidade o bem comum, isso quer dizer que ela busca a criação de condições que permitam a cada homem e a cada grupo social a consecução de seus respectivos fins particulares. Quando uma sociedade está organizada de tal modo que só promove o bem de uma parte de seus integrantes, é sinal de que ela está mal organizada e afastada dos objetivos que justificam sua existência. [3]

Destarte, frente ao crescimento, desenvolvimento e complexidade cada vez maiores das sociedades, surgiu a necessidade da implementação de uma ordem jurídica e política que refletisse a vontade de toda a coletividade, estabelecendo deveres e direitos fundamentais comuns a todos os seus integrantes, para fosse possível alcançar de maneira efetiva o bem comum. A esta pessoa jurídica e política, chamamos Estado.

2.2. ESTADO

Conforme preceitua o professor e filósofo Jellinek (2016, p.71), Estado é “a corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando” [4].

Embora acertada a definição trazida por Jellinek, não se pode ignorar que o Estado possui, em sua formação, além das características já apresentadas, um objetivo que tem por finalidade promover o bem de todos aqueles que o integram.

Este objetivo já fora apresentado na seção anterior, ao tratar de sociedade. Aplica-se aqui o mesmo entendimento, ressaltando-se, entretanto, que quando falamos de Estado, o bem comum restringe-se àquele determinado povo, estabelecido em um território delimitado, conforme preceitua Dallari (2011, p.112). Para o jurista, Estado é a “ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território”. [5]

Cabe frisar que assim como a Sociedade evoluiu desde pequenas comunidades até um sistema social complexo, o Estado passou também por grandes transformações na história.

No Estado Teocrático, ou Antigo, não havia delimitação territorial ou de funções e o poder, unitário, estava concentrado em indivíduos que se acreditava terem sido escolhidos pela vontade divina. Nessa sociedade, ainda muito primitiva, não há uma estrutura organizada de normas jurídicas.

Já no Estado Grego é que podemos observar uma ordem jurídica voltada à razão e aos valores universais, afastando-se a ideia de um poder concentrado em uma divindade. O território passa a ser delimitado através da cidade-Estado.

Neste momento começam a surgir as primeiras aparições do que chamamos hoje de Democracia, com a participação da população nas decisões de políticas públicas, muito embora limitada apenas aos ditos cidadãos, sendo excluídos os indivíduos estrangeiros, escravos e as mulheres.

É importante destacar que exclusão de grande parte da sociedade nas decisões políticas obviamente fazia com que apenas a vontade de poucos reinasse, não sendo possível, portanto, se falar em bem comum daqueles que ali a integravam.

Assim como no Estado Grego, no Estado Romano o território se estabelece nas cidades-Estado. Busca-se um poder fundado na razão e nos princípios e o Direito se concretiza como ciência. Também apenas parcela da sociedade influía nas decisões políticas, já que as funções e cargos políticos eram designados somente aos descentes romanos de família nobre.

Tal fato mudou quando, já próximo do fim, houve a naturalização dos povos conquistados, medida que buscava unificar o Império, tanto no aspecto religioso, quanto fiscal. Os esforços, entretanto, não lograram êxito, já que sob a influência do cristianismo, houve a queda do Estado Romano e o início do Estado Medieval.

            No Estado Medieval a ideia central era alcançar um poder uno e universal, entretanto, os conflitos entre a Igreja e o Imperador, que se intensificaram após as invasões germânicas, resultaram na criação de diversos núcleos de poder, múltiplos ordenamentos jurídicos, sem que nenhum se submetesse de fato a autoridade superior. Como resultado, não havia, portanto, consonância nas ordens políticas, jurídicas, sociais ou econômicas, o que gerava grande insegurança em todos os setores.

O feudalismo e a ascensão da monarquia absolutista também contribuíram sobremaneira para a queda do Estado Medieval e a ascensão do Estado Moderno, cujo objetivo era restaurar a unidade do poder, soberania e supremacia do Estado. É também no Estado Moderno que passam a existir características bem delimitadas para a formação, não só dele, mas de qualquer Estado: o povo, o território, a soberania e a finalidade.

O povo é todo o conjunto de indivíduos que integram aquele Estado e que são, ao mesmo tempo, sujeitos de deveres e sujeitos de direito, portanto, cidadãos. A soberania se estabelece através da implementação de um poder político e jurídico que possui total independência dentro de seus limites territoriais e, também por isso, é importante a delimitação territorial. A finalidade, como já discorrido, é o bem comum.

Ainda no Estado Moderno, surgem diversos movimentos contrários a prática do poder monárquico da forma que era estabelecido. Destaca-se aqui a Revolução Francesa de 1789, no final do século XVIII, que sob influencia do iluminismo, induz a instituição do Estado Liberal de Direito, cujos ideais revolucionários eram a “liberdade, igualdade e fraternidade”.

A burguesia, cansada dos excessos praticados pela monarquia absolutista, buscou abolir o feudalismo e elevar as leis a um patamar supremo, limitando o poder de atuação do Estado, principalmente no que diz respeito às liberdades individuais, o que refletia o ideal constitucionalista e buscava a aplicação do positivismo jurídico, bem como da igualdade formal, cuja ideia central era a de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer espécie.

Desta forma, inspirados pela Revolução Francesa, Revolução Americana e os ideais iluministas passam então a surgir diversos movimentos constitucionalistas, o que culminou na aprovação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, na França. O documento afirmava, entre outros, que era imprescindível para todos os Estados a elaboração de uma Constituição que contivesse a garantia dos direitos individuais e a separação dos poderes.

O grande problema no modelo adotado é que não havia a participação política de todos os cidadãos, já que a classe trabalhadora, os pobres e as mulheres eram excluídos. O Estado passou a ter intervenção mínima, figurando apenas como mero instrumento de criação e execução de leis que visavam apenas o interesse daqueles que detinham o poderio econômico.

Frente à submissão das classes sociais às injustiças da burguesia dominante, surge a necessidade de intervenção estatal como forma de promover não só os direitos individuais, mas também garantir os direitos sociais, sobremaneira aqueles relacionados aos direitos da classe trabalhadora, nascendo assim o Estado Social de Direito.

O Estado Social de Direito, por sua vez, não conseguiu contribuir de maneira efetiva para a promoção da justiça social, muito menos conseguiu a integração do povo nas decisões políticas, fato que só veio a surgir com o estabelecimento do Estado Democrático de Direito.

3. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Os movimentos constitucionalistas colaboraram para a criação de uma ordem jurídica que impusesse a limitação do poder e a supremacia de uma Lei Maior, surgindo assim o Estado Constitucional de Direito.

Paralelo ao Estado Constitucional desenvolveu-se o Estado Democrático de Direito, que passou também por uma série de evoluções até chegarmos ao que temos hoje. Iremos nos ater aqui ao atual conceito, onde, por democrático, se entende que é a forma de governo onde o povo é quem detém a vontade soberana.

É importante destacarmos que o princípio da constitucionalidade é também fundamental para a existência do Estado Democrático de Direito. Conforme preleciona o professor José Afonso da Silva (2012, p.124), este:

“[...] exprime, em primeiro lugar, que o Estado Democrático de Direito se funda na legitimidade de uma Constituição rígida, emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuação livre de regras da jurisdição constitucional” [6]

            Sem nos prolongarmos acerca da evolução histórica das constituições, passemos a tratar da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, para entendermos melhor o funcionamento da democracia e do direito em nosso país.

            Conforme preceitua o jurista Barroso (2013, p.97), a CRFB/88 é a Lei acima de todas as leis em nosso país e todas as normas devem submeter-se e estar em consonância com ela.[7]. É um documento escrito que contém as principais normas e princípios que disciplinam sobre a organização política e jurídica do Estado, direitos e garantias fundamentais e valores e finalidades públicas. Os direitos e garantias fundamentais e a Separação dos Poderes merecem seção a parte, já que tomaremos por base estes princípios e seus desdobramentos para melhor compreendermos o objetivo principal do trabalho.

3.1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

A Constituição é um complexo sistema de normas e princípios e existem aqueles que merecem maior destaque, já que são fundamentais para os indivíduos e a sociedade como um todo. Se antes havia apenas a provisão de direitos e garantias individuais, a promulgação de nossa Constituição veio para mudar esse entendimento. Hoje, podemos dividi-los em dimensões ou gerações, onde, de acordo com o Ministro do Supremo Tribunal Federal BARROSO,

Na primeira geração encontram-se os direitos individuais, que traçam a esfera de proteção das pessoas contra o poder do Estado, e os direitos políticos, que expressão os direitos da nacionalidade e os de participação política. Na segunda geração estão os direitos sociais, econômicos e culturais, referidos normalmente como direitos sociais, que incluem os direitos trabalhistas e os direitos a determinadas prestações positivas do Estado, em áreas como educação, saúde, seguridade social e outras. Na terceira geração estão os direitos coletivos e difusos, que abrigam o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos do consumidor. Já se fala em uma quarta geração, que compreenderia o direito à democracia e ao desenvolvimento. [8]

Nesse sentido, podemos afirmar que a Constituição comporta não só os direitos que buscam alcançar a igualdade formal, mas também aqueles que visam à igualdade material.

A igualdade formal diz respeito ao tratamento isonômico dado a todo indivíduo independente de suas características, onde todos são iguais perante a lei[9] e está ligada aos direitos de primeira dimensão, onde há uma limitação de caráter negativo ao poder Estatal.

Já a igualdade material está traduzida na ideia Aristotélica de que devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade, [10] por meio da atividade positiva do Estado e está ligada aos direitos e garantias de segunda dimensão.

É importante frisar que no direito à igualdade, tanto a formal quanto a material, está contido o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. O professor e ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes afirma que a dignidade da pessoa humana é:

[...] um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. [11]

            O princípio da dignidade da pessoa humana, basilar no constitucionalismo democrático, tem grande relevância no ordenamento jurídico brasileiro atual, servindo muitas vezes como fundamento para o julgamento de demandas.

Pode-se afirmar que este princípio guarda também relação com a ideia de bem comum, já que para que o ser humano possa alcançar seus fins particulares dentro de uma determinada sociedade, é necessário, além de outras questões, primar pelo respeito e zelo dos direitos e garantias fundamentais de cada indivíduo, protegendo-o de injustiças que possam surgir.

3.2.SEPARAÇÃO DOS PODERES

O professor Pedro Lenza, ao discorrer sobre o tema Separação dos Poderes, afirma que:

As primeiras bases teóricas para a “tripartição de Poderes” foram lançadas na Antiguidade grega por Aristóteles, em sua obra Política, em que o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas gerais nos casos concretos”. [12]

Durante a monarquia absolutista, o historiador MACHIAVELLI, em sua obra O Príncipe[13] novamente traz o tema à discussão. Para o autor, o Poder Legislativo deveria estar concentrado na figura do Parlamento, o Poder Executivo, na figura do rei e o Poder Judiciário, configurado num ente autônomo para solucionar as demandas sociais.

Ainda outros autores dissertaram sobre a questão, mas é MONTESQUIEU, filósofo que já no Estado Liberal, em sua obra Do Espírito das Leis [14], que nos traz uma concepção mais acertada sobre a Separação dos Poderes quando afirma que “Há em cada Estado três espécies de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil.” [15]

O autor, na mesma obra, sugere ainda que os três poderes devam atuar de maneira independente e harmônica entre si, onde cada um, além de exercer sua função principal, deve ainda fiscalizar a atuação dos outros, evitando assim abusos e excessos. Desta forma, resta estabelecido o sistema de freios e contrapesos. [16]

Avançando no tempo, falemos agora da Separação dos Poderes. Nossa Constituição, promulgada em 1988, em seu artigo 2º, consolidou a teoria elaborada por Montesquieu como princípio basilar do Estado Democrático de Direito, que diz que: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” [17]

O único destaque que se dá ao tema é que não há propriamente dito uma separação dos poderes, já que o poder no Estado Democrático de Direito é unitário e advém da soberania da vontade do povo. O que ocorre na verdade é a divisão das funções do poder em três órgãos distintos.

Em linhas gerais podemos afirmar que, ao Poder Legislativo, cabe tipicamente a função de elaborar e modificar as leis, ao Poder Executivo, tipicamente de executá-las e ao Poder Judiciário, tipicamente de avaliá-las e julgar as demandas conforme as normas e princípios estabelecidos, cabendo a cada um fiscalizar e colaborar para o bom funcionamento do outro.

O sistema de freios e contrapesos funciona no Brasil através da aplicação de certas medidas que garantem que os órgãos fiscalizem-se e, desta forma, acabam, às vezes, por exercer funções que não são tipicamente atribuídas a eles. O Poder Executivo, por exemplo, pode editar Medidas Provisórias com fim de sanar problemas de relevância e urgência, que posteriormente serão submetidas ao Congresso Nacional. Neste caso, o Poder Executivo atua de maneira atípica, pois elabora uma medida com força de lei, função do Poder Legislativo.

Quanto à função exercida de maneira atípica pelo Poder Legislativo, podemos citar como exemplo a atuação no processo de impeachment e no processo e julgamento do Presidente ou Vice-Presidente da República. Há interferência, portanto, do Poder Legislativo no Poder Executivo, atuando o primeiro em função que tipicamente está atribuída ao Poder Judiciário.

No que diz respeito ao Poder Judiciário, podemos afirmar que este interfere na atuação dos outros órgãos através das ações de controle de constitucionalidade, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, a Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

O Poder Judiciário atua de maneira atípica as suas funções quando, por exemplo, através do Mandado de Injunção - remédio constitucional utilizado para declarar ou suprir a ausência de uma lei que garanta um direito constitucional previamente estabelecido -, cria regulamentação para um caso concreto específico.

Alguns autores entendem que o Mandado de Injunção tem natureza meramente declaratória, cuja função é apenas declarar a lacuna da lei e comunicar o fato ao Poder Legislativo. Outros entendem que possui natureza mandamental, o que obriga o Poder Legislativo a suprir a ausência da lei. De qualquer sorte, ambas as correntes pendem para o não-concretivismo,

É importante ressaltar, porém, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal vem mudando com o decorrer do tempo. O julgamento do Mandado de Injunção MI n. 670/ES, impetrado pela ausência de norma regulamentadora referente ao direito de greve dos servidores públicos, abriu um precedente para a adoção da teoria concretivista, já que a Suprema Corte decidiu suprir, ela mesma, a omissão da lei até a manifestação do Poder Legislativo. Podemos observar que neste caso o Poder Judiciário atua de maneira atípica a sua função, legislando no lugar do órgão competente.

Nas próximas seções abordaremos com maior profundidade a finalidade de cada um dos poderes instituídos no Brasil, bem como as dificuldades encontradas em alcançar seus objetivos.

3.3. PODER LEGISLATIVO E O EXERCÍCIO DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E PARTIDÁRIA

Na Grécia Antiga a Democracia era exercida de forma direta, buscando-se um governo do povo para o povo. Vimos, porém, que apenas uma classe considerada detentora de virtudes era possuidora do poder de voto, o que refletia uma forma de governo pautada somente na vontade daqueles que compunham uma elite.

Além disso, é de se notar que era muito fácil à época reunir toda aquela gente para decidir acerca de seus interesses, já que as cidades-Estado tinham uma dimensão territorial e quantidade populacional muito menor do que aquela que temos hoje na maioria das sociedades, sobretudo no Brasil.

O Brasil é uma sociedade muito ampla e extremamente complexa, com um território imenso e uma enorme população dotada de uma pluralidade de ideais, sendo impossível, portanto, adotar o modelo da democracia direta como forma de regime.

No modelo adotado pelo Brasil, a supremacia da vontade popular se manifesta através democracia representativa, conforme preceitua nossa Constituição, promulgada em 1988, em seu artigo 1º, parágrafo único, que afirma que: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” [18]

Através do voto secreto e universal, o povo elege os membros que irão integrar o Poder Legislativo e exercer seu mandato, de forma periódica. Ao Poder Legislativo, representado por seu corpo político, deve, dentre outras funções, elaborar leis que viabilizem o alcance do bem comum.

É claro que nenhum sistema é perfeito e com a Democracia Representativa não poderia ser diferente. Uma questão importante é que no Brasil não existe a candidatura a um cargo governamental de maneira independente, já que político é obrigado a estar filiado a um partido político.

Aqueles que desejam integrar o Poder Legislativo passam primeiro por uma “pré-eleição” que avalia se aquele indivíduo se adéqua as normas e ideologias do partido que pretende se filiar, ou seja, quem primeiro elege o candidato é o partido e só depois, o povo.

Não se pretende aqui defender que no Brasil deveria ser implementado um modelo onde os candidatos se elejam de maneira independente, mas é impossível ignorar as conseqüências que a obrigação da filiação partidária pode trazer.

Em nosso país temos uma diversidade de partidos políticos dotados de ideologias e interesses diversos e certamente isso é muito importante para o exercício da democracia e a efetiva representatividade da população e seus desejos dentro do Poder Legislativo.

Teoricamente deveria funcionar desta forma, mas se observarmos no contexto atual o que ocorre na prática no Brasil, vemos uma quase totalidade de partidos que, através de seus candidatos, fazem uma série de promessas e, quando adentram ao poder, não cumpre nenhuma delas.

            Isso ocorre, dentre outros motivos, porque em nossa política atual, os governantes estão muito mais preocupados em derrubar as propostas do partido opositor, ainda que interessantes à população, do que cooperar conjuntamente para uma sociedade mais justa e igualitária, que atenda as necessidades sociais. 

A bem da verdade, temos um domínio do partido vencedor sobre aquele que o opõe, figurando em nosso Legislativo uma guerra de poderes ideológicos onde apenas um sai vencedor.

Um bom exemplo atual diz respeito ao Projeto de Lei 6840 de 2013, proposta pelo deputado Reginaldo Lopes, filiado ao Partido dos Trabalhadores (PT), que tinha como objetivo, em suma, promover a reformulação do ensino médio e estabelecer novas diretrizes de ensino.

A Câmara de Deputados, no momento da propositura da lei, era em sua maioria dominada por partidos de oposição ao PT, e, como consequência, o projeto sequer fora apreciado pelo Plenário. 

Após o impeachment da então presidente Dilma Rousseff, também filiada ao Partido dos Trabalhadores, assume a Presidência da República seu vice, Michel Temer, filiado ao Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB). Nesse momento o PMDB, que já havia a muito rompido com o apoio ao PT, se torna o partido político dominante não só dentro do Poder Legislativo, como também no Poder Executivo. 

Coincidência ou não, após a saída da ex-presidente, seu vice edita Medida Provisória praticamente idêntica ao Projeto de Lei 6840 de 2013, que posteriormente vem ser aprovada pelo Congresso Nacional.

O mais curioso é que o Partido dos Trabalhadores votou contrário Medida Provisória encaminhada para o Congresso. Ora, se a Medida Provisória editada pelo presidente reproduzia quase que integralmente o que fora proposto no Projeto de Lei anterior, por que motivo o PT se posicionou contrário a medida? E, mais ainda, se era de interesse do partido de oposição a reforma do ensino médio, por que o projeto de lei não foi colocado em pauta para votação e sancionado à época?

De maneira alguma a exposição acima tem a intenção de defender um ou outro partido político, apenas demonstrar que parece que a resposta é a mesma, não só para este caso, como para todos que são discutidos na esfera do Poder Legislativo: não se trata de elaborar e implementar leis que visem o benefício da sociedade, mas de um mecanismo político de controle de poder, onde não se admite que as ideias que surgem do partido não dominante sejam colocadas em prática.

            Muito embora isso seja um problema de grandes proporções, ao menos teríamos ainda um governo que representasse a vontade geral do povo ou pelo menos de sua grande maioria, como já idealizava o filósofo Rousseau. Talvez se o cerne da questão fosse esse, poderíamos buscar outras maneiras de solucionar esta adversidade, mas, como veremos, não é somente o embaraço da representatividade que nos afeta.

            Ocorre que a crise política que assola o país nos últimos anos vem trazendo consequências gravosas para a população brasileira. Muitos políticos que compõem a Câmara e o Senado, ao invés de buscarem criar leis que atendam aos anseios sociais, dever que lhes cabe, agem por interesses pessoais ou legendas partidárias, deixando o cidadão a mercê de sua própria sorte.

Todos os dias a mídia nos traz notícias sobre esquemas de corrupção, desvio e lavagem de dinheiro, compra de votos e os mais diversos tipos de crimes, o que faz com que o cidadão brasileiro sinta-se desesperançado na política nacional. Todavia, é importante destacar que o problema tem bases muito mais profundas e vem se enraizando desde a aurora dos tempos.

No passado, coronéis utilizavam-se de seu poderio econômico para obrigar eleitores a votarem em candidatos que estes grandes fazendeiros apoiavam. Nesta época era impossível esquivar-se e votar conforme a sua vontade, já que o voto era aberto. Engana-se, porém, quem imagina que esta coerção ficou para trás.

A CRFB/88, garante ao cidadão o sufrágio secreto e universal, um dos direitos basilares que busca promover a Democracia no Brasil. Sabemos, entretanto, que desde a sua instituição esta garantia sofre com as investidas daqueles que buscam desvirtuá-la.

A população brasileira cresce cada vez mais e com ela aumentam as dificuldades em fiscalizar a eleição dos candidatos. Muito embora não se possa generalizar e afirmar que todos os políticos utilizam ferramentas escusas para subirem ao poder, sabe-se que uma parcela considerável promove suas candidaturas através da compra de votos, prometendo desde alimento e dinheiro até cargos políticos e da chamada “boca de urna”, práticas ilegais consideradas como crimes eleitorais.

Embora a venda do voto possa satisfazer as necessidades momentâneas, por óbvio que tal prática ocasiona problemas muito maiores mais a frente. Colocam-se, no Poder Legislativo, muitos indivíduos interessados em alcançar benefícios próprios e poucos que desejam lutar pelas igualdades e garantias da população.

Recentemente, uma série de investigações intituladas como Operação Lava-Jato foi instaurada para apurar condutas de integrantes do Poder Legislativo e Executivo. Nelas, foram descobertos diversos políticos envolvidos em esquemas de corrupção como lavagem de dinheiro, recebimento de vantagem ilícita, propina, compra de votos de parlamentares, o que resultou na prisão de muitos ali envoltos.

Com isso, resta patente que a corrupção surge, muitas vezes, desde o momento da candidatura, se instaura no Poder Legislativo, mais uma vez e permanece até o fim do exercício do mandato daquele político.

Não bastasse já todo o exposto para extirpar de vez a Democracia brasileira, existe ainda um terceiro motivo. As normas constitucionais ou infraconstitucionais na maioria das vezes são incapazes de acompanhar a sociedade, já que esta evolui e se modifica numa velocidade vertiginosa e muitas vezes aquilo que era o ideal e moral a pouco, deixa de ser logo depois.

Em meio a toda essa turbulência, o Poder Legislativo muitas vezes se mantém omisso em criar leis que venham a efetivar as garantias constitucionais previstas em nossa Carta Magna, tanto aquelas que dizem respeito à igualdade formal, quanto àquelas referentes à igualdade material.

O que nos resta é a pergunta: se o Poder Legislativo, com todos os problemas já discorridos, se torna improdutivo e ineficaz frente às demandas da sociedade, quem ou o que poderá solucionar o questão?

A questão é muito profunda e complexa, e por isso não se pode aqui dar uma solução perfeita e plenamente adequada. Destaca-se, entretanto, que o Brasil possui em seu regime, não só elementos da Democracia Representativa, mas também da Democracia Semi-Direta, que, segundo o jurista Paulo Bonavides limita a “alienação política da vontade popular” [19]

Um dos instrumentos da Democracia Semi-Direta que foram estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 e que melhor atende as necessidades sociais são os processos legislativos elaborados por iniciativa popular. Havendo aderência e assinatura de pelo menos um por cento dos eleitores, o projeto de lei deverá ser encaminhado ao Poder Legislativo para discussão e posterior aprovação ou recusa.

Outros mecanismos que também podem ser utilizados são o plebiscito, onde a elaboração de uma norma depende da aprovação do povo e o referendo, onde se consulta a população sobre uma norma já elaborada e este decide por sua entrada em vigor ou não.

 Muito embora tais instrumentos contribuam para a participação da sociedade nas questões políticas de maneira direta, é cediço que, assim como todas as outras leis, estas dependem da atuação do Poder Legislativo para sancioná-las e, novamente, muitas vezes este se mantém inerte.

Embora o cenário atual nos transmita certa desesperança, não podemos nos deixar abater e desacreditar por completo na Democracia. O exercício da cidadania e do voto consciente, o investimento em educação e a investigação e aplicação de penas que não deixem impunes aqueles que corrompem o Poder Legislativo são elementos que contribuem de forma eficaz na busca por uma Democracia que de fato nos represente e devemos a todo custo buscá-la, não cabendo somente ao Estado fiscalizar o exercício de nossos políticos, mas também a todos nós, como cidadãos.

Na seção que trata do Poder Judiciário, falaremos a respeito de outros meios capazes de efetivar, de maneira mais urgente, a igualdade formal e material, consubstanciada nos direitos e garantias fundamentais previstas em nossa Constituição, ainda que ausente a atuação do Poder Legislativo. Antes disso, porém, faz-se necessário discorrermos acerca do Poder Executivo e sua finalidade, tema que será abordado a seguir.

3.4. PODER EXECUTIVO, REPÚBLICA E PRESIDENCIALISMO.

Com a abolição da monarquia, o Brasil adotou como forma de governo a República, que se traduz na participação do povo no governo e expressa de maneira mais eficaz os ideais da Democracia. Na República o Chefe de Governo é eleito pelo povo para exercer um mandato, que possui tempo determinado e a ele cabe o dever de prestar contas de sua atuação política. [20]

Como sistema de governo o Brasil adotou o presidencialismo, onde o Presidente da República, que também é eleito pelo povo para exercer um mandato com tempo pré-estabelecido, é ao mesmo tempo Chefe de Estado e Chefe de Governo.[21]

A função do Presidente da República é zelar pela soberania e independência do país, estabelecer diretrizes de governo, bem como executar e administrar as leis criadas pelo Poder Legislativo. O que merece destaque aqui é que o Poder Executivo, em caráter excepcional, pode atuar na elaboração de normas através da edição de Medidas Provisórias.

Vimos na seção que trata da divisão das funções do poder que o Presidente da República, atuando de maneira atípica a sua função, em casos de relevância e urgência, pode editar Medidas Provisórias, que possuem força de lei. O intuito da Medida Provisória é garantir a efetivação de um direito de interesse público que necessita de aplicação imediata e que poderá sofrer danos caso dependa da espera da criação de lei que o regulamente, através do Poder Legislativo.

É certo que a edição de Medidas Provisórias pode ser utilizada como método de garantir o exercício de direitos fundamentais frente à relevância do interesse público e a urgência de sua implementação.

Além disso, tendo em vista que possuem força de lei e que posteriormente são enviadas ao Poder Legislativo para a sanção e conversão em lei ou veto, a Medida Provisória poderia funcionar como meio de pressão ao Poder Legislativo que até então se manteve inerte a respeito da criação daquela lei.

Entretanto, o que podemos observar no Brasil é a reiterada prática de edição de Medidas Provisórias que são sancionadas e convertidas em lei pelo Poder Legislativo, ainda que ausentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora e talvez, por interesses inescrupulosos, alheios aos interesses da sociedade. Em situação mais extrema, poderá o Direito passar a vigorar apenas através de leis de exceção, frente a uma ditadura do Poder Executivo, o que é extremamente perigoso.

Diante de todo o exposto, caberia então ao Poder Judiciário solucionar as demandas mais urgentes da sociedade tendo em vista a carência de leis que venham a efetivar os direitos e garantias fundamentais? Falaremos a respeito na próxima seção.

3.5. PODER JUDICIÁRIO E O NEOCONSTITUCIONALISMO

Em linhas tênues podemos afirmar que o Poder Judiciário, através de seus órgãos, tem por função típica julgar as demandas, compondo os conflitos em cada caso concreto, de acordo com as normas estabelecidas pela Constituição ou pelas regras infraconstitucionais.

Até aqui vimos que o Poder Judiciário sempre funcionou como mero aplicador de normas emanadas pelo Poder Legislativo, não havendo, portanto, o que se falar a respeito de interpretação das leis pelos juízes e tribunais.

Ocorre que com o advento do neoconstitucionalismo, após a promulgação da Constituição de 1988, a atuação do Poder Judiciário tomou novas formas, onde os juízes e tribunais passaram a ter a possibilidade e o dever de interpretar as normas de maneira axiológica, levando sempre em consideração o fato, a norma e sua compatibilidade com os fins e valores constitucionais, bem como a evolução e realidade da sociedade que ali está sob a égide daquele direito.

Ao tratarmos de neoconstitucionalismo, é imprescindível falarmos acerca do caso Lüth (BVerfGE 7, 198-230), considerado por muitos o mais importante julgamento do Tribunal Constitucional Alemão. A lide tinha de um lado a produtora de Veit Harlan, um famoso cineasta alemão conhecido pela disseminação dos ideais nazistas em seu filme Jud Süß (1941), bem como os empresários que investiam em seu mais novo filme, Amada Imortal. Do outro, Eric Lüth, judeu, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, que promoveu, através de diversas manifestações públicas, um boicote ao filme lançado por Harlan, fazendo com que este fosse um fracasso de bilheteria.

Embora a mídia, muitos outros judeus de prestígio e grande parcela daquela sociedade como um todo tenham apoiado o boicote, Harlan, sua produtora e empresários atribuíram a Lüth a culpa pelo insucesso do filme, ingressando então com uma ação em face dele, onde requeriam, em linhas tênues, o silenciamento das opiniões de Lüth quanto à questão, bem como uma indenização pelos danos causados, alegando que boicote feria o Código Civil Alemão.

Lüth foi condenado nas instâncias ordinárias e decidiu recorrer a Corte Constitucional alemã, que decidiu então pela procedência do recurso impetrado, considerando que o direito fundamental à liberdade de opinião, previsto na constituição alemã, deveria prevalecer sobre as leis infraconstitucionais.

Nesse sentido, o tribunal passou a reconhecer a superioridade constitucional e a eficácia de suas normas e princípios frente às demais leis, o que exigia dos juízes uma interpretação que estivesse sempre consonância com o ordenamento daquela Carta Magna, sobretudo em matérias que incorriam direitos e garantias fundamentais, inclusive sobre questões do direito privado.

A magnitude do caso trouxe reflexos na interpretação e aplicação do direito constitucional de vários países democráticos, inclusive no Brasil, servindo como base doutrinária de muitos autores, especialmente no que diz respeito à interpretação das normas sob a luz dos direitos e garantias fundamentais e a objetividade e ponderação dos princípios constitucionais quando há divergência entre direitos, inclusive aqueles relacionados à ordem privada. Desta forma, resta demonstrada a importância do julgamento para o contexto nacional.  Tudo que fora exposto sobre o caso Lüth encontra respaldo e tem como base a matéria escrita pelo desembargador GUEDES para o site Conjur.[22]

Também sob ótica do neoconstitucionalismo, devemos levar em consideração que o Poder Judiciário é órgão com função jurisdicional e não pode deixar de solucionar as demandas sociais pela ausência de norma que a regulamente, e, por isso, cabe aos juízes e tribunais não só interpretar as normas já estabelecidas pelo Poder Legislativo, mas também produzi-las, tomando como base os princípios implícitos e explícitos de nossa Constituição.

Neste sentido, podemos afirmar que os princípios “gozam de normatividade e, na hipótese de conflito entre eles, se soluciona mediante a técnica da ponderação, ou seja, a partir da valoração, do sopesamento dos princípios em conflito, a fim de definir, no caso, o de maior valor.” [23]

Tal fato guarda respaldo na lei, tendo em vista que o artigo 4º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, prevê que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”  [24].

Diante de todo o exposto, podemos afirmar que cabe aos juízes e tribunais a interpretação de maneira axiológica, buscando sempre adequá-las ao contexto social da atualidade, além de atuar na produção de normas, quando ausentes. E, neste sentido, poderão, entre outros, efetivarem os direitos e garantias fundamentais previstos em nossa Carta Magna, garantindo assim, entre outros, a igualdade, tanto formal, quanto material.

Por fim, é importante destacar que o neoconstitucionalismo está intimamente ligado ao fenômeno denominado como ativismo judicial, sendo, portanto, necessária uma análise mais aprofundada sobre o tema.

4.      ATIVISMO JUDICIAL

Ativismo judicial, segundo a advogada CASTRO, pode ser definido como “[...] o instrumento de interpretação constitucional que possibilita aos juízes, através de técnicas sistêmicas e congruentes, ver e aplicar a constituição de forma concreta, indo além do que o antigo modelo legalista permitia, regulando e distribuindo justiça eficiente e concreta.^{” [25]}

O ativismo judicial, portanto, está relacionado ao plano prático da conduta idealizada pelo neoconstitucionalismo, ou seja, a aplicação dos métodos de interpretação e produção de normas por juízes e tribunais, à luz da Constituição, aos casos concretos. Com isso, é oportuno trazer alguns exemplos, que serão expostos a seguir, para elucidar o tema.

O do artigo 1.723 do Código Civil[26] reconhecia como entidade familiar apenas a união estável entre o homem e a mulher e tal fato sempre gerou muitas controvérsias, tendo em vista que a norma não alcançava as uniões homoafetivas, ocorrendo, portanto, violação de princípios fundamentais como o da igualdade, o da liberdade e o da dignidade da pessoa humana.

Em 2011 os ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram a ADI de nº. 4277, protocolada inicialmente como ADPF de nº. 178[27] e a ADPF de nº. 132[28] que, em linhas gerais, buscavam o reconhecimento da união estável de casais do mesmo sexo. As ações foram julgadas procedentes, para que fosse impedida qualquer interpretação discriminatória do artigo 1.723, devendo, portanto, abranger no conceito de união estável as entidades familiares formadas por casais homoafetivos. Posteriormente, no ano de 2013, o CNJ aprovou a resolução nº. 175[29], tornando obrigatória a celebração de casamento civil pelos cartórios de todo o país e conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Nesse sentido, podemos observar que o Supremo Tribunal Federal, ao entender que o artigo 1.723 do Código Civil feria os preceitos fundamentais dispostos na Constituição, utilizou-se do método de interpretação que reflete o ativismo judicial, desprendendo-se da ideia de mero aplicador da lei e estabelecendo, portanto, bases para que uma futura legislação acerca do tema.

Além disso, podemos perceber que a decisão do órgão buscou promover o alcance da igualdade, tendo em vista que ao declarar a inconstitucionalidade do artigo, eliminou as práticas discriminatórias em razão do sexo ou da sexualidade que acabavam sendo permitidas pela lei.

Outro caso que merece destaque ocorreu no ano de 2015, quando o Ministério Público Federal do Rio Grande do Sul ajuizou ação civil pública com o objetivo de obrigar o Estado do Rio Grande do Sul a realizar reformas em um presídio daquela jurisdição, pois os presidiários ali encarcerados estavam vivendo em situação extremamente precária e ultrajante, tendo seus direitos e garantias fundamentais violados. A pretensão fora acolhida em primeira instância, sendo, entretanto, o pedido negado pelo Tribunal, sob a alegação de que o Poder Judiciário não poderia determinar que o Poder Executivo promovesse a realização das reformas, já que desta forma estaria invadindo esfera que não era de sua competência. [30]

O Ministério Público recorreu, sob a alegação de que direitos fundamentais, sobretudo aqueles que versam sobre a dignidade da pessoa humana, devem ter aplicação imediata e sua garantia não deve ficar condicionada a atuação do Poder Executivo. Em sede de Recurso Extraordinário o Supremo Tribunal Federal decidiu pela procedência da ação, levando em consideração os motivos expostos pelo Ministério Público. [31]

Quanto à alegação da defesa, o Ministro Ricardo Lewandowski, relator do processo, disse que: “É chegada à hora de o Judiciário fazer jus às elevadas competências que lhe foram outorgadas pela Constituição Federal, assumindo o status de Poder do Estado, principalmente quando os demais Poderes estão absolutamente omissos na questão dos presídios”[32], afirmando ainda que “No caso dos autos, está-se diante de clara violação a direitos fundamentais, praticada pelo próprio Estado contra pessoas sob sua guarda, cumprindo ao Judiciário, por dever constitucional, oferecer-lhes a devida proteção”.[33]

            Nesse caso concreto podemos observar que o Supremo Tribunal Federal agiu em favor do princípio da igualdade, pautado na dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a população carcerária deve ter os mesmos direitos e garantias que toda a população brasileira detém, não sendo, portanto, isonômico o tratamento que não garante o mínimo existencial para aqueles detentos.

            Mais um julgado do Supremo Tribunal Federal que merece realce, é do Habeas Corpus de nº. 124.306[34], que versava a respeito da “inconstitucionalidade da incidência do tipo penal do aborto no caso de interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre”. [35]

O caso foi discutido e julgado no ano de 2016 e a decisão do Pretório Excelso foi no sentido de desconstituir a prisão preventiva e, embora o entendimento da Suprema Corte não tenha efeito vinculante ou eficácia erga omnes, ela traz um importante precedente para futuras decisões e até mesmo base para uma legislação que regulamente a questão.

O que merece destaque, na verdade, foram os argumentos trazidos por alguns ministros da Suprema Corte, que afirmaram que os artigos 124 a 126 do Código Penal que criminalizam a interrupção voluntária até o terceiro mês de gestação violam princípios fundamentais da mulher, como aqueles relacionados aos direitos sexuais e reprodutivos, a autonomia e a integridade física e psíquica da gestante.[36]

Evidencia-se ainda o voto do ministro Luis Roberto Barroso, que afirmou que a aplicação das penas a quem pratica o aborto geralmente recai sobre as pessoas mais pobres, que recorrem a meios perigosos e insalubres para interromper a gestação e acabam, por muitas vezes, vindo a óbito na tentativa de solucionar o que, para elas, é um problema. Nesse sentido, a lei funciona para poucos, havendo uma séria violação ao princípio da igualdade. Deveria haver, portanto, uma relativização do crime diante do contexto social e econômico, bem como as especificidades de cada caso concreto.[37]

Nesse sentido, podemos concluir que o Supremo Tribunal Federal vem buscando promover, entre outros direitos e garantias fundamentais, também o da igualdade.  As condenações pelo crime de aborto, em sua maioria, são dadas apenas a população de parcos recursos, logo, há uma desigualdade promovida contra aquelas classes sociais com menor poderio econômico.  Ao tender pela relativização do crime, busca-se, de certa forma, alcançar a igualdade formal e a igualdade material, devendo-se levar também em consideração o princípio da proporcionalidade e da autonomia da mulher.

Por fim, é de suma importância trazer a baila um julgamento do Supremo Tribunal Federal realizado no ano de 2016, referente à matéria de processo penal, que passou a admitir a execução da pena após a condenação em segunda instância, dando interpretação diversa daquela que vinha sendo aplicada em conformidade com o artigo 283 do Código de Processo Penal[38].

A decisão diz respeito ao requerimento de medidas cautelares nas ações declaratórias de constitucionalidade de nº. 43 e 44[39], que foram indeferidas e, embora não possua efeito vinculante, tem servido como base jurisprudencial para outros julgamentos. Destaca-se também o Habeas Corpus nº.  126.292 e a decisão acerca da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo de nº. 964.246, ambas de relatoria do ministro do Teori Zavascki, julgadas no ano de 2016, onde o primeiro consolidou o entendimento já exposto e o segundo demonstrou que a Corte seguiria de acordo com ele.     

Embora importantes para entendermos o surgimento da teoria adotada, o julgamento feito pelo Supremo Tribunal Federal referente ao Habeas Corpus preventivo nº. 152.752, impetrado pelo ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva, com toda certeza, é o que merece maior destaque na atualidade, pois voltou a questionar a legalidade da relativização do princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade diante da permissão da execução da pena após a condenação em segunda instância.

A Corte Suprema votou pela denegação do Habeas Corpus, pois não vislumbrou qualquer ilegalidade ou abuso de poder na decisão exarada pelo tribunal de origem, seguindo, portanto, o entendimento do relator ministro Edson Fachin. Mais uma vez, deve-se por ênfase nas palavras do ministro Luis Roberto Barroso, que em voto discorreu acerca da mutação constitucional ocorrida pelo julgamento do HC 84.078, onde a partir dele passou-se a entender que a execução da pena só poderia se dar após a interposição de todos os recursos cabíveis ou do trânsito em julgado da sentença, falou ainda das razões e impactos negativos advindos da decisão, bem como citou diversos casos em que tais aspectos negativos poderiam ser observados.[40]

Após, defendeu a interpretação diversa daquela dada no ano 2009, que passou a figurar a partir do ano de 2016, a partir das decisões já citadas anteriormente. Nesse sentido, afirmou que “A ordem constitucional brasileira não exige trânsito em julgado para a decretação de prisão. O que se exige é ordem escrita da autoridade competente” e embasou sua tese em documentos como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia,a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, entre outros.

O ministro salientou ainda que o princípio da presunção de inocência deve ser ponderado, através do princípio da proporcionalidade, frente a outros princípios, como o da efetividade mínima do sistema penal e, com isso, entendeu que a relativização do princípio da presunção de inocência restou necessária frente à realidade fática em que vive nossa sociedade.

O que mais chamou a atenção na fala do ministro diz respeito a seu entendimento no tocante a execução da pena a partir da decisão em segunda instância. Já que afirmou que a prisão do réu somente após o esgotamento de todos os recursos cabíveis ou o trânsito em julgado da sentença só serve para beneficiar pequena parcela da sociedade que detém grande poderio econômico capaz de arcar com o patrocínio de advogados, havendo, portanto, uma grave violação do princípio da igualdade, onde a lei só vale para os pobres.

Embora tudo que fora exposto pelo ministro faça muito sentido, pode-se muito bem entender que estaria o Poder Judiciário, neste caso, mitigando um direito constitucional garantido como cláusula pétrea, direito este que nem mesmo o poder reformador poderia excluir. É claro que há controvérsias, podendo-se também defender que diante da ponderação de outros princípios constitucionais, como a efetividade do sistema penal, não poderia o princípio da presunção de inocência ser inatingível. O cerne da questão na verdade está relacionado ao ativismo judicial, já que neste caso poderíamos estar diante de um Poder Judiciário que extrapolou sua competência, adentrando em uma questão que não seria de sua esfera. Não é cabível aqui estabelecer um entendimento sobre tema, mas com toda certeza o caso em tela deve nos trazer muitas reflexões.

Após trazer tantos casos concretos para exemplificar e justificar a atuação do ativismo judicial, não se pode deixar de apresentar alguns pontos controversos e problemáticos de sua aplicação indiscriminada e um deles é que tal fenômeno pode contribuir para o ferimento de princípios basilares do Estado Democrático de Direito previstos em nossa Constituição, precipuamente o da separação dos poderes.

Como já dito, a ativismo judicial serve também como forma de garantir os direitos fundamentais, entretanto, não se pode permitir a invasão do Poder Judiciário em esferas alheias à sua finalidade que acabem por tornar o órgão superior aos demais. Como se sabe, os poderes devem ser independentes e harmônicos entre si, não havendo, portanto, o que se falar em prevalência de um sobre o outro. Devem sim, fiscalizar-se e garantir o bem comum de toda a população, sem jamais atuar de maneira que faça surgir um autoritarismo da parte de qualquer um deles.

Outro problema relacionado ao ativismo judicial diz respeito à legitimidade democrática dos ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal e dos juízes, desembargadores e tribunais do Poder Judiciário como um todo, já que eles não são eleitos pelo povo e muito se questiona acerca da legitimidade destes indivíduos para atuar em nome da sociedade.  

Nesse sentido, deve-se observar que a juridicidade democrática não decorre apenas do sufrágio universal, podendo-se afirmar que o Poder Judiciário também detém legitimidade. De acordo com o ministro BARROSO, os membros deste órgão, “ao aplicarem a Constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto é, pelos representantes do povo.” [41] Além disso, o Poder Judiciário é responsável pela garantia dos direitos fundamentais, principalmente aqueles relacionados a minorias que muitas vezes não tem proteção diante dos demais órgãos, funcionando, portanto como um poder capaz de efetivar o direito de todos. É ele também um garantidor democracia e limitador da supremacia da vontade de um órgão ou poder político sobre os demais. Embora existam ainda muitos elementos que contribuem para a tese da legitimidade democrática do Poder Judiciário, certamente estes são o que merecem maior destaque e, portanto, são capazes de elucidar e solucionar o problema apontado.

Assim, ao analisarmos, por exemplo, a questão decidida pela Suprema Corte a respeito da união homoafetiva e a série de discussões e divergências sobre o tema, podemos perceber que diante da omissão do Poder Legislativo frente ao problema e de tantos outros, tornou-se imperiosa a atuação do Poder Judiciário, visto que os indivíduos não podem deixar de ter uma resposta para suas demandas e precisam ter efetivados seus direitos fundamentais. Nesse sentido, faz mister destacar as palavras dos professores FISCILETTI e OLIVEIRA, que reforçam o que vem sendo dito ao discorrem sobre o papel do juiz na interpretação e produção das leis:

“[...] o juiz não é escravo da lei, mas submetido ao ordenamento jurídico vigente para, de acordo com o seu compromisso com a justiça, buscar acréscimos normativos e principiológicos para responder, aplicar e dar efetividade ao sistema de fins e valores sociais, ainda que a norma legislativa deixe de lado solicitações e expectativas comuns imanentes à sociedade.” [42]

Desta forma, é possível que finalmente possa-se alcançar o bem comum, objetivo este já traçado desde o surgimento das sociedades e dos Estados, já que este não tem por finalidade fazer valer somente a vontade daqueles que predominam, mas permitir que cada ser humano, observados os ditames legais necessários, tenha condições de ver seu direito e seus fins particulares garantidos.

Por fim, diante de tudo que fora exposto, resta claro que a atuação do Poder Judiciário, com vistas a suprir o anseio e evolução social, nem sempre decorre da vontade da maioria, mas busca sempre alcançar a igualdade formal e a igualdade material, construindo-se assim o bem comum e solucionando demandas que há muito deveria ter sido pauta de discussão junto ao Poder Legislativo.

5. CONCLUSÃO

Vimos que as sociedades surgiram com a finalidade de alcançar o bem comum e, diante de sua complexidade e evolução no tempo a sociedade criou uma forma de poder unitário, político e jurídico, capaz de efetivar o objetivo já traçado, o Estado. O bem comum passa então a estar concentrado no conjunto indivíduos que compõem aquela sociedade e que se organiza dentro de um limite territorial.

Pudemos observar que mesmo o Estado tendo como objetivo principal o alcance do bem comum, sua evolução histórica nos mostrou que o conceito fora quase sempre distorcido e relativizado, o que na maioria das vezes refletiu numa sociedade coberta de injustiças e no autoritarismo das vontades dominantes.

Vimos ainda que o liberalismo, o movimento constitucionalista e a imposição do positivismo jurídico surgem como forma de limitar o poder do Estado, ignorando, entretanto, os problemas sociais que viriam a aparecer diante das diferenças provocadas, tendo como consequência um corpo de normas a serem aplicadas sem qualquer análise mais profunda acerca de cada caso concreto, já que não havia espaço para interpretação, o que fez das leis supremas, mas não justas.  

Passamos então a discorrer sobre o surgimento do Estado Social de Direito e sua contribuição para a inclusão dos direitos sociais e, após, sobre o surgimento do Estado Constitucional e do Estado Democrático de Direito.

Vimos que o princípio da constitucionalidade é essencial para a estruturação e funcionamento do Estado Democrático de Direito e que no novo modelo de Estado, todo poder passou a emanar da vontade do povo. Além disso, que Constituição de 1988, com todas suas especificidades, veio para contribuir e sanar os problemas do passado, passando então a instituir direitos e garantias fundamentais e buscar a igualdade não só de ordem formal, como também material.

Nesse contexto, passamos a tratar também acerca da divisão das funções dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, presente em nossa Carta Magna, discorrendo sobre suas atribuições típicas e atípicas, bem como sobre os problemas encontrados em cada um deles no que diz respeito à garantia da igualdade e do bem comum.

Por fim, tratamos a respeito do advento do neoconstitucionalismo e de sua contribuição para a interpretação das leis sob a égide da Constituição, suas normas e princípios. Falamos ainda acerca do surgimento do ativismo judicial e sua íntima relação com o neoconstitucionalismo, onde juízes e tribunais deixaram de exercer a função de meros aplicadores da lei para tornarem-se verdadeiros guardiões de nossa Constituição.

                Nesse  sentido, podemos concluir que a nova interpretação do Direito Constitucional vem ganhando forças através do ativismo judicial e, com isso, permite ao Poder Judiciário contribuir de maneira efetiva para a promoção de direitos e garantias fundamentais, buscando-se alcançar não somente a igualdade formal, mas também a igualdade material, como meio de conceber o bem comum de todo o povo brasileiro.

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